نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی
نویسندگان
1 استاد دانشگاه تهران
2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران
چکیده
کلیدواژهها
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
Professor Jafari Langarudi is one famous scholar in Islamic Jurisprudence and Law. He has numerous academic characteristics including familiarity with jurisprudential foundations and teachings, power of reasoning, interpreting, and analyzing jurisprudential and legal issues. According to numerous referrals to the book “Shaher Al-Islam” (Islamic Rituals) by Molla Mohammad Ashrafi that was not simply available (only in form of lithography) at the time of wiring books by Jafari Langarudi, he had an academic mind and a great curiosity. Moreover, his book is highly precious as a masterpiece among other jurisprudential and legal books. In particular, it seems that he has been inspired by contemporary scholars in some of his legal theories. Hence, referrals by Jafari Langarudi to the studied jurisprudential book (called Islamic Rituals) not only implies the importance of this book as a valid reference for law and jurisprudence but also contributes to more identification of intellectual foundations of this lawyer. Furthermore, a comparative study on opinions of Jafari Langarudi and Author of Share Al-Islam indicates their shared ideas in the field of some subjects such as independent vote in disputes.
کلیدواژهها [English]
مقدمه
بیتردید فقه امامیه یکی از مکاتب فقهی حقوقی به شمار میآید و از این حیث جایگاه ویژهای دارد که در تاریخ فقه و حقوق، واقعیتی غیر قابل انکار است. اما این گنجینه عظیم در دوران معاصر به دلایلی گاه موجه و گاه غیرقابل توجیه، کمتر مورد توجه حقوقدانان و نویسندگان حقوقی قرار گرفته و در نتیجه آن، نظام تقنین با مشکلات و احیانا دوگانگی و تعارض و عدم توازن و یکپارچگی مواجه شده است. بررسی دلایل این رفتار و آثار نامطلوب آن خود موضوعی است که پژوهشی مستقل را میطلبد. تلقی عامیانه و احیانا مغرضانه از آموزههای فقهی، جدایی مطلق فقه از حقوق در دیدگاه عالمان هر دو حوزه و بالطبع ستیز آنها به جای معاضدت، عربی و پیچیده بودن متون فقهی، روزآمد نبودن شیوه بحث و تبویب آثار فقهی، عدم جایگزینی اصطلاحات جدید حقوقی برای تعابیر فقهی و طرح برخی از مسائل غیرکاربردی در متون فقهی حتی معاصر و دلایل متعدد دیگر میتواند مهمترین اسباب چالش میان فقه و حقوق باشد که پرداختن به آنها ضرورت کنونی جامعة حقوقی است که لازم است اندیشمندانی که بر هر دو حوزه مسلط هستند، به رفع آن بپردازند تا جامعه حقوقی ما که امروز به اذعان بیشتر اندیشمندان با حقوق پیشرفته دنیا سالهای طولانی فاصله دارد، از تقلید صرف و انفعال مطلق خارج شود و بتواند فعال و موثر در جامعه حقوقی جهانی در تعامل با مکاتب مختلف حقوقی قرار گیرد و به تبادل اندیشههای نو و راهگشا بپردازد. کاوش رفتار و آثار حقوقدانان برجستهای چون امامی، عبده، استاد جعفری لنگرودی، کاتوزیان، شهیدی، صفایی و امثال این فرهیختگان که با توانایی و تسلط در هر دو حوزة فقه و حقوق، خالق نظریههای بومی و مستقل حقوقی هستند، میتواند دستمایة ابداع شیوهای جدید برای تعامل این دو حوزه مهم و غنی در جهت پیشرفت ارکان حقوقی، قضایی و تقنینی جامعه کنونی ما باشد. این نوشتار نیز به همین هدف و با تبیین رویکرد استاد جعفری لنگرودی به آموزهها و متون فقهی نگارش شده است تا سرمشق نیکو و سرلوحه اندیشمندان نوپای حوزه فقه و حقوق باشد.
در میان انبوه کتب فقهی مورد تتبع استاد جعفری لنگرودی، کتاب فاخر شعائرالاسلام انتخاب شده است[1] که در دهههای اخیر توسط نگارنده این سطور تصحیح و تاکنون دو جلد آن توسط دانشگاه تهران چاپ شده است.[2]
مهمترین دلیل این انتخاب، مغفول ماندن این کتاب و آرای کاربردی و نگاه ویژه نویسنده آن در میان اندیشمندان حوزه فقه و حقوق است و شناساندن آن میتواند مراجع این دو حوزه را غنیتر کند و وسعت بخشد. علاوه بر این میتواند معرف زاویهای کمتر شناخته شده از شخصیت استاد جعفری لنگرودی که تبحر و توانایی خاص ایشان در شناخت منابع فقهی و فقهای صاحبنظر است، باشد. بر همین اساس ابتدا به معرفی کتاب شعائرالاسلام و بررسی گذرای رویکرد فقهی استاد جعفری لنگرودی پرداخته و سپس به برخی موارد مراجعهی ایشان به کتاب شعائر اشاره خواهد شد.
1- شَعائرالاسلام در یک نگاه
ملامحمد اشرفی، یکی از ستارههای نورانی در کهکشان فقه و فقاهت است که در سن 21 سالگی به درجه اجتهاد رسیده و به حجتالاسلام ملقب شده است. وی در عتبات در محضر درس عالمانی چون شیخ مرتضی انصاری و شیخ محمد حسن نجفی صاحب جواهر و سید محمد حسن شیرازی حاضر شد و از خرمن علم آن بزرگواران خوشهها چید.
