آثار حقوقی تغییر جنسیت افراد دوجنسی

موضوع و مطالب مربوط به تغییرجنسیت افراد دوجنسیتی و به اصطلاح افراد خنثی و آثار حقوقی ناشی از تغییر جنسیت یکی از مسائل مهم حقوقی و اجتماعی در جوامع مختلف است این مشکلات در دو بخش به شرح زیر مورد بررسی قرار خواهند گرفت:

بخش یکم: مقدمه و کلیات مربوط به چگونگی و علت به وجود آمدن انسان‌‌های دو‌جنسیتی و اقسام و احکام قانونی و شرعی آنها و جواز تغییرجنسیت.

بخش دوم: آثار حقوقی ناشی از تغییرجنسیت و انواع آثار حقوقی مذکور که به آثار حقوقی حقوق خصوصی یا فردی و حقوق اجتماعی افراد تغییرجنسیت یافته، قابل تقسیم است و سرانجام نتایج بحث.

بخش یکم: مقدمه و کلیات

یکی از مسائلی که جامعة ایران با آن روبرو است، در هاله ابهام قرار داشتن وضع حقوقی افراد دو‌جنسیتی است.

موضوع دو‌جنسیتی یا هرمافردودیت (HERMAPHRODITE) یا خنثی متولد شدن کودکان، پدیده تازه‌ای نیست و از نظر تاریخی‌ می‌توان سوابق این امر را به دوران آغاز خلقت و پیدایش بشر اولیه مرتبط دانست، زیرا در ادیان مختلف از جمله در دین اسلام موضوع دوجنسیتی در باب مسائل گوناگون از جمله در مسئلة ازدواج و ارث‌بری این گونه افراد، مطرح بوده و آن را اولیای ادیان به عنوان مسئلة حادث عنوان نکرده‌اند بلکه احکامی را در مورد این‌گونه افراد بیان نموده‌اند که خود حکایت از قدمت این پدیده دارد و چون در ادوار گذشته، بشر از دانش بیولوژی، پزشکی و روان‌پزشکی اطلاعاتی نداشته به علل و عوامل این موضوع پی نبرده و راهی نیز برای برطرف کردن این گونه اختلالات جنسی و جسمی و روانی نیافته بود و بر این تصور بود که این گونه افراد باید به همان حال باقی بمانند و ناچارند که این وضع را تحمل کرده به زندگی غیرمتعارف و متلاطم خود ادامه دهند.

با این که پیدایش انسان‌‌های دوجنسیتی را‌‌ نمی‌توان به زمان و دورۀ خاص منتسب نمود ولی‌ می‌توان گفت عوامل مختلفی‌ می‌تواند در حدوث حالت دوجنسی در انسان‌‌ها نقش داشته باشد.

از جمله منطقه و محیط زیست انسان‌‌ها و محل زندگی افراد، آب و هوای منطقه و نوع تغذیه را‌ می‌توان جزء این عوامل دانست و در حال حاضر و امروزه، مصرف داروهای شیمیایی، عوامل عصبی و امواج مغناطیسی، مخصوصاً امواج مصنوعی موجود در فضای کره زمین و محل زیست افراد‌ می‌تواند در این حادثه نقش فراوانی داشته باشد.

در زمینۀ چگونگی شکل‌گیری انسان‌های دوجنسی یا خنثی اعم از خنثای ظاهر و خنثای مشکل یا ممسوح، در علوم بیولوژی و پزشکی چنین اعلام‌نظر شده است که در مراحل تولیدمثل، وقتی اسپرماتوزوئید یا نطفۀ متعلق به مرد با تخمک زن ترکیب می‌شود جنین با ورود اسپرم به داخل تخمک، بلافاصله شکل می‌گیرد و دیواره محکمی دور جنین را می‌پوشاند و در داخل این دیواره یا محیط به وجود آمده، رشد جنین تشکیل شده از طریق تکثیر سلول شروع و ادامه می‌یابد و در مراحل اولیۀ تکثیر سلولها و در دوره‌ای بین سه هفته تا سه ماه طبق نظر عده‌ای از متخصصان، جنس جنین مشخص نیست و نمی‌توان فهمید که جنین از جنس مرد است یا زن ولی بعد از این دوران است که کروموزوم‌‌های xy یعنی ژن مردانه و کروموزوم‌‌های xx یعنی ژن زنانه در جنین، فعالیت خود را در برابر یکدیگر شروع می‌کنند و در واقع کروموزوم‌‌های مردانه و زنانه با هم به مقابله می‌پردازند و در این مبارزه یکی از این دو گروه یا ژن‌ها بر دیگری غلبه پیدا می‌کند و ژن غالب، ژن مغلوب را تحت سلطه و نفوذ خود قرار می‌دهد و در نتیجه بدون این که ژن مغلوب به کلی از بین برود، رشد آن متوقف می‌شود ولی ژن غالب، به رشد خود ادامه خواهد داد و جنس جنین از حیث نر یا ماده بودن و علائم مربوط به آن مشخص خواهد شد ولی گاهی جنین تحت تأثیر عواملی که عنوان شد مثل آب و هوا، امواج مغناطیسی، نوع تغذیه مادر و داروهای مصرف شده و غیره قرار‌ می‌گیرد و در نتیجه هر دو ژن یعنی ژن زنانه و ژن مردانه با هم رشد‌ می‌کنند و کودک به صورت دوجنسی متولد‌ می‌شود و گاهی نیز ممکن است هیچ یک از علائم جنس مذکر و یا مؤنث رشد نکند و نوزاد به صورت ممسوح از مادر متولد گردد و ترشحات هورمونی بدن کودک نیز ممکن است سبب شود تمایلات جنسی مختلف در وی ظاهر گردد و ابهامات جنسی برخلاف علائم ظاهری در وی نمایان شود. این اختلالات و ابهامات جنسی، در تمامی جوامع جهان کم و بیش یافت‌ می‌شود. در کشور ایران نیز افراد دوجنسی و دارای ابهامات و اختلالات جنسی وجود دارند که طبق آمار بدست آمده، در حدود 4 تا 6 در هزار کودکان در جهان از این نوع افراد هستند و در ایران حدود 500 نفر تاکنون تغییرجنسیت پیدا کرده‌اند و در مردان اختلال جنسی بیشتر از زنان اعلام شده است.^[1]

البته گاهی زنانی که دارای تمامی ارگان‌‌های زنانه هستند ممکن است به علت کمبود ترشح هورمون‌‌های جنسی زنانه دچار اختلال جنسی گردند و از جنس زنانه خود ناراضی باشند ولی با مراجعه به پزشکان متخصص بیماری‌‌های غدد و با روش هورمون درمانی و مصرف داروهای معالج و به کمک ‌‌روان‌پزشکان، معالجه گردند و نارضایتی آنان مرتفع گردد و حتی کودکان‌و‌نوجوانان مبتلا به اختلالات و ابهامات جنسی در اثر رشد جسمی‌و‌فکری و رسیدن به‌سن بلوغ، ممکن است خودبه‌خود اختلالات آنان مرتفع گردد.^[2]

