نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی
نویسنده
دانش آموخته دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران و مدرس دانشگاه
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسنده [English]
The obligation has been interested by the new world and its complexity, and rarely do we face to a pure obligation. Its provisions are improved, weather in the instinct of obligation or in the owners. As a general approach, the obligation has divided to simple one and complex one. Complex obligation may made by interring provisions in the instinct of obligation itself or increasing number of owners. In our legal system plurality in owners of obligation may divided to disconnected obligation and connected obligation. Plurality disconnected obligation- means a kind of complex obligation which has more than one debtor or crenate – itself divided to normal one and insolidum. Although the insolidum has diffused background in our legal system, but it has valued by insurance industry, and this point has outlined its description which this research wanted to do. Insolidum is a kind of unique and seamlessly obligation which has been owed by several debtors, whom have no legal connection with each other in that subject. with this meaning it seems opposite of solidarite. Study this legal meaning and its characteristics can reinforce our obligation law, especially our insurance law.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
تعهد در حقوق رومی، مبنا و اساس بررسی حقوق خصوصی است و قراردادها و ضمان قهری به تبع آن بحث می‌شود. در حالی‌که در حقوق ما -به تبع فقه شیعی- منابع تعهد (عمل حقوقی و واقعه حقوقی) مرکز اصلی بررسی است و تعهد به تبع آن، در قسمت آثار آن دو، به صورت پراکنده مورد بررسی قرار می‌گیرد. با این وجود در آثار فقیهان متاخر، بالاخص باب شروط در کتاب مکاسب و بعد از او به تبعیت از آن کتاب، تعهدات استقلال بیشتری را در منابع فقهی و آرای آنان به دست آورد. اما همچنان کاستی‌های بنیادین در بخش تعهدات در منابع مدون حقوقی ما احساس می‌شود. راهی که حقوق رومی دقیقاً نقطة مقابل آن را طی کرد. این موضوع سبب شده که حقوق رومی در بررسی ابعاد تعهد از ما پیش‌تر باشد و به نوعی حقوق ما را به پیروی وا دارد. بررسی کتب بزرگان حقوقی در باب تعهدات و نگاهی به منابع مورد استفاده آنان خود گویای همه چیز است. یکی از این ابعاد پیشروی، در تعهدات مرکب و به ویژه در تعهدات جمعی و مشترک -اعم از تضامن[1]، التزام به‌تادیه[2]، جانشینی در تعهدات[3] مسئولیت متعددالاطراف و غیره و به ویژه در تعهد تضاممی[4]- دیده می‌شود.
از جمله ابوابی که حقوق غربی در آن پیش‌قدم شده، بررسی کنش و واکنش تعهدات و ضمان قهری است. به این معنا که با بازی با مفهوم تعهد و اعتقاد به مسئولیت جمعی، بتوان نوعی از تعهد را برای تضمین جبران خسارات برقرار کرد تا حداکثر امکان تدارک زیان، متصور و فراهم باشد. این مفهوم بیش از همه، کارکرد خود را در بروز خسارات توسط سلسله‌ای از علل مختلف نشان می‌داد که همگی به صورت غیرمستقیم در بروز زیان (تعهد) نقش‌آفرین هستند. در مواجهه با چنین رویدادی، به جای تلاش در بررسی روابط علیت و سایر ارکان مسئولیت مدنی، مسئولیت جمعی برقرار شد تا روند جبران خسارات کوتاه‌تر شود و نظم اجتماعی معطل رسیدگی‌های طولانی دادگاه‌ها و استدلال حقوق‌دانان نشود؛ مانند خساراتی که از سقوط مصالح از ساختمانی چند طبقه رخ دهد یا زیانی که از سرایت آتش از چنین ساختمانی به ساختمان‌ها و اموال اطراف بروز می‌کند. این مصلحت‌اندیشی، عرصه جدیدی بر روی حقوق تعهدات گشوده است. کارکرد مفهوم مسئولیت تضاممی دقیقاً در این رابطه است. تضامم نوع خاصی از تعهدات جمعی که در نظام تعهدات گسسته دیده شده و رگه‌هایی از آن در نظام حقوقی ما نیز وجود دارد؛ اما بر خلاف حقوق غربی، ابعاد آن به‌طور کامل موشکافی نشده و به عنوان نهاد حقوقی مستقل مورد بررسی قرار نگرفته است.
باید توجه داشت که اصولاً زمانی که صحبت از تعدد اطراف تعهد به میان می‌آید، موضوع، انصراف به تعهدات پیوسته دارد. در تعهدات پیوسته است که رابطة حقوقی میان اطراف متعدد برقرار می‌شود و آن را در خور بررسی می‌کند. اما تعهدات گسسته نیز با وجود آنکه میان اطراف متعدد، رابطة حقوقی موجود نیست، آثاری مهم میان آنان به‌جا می‌گذارد که نیازمند بررسی است. تضامم از جمله این‌گونه تعهدات گسسته است. تعهداتی که دارای اطراف متعدداند، اما مرکب تلقی نمی‌شوند یا به بیان بهتر ارتباط حقوقی مستقیمی میان اطراف متعدد وجود ندارد و آنان به‌طور مستقیم از هم متاثر نمی‌شوند. مفهوم تعهد تضاممی در حقوق ما تازه می‌نماید و در کمتر متونی به آن اشاره شده است. استاد حقوق در متنی جزیی به آن اشاره فرموده[5] و بسط اندیشه آن را برای آیندگان به میراث گذاشته است. اما در دیگر نظام‌های حقوقی، به آن توجهی کامل دارند و از آن نتایج مهمی به دست داده‌اند؛ و البته در حقوق ما نیز برای آنان مبنایی وجود دارد[6]. برای مثال در فقه آنجا که بحث از افلاس بدهکار می‌کنند، بیشتر این نوع از تعهد را در ذهن دارند. در این تحقیق ابتدا مفهوم و حدود این نوع از تعهد را از نظر خواهیم گذراند، سپس به بررسی آثار آن نسبت به اطراف آن، یعنی طلبکاران و بدهکاران خواهیم نشست.