ملاحبیب کاشانی صاحب لباب الالباب وی را اینگونه توصیف میکند: "حاج ملا محمد اشرفی عالم و فاضل و عابد و مرتاضی بود که در این اعصار چون او دیده نشد و فقیه کاملی بود که در این دوران دومی نداشته است. او چهره تابناک در عصر خود و شریفترین و عابدترین و زاهدترین آنان بوده است و به حجتالاسلام ملقب شد و میان خواص و عوام مراتب فضلودانش و عبادت و زهد و گریههایش و کراماتش معروف و مشهور است. از ثروت دنیا چیزی نپذیرفت و هیچ مسئلهای و چیزی از عباداتش کاهش نداد."[3]
مشهورترین آثار مکتوب وی عبارتند از: شعائرالاسلام، اسرارالشهاده، المزار، تفسیر سوره قدر، رساله عملیه، الاجوبه عن الاسئله.
کتاب شعائر الاسلام که به نظر میآید به تأسی از شرایع الاسلامِ محقق حلی نامگذاری شده باشد، از 28 عنوان فقهی برخوردار است که آغازش کتاب الطهارۀ و انجام آن بیان شرایط قصاص است. از ویژگیهای این کتاب میتوان به کاربردی بودن، تازگی و استدلالی بودن مباحث طرح شده، نداشتن مباحث زاید و نامأنوس، خروج از حصار قول مشهور، فارسی بودن و در نتیجه قابلیت فهم آسانتر آن به ویژه برای دانشجویان را نام برد.[4]
کتاب شعائرالاسلام، اثری جامع در فقه بهشمار میآید که تقریباً تمامی مسائل مورد ابتلا در همه زمینهها اعم از عبادات، عقود، ایقاعات و احکام در آن گرد آمده است و میتواند همچون سایر کتب فقهی، مرجع و مأخذ معتبر برای تحقیق و پژوهش قرار گیرد و محل رجوع بسیاری از نویسندگان و قلم فرسایان حوزه فقه و حقوق باشد. از پیشگامان این امر استاد جعفری لنگرودی است که با استفاده از تیزبینی و نکته سنجی خود، پیش از این قدر و منزلت کتاب را شناخته و به فراوان در آثار مکتوب خویش از آن بهرهها جسته است.
ویژگی خروج از حصار قول مشهور از جمله در خصوص صحت صلح ربوی، عام ندانستن قاعده نهی از غرر، قول به اخراج منجزات مریض از اصل، انتفای خیار مجلس در بیعی که یک نفر متکفل امر ایجاب و قبول باشد، تسری فساد شرط به عقد در تمام موارد، اعتقاد به بطلان معامله به قصد فرار از دین به دلیل "جهت" نامشروع آن و اعتقاد به صحت اسقاط مالمیجب[5] از مواردی است که دلیل مراجعهی مکرر استاد جعفری لنگرودی را به شعائر روشن میکند.
2- استاد جعفری لنگرودی و رویکرد به فقه
رویکرد استاد جعفری لنگرودی به فقه را باید در آثار ایشان جستوجو کرد. اولین نکتهای که از دقت در مکتوبات علمی استاد جعفری لنگرودی رخ مینمایاند مراجعات بیشمار ایشان به کتابهای فقهی است. ایشان راه تعالی حقوق را در ارتباط حوزه و دانشگاه دانسته و چنین میگویند: "اگر کسی میخواهد از سنگهای آتشزنهی علمی استفاده کند، باید هر دو قطب علمی را طی کند. هم حوزه را ببیند هم دانشگاه را و اگر این دو تا را ببیند وحدت حوزه و دانشگاه جنبه رسمی و واقعی پیدا میکند."[6]
استاد جعفریلنگرودی در مصاحبهای که با مجلة کیهان فرهنگی در سال63 داشتند، رسالت خویش را نوسازی فرهنگ اسلامی دانسته و چنین بیانکرده: «بنده در تألیفاتم که از سال1330 با دانشگاه تهران ارتباطداشتم و دارم و با حوزه که ارتباطداشتم و هنوز از راهکتابها این ارتباط را دارم، این دادوستد علمی را برقرار کردم و در واقع این دادوستد علمی باید باشد که فرهنگاسلامی در آثار بنده نوسازی شود.»[7]
این نگاه پویا و با اعتماد به نفس به فقه و ظرفیتهای فراوان آن تا بدانجا پیش میرود که از مجموع آرا و عقاید ایشان میتوان ایده ساختن تمدن نوین اسلامی را نیز برداشت کرد. به ویژه آنجا که در کتابی که نگارش نظیر آن بر اساتید مبرز هر گرایشی از حقوق لازم و ضروری است بیان میدارند: «در کتاب حاضر که ذخیرة فرهنگ امت اسلام است. از ملاحظه کاری خبری نیست»[8] و در این ایده، تقریب بین مذاهب اسلامی را نیز مورد امعان نظر قرار میدهد و چنین مینگارد: «آن ذخیرهی فرهنگی برای آحاد امت اسلام است صرف نظر از مکانها و زمانها.»[9]
این بیان وی نه تنها یک آرمان بلکه شیوهی پژوهشی او است که با بررسی ارجاعات متعدد صورت گرفته در ذیل هر مطلب به منابع فقهی آشکار میشود.
یکی از کتابهایی که استاد جعفری لنگرودی در آثار خویش به کرات مورد اشاره قرار دادهاند، کتاب شعائرالاسلام، تألیف حاج ملامحمد اشرفی است که در بیشتر موارد با عنوان شعائر[10] و در مواردی با عنوان کامل شعائر الاسلام[11] از آن یاد کردهاند.