در مورد افراد دوجنسی (هرمافرودیت) قبل از عمل جراحی باید هورمون درمانی و روان درمانی انجام شود تا جنس غالب مشخص گردد و برای جراح ثابت شود که برداشتن کدام یک از علائم و عناصر (مردانه یا زنانه) به حال مریض مناسب‌تر است و ابهامات جنسی وی با جراحی و برداشتن یکی از آنها و تقویت علامت جنس دیگر که باقی‌ می‌ماند، رفع خواهد شد. البته امروزه با آزمایش‌های مختلف و به کمک سونوگرافی و اقدامات دیگر مشخص خواهد شد که اعضای درونی مریض و فرد ‌‌دوجنسی، اعضای مردانه است یا زنانه و یا کدام یک بر دیگری غلبه دارد و بعد از تشخیص این موضوع درمان یا جراحی آسان‌تر خواهد شد و اگر چنین اقدامی صورت نگیرد و به علائم ظاهری فرد دوجنسی توجه شود و یکی از دو علامت جنسی با جراحی حذف گردد و علامت دیگر تقویت شود، در این صورت چنانچه اعضای ظاهری با اعضای باطنی مریض هماهنگی نداشته باشد، نتیجه مطلوب بدست نخواهد آمد. و اختلالات یا ابهامات جنسی چنین کسی رفع نخواهد شد و از گرفتاری نجات پیدا نخواهد کرد ولی اگر احیاناً اعضای درونی تولیدمثل فرد دوجنسیتی شکل نگرفته باشد و فقط علایم ظاهری مردانه و زنانه داشته باشد، در این صورت، اگر با عمل جراحی علامت جنسی مورد نظر بیمار حذف گردد، ممکن است مشکلات روانی وی مرتفع گردد ولی مشکل تولیدمثل وی حل نخواهد شد. البته اگر بیمار برای تولید مثل اهمیتی قائل نگردد، عمل جراحی مذکور مفید خواهد بود.

در اثر اختلالات کروموزومی که در جنین پیش‌ می‌آید، احتمال دارد که کودک دوجنسی ظاهری یا دوجنسی باطنی و غیرظاهر به‌ وجود آید که در این صورت چنین کودکی هم اعضای داخلی و ظاهری تناسلی مردانه دارد و هم دارای اعضای تناسلی داخلی و خارجی زنانه از لحاظ توالد و تناسل است و گاهی نیز ممکن است هیچ یک از اعضای تناسلی ظاهری و باطنی مردانه یا زنانه نداشته باشد.

در فرض نخست، باید متخصص بیولوژی و باروری با انجام آزمایشات لازم، مشخص کند کدام یک از علائم مردانگی یا زنانگی قوی‌تر و با موقعیت مریض سازگارتر است و قابلیت تقویت و تکامل به منظور ارضای نیازهای جنسی و فراهم شدن امکان تولیدمثل دارد که در این صورت از طریق هورمون درمانی و روان درمانی و با انجام عملیات جراحی، علائم ضعیف از بدن فرد دوجنسیتی حذف و مشکل چنین افرادی مرتفع‌ می‌گردد.

فرض دوم این است که در فردی هیج کدام از علائم مردانه و زنانه چه در داخل بدن و چه در قسمت خارجی بدن واز نظر ظاهری رشد نکرده و یا اصلاً شکل نگرفته باشد در این صورت، مداوای چنین فردی باید به کمک مشاوران روانکاوی و جراحان و متخصصان بیولوژی انسانی، شروع شود و در صورت امکان با توجه به وضع جسمی و روحی و روانی مریض، جراحی لازم روی بدن این فرد انجام شود و پیوند اعضای صورت گیرد.

البته دانش بیولوژی و علم پزشکی ممکن است روزی به درجه‌ای و حدی برسد که از طریق استفاده از سلول‌های بنیادی، توفیق ساخت عناصر و اعضاء تولیدمثل، نظیر تخمدان، زهدان، رحم و همچنین ساخت عناصر و علائم ظاهری و درونی مخصوص مردان، امکان‌پذیر گردد و در بدن این‌گونه افراد پیوند زده شود. بنابراین در حال حاضر، این احتمال وجود دارد که جراحی و پیوند علائم ظاهری مصنوعی مردانه و زنانه امکان‌پذیر باشد ولی در این صورت موضوع و مشکل تولیدمثل در چنین افرادی رفع نخواهد شد، هر چند این احتمال وجود دارد که مشکل جسمی و مجاری دفع ادرار آنان مرتفع گردد و این احتمال نیز وجود دارد که با این گونه عمل جراحی تا حدودی مشکل روانی این گونه افراد هم رفع شود.

همان‌طورکه بیان شد، علت پیدایش انسان‌‌های دوجنسیتی یا انسان‌‌های خنثی، اعم از خنثای ظاهر و خنثای مشکل یا ممسوح، ناشی از ژن موجود در کروموزوم‌‌های جنسی زن و مرد است. توضیح آن که هر انسانی، دارای 46 کروموزوم (CHROMOSOME) یا رشته حیاتی است که 26 عدد از کروموزوم‌‌ها در ساخت و تشکیل جنس مذکر یا مؤنث نقش دارند و 20 کروموزوم بقیه در ساخت و شکل‌گیری سایر ارگان‌‌های بدن، مثل چشم، گوش، سر، دست و پا، قلب، کلیه و سایر اعضای بدن نقش خواهند داشت و تأثیر‌گذار خواهند بود که در جنس مذکر و مؤنث مشترک و حدوداً یکسان است.

 افراد دوجنسی در بعضی از جوامع از جمله در جامعۀ ایران از جهت شخصی و خانوادگی و اجتماعی، دچار مشکل خواهند بود و علاوه بر مشکلات مذکور از نظر آثار حقوقی نیز با مشکلات متعددی روبرو هستند و در حقوق اسلام نیز در موضوع ارث، ازدواج، حجاب، نماز، حج و جهاد و امثال آن، این گونه افراد مشکل خواهند داشت.

از نظر پزشکی هرمافرودیت یا دوجنسیتی بر اساس شکل ظاهری غدد و اعضای جنسی به سه دسته قابل تقسیم است:

دسته نخست: مردان زن‌نما

اعضای داخلی این‌گونه افراد مردانه است. یعنی این افراد از لحاظ ژنتیک دارای خصوصیات جنس مذکر هستند و کروموزوم xy داشته و بیضه در حفرۀ شکم دارند ولی اعضای خارجی این‌گونه افراد به صورت طبیعی، مردانه نیست بلکه اعضای بیرونی آنان زنانه بوده و دارای ابهام و اختلالات جنسی هستند. به عبارت دیگر از نظر علم پزشکی و بیولوژی وضع هورمونی آنها مردانه است اما به علت کمبود نسوج مربوط به غدد اسپرم‌سازی، در بیضه‌‌ها تغییرات غیرعادی دیده‌ می‌شود و تست‌کروماتین این افراد منفی است.

دسته دوم: زنان مردنما

این دسته از افراد، دارای اعضاء داخلی زنانه هستند یعنی دارای کروموزوم xx هستند و اعضای زنانه از جمله تخمدان دارند ولی دستگاه تناسلی خارجی آن‌‌ها نمای زنانه طبیعی ندارد بلکه اعضای خارجی یا علائم مردانه دارند یا حالت مبهمی خواهند داشت و از لحاظ هورمونی نیز دارای هورمون‌‌های زنانه هستند و تست کروماتین آنها مثبت است (کروماتین ماده‌ای است که وجود آن دلیل این است که فرد خاصیت زنانگی دارد.)

