توثیق برات در نظام حقوقی ایران و فرانسه

مقدمه

امتیازات ویژة حاکم بر برات به عنوان یک سند پرداختی که در اعتبارات اسنادی همواره در رأس هرم قرار دارد و تسری آنها به دیگر اسناد تجاری کاربردی یعنی چک و سفته، باعث شده تا عده‌ای از نویسندگان حقوق تجارت با این استدلال که انتقال برات، انتقال سند است نه انتقال دین. سند مزبور را یک نوع مال منقول غیرمادی و در حکم عین معین تلقی کرده و آن را قابل ترهین بدانند.[1] بر همین اساس توثیق برات را در قالب عقد رهن بررسی کرده است و به منظور تعدیل حکم صریح ماده 774 قانون مدنی که صرفاً عین معین را قابل ترهین می­داند، تدابیر مفیدی اندیشیده است و راهکارهای مختلفی را ارائه داده­اند[2]. با این وصف خواهیم دید که بر اساس مقررات فعلی حاکم بر قانون مدنی ایران، عقد رهن نمی­تواند مبنای مناسبی برای توثیق برات باشد. سؤالی که ذهن را به خود معطوف می­دارد این است که آیا برای تعیین ماهیت حقوقی توثیق برات، ضرورتی به مقایسه آن با عقد رهن وجود دارد؟ بسیار شایسته خواهد بود که در پاسخ بگوییم تأسیسات خاص قانون تجارت که مبتنی است بر عرف مسلم تجار، طالب استقلال و از تشبث به نهادهای قانون مدنی گریزان هستند. «عقد ضمان» شاهد ممتاز این مدعی است؛ به رغم آنکه در مواد 772 الی 788 قانون مدنی برای عقد ضمان مقررات خاصی وضع شده اما بر اساس عرف غالب و نیاز جامعه تجار، مبحث مستقلی برای ضمانت در مواد 405 الی 420 قانون تجارت در نظر گرفته شده است و این بدان معنی است که ضمانت تجاری، اقتضائات خاص خود را دارد و متفاوت از ضمان مدنی است. با این حال چنانچه بر حسب انس ذهنی، ناگزیر از این مقایسه و تطبیق باشیم، می­توان گفت که بر مبنای قواعد حاکم بر اسناد تجاری، برات نمی­تواند به عنوان یک مال منقول غیرمادی، متعلق موضوع عقد رهن قرار گیرد و نظرات ابرازی حقوق‌دانان هم، گره توثیق برات را نمی‌گشاید و باید این نظر را تقویت کرد که توثیق برات با توجه به طبیعت ذاتاً تجاری­اش، قراردادی است مستقل و قواعد ویژه و مختص به‌خود را می­طلبد.

در گذشته ماندن و اصرار بر تطبیق روابط تجاری جدید با نهادهای کهن قانون مدنی، مانع از پیشرفت و ترقی حقوق تجارت می­شود؛ راهی که قانون تجارت فرانسه در اصلاحیة جدید آن را پیموده و باعث شده است تا اعتبار متبلور در برات، خصیصة توثیق را هم بدون هیچ شبهه‌ای کسب و برای تجار گشایشی ایجاد کند و مراودات تجاری آنها را هرچه بیشتر و بهتر تسهیل کند.

جهت بررسی موضوع اطلاعات به روش اسنادی (کتابخانه‌ای) گردآوری و به شیوة توصیفی ـ تحلیلی مورد نقد واقع می‌شود. مطالب نیز به سه قسمت تقسیم می‌شوند: در قسمت اول با تعریف وثیقه و اقسام آن ماهیت توثیق تعیین می‌شود؛ در قسمت دوم آثار عقد رهن جهت مطابقت آن با توثیق برات طرح می‌شود؛ و قسمت سوم با تعریف برات و ذکر ویژگی‌های قرارداد توثیق برات، راه حل نظام حقوقی فرانسه در خصوص توثیق برات بیان می‌شود.

1ـ ماهیت توثیق

ابتدا، جهت تبیین ماهیت وثیقه لازم است که تعاریف مقرر در نظام حقوقی ایران و فرانسه مرور شود و سپس تقسیم­بندی موجود در خصوص وثایق بررسی شود.