بررسی برخی از آثار استاد جعفری لنگرودی و مشاهده موارد مراجعه ایشان به کتاب شعائر الاسلام که در مباحث مختلف است، مهر تاییدی بر اعتبار این یادگارِ جاودانۀ ملامحمد اشرفی است.
3- واکاوی آرای استاد جعفری لنگرودی از میان کتاب شعائر
1-3- نظرات موافق
1-1-3- خیار تخلف از شرط ضمنی
شرط ضمنی شرطی است که به واسطهی رواج آن در قرارداد یا تلازم آن با موضوع قرارداد جزء جدایی ناپذیر آن است و تفسیر و قضاوت در خصوص قرارداد بدون توجه به آن امکانپذیر نخواهد بود. برخی اقسام شرط ضمنی را چنین ترسیم میکنند: «مبنای وابستگی شرط ضمنی با مفاد عقد، یکی از این سه عامل است: الف) عقل و بداهت؛ ب) قانون؛ ج) عرف و عادات قراردادی.»[12]
استاد جعفری لنگرودی در این خصوص چنین گوید: «ممکن است در عقد حواله (مانند بسیاری از عقود دیگر) شرط ضمنی وجود داشته باشد. در این مورد [صورت تخلف از شرط] نیز با توجه به مواد 444 و 456 ق.م خیار فسخ به نفع مشروطٌله پدید میآید. مؤلفِ کتابِ شعائر الاسلام[13] نوشته است: (بدان که چنانچه لازم است وفای به شروط ضمنیه که بنای متعاقدین بر تعهد و التزام به آن باشد اگرچه صریحا مذکور نشده باشد. پس چنانچه ثابت میشود خیار اشتراط در صورت تخلف از شرط برای مشروطٌله در شروط صریحه، هم چنین ثابت میشود خیار اشتراط به تخلف از شروط ضمنیه...»[14] همانگونه که ملاحظه شد در اینخصوص استاد جعفری لنگرودی دقیقا نظر شعائرالاسلام را مورد تایید قرار داده است.
2-1-3- نظریه قبول تأسیسی در وصیت تملیکی
نظریه قبول تاسیسی در مقابل نظریه قبول اعلامی[15] آورده شده و سعی در تبیین نقش قبول موصیله در وصیت تملیکی و زمان ایجاد آثار در وصیت تملیکی دارد.
استاد جعفریلنگرودی این نظریه را چنین طرح میکند: «این نظریه بر مجموع سه اندیشه ذیل قرار دارد:
الف- قبول، جنبة ماهوی دارد نه اثباتی، بنابراین نظریه قبول اعلامی درست نیست.
ب- عرفاً، وصیت تملیکی از حین موت موصی ناقل عین موصیبه و نمائات است و قصد موصی هم همین بود که موصی به و نمائات از حین موت او منتقل گردد. بنابراین قبول ناقل، با ایجاب موصی توافق ندارد. (ماده 194 ق.م)
ملاحظه- این اشکال از نظر ماده 194 ق.م بر کسانیکه قبول را ناقل میدانند کاملاً وارد است.
ج- قصد موصی، به تنهایی، نمیتواند آفرینندة اثر حقوقی باشد و موصیبه را به موصیله منتقل کند زیرا تملیک قهری به دیگری معقول نیست و باید قبول موصیله با ایجاب موصی همکاری کند تا موجب انتقال موصیبه، به موصیله شود. ولی برای اینکه این انتقال از تاریخ مرگ موصی (که مقدم بر تاریخ قبول موصیله است) عملی شود نمیتوانیم قبول موصی را جزء سبب ناقل بدانیم (یعنی نمیتوانیم سبب ناقل موصیبه را مرکب از دو قصد موصی و موصیله تلقی کنیم تا قصد موصیله جزئی از اجزاء این سبب بوده باشد) ولی میتوانیم آن را مایه اعتبار دادن به قصد موصی بدانیم و بگوییم قصد موصیله به قصد موصی اعتبار میبخشد و چون قصد موصی این بود که موصیله از حین مرگ او مالک موصیبه شود بنابر این، قصد موصیله مایه اعتبار قصد موصی به کیفیتی که ابراز شده میشود. به همین جهت گفتهاند: «قصد موصیله برای (اعتبار ماوقع) است نه برای (ایجاد ما لم یقع[T1] ).»
در ادامه استاد جعفری لنگرودی نظر شعائر الاسلام را عینا نقل کرده و تایید میکنند:
«مؤلف کتاب شعائر الاسلام[16]با عبارت پیچیده ای[T2] به تمام مراتب بالا تصریح کرده و میگوید: نیست وصیت حقیقتاً از عقود! به حیثیتی که بوده باشد قبول، جزء مملِّک، پس حاصل میشود به ایجاب وصیت، بعد موت موصی، تعلق آن مال به موصیله و منصرف شدن از وارث ولکن اعتبار شرعی آن مشروط است به وقوع قبول از موصیله. واضح است که مراد موصی، نقل عین است به سوی موصیله..... به موت موصی و قبول موصیله نیز قبول همین معنی است؛ و در زمان موخر، نقل مال در سابق معقول نیست ولکن معتبر شدن امر واقع در سابق، در زمان لاحق، ممکن و معقول است و لهذا تعبیر میکنیم از این نحو شرط و اشتراط به کاشفیت.»
نظر: حسن این نظریه در آن است که سعی میکند منافع موصیبه از تاریخ مرگ موصی، به موصیله منتقل شود و به این ترتیب کوشیده است تا یکی از عناصر عرفی وصیت تملیکی را دریابد و نادیده نگیرد.