1- مفهوم تعهد تضاممی
اولین قدم در شناسایی یک نهاد حقوقی ارایه تعریف از آن است. اما از آنجا که این نهاد حقوقی تا کنون به صورت عمده مورد بحث و بررسی قرار نگرفته است، ادعای جامعیت و مانعیت چنین تعریفی حداقل برای نویسنده سخت می‌نماید و امید است همت عالی نقادان در تعالی آن بکوشد. با این وجود برای ورود به بحث چاره‌ای جز تلاش در راه آن نیست. در این قسمت ابتدا به تعریف تضامم خواهیم پرداخت (بند اول) سپس به بررسی منابع ایجادکننده آن توجه می‌کنیم (بند دوم) و در نهایت برای شناخت و تبیین جایگاه آن، به مقایسة آن با سایر نهادهای مشابه حقوقی می‌پردازیم (بند سوم).
1-1- تعریف تعهد تضاممی
استاد حقوق از مفهوم تضامم- که در باب مسئولیت تضامن ناقص در فرانسه از آن یاد شده است - تحت عنوان مسئولیت جمعی یاد کرده است[7]. اما استفاده از عنوان تضامم برای این نوع از مسئولیت شاید به دلیل قرابت تلفظ با تضامن زیباتر باشد. از سوی دیگر حقوق‌دانان متقدم اسلامی از این عنوان برای این نهاد استفاده کرده‌اند و از این حیث، این لفظ با منابع ما آشناتر است[8]. در حقوق فرانسه این مفهوم با تضامن ناقص در هم آمیخته و به جای نهاد تضامن ناقص از نهاد حقوقی تضامم استفاده می‌کنند و مفهوم تضامن ناقص را متروک کرده‌اند[9]. مسئولیت تضاممی مسئولیتی است که در آن بدهکاران، ملتزم به تادیه تعهدی واحد با اسباب مختلف[10] هستند، بدون آنکه میان آنان ارتباط مستقیم حقوقی وجود داشته باشد؛ مانند آنکه خودرویی به عابری پیاده برخورد کند و به او زیان برساند. در این فرض هم مباشر زیان مسئول جبران است و هم بیمه‌گر وسیله نقله به موجب قرارداد میان خود و بیمه‌گذار موظف به جبران خسارت عابر پیاده است. پس برای زیان یا تعهدی واحد، دو مسئول جبران خسارت- یکی به واسطه قرارداد بیمه و دیگری به واسطه قواعد عمومی ضمان قهری – وجود دارد[11]. از همین جهت این نهاد بسیار به مسئولیت تضامنی شبیه است[12].
برخی تضامم را ناظر به تعهدهای متعدد با موضوع واحدی دانسته‌اند که بر عهدة چند نفر قرار گرفته است[13] و از این جهت آن را در کنار مفهوم تضامن ناقص قرار داده‌اند. این اعتقاد قابل نقد به نظر می‌رسد؛ چرا که در تضامن ناقص تعهدی واحد، به سببی واحد بر عهده چند نفر قرار می‌گیرد که یکی از آنان بدهکار واقعی است و دیگران فقط ملتزمین به تادیه تلقی خواهند شد[14]. به بیان بهتر در تضامن ناقص پیوستگی میان بدهکاران وجود دارد، اما در تضامم چنین پیوستگی دیده نمی‌شود و آنان از هم متاثر نمی‌شوند[15]. در تضامن میان بدهکاران، رابطه‌ایی بسان جانشینی وجود دارد. اما در تضامم هیچ‌گونه رابطه نمایندگی میان بدهکاران نیست. از همین حیث است که تضامم آثار فرعی تضامن را ندارد و عده‌ای از آن به نام تضامن ناقص یاد می‌کنند[16]. اما باید توجه داشت که مبنای مسئولیت تضاممی با مسئولیت تضامن ناقص تفاوت دارد و این آمیزش در حقوق فرانسه قابل ایراد به نظر می‌رسد.
در حقوق رم تضامن یک استثنا بود و نیاز به تصریح در قرارداد داشت. لذا برای جبران این کاستی و ایجاد مسئولیت جمعی، در فقدان چنین منبعی به جای مسئولیت تضامنی، مسئولیت تضاممی برقرار می‌شد[17]، تا تضمینی برای خسارت زیان‌دیده برقرار شود. به تبع همین سابقه تاریخی، در حقوق فرانسه تضامن به دو دسته کامل و ناقص تقسیم می‌شد. اما تضامن ناقص به علت ایراداتی که عموماً به خاطر فقدان نص صریح بود، کم‌کم متروک ماند و حقوق‌دانان متأخر با این ادعا که تضامن ناقص همان تضامم است، رویه قضایی را به سمت اعتبار بخشیدن به این مفهوم بردند[18]. به بیان بهتر از آنجا که تضامن در حقوق رومی خلاف اصل بود و حقوق‌دانان در جست‌وجویی راهی برای ایجاد مسئولیت جمعی بودند، برای رهایی از ایراد استثنایی بودن تضامن، به تضامم توسل جستند[19]؛ تا بتوانند حداکثر تضمین جبران خسارت را برای زیان‌دیده، فراهم آورند. زندگی ماشینی کنونی و پیچیدگی اسباب مسئولیت در دنیای کنونی ضرورت حفظ حقوق زیان‌دیدگان را بیشتر می‌کند. از همین رو دکترین حقوقی فرانسه با توجه به مواد 55 قانون کیفر قدیم فرانسه و 375 و 480 و 532 قانون آیین دادرسی کیفری جدید فرانسه این نوع مسئولیت را پیشنهاد داد و مورد استقبال رویة قضایی قرار گرفت و به سرعت گسترش یافت. دیوان عالی کشور فرانسه در رأی مدنی 4 به تاریخ 1939 بیان می‌دارد که در صورت بروز زیان توسط اشخاص مختلف همگی به صورت ضمان ناقص (تضامم) مسئولیت جبران را دارند.