1ـ1ـ تعریف وثیقه

وثیقه در لغت به معنی آنچه بدان در کاری استواری نمایند.[3] در اصطلاح حقوقی وثیقه مالی است که وام‌گیرنده زیر عنوان رهن یا معاملات با حق استرداد، به وام­دهنده به اقباض یا به صرف تنظیم سند رسمی می­سپارد تا اگر در موعد مقرر بدهی را ندهد، وام دهنده بتواند از محل فروش آن مال، برابر مقررات طلب، خود را وصول کند[4] و افراد و مصادیق آن شامل رهن و معاملات با حق استرداد و عقد ضمان و کفالت می­شود.

کتاب چهارم قانون مدنی فرانسه که تحت عنوان وثایق[5] در سال 2006 تصویب شده، وثیقه را تعریف نکرده است اما در مواد 2284[6]و 2285[7] قاعده کلی را تدوین کرده است که به موجب آن با قبول تعهد، اموال منقول و غیرمنقول حال یا آیندة بدهکار، بدون دخالت اراده او، خود به خود تبدیل به وثیقه‌ای برای آن دین می‌شود. به عبارت دیگر، هرچند تعهد به‌طور ارادی ایجاد می‌شود، اما وثیقه شدن اموال بدهکار، غیرارادی و به حکم قانون است و باید بهای آنها میان طلبکاران بر اساس سهام تقسیم شود مگر اینکه به سبب قانونی حق تقدمی وجود داشته باشد.

حقوق‌دانان وثیقه را مکانیسمی قضایی-حقوقی می­دانند که به طلبکار این نگرش را می‌دهد تا به بدهکار خود اعتماد کرده و در او این اطمینان را ایجاد کند، که در سررسید طلبش را وصول خواهد کرد.[8] اینکه چرا طلبکار یک مبلغ پول یا یک تعهد غیرپولی که طلبش بلافاصله قابل مطالبه نیست، طالب توثیق مالی است که اعتمادش را جلب کند کافی است که وضعیت طلبکاری را که از داشتن وثیقه محروم است و به او بستانکار سند ذمه­ای[9]گفته می‌شود، مدنظر قرار دهیم؛ حقوق چنین طلبکاری بر روی تمام اموالی که دارایی بدهکار را تشکیل می‌دهد اعمال می‌شود. طلبکار می‌تواند عناصری از دارایی بدهکار را که جزء مستثنیات دین او نیست، توقیف و در مزایدة عمومی به فروش رسانده و طلب خود را از محل فروش آن مال وصول کند. بنابراین بخش مثبت دارایی بدهکار مقوم اعتبار اوست؛ به همین جهت وثایق به حقوق اعتبار مربوط می‌شود و اعتبار مبتنی است بر اعتماد و اطمینان. البته این اعتماد با تضمینی که مورد قبول قانون است[10] یا به وسیلة قرارداد فرعی مانند ضمانت یا رهن حمایت می‌شود[11].

وثایق ماهیتاً نوعی ضمانت محسوب می‌شوند، زیرا اجرای تعهد را در آینده تضمین و شرایط بهتری را برای طلبکار فراهم می‌کنند، اما باید دانست که هر تضمینی یک وثیقه نیست؛ زیرا در فاصلة بین ایجاد و پرداخت دین امکان دارد که دارایی بدهکار تغییر کند و طلبکار نتواند مالی از اموال مدیون به استثنای اموال موجود در لحظه سررسید را توقیف کند؛ از طرف دیگر این احتمال وجود دارد که طلبکاران دیگری اموال بدهکار را توقیف کنند و دراین هنگام که چندین طلبکار سند ذمه­ای، اموال مدیون را با هم توقیف می‌کنند و یا در مورد توقیف جمعی اموال تاجر ورشکسته، لاجرم قیمت دارایی بدهکار به نسبت سهام، میان آنان تقسیم خواهد شد و اگر قیمت اموال مدیون برای تأدیه دیونش کافی نباشد، هیچ طلبکاری نمی‌تواند به‌طور کامل طلب خود را وصول کند، بنابراین صرف رهن عمومی اموال باعث مصون ماندن طلبکار از خطر ورشکستگی آینده بدهکار نمی‌شود. به همین جهت است که جایگاه وثایق عینی رو به ترقی و ترفیع است و در مقابل، وثایق شخصی رو به قهقرا می‌روند. اما نه به یک شکل واحد؛ بلکه در روابط تجاری، این وثایق شخصی هستند که ارتقا می­یابند[12].