دسته سوم: افراد بینابین

این دسته از افراد دوجنسی دارای اعضای داخلی و ظاهری زنانه و مردانه هستند ولی یکی از این دوخصیصه مردانه یا زنانه بر دیگری ارجحیت دارد. در حقوق اسلام و در بین فقهای متقدم، نظر به این‌که علوم و دانش بیولوژیکی و پزشکی در سطح بسیار ابتدایی بود و از اعضای داخلی و هورمون‌‌های مردانه و زنانه اطلاعاتی در اختیار نبوده، به اندام ظاهری تناسلی افراد توجه‌ می‌شده و براساس غلبه علائم ظاهری مردانه یا زنانه اظهارنظر‌ می‌شده است یعنی اگر علائم مردانگی در کسی غلبه داشت او را در حکم مرد و اگر علائم زنانگی در وی غلبه داشت او را در حکم زن‌ می‌دانستند و این دسته از انسان‌‌ها را خنثای ظاهر‌ می‌نامیدند و اگر هیچ یک از علائم زنانگی یا مردانگی غالب نبود، چنین حالتی را خنثای مشکل می‌نامیدند.

در نظام حقوقی ایران و در باب ارث طبق مادۀ 939 ق.م. عنوان شده اگر علائم رجولیت غالب باشد، ‌‌سهم‌الارث یک پسر و اگر علائم اناثیت غلبه داشته باشد، ‌‌سهم‌الارث یک دختر و اگر هیچ یک از علائم غالب نباشد، نصف مجموع ‌‌سهم‌الارث یک پسر و یک دختر به او تعلق خواهد گرفت.

با این ترتیب قانون مدنی ایران در باب ارث از نظر فقهای اسلام تبعیت کرده ولی در زمینه سایر امور از جمله در زمینه ازدواج و سایر حقوق مادی، معنوی و اجتماعی حکم صریحی در نظام حقوقی ایران وجود ندارد و در صورت لزوم و نبودن راه حل قانونی طبق اصل 167 قانون اساسی مراجع قضایی باید به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر فقهی در صدور حکم مربوط به دعوی مطروحه استناد نمایند ولی به نظر‌ می‌رسد در حال حاضر برای تعیین جنسیت افراد دوجنسی جلب نظر متخصصان و کارشناسان علوم پزشکی، بیولوژی، روانشناسی و هورمون‌شناسی و امثال آن، ضروری است.^[3]

افراد دوجنسی حق دارند از طریق جراحی و معالجات پزشکی و روانشناسی، ابهامات و اختلالات جنسی خود را رفع کنند و اکثر فقهای امامیه و اهل تسنن براساس قاعدۀ اضطرار، نفی عسر و حرج، نفی ضرر، ضرورت و اصل حلیت و امثال آن قائل به جواز تغییرجنسیت هستند^[4] و معدودی هم تغییر جنسیت را مطلقاً حرام‌ می‌دانند. و دخالت در خلقت فطری دانسته‌اند.^[5]

در نظام حقوقی ایران تغییر جنسیت تحت شرایط خاص مجاز شناخته شده و نیاز به صدور حکم از دادگاه خانواده دارد (بند 18 مادۀ 4 قانون حمایت خانواده مصوب 01/12/1391)

هر چند هرمافرودیت یا دوجنسی بودن نوعی کسالت و مریضی است و معالجه آن نیاز به حکم دادگاه ندارد ولی با توجه به آثار اجتماعی تغییر جنسیت قانون‌گذار انجام عمل جراحی به منظور تغییر جنسیت را، منوط به صدور حکم بر جواز عمل جراحی، از جانب دادگاه خانواده دانسته است.

 بخش دوم: آثار حقوقی تغییر جنسیت در نظام حقوقی ایران

 تغییر جنسیت آثار حقوقی متعدد و مختلفی در پی خواهد داشت که علاوه بر جنبۀ شخصی و فردی، آثار اجتماعی متعددی را نیز به دنبال دارد البته تفکیک بین جبنۀ فردی و اجتماعی همیشه آسان نخواهد بود. معذالک به توجیه آثار هر دو جنبه، به شرح زیر خواهیم پرداخت:

 نخست: آثار حقوقی فردی در تغییر جنسیت.

وقتی کسی در اثر عمل‌جراحی تغییر جنسیت بدهد. آثار حقوقی فردی زیر بر این تغییر مترتب خواهد شد:

 الف- تغییرنام کوچک

اصولاً و در عمل انسان‌‌ها از طریق نام کوچک از یکدیگر متمایر‌ می‌گردند و در مراجع رسمی و همچنین معرفی افراد در مجامع عمومی و امثال آن، نام کوچک همراه با نام خانوادگی شناسایی و معرفی خواهند شد. و برحسب عرف و عادت، در هر جامعه، بعضی از اسامی شخصی یا نام کوچک به جنس مذکر و بعضی دیگر به جنس مؤنث اختصاص داده شده است. با این ترتیب اگر مردی و جنس مذکری در اثر جراحی به جنس مؤنث تبدیل شود و یا برعکس، لزوماً نام شخصی یا نام کوچک وی برای شناسایی با توجه به وضع پدید آمده، باید تغییر کند و نام وی باید هماهنگ با جنس فعلی وی باشد به طور مثال مردی به نام محمد وقتی در اثر جراحی به زن تبدیل شد، دیگر‌‌ نمی‌تواند در عرف جامعه به همان اسم نامیده شود بلکه باید به نام فاطمه، معصومه و امثال آن تغییرنام پیدا کند و نام جنس جدید در اسناد سجلی وی درج و نام قبلی ابطال گردد. البته انتخاب نام جدید در افراد کبیر با خود آن‌‌ها است. ولی در کودکان انتخاب نام با والدین یا سرپرستان کودک خواهد بود، اگر کودک طبق ضوابط و به حکم دادگاه خانواده، تغییر جنسیت پیدا کند.

ب- ابطال شناسنامه و کارت ملی قبلی و صدور شناسنامه و کارت ملی با مشخصات جنسی جدید و با شماره و سریال جدید.

 به نظر‌ می‌رسد بهتر است در شناسنامه و کارت ملی جدید، اقدام به کدگذاری گردد تا در صورت لزوم، مشخصات قبلی و خصوصیات جنسی قبل از تغییر جنسیت، چنین افرادی از طریق مراجع صلاحیتدار از جمله مراجع قضایی به آسانی قابل شناسایی باشد.

 ج- تغییر و اصلاح مشخصات مدارک علمی، تحصیلی، استخدامی و اسناد مالکیت و امثال آن با نام شخصی یا نام کوچک جدید فردی که تغییر جنسیت یافته است.

 د- تغییر رابطه نسبی

با تغییر جنسیت، رابطه نسبی اقارب نسبی نیز تغییر خواهد کرد. به طور مثال اگر فرزند یک خانواده، تغییر جنسیت پیدا کند، یعنی دختر دوجنسی یک خانواده پس از عمل جراحی به پسر تبدیل شود یا برعکس، وضع حقوقی آنان نسبت به والدین و برادر و خواهر، عمو، عمه، دایی، خاله و امثال آن از جهات مختلف حقوقی تغییر پیدا خواهد کرد.

ه‍- اثر تغییر جنسیت در توارث و سهم‌الارث

در نظام حقوقی ایران و سایر کشورهای اسلامی با الهام از ضوابط و احکام شرعی، سهم‌الارث افراد در طبقات و درجات قرابت نسبی بین پسر و دختر یعنی ذکور و اناث همیشه یکسان نیست. به طور مثال در بین اقارب نسبی طبقه اول، پسر دو برابر دختر ارث می‌برد (قسمت اخیر ماده 907 ق.م ایران).