بنابراین در حقوق فرانسوی، عمدتاً حقوق‌دانان همه آثار ناظر بر تضامن را بر تضامم بار کرده‌اند و مفهوم تضمان ناقص را با تضامم در هم آمیخته‌اند[20]. این اعتقاد در حقوق ایران قابلیت تسری ندارد؛ زیرا: اولاً در تضامم همة مسئولان، مدیون واقعی‌اند. ثانیاً: ایجاد قائم‌مقامی در طلب به صرف پرداخت در تعهد تضامنی نیاز به نص خاصی ندارد و طبیعت آن است، حال آنکه در تضامم این قائم مقامی حتماً نیازمند وجود جواز قانونی است. ثالثاً: در تضامم به صرف مطالبه طلبکار از یکی از بدهکاران -بر خلاف تضامن -آن مطالبه به همه سرایت نمی‌کند[21]. چرا که در تضامم مبنای مشترکی برای مسئولیت نیست و از همین رو صدور حکم دربارة یک رابطه، به علت عدم وحدت سبب قابلیت استناد و اعتبار امر مختوم را به دیگران ندارد. از سوی دیگر مبنای رجوع پرداخت‌کننده در تضامن عرضی، نسبت به سهم هریک از مسئولین است، درحالی‌که در تضامم تمام مبلغ قابل پرداخت است. به بیان دیگر اگر قانون در تضامم، حکم به جانشینی دهد، عموماً جانشینی نسبت به تمام تعهد رخ می‌دهد. اثر مهم تعهد تضاممی آن است که پرداخت کننده قراردادی قائم‌مقام طلبکار شده و عیناً از حقوق او بهر‌مند می‌شود و بدهکاران اصولاً با هم ارتباط حقوقی مستقیمی ندارند؛ مانند دعوای مستقیم موجر علیه مستأجر فرعی جهت دریافت اجاره و یا دعوی مستقیم کارگری علیه کارفرمای اصلی و یا دعوای مستقیم زیان‌دیده علیه بیمه‌گر و یا بیمه علیه عامل زیان[22].
حقوق مدنی مصر نیز در ماده 169 قانون مدنی این کشور[23] برای چنین فرضی مسئولیت تضاممی وضع کرده است. همین موضوع در مواد 830 و 840 قانون مدنی آلمان نیز اتخاذ شده است. در حقوق ایران در باب تعدد اسباب زیان اصل بر مسئولیت مشترک است(ماده 479 قانون مجازات)؛ اما از چگونگی این اشتراک سخنی به میان نیامده است[24] و همین سکوت برخی را به مسئولیت جمعی مشترک رهنمون ساخته است[25]. شاید ریشه این عقیده در تلقی نمودن مسئولیت تضاممی به عنوان مسئولیتی مشترک به جای مسئولیتی جمعی است. این در حالی است که این مفاهیم تفاوتهای بنیادی با هم دارند. مسئولیت جمعی برخلاف مسئولیت مشترک در حقوق ما بسیار استثنایی و نیازمند نص است. علاوه براین مسئولیت مشترک باعث ایجاد رابطة حقوقی میان بدهکاران یا به بیان بهتر، ایجاد تعهد پیوسته می‌شود؛ اما در دیگری هیچ‌گونه رابطه حقوقی میان بدهکاران ایجاد نشده و باعث تعهدی گسسته خواهد بود که خود آثار بسیار مهمی را به دنبال دارد[26].
به این نکته مهم نیز باید توجه داشت که زیان‌دیده در آن واحد نمیتواند به هر دو مسئول برای جبران خسارت رجوع کند. اصولاً در حقوق ما امکان جمع میان اسباب مسئولیت قهری و مسئولیت قراردادی وجود ندارد، اما امکان انتخاب میان این دو هست[27]. از طرف دیگر نباید هرتعدد اسباب در ضمان قهری را نیز مسئولیت تضاممی پنداشت. هرچند که وجود بیش از یک رابطه حقوقی ناشی از ضمان قهری می‌تواند موجب ایجاد تضامم شود؛ مانند اینکه چند نفر به مباشرت باعث جنایتی شوند به‌نحوی‌که جنایت منتسب به همة آنان باشد؛ هرچند باور حقوق‌دانان بر آن است که تضامم اختصاص به تعهدات مدنی دارد و در کیفر راهی ندارد[28].
2-1- منبع تعهد تضاممی
حقوق‌دانان فرانسوی بر این عقیده‌اند که قرارداد نمیتواند منبع این نوع از مسئولیت باشد و آن را بر عکس مسئولیت تضامنی که می‌توان آن را به صورت قراردادی وضع کرد، مختص ضمان قهری و حکم قانونی می‌دانند[29].
از همین رو در صورت شک به وجود یک اراده ناظر به تضامن و یا تضامم، تضامن را مقدم داشته و یا به جای آن مسئولیت مشترک را مقدم می‌دانند و در هر حال به مسئولیت تضاممی در قراردادها توجهی ندارند. به نظر می‌رسد این استدلال در حقوق ما نیز پذیرفتنی است[30]. تضامم توصیف قانونی از تعدد بدهکارانی است که رابطة حقوقی مستقیمی با هم ندارند. وجود اراده انشایی این خصوصیت را از آن می‌گیرد و آن را به تعهدی پیوسته تبدیل می‌کند.