1ـ 2ـ اقسام وثیقه

وثایق برمبنای منابع آن به وثایق قانونی، قراردادی و قضایی و بر اساس تقسیم­بندی سنتی و عرفی به وثایق شخصی[13] و عینی[14] تقسیم شده­اند که تقسیم­بندی اخیر کامل­تر به نظر می­رسد.

1ـ 2ـ 1ـ وثیقه شخصی

در وثیقة شخصی، طلبکار ریسک ورشکستگی مدیون را با توزیع و تقسیم آن بر دو یا چند دارایی از خود دور می­کند و تعهد شخص ثالثی را در کنار مدیون اصلی به‌دست می­آورد؛ این وثیقه به جای یک مدیون، دو مدیون را در اختیار طلبکار قرار می­دهد. بدون شک چنین بستانکاری در دارایی هر یک از دو مدیون هیچ حقی به جز حق یک طلبکار سند ذمه‌ای بیشتر ندارد، اما حق رهن عمومی وی افزایش می­یابد. با این وصف این احتمال وجود دارد که هر یک از آن بدهکاران به هنگام مطالبه طلب، ورشکسته شوند[15].

در قانون مدنی ایران، عقد ضمان مصداق بارز وثیقه شخصی است که در آن ذمة ضامن به جای ذمة مدیون یا در کنار ذمة او، وثیقة طلب بستانکار می­شود. ضمان هم یک تعهد مالی است و جزو ماترک ضامن خواهد بود[16] زیرا اجبار ضامن به عنوان مدیون جدید در مقابل مضمونٌ­له به ادای دین از طریق تسلط بر شخص او نیست؛ بلکه از طریق تسلط بر اموالش است[17]. به‌همین جهت است که جهل مضمونٌ‌له به عدم ملائت ضامن، در حین عقد، حق فسخ را برای او ایجاد می‌کند (ماده 690 قانون مدنی). در عقد ضمان آنچه که بر عهدة ضامن قرار می‌گیرد، مال است که شامل عین و دین می‌شود[18] اما در عقد رهن، توجه مقنن صرفاً به عین معین معطوف شده و رهن دین و منفعت باطل قلمداد شده است (ماده 774 قانون مدنی).

وثایق شخصی در ماده 1ـ 2287 قانون مدنی فرانسه به عقد ضمان،[19] عقد ضمانت مستقل[20] و تمایل­نامه[21] تقسیم می‌شوند.

الف) عقد ضمان

عقد ضمان وقتی شکل می‌گیرد که چهار عنصر در آن جمع شده باشند: رضایت ضامن، اهلیت و توانایی قرارداد بستن، سبب قانونی و بالاخره چیزی که موضوع تعهد را تشکیل می‌دهد. بدون شک، ضمان یک نوع عقد است و تعهد ضامن باید توسط طلبکار مورد قبول واقع شود و در صورت فقدان قبولی قرارداد منعقد نمی­شود اما شخصی که متعهد محسوب می‌شود، شخص ضامن است؛ زیرا عقد ضمان عقدی است یک­طرفه و تمرکز حقوق بیشتر روی ضامن است[22]. در ماده 2288 قانون مدنی فرانسه تصریح شده است هرگاه بدهکار خودش آن تعهد را ایفا نکند، ضامن در ایفای تعهد موصوف مطیع طلبکار خواهد بود، با این تذکر که ضامن ملزم به پرداخت نیست، مگر در غیاب بدهکاری که قبلاً در مورد اموالش تحقیق شده است[23] و یا اینکه ضامن صرفنظر نکرده باشد از تحقیق در مورد اموال بدهکار و یا قبلاً مسئولیت تضامنی را با بدهکار نپذیرفته باشد (ماده 2288 قانون مدنی) تحقیق و تفحص در مورد دارایی بدهکار بدین‌صورت است که ضامن نباید دین را پرداخت کند مگر در نبود بدهکار اصلی و یا ورشکستگی وی، ضامن می‌تواند طلبکار را ملزم کند که ابتدا بدهکار را جهت توقیف و فروش اموالش قبل از اینکه ضمانت را اجرا کند، تحت تعقیب قرار دهد. این روند برای طلبکار خطرناک است؛ زیرا سرعت اجرای تعهد توسط ضامن را کاهش می‌دهد و آن را دشوار می‌کند.[24] در مسئولیت تضامنی اصل بر این است که ضمانت ساده است و ضمانت تضامنی در حقوق استثنا بوده و تابع قرارداد خاصی است. در قانون مدنی فرانسه تعهد تضامنی فصل مستقلی را در مواد 1197 الی 1216 به خود اختصاص داده است و آن را به دو دسته تقسیم کرده است: تضامن بین بستانکاران[25] و تضامن بین بدهکاران.[26]