«از طرف دیگر در این نظریه سعی شده است که قواعد علت و معلول[T3] همانطور که در فلسفه رعایت میشود در مسائل حقوقی هم رعایت شود. یعنی وقتی که قصد و رضا مایه انتقال مالکیت مالی میباشد آن قصد و رضا جنبهی علت دارد و آن مالکین، جنبهی معلول و برابر یک قاعدهی فلسفی تقدم معلول بر علت، محال است».[17]
3-1-3- امکان اسقاط حق شفعه قبل از ایجاد آن
در خصوص امکان یا عدم امکان اسقاط حق شفعه قبل از ایجاد آن نظرات مختلفی ابراز شده است. به نظر برخی حقوقدانان حق را پیش از به دست آوردن آن نمیتوان اسقاط کرد و جمع دیگر، اراده را نافذ شمردهاند.[18] برخلاف این دو نظر برخی اسقاط ضمنی را در صورت همراه بودن با قرائن و اوضاع و احوالِ مویِّد این امر پذیرفتهاند.[19]
استاد جعفری لنگرودی ضمن تایید نظر مؤلف شعائر این امر را در توضیح ماده 691 قانون مدنی چنین ترسیم مینماید: «ما لم یجب یعنی چیزی که موجود نشده است و معدوم است و ماده 691 ق.م ضمان دین غیرموجود را اجازه میدهد. به شرط اینکه سبب آن موجود شده باشد. در اینجا مفهوم اصطلاحی سبب، عامل موثر ضعیف را هم در بر میگیرد. در صلح بر اسقاط حق شفعه قبل از بیع سهمالشرکه هم هرچند حق شفعه وجود ندارد ولی سبب آن که شرکت است وجود[T4] دارد. لذا ملاک ماده 691 قانون مدنی را میتوان در صلح مذکور به کار برد و عقل هم چنین چیزی را محال نمیداند».
مؤلف شعائر الاسلام عقیده دارد که هرگاه قبل از بیع سهم الشرکه، شریک اذن فروش به شریک بدهد و اظهار علاقه به تملک سهم شریک نکند اساسا مقررات شفعه حقی برای او قائل نیست.[20]،[21]
4-1-3- اثر قهقرایی اجازه در عقد فضولی
ماده 258 قانون مدنی در خصوص معامله فضولی، به تفکیک اثر اجازه نسبت به عین و منافع اقدام و اجازه را نسبت به عین از روز اجازه و نسبت به منافع از روز عقد موثر دانسته است. استاد جعفری لنگرودی در انتقاد از این تفکیک ضمن تایید نظر شعائرالاسلام چنین نظر دادهاند: «از جمله موهومات، مدلول ماده 258 ق.م است که اجازه را نسبت به عین مال مورد فضولی از تاریخ اجازه موثر دانسته است ولی نسبت به منافع از تاریخ عمل فضولی موثر دانسته است. یعنی اثر قهقرایی اجازه را فقط نسبت به منافع پذیرفته است نه نسبت به عین. چرا این تبعیض را پذیرفته اند؟برای اینکه اثر قهقرایی اجازه را (که امر انشایی است) نسبت به عین، ضروری ندانستهاند ولی نسبت به منافع، ضروری دانستهاند. مؤلف کتاب شعائر[22] سخت بر این نظر تاخته و گفته است: ((ملک نماء و منافع تابع ملک عین است، زیر پا نهادن قاعدة تبعیت موهون و موهوم است.))
اثر تصویب (تنفیذ) مالک این است که تعویض دو مال که هدف تراضی عاقد فضول و مشتری بوده است و آن هدف از این راه، قابل وصول نبود، قابل وصول میشود. یعنی ثمن ملک مجیز میشود و مبیع ملک مشتری. تعاون دو رضا (از مجیز و مشتری) عطف به ماضی میکند؛ یعنی عین و منافع را از زمان تراضی عاقد فضول و مشتری، مورد نقل و انتقال قرار میدهد. عطف رضا به ماضی در عالم وجود اعتباری (در نصوص شرع) امری است مسلم و مفروغ عنه».[23]
5-1-3- قاعدة حق سلب
اظهار نظر پیرامون تمییز حقوق قابل سلب توسط اراده و حقوقی که حتی به صورت ارادی نیز نمیتوان آنها را از خود سلب کرد همواره معرکه آرای اندیشمندان حقوقی بوده است.
از دیدگاه استاد جعفری لنگرودی در این زمینه 4 نظر وجود دارد. یکی از آن نظرات مربوط به ملامحمد اشرفی است که اینچنین به نقل آن پرداختهاند:
«[به] نظر صاحب شعائرالاسلام[24] وکالت بلاعزل مصداقی است از مصادیق سلب حق. به نظر او وکالت بلاعزل در اموال درست است ولی در نفوس درست نیست، او در این مورد مینویسد:
«انسان مسلط است بر انحاء تصرفات در مال خود. اما نسبت به نفوس پس ظاهر این است که چنین نباشد. مثلا اگر شخص عاقل بالغ رشید بخواهد اختیار طلاق زوجهی خود را به غیر واگذارد به طوری که بعدا خود او اختیاری نداشته باشد و عدم رضای او به وقوع طلاق بیاثر شود، یا آنکه زن عاقل بالغ رشید ثیبه اختیار نکاح خود را به دیگری بدهد که اگر در حین عقد، راضی نباشد رضای او را اثر نباشد و صحت و فساد عقد، مربوط باشد به رضای نایب. ظاهر آن است که شروطی که مفاد آنها اینگونه امور باشد شرط منافی با کتاب و سنت است...»[25] چنانکه میبینید از نظر وی بین اموال و نفوس فرق است، تحریم حلال را در نفوس حتی در موارد جزیی هم صحیح نمیداند، از این جهت نظر او با نظر [سایر فقیهان] متفاوت است.