بی‌شک در مسئولیت تضاممی باید حداقل یک رابطه حقوقی تعهدزا ناشی از مسئولیت مدنی وجود داشته باشد. چرا که شرط ایجاد این نوع از مسئولیت، وحدت موضوع و تعدد اسباب ایجادکننده این تعهد واحد است و چنین امری به صرف وجود قرارداد ممکن نیست. بنابراین این وضعیت حقوقی زمانی رخ می‌دهد که حداقل یک قرارداد و یک ضمان قهری یا چند ضمان قهری موازی در تولید تعهد نقش ایفا کنند[31]؛ مانند اینکه شخصی خودروی خود را در مقابل حوادث بیمه کند و پس از قرارداد بیمه توسط ثالثی به خودرو زیان وارد آید. پس زیان‌دیده می‌تواند هم به موجب قرارداد به شرکت بیمه رجوع کند و هم به موجب ضمان قهری به زیان زننده[32]؛ یا مسئولیت کارفرما در مقابل خسارات ناشی از فعل کارگر خود در محیط کار نیز از همین قبیل است.
3-1- مقایسه تعهد تضاممی با سایر نهادهای مشابه
تعهد تضاممی به عنوان یک نهاد حقوقی زمانی جایگاه خود را باز می‌یابد که با دیگر نهادهای حقوقی مشابه، مقایسه شود و حدود و مرزبندی‌های خود را با آنان مشخص کند. این مقایسه نکاتی سازنده در استخراج نتایج به دنبال دارد؛ که در تبیین مفهوم تضامم بسیار راهگشاست.
الف: مقایسه با تضامن منفی
همان‌طورکه قبلاً گفته شد، وجود تشابه میان این دو نهاد تا جایی است که در نظام حقوقی فرانسه از آن به جای تضامن ناقص منفی استفاده می‌کنند و نظام حقوقی حاکم بر آن را یکسان پنداشته‌اند[33]. اما بر اساس قواعد حقوق ایران، این دو نهاد تفاوتهای آشکاری نسبت به هم دارند. اول آنکه در تضامن منفی یک بدهکار واقعی وجود دارد و چندین ملتزم به تادیه[34]، در حالی‌که در تضامم همه بدهکاران به واقع بدهکار تلقی می‌شوند. اثر عملی مهم این تلقی آن است که در تضامن منفی می‌توان شرط بر ترتب در مطالبه نمود، اما در تضامم از آنجا که هیچ رابطه‌ایی میان بدهکاران وجود ندارد[35]، نمی‌توان چنین شرطی را برقرار کرد. بنابراین در خسارات ناشی از حوادث وسایل نقلیه موتوری زمینی، بیمه نمیتواند جبران خسارت را منوط به رجوع به زیان‌زننده منوط کند. دوم آنکه تضامم نوعی از طلب گسسته است؛ در حالی‌که تضامن منفی نوعی از طلب پیوسته است که در آن رابطه حقوقی میان بدهکاران وجود دارد.
همین تفاوت است که باعث می‌شود مطالبه از یکی از متضامنان در حق دیگران نیز مؤثر شناخته شود. قائم‌مقامی در تضامن نیز از منظر وجود همین تفاوت بنیادین است که توجیه می‌شود و در بسیاری از موارد قائم‌مقامی نسبت به تمام تعهد رخ نمی‌دهد؛ مانند آنچه که در باب غصب دیده می‌شود. غاصبی که مورد رجوع قرار گرفته، بعد از پرداخت نمیتواند نسبت به همه تعهد به غاصب اصلی که مال نزد اوست و یا تلف شده رجوع کند، بلکه اجرت‌المثل ایام تصرف خود را باید بکاهد[36]. به بیان بهتر قائم‌مقامی در تضامن منفی ناشی از همان رابطة حقوقی است[37] و می‌توان در آن شرط خلاف نمود[38]. اما در تضامم که میان بدهکاران ارتباطی وجود ندارد، نسبت به هر یک از بدهکاران باید جداگانه مطالبه صورت پذیرد و قائم‌مقامی بدهکارِ پرداخت‌کننده، نوعی از انتقال طلب را در خود دارد که به موجب آن جانشین طلبکار و تمام طلب خواهد شد و استقلال خود را از این جهت حفظ خواهد کرد.
بنابراین در حقوق ما، تضامن امری استثنایی است و وثیقه‌ایی برای حصول تمامی تعهد تلقی می‌شود. این خصیصه سبب می‌شود که به موجب آن بتوان تمام طلب را از هر یک از متضامین خواست[39]؛ اما این خصیصه مانع آزادی اراده نمی‌شود و تراضی می‌تواند چگونگی‌رجوع را در تضامن معین کند[40]. متضامنان میتوانند در طول و یا در عرض هم قرار گیرند؛ میان آنان ترتب وجود داشته باشد و یا خیر. اما در تضامم از آنجا که حکمی قانونی است، جزء قواعد امری تلقی شده و اراده در آن راه ندارد[41]. پس بدهکاران نمی‌توانند ترتب برقرار کرده و پرداخت تعهد را منوط به رجوع به بدهکار دیگر و عدم پرداخت توسط او کنند. از همین جهت در خسارات ناشی از حوادث رانندگی، بیمه‌گر نمیتواند پرداخت را منوط به عدم تادیه از سوی زیان زننده کند.
ب: مقایسه با تضامن مثبت[42]
تضامن مثبت دارای آثار گسترده حقوقی است و تعریف جامع آن در این مختصر نمی‌گنجد. در اینجا به همین کفایت می‌کنیم که تضامن مثبت قراردادی است میان طلبکاران که به موجب آن، آنان، احدی از میان خود را برای وصول تمام طلب از بدهکار برمی‌گزینند[43]. از نقاط افتراق تضامم با تضامن مثبت اول آنکه: تضامن مثبت اختصاص به تعدد طلبکاران دارد و در حقوق ما تعهد تضاممی در مورد تعدد بدهکاران بررسی می‌شود و در تعدد طلبکاران راهی ندارد[44]. دوم آنکه: تضامن مثبت صورتی آشکار از تعهد پیوسته دارد که در آن طلبکاران از هم متأثرند و در اوج ارتباط حقوقی با هم قرار دارند. مطالبه یکی در حق دیگری نیز مؤثر است[45] و پرداخت به یکی دین را ساقط می‌کند[46]. اما در تضامم تعهد گسسته است و پرداخت تا زمانی که تعهد تماماً بر ذمة بدهکار واقعی استقرار یابد، ادامه پیدا می‌کند. سوم آنکه: تضامن مثبت تنها به موجب قرارداد ایجاد می‌شود؛ ولی در تضامم حتماً یکی از روابط حقوقی می‌بایست ناشی از ضمان قهری باشد. نهایت آنکه برخلاف تضامن که اراده در آن نقشی اساسی بازی می‌کند، اراده در تضامم راهی ندارد و اثری بر اوصاف و قیود آن نمیتواند داشته باشد؛ اما نتیجه حاصله از آن (قائم مقامی) به عنوان یک حق مالی قابل اسقاط است[47]، هرچند تراضی در چگونگی آن راهی ندارد.