تضامن میان بستانکاران زمانی است که به هر یک از بستانکاران حق مطالبه کل طلب را بدهد و آنچه که به یکی از طلبکاران پرداخت می‌شود، ذمه بدهکار را بری خواهد کرد (ماده 1197).

در تضامن بین بدهکاران هر یک آنان مستقلاً ملزم به پرداخت تمام دین خواهند بود و پرداخت دین به وسیله فقط یکی از بدهکاران، دیگران را در مقابل طلبکار بری می‌کند (ماده 1209). باید توجه داشت که مطابق ماده 2298 قانون مدنی در عقد ضمان، ضامن، بنا به اقتضای خود عقد، مسئولیت تضامنی ندارد و مسئولیت تضامنی جزو عناصر ماهوی عقد نیست و عنصر عارضی عقد محسوب و با شرط محقق می‌شود. در مسئولیت تضامنی دو نفر مدیون منفرداً و متضامناً در مقابل طلبکار مسئول پرداخت تمام یک دین هستند و حال آنکه در عقد ضمان شخص ثالث غیرمدیون به نام ضامن در فرض ناتوانی مدیون اصلی مسئول پرداخت دین وی است.

ب) ضمانت مستقل

تعهدی است که به موجب آن شخصی به نام گارانت اجرای تعهد توسط شخص ثالثی را در مقابل یک مبلغ خواه به وسیله اولین درخواست یا موافقت بعدی تضمین می‌کند (ماده 2321).

ج) تمایل­نامه

مطابق ماده 2322 قانون مدنی، تمایل‌نامه تعهد به انجام یا عدم انجام فعلی به منظور حمایت کردن از یک بدهکار در اجرای تعهدش در مقابل طلبکار است.[27]

در تفاوت این سند با ضمانت می‌توان گفت که صادرکننده چنین سندی خودش متعهد نمی‌شود که دین اصلی را ایفا کند، بلکه در صورت ناتوانی بدهکار اصلی تعهد وی شروع می­شود و با اجرای آنچه که تعهد شده است، پیشاپیش طلبکار نتیجة مناسبی را به‌دست می‌آورد. تفاوت تمایل‌نامه با ضمانت مستقل این است که صادرکننده به‌جای تعهد به پرداخت یک مبلغ پول، انجام یک وضعیت و رفتار خاصی را متعهد می‌شود.[28]

1ـ 2ـ 2ـ وثایق عینی

 قانون مدنی در مواد 2323 الی 2488 وثایق عینی را بر اساس نوع مال و تصرف یا عدم تصرف آن توسط طلبکار به وثایق عینی منقول و وثایق عینی غیرمنقول تقسیم کرده است. وثایق منقول حسب ماده 2329 شامل حق ممتاز منقول،[29] رهن منقول مال غیرمادی[30] و مالکیت مال بازداشت شده[31] و وثایق غیرمنقول طبق ماده 2373 به سه‌مورد Privilèges immobiliers، Gage immobilier و Hypothèques تقسیم شده‌اند. ماهیت تمامی این وثایق چیزی جز تضمینی برای پرداخت دین نیستند؛ با این وصف از میان تمامی آنها Hypothèque به ملکه وثایق[32] مشهور شده است[33]؛ بدین جهت که در ایپوتک، مال از تصرف راهن خارج نمی­شود و برای مرتهن یک حق عینی کامل ایجاد می­کند و با حق تقدمی که بر دیگر طلبکاران دارد به سهولت می­تواند از محل فروش مال طلب خود را وصول کند (ماده 2359).