6-1-3- ماهیت حواله از غیرمدیون
در خصوص حکم مقرر در قانون مدنی در مورد ماهیت حواله از بری، ظاهر ماده حکایت از صدق عنوان حواله بر آن ضمن عدم جریان احکام حواله دارد. استاد جعفری لنگرودی ضمن مخالفت با این برداشت لفظی، با استناد به نظر شعائر جهت تقویت دیدگاه خویش، چنین اظهارنظر میکند:
«ماده 726 قانون مدنی میگوید: اگر در مورد حواله، محیل مدیون محتال نباشد، احکام حواله در آن جاری نخواهد بود. [در حالیکه] باید گفته میشد که این حواله نیست یعنی موضوعا از عنوان حواله خارج است همانطور که در فقه[26] گفتهاند.»[27]
7-1-3- نکاح مسلمه با غیر مسلم
قانون مدنی در ماده 1059 چنین مقرر میدارد: نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست.
استاد جعفری لنگرودی با اشاره به نظر ملامحمد اشرفی در شعائر، پیشنهادی را برخلاف نظر قانون مدنی مطرح مینماید که میتواند راهگشای برخی از مشکلات حوزه حقوق خانواده به ویژه در عرصه حقوق بینالملل خصوصی و ازدواج زن مسلمان با مرد غیرمسلمان در مواردی که قانون متبوع مرد این ازدواج را صحیح میداند باشد. ایشان چنین مینویسند: «نظر صحت این نکاح[28] هم قابل دفاع ممکن است باشد».[29]
8-1-3- تبعیت شرط از عقد در وصف تبعی بودن
ماده 679 قانون مدنی مقرر میدارد که موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. ماده 787 نیز در خصوص عقد رهن، آن را نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم میداند.
حال سؤالی که مطرح میشود این است که در صورت درج شرط وکالت مرتهن در ضمن عقد رهن، وضعیت این شرط از حیث لزوم و جواز چگونه است؟
استاد جعفری لنگرودی به این سوال اینگونه پاسخ میگویند:
«[در خصوص شرط وکالت مرتهن در استیفای طلب خود از طریق فروش عین یا قیمت مال مرهون] با لزوم عقد رهن نسبت به راهن و جواز آن نسبت به مرتهن شرط وکالت مرتهن به شرح ماده 777 ق.م نسبت به راهن لازم است و نسبت به مرتهن جایز است و به عبارت دیگر همانطور که خود شرط، تعهد تبعی است لزوم و جواز آن هم تبعی است»[30].[31] همانگونه که ملاحظه میشود استاد جعفری لنگرودی در این زمینه از صاحب شعائر تأثیر پذیرفته و با وی همنظر هستند.
9-1-3- بقای نمایندگی در فروش یا تملک مال الرهانه با فوت و جنون راهن یا مرتهن
قانون مدنی در ماده 679 چنین مقرر میدارد: «موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» با این حال در همین مورد هم امر مشمول بند 3 ماده 678 است و به موت یا جنون وکیل یا موکل وکالت مرتفع میشود.[32] استاد جعفری لنگرودی با تاثیر گرفتن از نظریه شعائر این فرض را بدین نحو تحلیل میکند:
«ممکن است ضمن عقد رهن راهن به مرتهن حق بدهد که در صورت عدم تادیه دین در موعد، او بتواند رهینه را بفروشد و طلب خود را بردارد یا معادل طلب خود از عین رهینه تملک کند و مقصود طرفین این باشد که این هدف در خارج از قلمرو استنابه محقق گردد. در این صورت با فوت و جنون و سفه راهن حق مذکور از بین نمیرود[T5] . در حقوق ایران هنوز کسی سراغ این اندیشه نرفته است. نظر فقها هم در این مورد درست است[33] و ماده 10 ق.م هم مؤید آن است در این صورت اساسا وکالت وجود ندارد».[34]
10-1-3- خیار غبن در عقود مسامحه
«با توجه به تعریف عقد مسامحه که به هم خوردن موازنه در ارزش، جوهر آن را تشکیل میدهد این احتمال پیش میآید که خیار غبن در عقود مسامحه راه ندارد (ماده 761 ق.م) اما صحیح این است که گفته شود: به هم خوردگی موازنه، کلی مقول به تشکیک است. یعنی ذومراتب است. پس اگر بیعی کنند و غبن محتمل در بیع را صلحاً ساقط کنند، ظاهر این است که جمیع مراتب غبن را ساقط نکردهاند. مثلاً اگر ثمن 10 تومان باشد و غبن 8 تومان باشد، ظاهر عدم سقوط این غبن است و خیار برای زیان دیده هست».[35][36] از دقت در عبارت استاد جعفری لنگرودی که به شعائر نیز استناد کردهاند، مشخص میشود که در این زمینه با نظریهی ملامحمد اشرفی در شعائر موافق و همنظر هستند.