ج: مقایسه با تضامن ناقص
تضامن ناقص نوعی از تضامن است که در آن، تضامن، تنها اثر اصلی خود -یعنی التزام اشخاص متعدد به تعهدی واحد- را به جا می‌گذارد و آثار تبعی خود مانند قطع مرور زمان را از دست می‌دهد. به بیان بهتر تضامن ناقص حالتی از طلب پیوسته است که در آن متعهدین در رابطه‌ایی با هم حضور دارند و به‌طور غیرمستقیم از هم متأثر می‌شوند. حال آنکه تعهد تضاممی حالتی از تعهد گسسته است که در آن هیچ ارتباط حقوقی میان بدهکاران نیست. شاید همین نزدیکی باعث شده است که در حقوق فرانسه از تعهد تضاممی به جای طلب تضامنی ناقص استفاده کنند و همان احکام را بر آن بار کنند[48]. اما در تعهد تضامنی ولو آنکه ناقص هم باشد باز ارتباط حقوقی میان بدهکاران هست که آثار مهم خود را در باب قائم‌مقامی خواهد گذاشت. در حقوق ایران هرچند تمامی وضعیت حقوقی از نوع تضامن ناقص هستند و در آن تضامن کامل راهی ندارد[49]، اما هنوز میان گسستگی تعهد و پیوستگی آن آثار و نتایج بسیار مهمی وجود دارد که نمی‌توان از آنها چشم پوشید.
د: مقایسه با تعهد تخییری و تخییری متعدد الاطراف
تضامم را نباید با طلب به تسهیم متعدد الاطراف[50] یکی پنداشت. در این نوع از تعهد موضوعی واحد بر ذمه چند نفر قرار می‌گیرد، به‌نحوی‌که اختیار تعیین بدهکار با طلبکار است و با انجام موضوع تعهد توسط هریک، تعهد ایفا شده تلقی می‌شود؛ مانند اینکه کسی وصایت کند احمد یا علی مسجدی برای فقرا بسازند. در این نوع از تعهد، موضوع تعهد مشخص است اما تعیین بدهکار معلق به اراده انشایی طلبکار یا شخص ثالثی است[51]. در مقابل، در تضامم دایره بدهکاران معلوم و معین است و رجوع به یکی مسقط حق رجوع به دیگری نیست، مانند آنکه در حادثه خودرو بتوان به بیمه و یا به زیان‌زننده رجوع کرد.
در مورد تعهد تخییری هم همین‌گونه است. در تعهد تخییری بدهکار مشخص است، اما موضوع تعهد مردد بین چند چیز به انتخاب طلبکار یا بدهکار یا شخص ثالثی است[52] که با انتخاب او موضوع تعهد از تردد خارج و معین می‌شود[53]. در تعهد تخییری بیش از یک موضوع تعهد اجرا نخواهد شد[54]. به بیانی دیگر انتخاب باعث تبدیل تعهد تخییری به تعهدی بسیط خواهد شد و تنها یک موضوع را در بر خواهد داشت. اما هنوز ذات مرکب خود را در بر دارد، به این نحو که در صورت از بین رفتن موضوع تعهد انجام شده، باعث از بین رفتن کل تعهد نمی‌شود و متعهدله می‌تواند موضوع دیگر را انتخاب کند. در تعهد تخییری اصل بر آن است که حق انتخاب با بدهکار است، مگر آنکه شرط خلاف شود[55]. از همین‌جا تفاوت عمده آن با تعهد تضاممی آشکار می‌شود. تعهد تضامم دارای موضوع قطعی است و نمی‌توان آن را تغییر داد و یا میان چند چیز برگزید، مگر به موجب تبدیل تعهد. در مورد اینکه اگر در مورد تعهد تخییری دارای بدهکاران متعدد یا طلبکاران متعدد باشند، نحوة مطالبه و انتخاب و یا در صورت امتناع بعضی از انتخاب موضوع تعهد، حالات مختلفی رخ خواهد داد که از حوصله این بحث خارج است[56].
ه: مقایسه با ضمان، حواله و انتقال طلب
ضمان در حقوق ما مفید نقل بوده[57] و از اسباب تحصیل برائت بدهکار اصلی است. به این معنا که با حصول ضمان، ذمه بدهکار اصلی فراغت جسته و در مقابل ذمه ضامن در مقابل مضمون‌له مشغول می‌گردد[58]. در حالی‌که در تضامم پرداخت و انتقال طلب رخ نمی‌دهد. چند نفر به اسباب مختلف به خاطر دین واحدی در مقابل طلبکاری واحد ملزم به پرداخت تمام دین هستند. از سوی دیگر منبع ضمان قرارداد است، در حالی‌که تضامم تنها به حکم قانون ایجاد می‌شود و آثار آن به موجب احکام قانون صورت می‌پذیرد و اراده در آن نقشی ندارد.