رهن (Gage) نیز در نوع خود بی‌نظیر است؛ زیرا هم جنبه مدنی و هم جنبه تجاری دارد. هدف از رهن (Gage) این است که مالی در اختیار طلبکار گذاشته شود که به آن به عنوان یک تضمین نگاه کند و به او حق حبس[34] و نیز حق فروش[35] با لحاظ حق تقدمی که نسبت به قیمت آن پس از فروش دارد اعطا می­کند.[36] ماده 2333 مال قابل ترهین را مال منقول یا مجموعه­ای از اموال منقول مادی حال یا آینده توصیف می­کند؛[37] با این وصف مال غیرمنقول هم می­تواند موضوع عقد رهن (Gage) باشد (ماده 2387).

2ـ رهن (ملکه وثایق) و آثار آن

عقد رهن به عنوان تنها ابزار توثیق در مواد 771 الی 794 قانون مدنی ایران تبویب شده است. در قانون ثبت به طور پراکنده احکام معاملات با حق استرداد بیان شده است؛ هر چند قانون‌گذار ماهیت توثیق را به آنها داده است، اما رهن جایگاه خاص خود را دارد. مستفاد از مواد 772، 779، 780 و 781 قانون مدنی این است که بعد از ایجاب و قبول و قبض عین مرهونه، یک حق عینی تبعی برای مرتهن ایجاد می‌شود و به تبع آن وی حق حبس و مآلاً حق درخواست فروش عین مرهونه را در صورت عدم وصول طلب خود در سررسید، خواهد داشت. رهن حقوق و تکالیفی را برای طرفین ایجاد می‌کند که نیاز به توضیح دارد.

2ـ 1ـ حق حبس

همان‌طور که گفته شد حق حبس که قانون مدنی از آن تحت عنوان استمرار قبض نام برده است، به تبع قبض عین مرهونه ایجاد می­شود؛ هیچگاه، مرتهن یک حق عینی تمام عیار و سلطة کاملی بر عین مال پیدا نمی­کند؛ بلکه دارای حق تقدمی[38] بر دیگر طلبکاران در مطالبه طلب خود از محل شئ موضوع حق می­شود.[39] اغلب، طلبکار ترجیح می­دهد که به تنهایی بر مال معینی از اموال بدهکار مسلط شود و با دیگر بستانکاران در آن مشارکت نداشته باشد[40] تا بتواند عین مرهونه را تا زمان استیفای طلب، نزد خود محبوس کند. لازمة اعمال چنین حقی، سلطه واستیلای مادی و معنوی بر عین مال است با این قید که پس از قبض، مرتهن حق استفاده و بهره­برداری از مال را ندارد و صرفاً مکلف به نگهداری و مواظبت از آن است و در صورت عدم تعدی و تفریط، ضامن تلف نیز نخواهد بود (ماده 789 قانون مدنی).

هر چند قبض جزء ارکان و عناصر ذاتی عقد رهن است و راهن مکلف به تخلیه و رفع موانع استیلای معنوی و مادی مرتهن بر مال است (امامی، 1370، ص 333) اما استمرار قبض و محبوس کردن مال لازم نیست و مرتهن می­تواند مال الرهانه را مجدداً در اختیار راهن قرار دهد (ماده 772 قانون مدنی). در عمل، خصوصاً در قراردادهای رهنی بانکی، سردفتر به شیوة صوری و رسم‌القباله اقرار خلاف واقع طرفین را مبنی بر قبض و اقباض عین مرهونه در سند قید می‌کند و این در حالی است که از طرف راهن هیچگاه ملک تخلیه نشده و مرتهن هم در صدد تصرف آن نبوده است. رواج این گونه اسناد مبین این واقعیت در حوزة معاملات رهنی است که اکثریت مردم قبض را عنصری زاید می­دانند و به‌صورت یک امر ارتکازی از آن اجتناب می‌کنند و قبض را جزو مصالح معامله نمی‌دانند. قطعاً چنین رویه­ای در آینده، مورد اقتباس قانون‌گذار قرار می‌گیرد و حکم ماده 772 تعدیل خواهد شد. همچنان که در گذشته نیز فقهای سرشناسی چون شیخ طوسی، شهید ثانی، محمد حسین نجفی و محقق ثانی صرف ایجاب و قبول را برای تحقق و تشکیل عقد رهن کافی دانسته و اعتباری برای قبض قائل نبوده‌اند.[41] با این وصف در قانون مدنی عقد رهن بدون وقوع قبض عین مرهونه در عالم خارج محقق نمی‌شود و با حیل حقوقی هم نمی‌توان عنصر قبض را از پیکرة این عقد حذف کرد؛ زیرا قبض ـ همانند امتزاج که موجد اشاعه در مالکیت است ـ حقیقتی ذاتی و تکوینی دارد و باید در طبیعت و خارج اتفاق بیفتد. قبض صرفاً از امور اعتباری نیست تا بتوان آن را تنها با اراده انشایی ایجاد کرد. هدف عقد رهن که اخذ تضمین مناسب در مقابل خطر افلاس و اعسار مدیون و ایجاد ثبات و اطمینان در وصول به موقع طلب است و جز به وسیلة استیلای مرتهن بر عین مال و قبض آن محقق نخواهد شد[42].