2-3- نظرات مخالف
1-2-3- ماهیت مغارسه
استاد جعفری لنگرودی در دیدگاهی مخالف با دیدگاه صاحب شعائر و مشهور فقهای امامیه حکم به صحت عقد مغارسه نموده و چنین استدلال مینمایند:
«عقد مغارسه عقدی است که مالک زمین یا منافع آن، ملک را به کسی بدهد که غرس اشجار کند و در درختانی که به عمل میآید شریک باشند. فرق نمیکند که نهال مغروس مال مالک مذکور باشد یا مال عامل مغارسه یا مشترک باشد».[37] اکثریت امامیه بر اساس توقیفی بودن عقود میگویند نص بر صحت مغارسه نداریم، پس هرچه که نص بر صحت آن نباشد فاسد است. (اصاله الفساد در عقود)
مستند اجماع[38] مذکور اصل توقیفی بودن معاملات است. این اصل برخلاف سنت شارع است؛ زیرا شارع (در ماهیات معاملات احاله به عرف میکند بدون تضییق و محدودیت. این سنت شرعی بر اصل توقیفی بودن معاملات حاکم است. عقد مغارسه از عقود مخاطره است و شارع عقود مخاطره را نهی نکرده است. [حدیث] نبوی نهی از غرر، ناظر به غرر عرضی است. اضافه میکنم که هرچند هدف عاقدین، در عقود مخاطره مجهولالحصول است ولی غالباً هدف حاصل میشود. بههمین جهت عقلا از آن حمایت کردهاند».[39]
2-2-3- معیار تعیین عقد یا ایقاع بودن عمل حقوقی
از مباحث دشوار علم حقوق یکی تعیین عقد یا ایقاع بودن یک عمل حقوقی است. مسئلهای که به واسطهی اختلاف ملاکهای در نظر گرفته شده توسط هر فقیه باعث تشتت آرای فقیهان و به تبع حقوقدانان در این زمینه شده است. استاد جعفری لنگرودی در کتاب اندیشه و ارتقاء معیار مورد استفاده شعائرالاسلام و قواعد شهید را مورد انتقاد قرار داده و این مشکل را اینگونه حل میکند:
«مشکل ماهیتشناسی یکی و دو تا نیست. به هر سمت که رویآوری با مشکلات روبرو میشوی. یکی از مشکلات این است که در مورد پارهای از ماهیات (مانند وقف، وصیت و وکالت) نخست تصمیم میگیرند که آنها را زیر چتر عقد قرار دهند سپس پارهای موارد را استثنای از عقد میکنند. [مثلا] مؤلف کتاب شعائر[40] به پیروی از قواعد شهید 6 مورد را به صورت استثنا در وصیت تملیکی آورده است و گفته است: «قبول در اینها شرط نیست.»
هر جا دیدید که زیر عنوان یک ماهیت حقوقی (مانند وقف یا وصیت یا وکالت یا غیره) دو یا چند قسم را ذکر میکنند و در برخی از آن اقسام، قبول را شرط نمیدانند، قرارگاه ماهیت در آن قسم است که قبول را در آن شرط نمیدانند و در نتیجه آن ماهیت کلا در همه اقسام آن، ایقاع است نه عقد. [در نتیجه] وصیت تملیکی ایقاع است و قرارگاه ماهیت در وکالت و وقف و وصیت همان ایجاب تنها است».[41]
3-2-3- موانع ارث
قانون مدنی در فصل سوم از باب دوم قسمت مربوط به وصایا و ارث در مواد 882 و 883 از لعان در شمار موانع ارث نام میبرد. استاد جعفری لنگرودی با انتقاد از این امر چنین استدلال میکند:
«مانع واقعی به معنای اصطلاحی مانع همین 3 چیز است [قتل، کفر، رقیت]. سایر نظرات[42] راجع به تعداد مانع خطا است. خطا ناشی از ندانستن معنی مانع در اصطلاحات اهل فن است.
لعان را نباید در ردیف قتل از موانع ارث شمرد. در مورد لعان اساسا نسب وجود ندارد و ماده 861 قانون مدنی اعمال میشود. اما در مورد قتل نسب وجود دارد و ماده 861 به کار نمیرود. نویسنده قانون مدنی مانند اکثر مؤلفان[43] به راه درست نرفته است.»[44]
4-2-3- شرط استفاده از حبوه توسط وارث
«برخی عقیده دارند که شرط استفاده از حبوه این است که آنچه از نماز و روزهی مورّث که فوت شده است وارث انجام دهد.[45] دلیلی بر این نظر نیست و ماده 915 ق.م هم آن را نپذیرفته است.»[46]
5-2-3- نظریهی کاشفیت قبول در وصیت تملیکی
«تا قبل از اعلان قبول از طرف موصیله به حسب ظاهر امر، ورثه موصی مالک شناخته میشوند. ولی با اعلان قبول معلوم میشود که موصیله از حین موت موصی مالک موصیبه بوده است و این قبول به وارث موصی له به ارث میرسد.»[47]
استاد جعفری لنگرودی به این امر چنین پاسخ میدهد: «حق (ملک ان یملک) نوعی حق مالی است مانند حق اقاله که روی اصول کلی به ارث میرسد و به استناد این حق است که میتوان اظهار قبول وصیت کرد. در واقع حق (ملک ان یملک) به ارث میرسد نه حق قبول و فرق این معنی بسیار است. هرچند که تاکنون به این اندازه به آن توجه نشده است. وراثت قبول در نظریه قبول ناقل و کاشف از نظر موازین حقوق مدنی به هیچ وجه قابل توجیه نیست و تنها در نظریه ایقاع قابل توجیه است».[48]
6-2-3- نکاح با صغیره به قصد محرم شدن
قانون مدنی در ماده 1041 ق.م در خصوص سن نکاح چنین مقرر میدارد: عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح.