آنچه که گفتیم در مورد حواله و تبدیل تعهد نیز صادق است. این دو نهاد وسیله‌ایی برای پرداخت دین هستند. باید توجه داشت که در حواله در فرضی که به واقع محیل مدیون محتال بوده و در مقابل طلبکار محالٌ‌علیه باشد، تفاوتی با تبدیل تعهد ندارد[59]. پس احکامی مشابه دارند. این هر سه، سبب پرداخت دین هستند و از مبنا با نهاد تضامم اختلاف دارند. همگی زاییدة قراردادند و آثار عقد را به همراه دارند. همین حکم را در مورد انتقال طلب هم می‌توان تکرار کرد. با این تفاوت که انتقال طلب پرداخت تلقی نمی‌شود؛ بلکه اثر غیر مستقیم آن تهاتر و پرداخت خواهد بود. انتقال طلب قراردادی است میان طلبکار سابق با طلبکار لاحق، که به موجب آن طلبی که بر ذمة بدهکار است، به همراه تمام اوصاف خود وارد دارایی طلبکار جدید می‌شود[60]، بدون آنکه ضمانت اجراهای خود را از دست بدهد[61].
2- آثار تعهد تضاممی
در تعهد تضاممی، طلبکار می‌تواند برای تمام موضوع تعهد به هر یک از بدهکاران مراجعه کند. پرداخت هر یک از بدهکاران نیز سبب برائت ذمه همه بدهکاران می‌شود و از این جهت همانند تضامن منفی است[62]. تضامن منفی در حقوق رومی بر پایة نمایندگی استوار است. بر همین مبنا آثار فرعی تضامن بر آنان بار خواهد شد[63]. اما در تضامم، نمایندگی و به تبع آن ارتباط حقوقی میان بدهکاران وجود ندارد. از همین جهت ابرای یکی سبب سقوط تمام تعهد نخواهد بود[64]. بنابراین تفکیک میان اثر تعهد تضامنی نسبت به طلبکار و همچنین آثار آن در میان بدهکاران می‌تواند ابعاد این نهاد حقوقی را آشکار کند. از همین جهت است در حقوق فرانسوی تنها آثار اصلی تضامن را بر آن بار می‌کنند و جلوی آثار فرعی تضامن را می‌گیرند[65]. در این قسمت ابتدا به بررسی آثار تعهد تضاممی نسبت به طلبکار می‌پردازیم (بند اول) و سپس به آثار آن نسبت به بدهکاران توجه می‌کنیم (بند دوم).
1-2- آثار تعهد تضاممی نسبت به طلبکار
طلبکار می‌تواند تمام طلب را از هر کدام که انتخاب کرد، بخواهد[66] و بدهکاران نمی‌توانند قسمی از آن را پرداخت کنند. همچنین حق انتخاب با طلبکار است و نمی‌توان آن را محدود کرد[67]. از سوی دیگر، بر خلاف تعهد متعدد الاطراف، انتخاب یکی از بدهکاران سبب استقرار تعهد بر ذمة او نیست. بلکه حق رجوع برای او نسبت به دیگر بدهکاران را همچنان محفوظ می‌دارد. از آنجا که تضامم نوعی از تعهد گسسته است، هیچ رابطة حقوقی میان بدهکاران وجود ندارد، از همین جهت اعمال مثبت نسبت به یکی از بدهکاران نمیتواند نسبت به سایرین مؤثر واقع شود. پس اگر طلبکار یکی از بدهکاران را ابرا نمود. این موضوع نسبت به سایرین مؤثر نخواهد بود و آنان همچنان بدهکار تلقی می‌شوند. همین حکم در مورد امتناع یکی از بدهکاران نیز وجود دارد و امتناع او به دیگر بدهکاران سرایت نمی‌کند[68]. تضامم آثار تبعی مانند قطع مرور زمان و یا مطالبه را در بر ندارد و ارتباط حقوقی میان یکی از بدهکاران با طلبکار، تأثیری در حق بقیه ندارد[69].
این خصیصه را نباید با نهادهای حقوقی که در حکم پرداخت کرده‌اند در هم آمیخت و نتیجه‌ای واحد را به دست داد. نهاد تضامم برای ایجاد امنیت اقتصاد و حمایت حقوقی برای جبران ضرر حادث شده است و نه وسیلة سوءاستفاده طلبکار. پس مانند هر زیان دیگر، نمیتواند دوبار جبران شود. بنابراین اگر طلبکار با یکی از بدهکاران تهاتر کرد و یا میان او با یکی از بدهکاران مالکیت مافی‌الذمه رخ داد و یا موضوع تعهد را حواله کرد و یا تبدیل تعهد اتفاق افتاد، دین از ذمه دیگران نیز ساقط خواهد شد. چرا که در حقوق ما این نهادها بدل از پرداخت تلقی شده و باعث سقوط دین خواهند بود.
2-2- آثار تعهد تضاممی نسبت به بدهکاران
تضامم بر پایه نیاز به ترمیم زیان و تضمین جبران آن بنا شده و نظریه نمایندگی در آن راهی ندارد[70]. قائم‌مقامی بدهکاران، استثنایی و تنها با مجوز قانونی است. بنابراین صرف پرداخت، باعث انتقال طلب نمی‌شود. از سوی دیگر پرداخت بدون اذن در آن راهی ندارد. چرا که بر خلاف تضامن، در تضامم همگی بدهکار بذات تلقی می‌شوند. پس پرداخت توسط یکی از بدهکاران، پرداخت دین خود تلقی می‌شود، مگر آنکه قانون قائم‌مقامی را تجویز کند. درست است که ارتباط حقوقی میان بدهکاران نیست، اما این سبب نمی‌شود که وضعیت جدید حقوقی به وجود آمده، نسبت به آنان بی‌اثر باشد؛ مانند پرداخت جزیی طلب در حق دیگر بدهکاران نیز نافذ است و آنان را از آن مقدار بری خواهد کرد. چراکه تعهد یکی است، اما تعداد بدهکاران این تعهد متعدد است.