البته لازم به توضیح است که ممکن است مورث فرد خنثی یا دوجنسیتی قبل از عمل جراحی و تغییر جنسیت فوت شود در این صورت بلافاصله بعد از وقوع فوت، ماترک متوفی به ورثۀ وی به‌طور قهری و قانونی انتقال خواهد یافت و ‌‌سهم‌الارث خنثی، در قانون مدنی ایران با الهام گرفتن از حقوق اسلام به شرح مادۀ 939 ق.م به این شرح مشخص شده است: «در تمام موارد مذکوره در این مبحث (منظور مبحث سوم و ‌‌سهم‌الارث طبقه سوم) و در دو مبحث قبلی (منظور مبحث اول: در ‌‌سهم‌الارث طبقة اول و مبحث دوم: سهم‌الارث طبقۀ دوم)، اگر وارث خنثی بوده و از جمله وراثی باشد که ذکور آن‌‌ها دو برابر اناث ارث‌ می‌برند، ‌‌سهم‌الارث او به طریق ذیل معین شود: اگر علائم رجولیت غالب باشد، ‌‌سهم‌الارث یک پسر از طبقۀ خود را‌ می‌برد و اگر علائم اناثیت غلبه داشته باشد. ‌‌سهم‌الارث یک دختر از طبقۀ خود را می‌برد و اگر هیچ یک از علائم غالب نباشد، نصف مجموع ‌‌سهم‌الارث یک پسر و یک دختر از طبقه خود را خواهد برد.»

در قانون مدنی ایران، تعریفی از خنثی نشده و فقط در ماده 939 این قانون، از خنثی نام برده شده است ولی فقها در تعریف خنثی گفته‌اند: «خنثی کسی است که هم فرج زن و هم آلت تناسلی ظاهری مرد را داشته باشد یا علاوه بر آن که دارای آلت مردی است، سوراخی نیز در کنار و اطراف آن آلت وجود داشته باشد که از آن ادرار (بول) خارج گردد ولی این سوراخ شبیه فرج یا آلت زنانه نیست و ممکن است عکس این حالت در فردی وجود داشته باشد یعنی دارای فرج زن و سوراخی که از آن ادرار خارج گردد و خنثی را به خنثای ظاهر و مشکل تقسیم کرده‌اند و خنثای مشکل را ممسوح نامیده‌اند.^[6]

در فقه برای تشخیص علائم غالب، معیارهایی به شرح زیر عنوان شده است:

1- خروج بول

اگر بول یا ادرار خنثی از آلت مردانه خارج شود، فرد دوجنسی مرد تلقی‌ می‌شود. و اگر از آلت زنانه بول خارج گردد آن شخص زن تلقی خواهد شد و اگر از هر دو آلت و مجرا بول خارج شود، آغاز خروج ادرار ملاک است یعنی اگر بول نخست از آلت مردانه خارج شود چنین فردی مرد و اگر برعکس باشد آن فرد، زن محسوب‌ می‌گردد و اگر خروج ادرار هم زمان باشد، قطع دیرتر ادرار ملاک زن یا مردن بودن خواهد بود و اگر شروع و قطع ادرار از آلت‌‌های زنانه و مردانه هم‌زمان باشد باید به قرائن دیگر مثل به جهش بول و سیلان آن متوسل شد و گفت جهش علامت مردی و سیلان علامت زنانگی خواهد بود و اگر از این معیار نتوان استفاده کرد باید به علائم دیگر متوسل شد.

2- ریش و برجستگی پستانها

ریش علامت غالب برای مردان و برجستگی یا کروی بودن پستان علامت غالب در زنان است و در صورت تعارض ریش و پستان وجود ریش را علامت غلبه جنس مردانگی دانسته‌اند.

3- ریش و حیض

اگر خنثی هم ریش داشته باشد و هم عادت ماهانه ببیند، در این صورت، حیض مقدم است و علامت زنانگی غلبه دارد.

4- ریش و حمل

در تعارض بین ریش و حمل، آبستنی و زن بودن، جنس غالب تلقی خواهد شد.

5- تعارض حیض و احتلام

در تعارض حیض و احتلام، حیض علامت غالب محسوب می‌گردد.

6- در تعارض بین حامل کردن و برجستگی یا کرویت پستان، علائم مردانگی غالب است ولی در تعارض بین حامل کردن و حیض جانب حیض را غالب دانسته‌اند.

7- تعارض حامل کردن و حامل شدن

در این حالت، برای تعیین جنس غالب، باید به قرائن و آثار دیگر متوسل شد و گروهی تعداد دنده‌‌ها را در زن و مرد عامل غلبه دانسته‌اند و معتقدند تعداد دنده‌های مرد کمتر از تعداد دنده‌‌های زن است ولی عمل پزشکی این رویه را نپذیرفته و منکر وجود اختلاف در تعداد دنده‌‌ها شده و در عمل نیز این عدم اختلاف ثابت و مسلم است.

8- معیار روانی

اگر از جهت روانی در فرد خنثی تمایلات مردانه قوی‌تر باشد، علامت غالب مردانه و برعکس آن علامت زنانه غالب خواهد بود و اگر این تمایلات مساوی باشد و ارجحیت نتوان یافت، در این حالت نمی‌توان از این طریق جنس غالب را تشخیص داد^[7]، بلکه توسل به بیولوژی و علم پزشکی از طریق آزمایشات هورمونی و سونوگرافی و امثال آن شاید بتوان رفع تعارض کرد و جنس غالب را تشخیص داد.

9- ممسوح و تشخیص جنس غالب:

در قانون مدنی ایران و در باب ارث حکم صریحی در این زمینه وجود ندارد ولی شاید بتوان چنین فردی را که نه آلت مردانه و نه آلت زنانه در او ملاحظه‌ می‌شود، در ردیف خنثای مشکل تلقی و نصف سهم‌الارث یک پسر و نصف سهم‌الارث یک دختر را از طبقه مربوط برای وی منظور کرد.

در فقه امامیه، برای حل این مشکل، عده‌ای توسل به قرعه را عنوان کرده‌اند.^[8]

در نظام حقوقی ایران، قرعه جایگاه قانونی ندارد و رافع مشکل نخواهد بود. در زمینه سهم‌الارث خنثای مشکل آنچه که در قسمت اخیر مادۀ 939 به آن اشاره شده، همیشه و در همۀ موارد، مشکل‌گشا نخواهد بود از جمله اینکه اگر متوفی دارای اخوال یعنی دایی و خاله باشد، ماترک متوفی بین آن‌‌ها بالسویه تقسیم می‌شود و طبق ماده 935 ق.م ایران سهم دایی و خاله یکسان و مساوی است بنابراین نصف سهم پسر و نصف سهم دختر مورد نخواهد داشت با این ترتیب سهم خنثای مشکل مساوی با دایی و خاله است و اشکالی پیش نمی‌آید ولی اگر متوفی دارای پدر و مادر و یک فرزند خنثای مشکل باشد، معلوم نیست چقدر از ماترک، مازاد بر فروض است تا بتوان بین ورثه، بقیۀ ماترک را به نسبت فروض تقسیم کرد.