با توجه به ماده صدرالاشاره مشخص میشود که قانونگذار تفاوتی بین نکاح با هدف محرم شدن با مادر معقوده و نکاح به قصد تزویج قائل نشده و آن را مطلقا منوط به 2 شرط اذن ولی با رعایت مصلحت و اجازه دادگاه نموده است. اما استاد جعفری لنگرودی بین این دو نوع نکاح تفاوت قائل شده و در اینباره چنین میگویند: «در خصوص نکاح با صغیره به قصد محرم شدن که اکثر فقهای امامیه[49] آن را درست میدانند. مؤلف جامع الشتات آن را باطل میداند و حق با اوست.»[50]
7-2-3- هدف حواله
اثر و هدف اصلی حواله انتقال است. اما اینکه آیا در حواله آنچه منتقل میشود، طلب و حقی است که طلبکار بر عهده بدهکار دارد یا دین موجود بر ذمه بدهکار که به ذمه متعهد جدید منتقل میشود یا ترکیبی از این دو، امری است که محل تضارب آرای فقیهان قرار گرفته است. آنچه از مباحث فقها در باب آثار عقد حواله مستفاد میشود، این است که اثر اصلی و در واقع مقتضای ذات حواله انتقال دین محیل به محالعلیه و سقوط این دین از ذمه محیل است.[51]
استاد جعفری لنگرودی ضمن نسبت دادن این امر که هدف از حواله ایفای طلب محتال است، به صاحب شعائر الاسلام[52]، به این اعتقاد چنین پاسخ میگوید:
«هرچند که واقعاً هدف حواله ایفای دین محیل است، لکن با تحقیق بیشتری که در این کتاب صورت گرفت، معلوم شد خود عقد حواله که مرکب از ایجاب و قبول محیل و محتال است نتیجهی ایفای دین را نمیدهد بلکه عقد تبعی بین محتال و محالعلیه است که نتیجهی ایفا را به بار میآورد، فقط میتوان گفت که هدف عقد حواله ایفای دین محیل است اما این هدف را عقد حواله به تنهایی نمیتواند محقق گرداند. شاید به همین جهت است که بعضی از فقها بزرگ امامیه عقد حواله را نه بیع دین به دین دانستهاند و نه ایفا بلکه آن را عقدی مستقل از بیع و ایفا شمردهاند. بر این پایه تعریف دقیق عقد حواله این است: حواله عقدی است بین بدهکار و بستانکار به منظور ایفای دین به توسط ثالث. عقد حواله معلق بر قبول محالٌ علیه است».[53]
نتیجهگیری:
در میان حجم گستردهی آثار مورد مراجعهی استاد جعفری لنگرودی، تعداد موارد استنادی به کتاب شعائرالاسلام در مقایسه با سایر کتابهای فقهی بسیار قابل توجه است. این تعدد مراجعه علاوه بر آنکه موید جدیت و تلاش ستودنی وی در راه جمعآوری نظرات فقیهان و پیوند زدن آن با مباحث حقوقی و دانشگاهی است، گویای ارزش والای کتاب شعائر الاسلام و لزوم توجه بیش از پیش محققان و اندیشمندان حقوقی به این اثر گرانسنگ است. از مقایسة آرای استاد جعفری لنگرودی و مؤلف شعائرالاسلام، میتوان اشتراک نظر آنان در غالب موضوعات در عین استقلال رای در موارد محل اختلاف را نتیجه گرفت.
وانگهی با توجه به توانایی نه چندان گسترده متعلمین حقوق در مراجعه به منابع با زبان عربی، تألیف شعائر به زبان فارسی و با استدلالات دقیق فقهی اصولی، میتواند راهگشای دانشجویان رشتهی حقوق و فقه و مبانی حقوق اسلامی در بهرهگیری هرچه بیشتر از نظرات فقهی باشد.
در پایان به نظر میرسد تحقیقاتی از این دست در خصوص تألیفات سایر بزرگان حقوقی همچون امامی، کاتوزیان، شهیدی، سیدحسین صفایی و دیگر اندیشمندان عرصه حقوق که خود را مرهون آموزههای فقهی و بهرهمند از مباحث فقهی و آرای فقیهان برجسته اسلامی دانستهاند، علاوه بر آنکه راه را برای افزایش کیفیت تألیفات فقهی و حقوقی هموار میکند، میتواند موجبات همگرایی دو عرصه فقه و حقوق و تعالی و تعمیق مباحث و نظریات فقهی و حقوقی را فراهم آورد.
[1]. در آثار استاد جعفری لنگرودی که مورد بررسی نگارندگان اثر حاضر واقع گردید، قریب به 350 بار به کتاب شعائرالاسلام ارجاع شده است که ابواب مختلف از جمله نکاح، طلاق، رهن، صلح، عقود و ایقاعات و وصیت را شامل میشود. همچنین به واسطهی گستردگی تألیفات ایشان سعی بر آن بوده است که از هر حوزهی مورد تحقیق حداقل یک کتاب مورد بررسی و تفحص قرار بگیرد.
[2]. ر.ک: اشرفی، حاج ملا محمد، شعائر الاسلام، ج 1 و 2، تصحیح و تعلیق احمد باقری، تهران، دانشگاه تهران.
[3]. کاشانی، حبیب الله، لباب الالباب، چاپ 1، قم، موسسه کتابشناسی شیعه، 1394، ص 108.
[4]. اشرفی، حاج ملا محمد، شعائر الاسلام، ج 1، تصحیح و تعلیق احمد باقری، چاپ 1، تهران، دانشگاه تهران، 1385، صص 23 – 26.
[5]. همان، ص 15 و 16.