اثر مهم دیگری که تضامم به جا می‌گذارد، جانشینی[71] در دعواست[72]. به این معنا که با پرداخت توسط یکی از بدهکاران تضاممی، او جانشین طلبکار خواهد شد[73]؛ با همان شرایطی که در مورد تضامن ناقص وجود دارد[74]. این شرایط را می‌توان به این صورت برشمرد. اولاً: باید تمام موضوع تعهد پرداخت شده باشد و پرداخت جزیی از آن منجر به جانشینی نخواهد بود. ثانیاً: این پرداخت باید از لحاظ حقوقی درست انجام گرفته باشد و تعهد با موضوع پرداخت مطابقت کامل داشته باشد. ثالثاً: همان موضوع تعهدی به جانشین خواهد رسید که پرداخت شده است[75]. بنابراین در تعهدات تخییری یا اختیاری که موضوع تعهد بین چند چیز است، آنچه که پرداخت شده به جانشین می‌رسد، نه موضوعاتی که در تخییر و اختیار در آنها بوده است. این امر مانع از این نخواهد بود که پرداخت کننده که طلبکار جدید شده است با بدهکار خود در قالب عقدی جدید تبدیل تعهد کرده و یا از سایر عوامل ساقط کننده حقوقی که در اختیار اوست، استفاده کند. رابعاً: تمام ادله و آثار اثباتی، به جانشین رسیده و او را از اثبات مجدد و طرح دعوی بی‌نیاز خواهد کرد و این خود استثنایی بر اصل نسبی بودن احکام دادگاه‌هاست[76]. خامساً: جانشینی تعهد با همان کیفیت و اوصاف که تعهد در بدو امر داشته است، اتفاق خواهد افتاد[77]. به این معنا که در صورتی‌که تعهد دارای شرط اجل یا تعلیق و یا شرطی دیگر باشد، این اوصاف به طلبکار جدید منتقل خواهد شد. پس اگر در تعهد موجلی یک از متضاممان زودتر از اجل پرداخت نماید و جانشین طلبکار شود، باید تا حلول اجل صبر کند. از این شرط نکتة دیگری که به دست خواهد آمد آن است که تعهداتی که قائم به شخصیت باشند، قابل انتقال نخواهند بود و با پرداخت از بین خواهند رفت.
نتیجه‌گیری:
نهاد تضامم به عنوان نوعی از مسئولیت جمعی، برای ایجاد امنیت اقتصادی و حمایت حقوقی برای جبران ضرر حادث شده، به وجود آمده است. در حقوق فرانسه این مفهوم با تضامن ناقص در هم آمیخته است و به جای نهاد تضامن ناقص از نهاد حقوقی تضامم استفاده و مفهوم تضامن ناقص را متروک کرده‌اند. مسئولیت تضاممی مسئولیتی است که در آن بدهکاران، ملتزم به تادیه تعهدی واحد با اسباب مختلفهستند. تضامم توصیف قانونی از تعدد بدهکارانی است که رابطة حقوقی مستقیمی با هم ندارند. به بیان بهتر تضامم نوعی از تعهد گسسته است که از این جهت در مقابل تعهدات پیوسته مانند تعهد به تسهیم، تعهد مشترک و یا تعهد تضامنی قرار می‌گیرد. بنابراین وجه افتراق این نوع از تعهد با تضامن، نبودِ ارتباط حقوقی میان بدهکاران متعدد است. بی‌شک در مسئولیت تضاممی همیشه باید حداقل یک رابطه حقوقی تعهدزا ناشی از مسئولیت مدنی باشد. چرا که شرط ایجاد این نوع از مسئولیت وحدت موضوع و تعدد اسباب ایجادکنندة این تعهد واحد است و چنین امری به صرف وجود قرارداد ممکن نیست. تضامم زمانی رخ می‌دهد که حداقل یک رابطة قراردادی و یک رابطة ضمان قهری یا چند ضمان قهری موازی در تولید تعهد نقش ایفا کنند، بدون آنکه میان بدهکاران این دو یا چند رابطه، ارتباط حقوقی مستقیمی برقرار شود. در تعهد تضاممی طلبکار می‌تواند برای تمام موضوع تعهد به هر یک از بدهکاران مراجعه کند. پرداخت هر یک از بدهکاران نیز سبب برائت ذمه همة بدهکاران نسبت به طلبکار اصلی می‌شود و از این جهت همانند تضامن منفی است. تضامن منفی در حقوق رومی بر پایه نمایندگی استوار است. بر همین مبنا آثار فرعی تضامن بر آنان بار خواهد شد. اما در تضامم نمایندگی و به تبع آن ارتباط حقوقی میان بدهکاران وجود ندارد. بر همین اساس ابرای یکی از بدهکاران، سبب سقوط تمام تعهد نخواهد بود. تضامم هرچند در متون حقوقی ما مغفول مانده اما تصور آن در ذهن فقیهان و نویسندگان حقوقی ما مشهود است و به کرات از آن استفاده می‌کنند.
[1]. solidarite
[2]. delegation
[3]. subration
[4]. in solidum
[5]. کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، میزان، 1382، ص 166 پاورقی.
[6]. یزدانیان، علیرضا، قواعد عمومی مسئولیت مدنی، ج1، میزان، 1395، ص 576.
[7]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 227.
[8]. السنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط، ج3، نسخه پی دی اف رایانه‌ایی، بی‌تا، ص 285.
[9]. Porchy-Simon (2002), Stephanie, droit civil, 2 ed, dalloz, p. 388.
[10]. یزدانیان، علیرضا، پیشین، ص 567.
[11]. Legier, Gerard (2001), les obligation, 17 ed, dalloz, paris, p. 227.
[12]. Porchy-Simon, op. cit, p. 388
[13]. Mazeaud (1982), henry et leon, Lecons de droit civil, paris, p. 327.
[14]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 202.
[15]. شمس، احسان، تعدد طلبکاران، کیومرث، 1396، ص 140.
[16]. Mazeaud,1989, ibid. p. 320.
[17]. ibid.
[18]. Gabril marty et pierre raynud, driot civil, p. 112 et philippe le Tourneau, solidarite, dalloz, 2004, p. 19.