 ولی اگر جنس خنثای مشکل تمیز داده شود، وضع تقسیم ماترک مشخص خواهد شد. یعنی اگر خنثای مشکل زن باشد، در مسئلة عنوان شده، نصف ماترک به وی تعلق‌ می‌گیرد (بند 2 مادۀ 899ق.م) و یک سوم از ماترک به ابوین متوفی تعلق گرفته و بقیۀ ماترک یعنی یک ششم باقیمانده طبق مادۀ908 ق.م ایران به نسبت فروض به ابوین و یک دختر خواهد رسید که در واقع سه پنجم از یک ششم باقی مانده متعلق به دختر و دو پنجم از یک ششم آن به ابوین متوفی تعلق خوهد گرفت البته اگر مادر حاجب داشته باشد، از یک ششم باقیمانده سهمی نخواهد داشت، اما اگر خنثای مشکل مشخص شود که مرد است سهم ابوین مجموعاً یک سوم از ماترک متوفی است و بقیه ماترک متعلق به پسر خواهد بود البته در صورتی که متوفی فاقد زوج یا زوجه باشد. بنابراین برای رفع مشکل اشاره شده، با توجه به پیشرفت علوم پزشکی و بیولوژی انسانی باید به طور قاطع جنس خنثای مشکل و حتی جنس فرد ممسوح را مشخص کرد و این اقدام در حال حاضر امکان پذیر خواهد بود. البته طبق مادۀ 867 ق.م ایران، ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا‌ می‌کند. بنابراین همان‌طورکه اشاره شد در زمان فوت مورث، وارث دوجنسی باید با عمل جراحی تغییر جنسیت داده باشد و اگر قبل از تغییر جنسیت فرد دوجنسی، مورث او فوت شده باشد، ‌‌سهم‌الارث وی طبق مادۀ 939 ق.م که اشاره شد ماترک به فرد دوجنسی تعلق‌ می‌گیرد ولو آنکه چند لحظه بعد از فوت مورث، وارث تغییرجنسیت داده باشد و ترک متوفی هنوز تقسیم نشده باشد.

و- اثرحقوقی تغییر جنسیت در ازدواج

ممکن است دو نفر که یکی از آنان ظاهراً مرد و دیگری زن است با هم ازدواج کنند و اگر بعد از ازدواج و قبل از نزدیکی یا بعد از مواقعه و برقراری رابطه جنسی و مقاربت، یکی از آنان یا هردو تغییر جنسیت بدهند، تکلیف چیست؟ و چه آثاری بر تغییر جنسیت بعد از ازدواج مترتب خواهد شد.

مسائل موضوع بحث به شرح زیر مورد بررسی قرار خواهد گرفت:

1- اثر تغییر جنسیت در اصل نکاح

در نظام حقوقی ایران مانند بسیاری از کشورهای جهان و مخصوصاً کشورهای اسلامی و با توجه به موارد 1035، 1059، 1067، 1122و 1124 ق.م ازدواج دو همجنس باطل است. و همان‌طورکه اختلاف در جنس یعنی زن و مرد بودن زوجین شرط صحت تحقق ازدواج است ادامۀ رابطه زوجیت نیز با اختلاف جنس در زوجین ضروری است بنابراین اگر یکی از زوجین با عمل جراحی تغییرجنسیت بدهد ازدواج موجود باطل خواهد شد.

2- اثر تغییر جنسیت در مهر یا صداق

معمولاً به هنگام ازدواج، برای زوجه مهریا صداق تعیین خواهد شد وگاهی ممکن است شوهر قبل از نزدیکی و مواقعه، مهر را بپردازد. به این ترتیب در این زمینه دو حالت قابل بررسی است.

1- تغییر جنسیت قبل از مواقعه

 اگر بعد از عقد ازدواج و قبل از وقوع مقاربت بین زوجین، به علت تغییر جنسیت یکی از آنان، ازدواج باطل گردد. تکلیف مهر تعیین و حتی پرداخت شده، چه خواهد شد؟آیا باید تمام مهر پرداخت شده، مسترد گردد یا نصف مهر برمی‌گردد؟

آنچه مسلم است، بطلان ازدواج خصوصیات طلاق قبل از مواقعه و نزدیکی را ندارد تا نصف مهر در ملکیت زوجه مستقرگردد و مشابه فسخ نکاح نیز محسوب‌‌ نمی‌گردد تا تعلق نصف مهر المسمی در مورد عنن به زوجه و عدم تعلق مهر به زوجه در سایر موارد انحلال بعلت فسخ قابل تصور باشد ولی با توجه به این که تعیین مهر و پرداخت مهرالمسمی به منظور تشکیل و ادامۀ خانواده است و در تغییر جنسیت، ازدواج باطل خواهد شد و خانواده و ادامۀ زندگی خانودگی منتفی‌ می‌گردد، لذا علت تعیین مهر و پرداخت آن از بین می‌رود و با انتفای علت، موضوع مهر نیز منتفی‌ می‌گردد و در صورت پرداخت شدن مهر، باید مسترد گردد و اگر در این جریان ضرری به یکی از آنان وارد شده باشد و بین عمل تغییر جنسیت و ضرر مسلم وارده، رابطۀ سببیت وجود داشته باشد، از طریق مراجع قضایی ضرر وارده قابل مطالبه خواهد بود.

به نظر‌ می‌رسد که ضرر قابل مطالبه، ضرر مادی باشد و ضرر معنوی قابل مطالبه نیست، زیرا تغییر جنسیت به حکم ضرورت انجام شده است و مشابه معالجۀ امراض دیگر یا جراحی‌‌های ضروری است که مبتلا به کسالت واختلال جنسی برای رفع آن حق معالجات لازم و حتی تغییر جنسیت از طریق عمل جراحی را خواهد داشت. البته تدلیس و کتمان ابهامات جنسی‌ می‌تواند عامل ورود زیان تلقی گردد که در این صورت، شاید بتوان گفت ضرر معنوی نیز قابل مطالبه خواهد بود. هر گاه زوجین همزمان یا در دو زمان ولی قبل از مواقعه تغییرجنسیت دهند نیز مهر ساقط خواهد شد. در مورد تغییرجنسیت یافتن هم‌زمان زوجین دو نظریه ابراز شده است. یک نظر این است که ازدواج سابق احتمالاً از بین نخواهد رفت زیرا خصوصیات زوجین تغییر کرده و جایگاه این دو همسر عوض شده و اتفاق دیگری نیفتاده است. به عبارت دیگر زوجه تبدیل به زوج شده و زوج هم تبدیل به زوجه شده است. در این صورت قطع رابطه زوجیت سابق محل تردید است و یقین سابق قابل استصحاب خواهدبود.

و دلیل قطعی بر اسقاط زوجیت نیز وجود ندارد.^[9]

البته این نظریه به عنوان احتمال و با شک و تردید مطرح شده است.

نظریه دیگر آن است که در صورت تغییر جنسیت زوجین به طور همزمان یا غیر‌همزمان، ازدواج آنان باطل خواهد شد. زیرا خصوصیات سابق ازدواج کاملاً دگرگون شده و قابلیت‌‌های قبلی کاملاً تغییر کرده است و اراده یا قصد و رضای طرفین قرارداد ازدواج بر این اساس تحقق یافته بود که جنس به‌ظاهر مؤنث به هنگام شکل‌گیری قرارداد ازدواج با حقوق و تکالیف مخصوص به خود اقدام به ایجاب در عقد ازدواج کرده و جنس به‌ظاهر مذکر آن زمان نیز با تصور بر عهده گرفتن تکالیف مردانه و شوهری و تحصیل حقوق خاص مربوط به شوهر، ایجاب اعلام شده را پذیرفته و به آن رضایت داده است و موضوع ازدواج به هیچ وجه مشابهتی به دادو ستد اشیاء و اموال ندارد تا تغییر مالکیت اموال و اشیاء مورد داد و ستد تأثیری در وضع مالی طرفین قرارداد و داد و ستد نداشته باشد و تعادل مادی و مالی طرفین به هم نخورد. ولی در مورد ازدواج وضع بدین‌منوال نیست که در صورت تغییر خصوصیات و جنسیت زن و شوهر در وضع آنان تأثیرگذار نباشد؛ زیرا رابطۀ شخصی و حقوقی زوجین با تغییرجنسیت آنان کاملاً تغییر خواهد کرد و وضع به کلی دگرگون خواهد شد بنابراین ازدواج سابق باطل‌ می‌گردد و طرفین برای ادامۀ زندگی مشترک نیاز به عقد ازدواج مجدد دارند. نظریه اخیر با اصول حقوقی هماهنگی بیشتری دارد و با عقل و منطق نیز سازگارتر خواهد بود.