[6]. قنبری، محمد رضا، بر تارک علم- شرحزندگانی افکار و آثار جعفریلنگرودی، محمدجعفر، چاپ 1، تهران، گنجدانش، 1386، ص128
[7]. همان، ص 131
[8]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اساس در قوانین مدنی – المدونه، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1387، ص 5.
[9]. همان، ص 14.
[10]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستمشناسی در علم حقوق، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1386، ص211، ش 458.
[11]. همو، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، حقوق تعهدات عقود و ایقاعات، ج اول، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1388، ص134.
[12]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج3، چاپ 5، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1387، ص 122.
[13]. ارجاع به ص 464 نسخهی در دسترس
[14]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی عقد حواله، چاپ 4 (چاپ3 گنج دانش)، تهران، گنج دانش، 1390، ص133.
[15]. شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، ج4، چاپ 3، تهران، المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، 1387 هـ.ق، ص 15
[16]. اشرفی، حاج ملا محمد، شعائر الاسلام، تصحیح و تعلیق احمد باقری، ج 2، چاپ 1، تهران، دانشگاه تهران، 1388، ص 236. (ارجاع به ص 590 نسخهی در دسترس)
[17]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی وصیت، چاپ 2، تهران، گنج دانش، 1370، ص 24و 25.
[18]. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج دوم، چاپ 18، تهران، کتابفروشی اسلامیه، 1384، ص 28
[19]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ 11، تهران، میزان، 1384، ص 512، ذیل ماده 822، ش 2.
[20]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی رهن وصلح، چاپ 2، تهران، گنج دانش، خرداد 1370، ص 221.
[21]. اشرفی، 1388، ص 112. (ارجاع به ص 518 نسخهی در دسترس)
[22]. ارجاع به صفحه 342 نسخهی در دسترس
[23]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1382، ص 112
[24]. ارجاع به صفحه 508 نسخهی در دسترس
[25]. اشرفی، 1388، ص 389.
[26]. اشرفی، 1388، ص 10. (ارجاع به صفحه 314/6 نسخهی در دسترس)
[27]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1382، ص 46
[28]. ارجاع به صفحه 559 نسخهی در دسترس
[29]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق خانواده، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1368، ص 94
[30]. همو، حقوق مدنی رهن وصلح، چاپ 2، تهران، گنج دانش، خرداد 1370، ص 78
[31]. اشرفی، 1388، صص 85-94. (ارجاع به صفحه 504 نسخهی در دسترس)
[32]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ 11، تهران، میزان، 1384، ص 447، ذیل ماده 678، ش 2.
[33]. ارجاع به صفحه 508 نسخهی در دسترس.
[34]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی رهن وصلح، چاپ 2، تهران، گنج دانش، خرداد 1370، ص 81.
[35]. همو، فلسفه اعلی در علم حقوق، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1382، ص 210.
[36]. اشرفی، 1385، ص 228. (ارجاع به صفحه 395 نسخهی در دسترس)
[37]. ارجاع به صفحه 440 نسخهی در دسترس.
[38]. به نظر میرسد مقصود ایشان از اجماع قول مشهور باشد.
[39]. جعفریلنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقا (یکصد و یک مقاله در ماهیتشناسی حقوقی)، چاپ1، تهران، گنجدانش، 1387، ص420.
[40]. اشرفی، حاج ملا محمد، شعائر الاسلام، ج 2، تصحیح و تعلیق احمد باقری، چاپ 1، تهران، دانشگاه تهران، 1388، ص 234. (ارجاع به صفحه 589 نسخهی در دسترس).
[41]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقا (یکصد و یک مقاله در ماهیتشناسی حقوقی)، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1387، صص150-152.
[42]. ارجاع به صفحه 731 نسخهی در دسترس.
[43]. ارجاع به صفحه 733 نسخهی در دسترس.
[44]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دوره حقوق مدنی ارث، چاپ 1، تهران، موسسه امیرکبیر، 2537، صص 91-93.
[45]. اشرفی، 1388، ص 519. (ارجاع به صفحه 734-736 نسخهی در دسترس)
[46]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دوره حقوق مدنی ارث، چاپ 1، تهران، موسسه امیرکبیر، 2537، ص 167.
[47]. ارجاع به صفحه 543 نسخهی در دسترس.
[48]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی وصیت، چاپ 2، تهران، گنج دانش، 1370، ص 73 و 74.
[49]. اشرفی، حاج ملا محمد، پیشین، ص 288. (ارجاع به صفحه 604 نسخهی در دسترس).
[50]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق خانواده، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1368، ص3.
[51]. باقری، احمد، مهدیان، محسن، حواله و نهادهای مشابه در حقوق ایران، چاپ 1، گرگان، نوروزی، 1396، ص 30.
[52]. اشرفی، 1388، ص 5. (ارجاع به صفحه 462 نسخهی در دسترس).
[53]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی عقد حواله، چاپ 4 (چاپ 3 گنج دانش)، تهران، گنج دانش، 1390، ص 34.
[T1]این عبارت مربوط به دکتر لنگرودی است و عبارت ایشان عینا نقل شده است
[T2]این عبارت مربوط به دکتر لنگرودی است و عبارت ایشان عینا نقل شده است
[T3]این عبارت مربوط به دکتر لنگرودی است و عبارت ایشان عینا نقل شده است
[T4]این عبارت مربوط به دکتر لنگرودی است و عبارت ایشان عینا نقل شده است
[T5]منظور دکتر لنگرودی نیابت مرتهن در فروش است نه خود عقد رهن. واضح است که نفس عقد رهن با فوت و.... از بین نمیرود