[19]. یزدانیان، علیرضا، پیشین، ص 577.
[20]. Terre, 2005, p. 1201.
[21]. Ibid.
[22]. شمس، احسان، پیشین، ص 54.
[23]. ماده 169 ق.م. مصر: «هر گاه چند نفر مسئول عمل زیان‌بار باشند، به‌طور مشترک و منفرد، مسئول جبران خسارتند. مسئولیت بین آنها به تساوی خواهد بود مگر اینکه قاضی سهم هر یک از آنها در جبران خسارت را تعیین کند».
[24]. در قوانین خاص از مسئولیت تضامنی (ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی) و یا تضاممی یاد کرده (ق بیمه اجباری 1387 و یا قانون رعایت حقوق مصرف کننده 1386 و یا ماده 13 قانون مسئولیت مدنی در باب مسولیت کارفرما قانون 1339).
[25]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 202.
[26]. ر. ک. شمس، احسان، پیشین، ص 202 به بعد.
[27]. کاتوزیان، ناصر، مسئولیت مدنی، ج1، دانشگاه تهران، 1382، ص 139.
[28]. Terre, ibid, p. 1201.
[29]. Porchy, 2002, p. 388.
[30]. امیر محمدی، محمدرضا، تضامن و آثار ان با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه، رساله دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران، 1384، ص 252.
[31]. Terre, 2005, p. 1201.
[32]. Terre 2005, P. 388.
[33]. Porchy 2002, P. 389.
[34]. کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، میزان، 1382، ص 212.
[35]. Terre, op. cit, p. 1201.
[36]. ماده 320ق.م.: «نسبت به منافع مال مغصوب، هر یک از غاصبین به اندازه منافع تصرف خود و ما بعد خود ضامن است، اگرچه استیفای منفعت نکرده باشد، لیکن غاصبی که از عهده منافع تصرف غاصبین لاحق خود برآمده است می‌تواند به هر یک نسبت به زمان تصرف او رجوع کند».
[37]. سلطان، انور، احکام الالتزام، دارالنهضت العربیه، بیروت، 1974، ص 292.
[38]. ایزانلو، محسن، شرط مخالف قائم‌مقامی بیمه‌گر، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره40، ش 4، زمستان 1389، صص57 تا 77.
[39]. سلطان، انور، پیشین، ص 278.
[40]. Terre 2005, p. 1187.
[41]. Ibid, p. 1200.
[42]. solidarite active.
[43]. شمس، احسان، پیشین، ص 198.
[44]. همان، ص 203.
[45]. Terre, 2005, p. 1184.
[46]. سلطان، انور، پیشین، ص 265.
[47]. ایزانلو، محسن، پیشین.
[48]. Porchy-Simon, op. cit. P. 389.
[49]. کاتوزیان، ناصر، تقریرات درس مسئولیت مدنی تطبیقی، دوره دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران، پاییز 1392.
[50]. obligation disjointe
[51]. السنهوری، عبدالرزاق، پیشین، ص 164.
[52]. سلطان، انور، پیشین، ص 248 و کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، ص 157.
[53]. Terre, op. cit, p. 1180.
[54]. کاتوزیان، ناصر، پیشین.
[55]. همان، ص 249 و ماده 275 قانون مدنی مصر: «یکون الالتزام تخییریا اذا شمل محله اشیا متعدده تبرا ذمه المدین برائت تامه اذا ادی واحدا منها، و یکون الخیار للمدین ما لم ینص القانون او یتفق المتعاقدان علی غیر ذلک».
[56]. ر. ک. شمس، احسان، پیشین، ص 48 به بعد.
[57]. ماده698 ق.م.:«بعد از اینکه ضمان‌به‌طور صحیح‌واقع‌شد،ذمه مضمون‌عنه بری و ذمه ضامن به‌مضمون‌له مشغول می‌شود».
[58]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، میزان، 1394، ص 456، شرح ماده 698.
[59]. به نظر می‌رسد حواله و تبدیل تعهد، یکی است و قانون‌گذار در مقابل تبدیل تعهد و تفاوت آن با انتقال طلب و حواله دچار افسون حقوق رومی شده و نگاهی فقهی به نهادهای بیگانه کرده است.
[60]. السنهوری، عبدالرزاق احمد، انتقال و سقوط تعهدات، ترجمه علیرضا امینی و دیگران، مرکز ترجمه و نشر کتاب، بی‌تا، ص 25 و کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، ص 248.
[61]. Terre 2005, p. 1215.
[62]. یزدانیان، علیرضا، پیشین، ص 584.
[63]. Lacombe 1967, p. 468.
[64]. بر خلاف آنچه که در تضامن منفی دیده می‌شود، ماده 321 قانون مدنی دراین باره اشعار می‌دارد: « هر گاه مالک، ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابرا کند، حق رجوع به دیگر غاصبین را نخواهد داشت....».
[65]. Terre, op. cit, p. 1203.
[66]. Porchy-Simon, op. cit, p. 389 et Lacombe, op. cit, p. 468.
[67]. Lacombe 1967, p. 468.
[68]. برای دیدن نظر مخالف رک. همان.
[69]. Terre, 2005, p. 1204.
[70]. Mazeau, 1982, p. 1104.
[71]. subrigation
[72]. جانشینی در مفهوم عام خود به دو گروه تقسم می‌شود: 1- جانشینی عینی 2- جانشینی شخصی. جانشینی عینی، خود به انتقال طلب، انتقال دین و انتقال قرارداد تقسیم می‌شود (Porchy- Simon, op. cit, p.). جانشینی شخصی نیز شامل قراردادی (ماده 1250ق.م.ف.) و قانونی (ماده 1251 ق.م.ف.) است.
[73]. Lacombe, 1967. 469.
[74]. Porchy – simon,2002, p. 388.
[75]. Lacombe, 1967, p. 420.
[76]. Ibid, p. 421.
[77]. Ibid, p. 424.
)