2- تغییر جنسیت زوجین یا یکی از آنها بعد از مواقعه

هرگاه یکی از زوجین بعد از برقراری رابطۀ جنسی و مواقعه، تغییر جنسیت بدهد، در این صورت نیز ازدواج باطل‌ می‌گردد و رابطۀ زوجیت ادامه نخواهد یافت.

 اما چون قبل از تغییر جنسیت، ازدواج اعتبار قانونی و شرعی داشته، بنابراین زوجین سابق در برابر یکدیگر حقوق و تکالیف قانونی و شرعی داشته‌اند و از جمله آنکه مواقعه صورت گرفته قانونی بوده و آثار دیگر حقوقی از جمله پرداخت مهر و نفقه و امثال آن کاملاً قانونی و برعهدة شوهر مستقر گردیده است.

به این ترتیب اگر مردی با زنی ازدواج کند و بعد از مواقعه تغییر جنسیت بدهد، باید تمامی مهرالمسمی یا مهر‌المثل را به آن زن سابق خود بپردازد و تبدیل به زن شدن آن مرد تأثیری در تعهدات مزبور نخواهد گذاشت و حتی اگر قادر به پرداخت مهر ونفقه گذشته زن نقداً نباشد، به حکم دادگاه مکلف به پرداخت اقساط تعیین شده خواهد بود و اگر با وجود توانایی مالی از پرداخت مهر عمداً و با سوء نیت خودداری کند، بر طبق ماده 3 قانون نحوۀ اجرای محکومیت مالی مصوب 15/7/1393 تا میزان 110 سکه بهار آزادی یا معادل آن، مورد تعقیب قرار خواهد گرفت و بازداشت نیز خواهد شد.

 در صورتی‌که زنی بعد از مواقعه با شوهر خود تغییر جنسیت بدهد، در این‌صورت نیز مهرالمسمی یا مهر‌المثل وی به اعتبار خود باقی است و شوهر سابق مکلف به پرداخت آن خواهد بود زیرا تمام مهر المسمی یا مهرالمثل بعد از مواقعه بر ذمۀ شوهر مستقر شده و با تغییر جنسیت زوجه وی، تکلیف شوهر سابق ساقط نخواهد شد.

ز- اثر تغییر جنسیت در نگاه داشتن عده:

این موضوع نیز تحت عنوان تغییر جنسیت مرد و زن به‌طور جداگانه باید مورد توجه قرار گیرد.

1-تغییر جنسیت زوج

هر گاه زوج بعد از برقراری رابطۀ جنسی و مواقعه با زوجۀ خود تغییر جنسیت بدهد آیا در این صورت با وجود ابطال رابطۀ زوجیت، زوجۀ سابق وی باید عده نگهدارد یا خیر؟

نظر به این که ممکن است زوجۀ سابق شوهر تغییر جنسیت یافته، حامل باشد یا احتمال‌حامل بودن وجود داشته باشد لذا به منظور جلوگیری از اختلاط نسل، لازم است زن مذکور تا سه طهر عده نگهدارد. مگر اینکه زن یائسه باشد یا اینکه شوهر وی قبل از مواقعه تغییر جنسیت داده باشد که در این‌صورت زن عده ندارد. و اگر زن حامل باشد باید تا وضع حمل و تا ده روز پس از وضع حمل (عده نفاس) عده نگهدارد.

مسئله- آیا شوهر بعد از تغییر جنسیت و قبل از انقضای عده زوجه سابق وی، مجدداً تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شده باشد، در زمان عده، حق رجوع به زن مزبور دارد یا خیر؟

نظر به این که بعد از تغییرجنسیت شوهر و تبدیل شدن به زن، رابطۀ زوجیت باطل‌ می‌گرد، شوهر مزبور حق رجوع به زن نخواهد داشت زیرا قطع رابطۀ زوجیت، ناشی از طلاق آن هم طلاق رجعی نیست تا شوهر سابق آن زن حق رجوع داشته باشد، بلکه رابطۀ زوجیت باطل شده و برای برقراری زوجیت نیاز به عقد ازدواج مجدد با شرایط قانونی خواهد داشت.

همچنین بعد از ابطال رابطۀ زوجیت و با وجود در عده بودن زن، اگر شوهر سابق وی که تغییرجنسیت‌ یافته، فوت شود، بدون تردید از وی ارث نخواهد برد.

2- تغییر جنسیت زوجه

هر گاه زنی که با شوهر خود رابطه جنسی و مقاربه داشته، در اثر تغییر جنسیت تبدیل به مرد شده باشد، تکلیف عده وی چیست؟ آیا چنین زنی که یائسه نبوده با تغییر جنسیت و تبدیل شدن به مرد، باید عده نگهدارد؟یعنی چنین فردی که تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شده ممکن است حامل باشد؟

در این زمینه نظری تاکنون ابراز نشده است ولی اگر ثابت و مسلم باشد حملی در بدن زن تغییر جنسیت یافته وجود ندارد، نگه‌داشتن عده موردی نخواهد داشت ولی اگر احتمال وجود تخمک بارور شده برود به نظر‌ می‌رسد که نگه‌داشتن عده ضروری است ولی چنین احتمالی بسیار بعید است.

ط- اثر تغییرجنسیت در نفقه زوجه

 در نظام حقوقی ایران، نفقۀ زوجه دائمی در صورت تمکین در زمان زوجیت، برعهده شوهر خواهد بود. (مواد 1106و 11058 ق.م) و اگر شوهر نفقۀ گذشته زوجه خود را نپرداخته باشد، زوجه حق مطالبۀ آن را خواهد داشت و حق مطالبه نفقۀ ایام گذشته زوجه به هیچ وجه از عهدۀ زوج ساقط نخواهد شد و در عقد نکاح منقطع نیز در صورت شرط تعلق نفقه، وضع به همین ترتیب است. (مادۀ 1113 ق.م).

حال اگر مردی با تغییرجنسیت به زن تبدیل شود، از تاریخ تغییرجنسیت ازدواج وی با همسرش باطل‌ می‌گردد و زوجه سابق وی باید عده نگهدارد که ممکن است سه طهر و در صورت حامل بودن تا وضع حمل مدت عدۀ وی طول بکشد. البته عده زن در نکاح منقطع دو طهر یا 45 روز و یا تا وضع حمل است.

بنابراین نفقه ایام گذشته و نفقه ایام عده برعهده شوهر سابق زوجه مذکور خواهد بود و با این که شوهر به زن تبدیل شده، تعهدات مزبور در برابر زوجۀ سابق وی ساقط نخواهد شد.