بنابراین با توجه به اینکه قبض، قوام دهندة عقد است، باید در کنار ایجاب و قبول که اموری اعتباری هستند به عنوان یک امر مادی در عالم خارج اتفاق بیفتد. این وضعیت که امور مادی و اعتباری توأمان در تحقق و تشکیل عقد نقش دارند از خصایص عقود عینی است و بر خلاف آنچه که ادعا شده صرف تنظیم سند و توقیف ملک در دفتر املاک نمی‌تواند عرفاً نوعی قبض تلقی شود زیرا ثبت رهن اموال غیرمنقول از آثار قانونی عقد (ماده 220 قانون مدنی) و یک امر اعتباری است تا مردم بدانند که چه شخصی مالک است و عقد در مقابل همه قابل استناد باشد. ثبت رهن تنها تصرفات حقوقی منافی با حق مرتهن را بی‌اعتبار می‌کند؛ اما مانع از تصرفات مادی توأم با تعدی و تفریط راهن نمی­شود در حالی که قبض از امور تکوینی است و در مورد اموال غیرمنقول که محوریت بحث رهن را در قانون مدنی به خود اختصاص داده، جز از طریق تخلیه ملک و استیلای مادی و مستقل مرتهن بر آن محقق نمی‌شود. فقط با حبس مال است که امکان تعدی و تفریط نسبت به عین مرهونه از راهن سلب و مرتهن به وصول طلب خود در آینده مطمئن می‌شود. به همین جهت با توجه به غیر واقعی بودن قبض در اغلب قراردادهای رهنی و با حقِ استرداد و به خصوص در قراردادهای بانکی پیشنهاد شده است که به جای قبض از بیمه مسئولیت استفاده شود تا اشخاص از دست یازیدن به حیل حقوقی که اغلب آلوده به جهات نامشروع است، بی‌نیاز شده و ماهیتهای حقوقی با نیازهای واقعی و سالم زندگی قضایی آنان مطابقت داشته باشد.[43]