ط- خسارات ناشی از تغییرجنسیت

هر گاه یکی از زوجین با تغییرجنسیت سبب شود که با ابطال نکاح، خسارت مادی و معنوی به طرف دیگر وارد شود، آیا متضرر از این واقعه حق مطالبه خسارت مادی و معنوی را از دیگری خواهد داشت؟

به طور مثال اگر مردی پس از ازدواج با زنی و تشکیل خانواده اقدام به تغییر جنسیت کرده و از این طریق کانون خانواده از هم پاشیده شود و از نظر روحی و روانی به همسر سابق خود لطمه وارد کند و همچنین از جهت حیثیتی و اعتبار اجتماعی به زن سابق وی ضرر معنوی واردگردد، آیا این زن، علاوه بر مطالبۀ مهر و نفقۀ ایام عده، می‌تواند خسارت مادی و معنوی ناشی از اقدام به تغییر جنسیت شوهر را از وی مطالبه کند؟ در پاسخ‌ می‌توان گفت، زوج سابق به علت وجود اختلالات جسمی و روانی که نوعی بیماری است، ناچار شده برای رفع کسالت خود به جراحی و تغییر جنسیت متوسل گردد. بنابراین زوجۀ سابق وی حق مطالبۀ خسارت مادی و معنوی در این زمینه نخواهد داشت؛ زیرا چنین شخصی حق دارد برای رفع کسالت شدید جسمی و روانی، اقدام به معالجۀ خود از طریق عمل جراحی کرده و تغییر جنسیت دهد با این ترتیب بین اقدام شوهر و ورود ضرر، رابطۀ سببیت وجود ندارد تا حقی برای زن به وجود آید مگر در صورتی که زوج در هنگام ازدواج با توجه به وضع جسمانی و روانی خود، قصد اضرار به زوجه و سوء‌استفاده داشته باشد که اثبات این امر چندان آسان نخواهد بود. البته در تغییر جنسیت زوجه نیز چنین نظریه‌ای قابل ابراز است.

ی- اثر تغییر جنسیت در حضانت و تربیت اطفال

در نظام حقوقی ایران و اسلام، حضانت و نگاهداری و پرورش جسمی و روحی و تربیت اطفال از جمله حقوق و تکالیف والدین است (ماده1168 ق.م ایران)

طبق ماده 1169 ق.م: «برای نگاهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی‌ می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره- بعد از هفت سالگی، در صورت اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه‌ می‌باشد.» (اصلاحی والحاقی مورخ 8/9/1382)

حال این سؤال قابل طرح است که اگر مادر کودک تغییر جنسیت بدهد و به مرد تبدیل شود، تکلیف حضانت کودک تا سن هفت سالگی با چه کسی خواهد بود و همچنین اگر پدر کودک با تغییر جنسیت تبدیل به زن شود، تکلیف حضانت طفل بعد از سن هفت سالگی برعهده چه کسی خواهد بود؟

در قانون مدنی و سایر قوانین ایران حکمی در این زمینه وجود ندارد ولی در مورد تغییر جنسیت پدر، طبق مستنبط از مواد 1168 و 1179 ق.م‌ می‌توان گفت، پدر که در عرف جامعه به مرد اطلاق می‌گردد، در این فرض وجود ندارد و حتی ممکن است این فرد شوهر کند، در این صورت، مادر تکلیف حضانت را برعهده خواهد داشت، زیرا وقتی که به علت عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی یکی از والدین، صحت جسمانی یا تربیت معنوی و اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، حق حضانت وی ساقط‌ می‌گردد در حالت تغییر جنسیت، هم به حضانت کودک لطمه وارد‌ می‌شود و هم به معنویت و تربیت اخلاقی وی لطمه وارد خواهد شد. البته هزینۀ حضانت و تربیت را باید پدر کودک که تبدیل به زن شده است بپردازد و اگر قدرت مالی نداشته باشد، پرداخت هزینه حضانت و تربیت بر عهدۀ مادر خواهد بود.

همین راه‌حل در مورد مادری که حضانت کودک را برعهده دارد ولی تغییر جنسیت پیدا کند، قابل اعمال و اجرا خواهد بود و اگر هم پدر و هم مادر تغییر جنسیت داده باشند، می‌توان گفت در این‌صورت همانند جنون والدین، تکلیف حضانت آنان ساقط‌ می‌شود و اگر اقارب‌دیگری نظیر جد و جده‌پدری و مادری در قید حیات نباشند، دادگاه خانواده با رعایت مصلحت طفل باید حضانت و تربیت وی را به فرد صالحی واگذار کند.

ک- تأثیر تغییر جنسیت در حق ولایت.

در نظام حقوقی ایران و اسلام، پدر و جد پدری بر اطفال تا رسیدن به سن کبر، ولایت قانونی و قهری دارند و این ولایت در مورد افراد سفیه یا غیر رشید و مجنون، چنانچه سفه و جنون آنان متصل به زمان صغر باشد، ادامه خواهد یافت. (مادۀ 1180 ق.م) حال اگر پدر کودکی تغییر جنسیت پیدا کند و به زن تبدیل شود و جد پدری نیز در قید حیات نباشد، تکلیف ولایت قهری چه خواهد شد؟ می‌توان گفت، در این حالت کودک فاقد ولی قهری محسوب‌ می‌گردد و برای چنین کودک یا محجوری باید از طریق مراجع قضایی و در حال حاضر از طریق دادگاه خانواده، قیم تعیین و منصوب گردد.^[10] ممکن است گفته شود تغییر جنسیت پدر سبب سلب حق ولایت بر محجورین نخواهد بود و چون حکم صریحی در این زمینه وجود ندارد، می‌توان ولایت سابق را برای پدری که تغییر جنسیت پیدا کرده است استصحاب کرد.^[11]

2- تأثیر اجتماعی تغییر جنسیت

در نظام حقوقی ایران، تغییر جنسیت آثار اجتماعی فراوانی را در پی خواهد داشت، زیرا حقوق و تکالیف جنس مذکر و جنس مؤنث در حقوق ایران متفاوت خواهد بود.

البته زنان با این که در زندگی خانوادگی و اجتماعی نقش‌‌های گوناگون و فراوانی دارند و در زمینه‌‌های گوناگون جامعه به طور مستقیم یا غیرمستقیم با فعالیت‌‌های خود بسیار اثر گذارند ولی متأسفانه در بسیاری از زمینه‌‌ها وجود و ارزش آنها نادیده گرفته شده است. به طور مثال زنان ایران از رسیدن به مقام ریاست جمهوری محروم خواهند بود و در قانون اساسی عنوان شده است: رئیس جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی، مدیر و مدبر و ... انتخاب گردد. (اصل 115 قانون اساسی) و با این ترتیب عدّۀ زیادی معتقدند طبق اصل مذکور، زنان حق رئیس‌جمهور شدن را ندارند. بنابر مراتب مذکور اگر رئیس‌جمهوری در ایران تغییرجنسیت بدهد، بلافاصله سمت و صلاحیت وی ساقط‌ می‌گردد ولی در سایر کشورهای جهان مخصوصاً در کشورهای اروپایی، در این زمینه تفاوتی بین زن و مرد وجود ندارد.

در نظام حقوقی ایران، زنان از اشتغال به شغل قضاوت به معنای خاص (حکمت بذالک) محروم هستند گرچه به عنوان مشاورقضایی یا دادیاری در حال حاضر پذیرفته شده‌اند و مشغول به کار هستند و کار خود را نیز با موفقیت انجام‌ می‌دهند ولی در کشورهای غربی چنین ممنوعیت و محرومیتی وجود ندارد.