2ـ 2ـ استفاده از بیمه به جای قبض

بیمة عین مرهونه و یا بیمة مسئولیت راهن از خشکی قاعده لزوم قبض می­کاهد و جایگزین بی­بدیلی برای آن خواهد بود. زیرا مرتهن را از خطرات پیش­گفته در امان نگه می­دارد و باعث می‌شود که طلب خود را در نهایت از بیمه­گر وصول کند. در عمل نیز بانکها راهن را مکلف می‌کنند که با هزینه شخصی خود، عین مرهونه را قبل از عقد و تا پس از انقضای مدت قرارداد بیمه کند و در سند رهنی قید می‌شود که مال مجدداً به تصرف راهن داده شد؛ اما این نوع بیمه اموال، صرفاً، در مورد تلف سماوی مال است و خسارات اتلاف مال را که ناشی از تقصیر راهن باشد، تحت پوشش قرار نمی‌دهد. در بیمة مسئولیت، بیمه­گر متعهد است در صورت تحقق مسئولیت، بیمه­گذار خسارت وارد از سوی او یا خسارت وارد بر او را جبران سازد[44]. بیمة مسئولیت مطلق راهن، مرتهن را بی‌نیاز از قبض می‌کند و با از بین رفتن مال به هر نحوی، به او این حق را می‌دهد که خسارات وارده به خود را از بیمه­گر مطالبه کند. امتیازی که بیمه مسئولیت برای طرفین دربر خواهد داشت این است که راهن می‌تواند همانند قبل به تصرفات مالکانه و متعارف خود ادامه دهد و در سررسید مرتهن نیز خواهد توانست در فرض بقای عین مرهونه طلب ادعایی خود را از محل فروش آن وصول کند و پس از آن مسئولیت بیمه‌گر نیز منتفی می‌شود و در صورت تلف مال، معادل ارزش ریالی آن را از بیمه­گر وصول کند، در واقع در این حالت، عقد رهن متشکل از سه عقد قرض، رهن و بیمه خواهد بود و در شرایط عادی که عین مرهونه متعلق به راهن بوده وعاریه‌ای نیست او و مرتهن و بیمه‌گر هر سه جزو طرفین اصلی عقد می‌باشند. وضعیت حقوقی موصوف شبیه قرارداد سه جانبه اسکرو[45] در نظام حقوقی کامن لا است که به موجب آن متعهد، سند یا مالی را تحویل شخص ثالثی که واسطه انجام معاملات است می‌دهد تا در صورت تحقق شرط خاصی یا در زمان مشخصی آن را به متعهدُله بدهد[46]. در مانحن فیه تقریباً همین شرایط حاکم است و بیمه‌گر به عنوان شخص ثالث متعهد است که خسارات وارده به مرتهن را در صورت تلف و یا اتلاف عین مرهونه جبران کند. نباید ناگفته بماند که هدف از بیمة مسئولیت راهن، رها کردن گریبان عقد رهن از دست قبض است نه اضافه کردن ذمه بیمه‌گر به ذمه راهن؛ او می‌خواهد از این طریق هم مسئولیت خود را بیمه کند و هم از منافع عین مرهونه در مدت رهن منتفع شود. جایگزین کردن بیمه مسئولیت به جای قبض باعث پویایی عقد رهن در روابط تجاری و توسعه صنعت بیمه خواهد شد.[47]

2ـ 3ـ حق درخواست فروش از طریق مزایده

حق درخواست فروش، حقی است احتمالی که در صورت عدم ایفای دین در سررسید توسط مدیون اصلی، مرتهن می‌تواند با لحاظ مواد 34 و 38 قانون ثبت آن را از طریق اجرای ثبت یا اخذ حکم از مرجع قضایی اعمال کند، نکته مهم و اساسی این است که قابلیت فروش باید خصیصه ذاتی مال مورد مزایده باشد تا حس رقابت را در خریداران مزایده‌ای برانگیزد. این وضعیت زمانی ایجاد می­شود که ارزش اقتصادی شئ مرهونه در بازار متغیر بوده و مظنه ثابتی نداشته باشد. لذا بر خلاف آنچه که گفته شده[48]. ترهین اسکناس، خصوصاً، در جایی که موضوع تعهد پرداخت وجه نقد است و نه انجام یا ترک یک فعل، صحیح به نظر نمی­رسد؛ زیرا علاوه بر آنکه وجه نقد ویژگی قابلیت فروش را ندارد[49] و از عنصر دوم بی‌بهره است، پذیرش اسکناس به عنوان مال مرهونه معنائی جز پرداخت دین قبل از سررسید نداشته و این اسکناسها به عنوان یک مال کلی با اسکناسهایی که در سررسید جهت وصول دریافت می‌شوند، تفاوتی ندارند تا یکی از آن‌ها را وثیقه و دیگری را وجه نقد محسوب کنیم. به طور مثال اگر (الف) ده میلیون تومان به (ب) قرض بدهد و در مقابل از او وثیقه‌ای طلب کند و (ب) یا (ج) به عنوان شخص ثالث، ده میلیون تومان وجه نقد رایج به منظور وثیقه به (الف) بدهند، آیا این تودیع وجه را می­توان توثیق نامید؟ چنین اقدامی عبث و بیهوده محسوب نمی­شود؟

3ـ برات و قرارداد توثیق برات

پس از بررسی ماهیت توثیق و عقد رهن، اینک لازم است که ماهیت برات نیز بررسی شود و پس از آن قرارداد توثیق برات و ویژگی‌های آن واکاوی شود و در خاتمه با توجه به سکوت قانون‌گذار ایران دربارة توثیق برات، به راه حل نظام حقوقی فرانسه در این خصوص پرداخته می‌شود.