البته ممنوعیت زنان درامر قضاوت در نظام حقوقی ایران، ریشه در ضوابط شرعی و دینی اسلامی دارد. ولی احتمال دارد این‌گونه ممنوعیت و محرومیت‌‌ها با تحولات بعدی جامعه تا حدودی مرتفع گردد. در زمینه ادای شهادت نیز ارزش شهادت زن و مرد یکسان نیست وارزش شهادت مردی که تغییر جنسیت بدهد، نصف‌ می‌شود

3- تغییر جنسیت درکشورهای مختلف

موضوع تغییرجنسیت، با توجه به‌پیشرفت علوم پزشکی و بیولوژی در همۀ کشورهای جهان مطرح و مورد‌ توجه قرار گرفته‌است. افراد دوجنسی ‌(HERMAPHRODITE) یا دگرجنس‌گرا «TERANSSEXUALISTES» در بسیاری از کشورها، خصوصاً در کشورهای آسیایی، بیشتر یافت می‌شود که برای رفع مشکلات این‌گونه افراد راه‌‌های گوناگون پذیرفته شده است.

در نظام حقوقی کشورهای غربی از جمله در اروپا و آمریکا علاوه بر توسعه علوم پزشکی، روان‌پزشکی و بیولوژی با توجه به حقوق اولیۀ انسان‌‌ها و حقوق بشر به‌طور‌کلی، موضوع تغییرجنسیت، ابعاد ویژه‌ای دارد و توجه حقوق‌دانان را در توجیه این موضوع و آثار حقوقی و اخلاقی و اجتماعی آن، به خود جلب کرده و نظرات گوناگونی در این زمینه ابراز شده است.

در کشورهای اروپایی از جمله در کشور فرانسه، موضوع تغییر جنسیت، به عنوان یک حق مسلم انسانی برای افراد دوجنسی یا دگر‌جنس‌گرا شناخته شده است به طوری که هیچ نیرو یا عاملی از جمله، معتقدات دینی، مذهبی یا عرف و عادت جامعه، قادر نخواهد بود مانعی در این زمینه ایجادکند؛ زیرا اختلالات و ابهامات جنسی موجود در این گونه افراد، در واقع نوعی کسالت جسمی و روانی تلقی‌ می‌گردد که رفع این کسالت و درمان آن، هیچ ارتباطی به ارادۀ مقامات حکومت یا مراجع دینی یا سیاسی نداشته و فرد مریض نیاز به اخذ مجوز برای معالجۀ خود، از هیچ مرجعی اعم از قضایی و اداری ندارد و اگر با آزمایشات و معالجات پزشکی و ‌‌روان‌پزشکی مسجل گردد که بیمار برای رفع مشکل نیاز به عمل جراحی به منظور تغییرجنسیت یا در واقع تعیین جنسیت اصلی و واقعی دارد بدون نیاز به اخذ مجوز از مرجع یا مقامی‌ می‌تواند اقدام به عمل جراحی کند که این موضوع مورد تأیید مراجع قضایی و دیوان‌عالی کشور فرانسه و دیوان دادگستری اتحادیۀ اروپا نیز قرار گرفته است.^[12]

نتیجه­گیری:

موضوع تغییر جنسیت یا در واقع تعیین جنسیت افراد دوجنسی از جمله موضوعات و مسائلی است که در بسیاری از کشورهای جهان، از جمله در کشور ایران مطرح است. و تعدادی از انسان‌‌ها در چنین حالاتی قرار دارند که در ایجاد آن، کسی را‌‌ نمی‌توان مقصر دانست. بلکه عواملی نظیر آب وهوا، امواج مغناطیسی، مصرف داروهای شیمیایی و امور دیگر سبب‌ می‌شود تا کودکی دوجنسی متولد گردد. بنابراین چنین فردی که در تشکیل جسم و جان خود نقشی نداشته و بی‌‌تقصیر است نباید مورد بی‌‌توجهی و بی‌‌مهری خانواده و جامعه قرار گیرد. بلکه باید به عنوان یک بیمار با وی رفتار شود و حتی از طریق همدردی در چنین فردی امید زندگی تقویت گردد و از طریق دادن انرژی مثبت، باید این گونه افراد را در حد یک انسان سالم و بدون گرفتاری جسمی و روانی، تشویق به ادامۀ زندگی کرد و در عین حال جهت درمان مشکلات به هر نحو ممکن آنها را یاری داد تا چنین افرادی احساس پوچی و بیهودگی نکرده و خود را جدای از بقیۀ مردم جامعه ندانسته و منزوی نگردند یا با عقده و بدبینی با سایر افراد جامعه برخورد نکنند. در گذشتۀ دور که علم پزشکی و بیولوژی و روانکاوی و روان‌شناسی و روانپزشکی به رشد و توسعه کنونی نرسیده بود افراد دوجنسی را انسان‌‌های غیرعادی‌ می‌دانستند و از آنها دوری می‌کردند و حتی خانوادۀ این افراد نیز آن‌‌ها را مایه سرافکندگی‌ می‌دانستند و رفتار شایسته‌ای با آنها نداشتند ولی در حال حاضر با توجه به پیشرفت فوق‌العاده علوم گوناگون، از جمله توسعۀ علم بیولوژی، پزشکی و روانپزشکی، بشر از طرفی به علت پیدایش چنین حالاتی پی برده و از طرفی و دیگر راه‌حل این مشکل را نیز یافته است که خدمت بزرگی به جامعۀ بشریت و انسان‌‌های دوجنسیتی محسوب‌ می‌گردد و اکثر کشورهای متمدن در حال حاضر افراد مبتلا به اختلالات جسمی و روانی و هرمافرودیت را مریض و قابل معالجه دانسته‌اند و از طرق مختلف موفق شده‌اند مشکلات این گونه افراد را برطرف کنند و در نظر افراد جوامع مختلف نیز چنین افرادی مریض تلقی‌ می‌گردند و آنها را با دید مریض‌ می‌نگرند نه افراد غیرعادی و مطرود جامعه. در جامعه ایران نیز جا دارد موضوع دوجنسیتی انسان‌ها، بیشتر مورد توجه قرار گیرد و به طرق صحیح و منطقی با آنها برخورد شود به‌نحوی‌که این‌گونه افراد احساس جدایی از سایر افراد جامعه را این‌گونه افراد به خود راه ندهند و به عنوان بیمار، به دنبال معالجه و رفع اختلالات جسمی و روانی خود باشند.

در این‌زمینه ضرورت دارد دولت که نمایندۀ جامعه است از طریق قانون‌گذاری و توضیحات لازم، به یاری برساند و حتی از نظر برخورداری از امتیازات اجتماعی نظیر استخدام و بهره‌برداری از خدمات این افراد، آنها را در ردیف افراد غیر دو‌جنسیتی قرار دهد. اگر جامعه این گونه افراد را انسان‌‌های غیرعادی نداند، چنین افرادی در ارائه خدمات تردیدی به خود راه نخواهند داد. و مشکلی نیز برای جامعه ایجاد نخواهد شد ولی بی‌توجهی به این‌افراد و منزوی شدن آنها، ممکن است خطراتی در پی داشته باشد که حکومت و دولت باید به این موضوع مهم توجه کامل داشته باشد و قوانین مناسب نیز در این زمینه وضع گردد.