3ـ 1ـ تعریف برات

ماده 3 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به برات و سفته بین‌الملل، مصوب 1988 (آنسیترال) برات را چنین تعریف کرده است: «‌برات سند نوشته شده‌ای است که شامل دستور بدون قید و شرطی است که به موجب آن براتکش به براتگیر دستور می‌دهد که مبلغ معینی را در وجه دارنده برات یا حواله کرد او بپردازد»[50]. در این تعریف و مشابه آن در ماده 17 کنوانسیون ژنو، اشاره‌ای به علت صدور برات نشده و در خود سند برات هم نامی از آن به میان نیامده است. این بدان سبب است که برات سندی است شکلی و به سهولت دست به دست می‌شود و معمولاً دارندگان بعدی از علت صدور آن آگاهی ندارند[51]. با این وصف، نمی‌توان انکار کرد که برات مؤید دستور پرداخت دین ناشی از قرض یا معامله پایه در تاریخ معین و مشخص است که توسط طلبکار بر عهده بدهکار صادر می‌شود[52] و این رابطه حقوقی مالی منجز و یا مشروط پیشین، همواره سایه سنگین خود را _در ارتباط با طرفین معامله اولیه - بر سر معامله براتی نیز گسترانده است، به طوری که آنان نمی‌توانند به آینده و سرنوشت معامله براتی خود بی‌اعتنا بمانند، اما بعد از به گردش افتادن برات و خروج آن از ید دارنده اولیه، آثار منفی معامله پایه، دامنگیر دارنده بعدی برات که اطلاعی از ایرادات شخصی پیشین ندارد، نخواهد شد و او همانند پول به آن می‌نگرد، به همین جهت گفته شده است که برات همچون پول رایج است و باید فارغ از هرگونه شک و تردید باشد[53] زیرا برات قراردادی است مستقل و تحت تأثیر انتفای معامله اصلی که سبب صدور برات شده، قرار نمی‌گیرد و با آن همانند پول رفتار می‌شود[54] باید توجه داشت که در حکم پول تلقی شدن برات، به جهت تقویت مواضع دارنده براتی است که هیچ اطلاعی از ایرادات شخصی طرفین معامله اصلی ندارد و با حسن نیت تمام آن را در مقابل عوض کافی،[55] دریافت کرده است. این نکته صادق است که برات پس از صدور و تا قبل از سرررسید، می‌تواند بارها و بارها در سلسله معاملات تجاری، به‌جای پول مورد استفاده قرار گیرد، هر چقدر که تعداد این نقل و انتقالات بیشتر شود، اثر معامله پایه که همان علت صدور برات است، کم­رنگ‌تر خواهد شد، در نتیجه برات از یک وسیلة پرداخت ساده، به یک سند مستقل تبدیل و پذیرش آن به جای ثمن در معامله اصلی، قطعاً مستلزم توافق دیگری است. معمولاً در هر معامله تجاری یک معامله براتی نیز انجام می­گیرد، که خود مبتنی است بر توافق و تراضی مستقل میان طرفین معامله اصلی، در این میان صادرکننده و پرداخت­کننده و گیرنده هریک، اهداف خاص خود را در معامله براتی دنبال می‌کنند، هدف فروشنده از دریافت برات، این است که قبل از سررسید با تنزیل[56] آن به وجه نقد برسد، یعنی معامله اعتباری و مؤجل را به یک معامله نقدی و معجل تبدیل و سرمایه مورد نیاز را با تحمل مقداری ضرر تحصیل کند و خریدار نیز به هدف مستقیم خود، مبنی بر تملک کالا از طریق اعتباری که صدور برات برایش کسب کرده است، دست یازد. ملاحظه می‌شود که برات نقشی فراتر از پول در روابط تجاری ایفا می‌کند و مزایای آن به مراتب بیشتر از پول است، برات در نبود پول صادر می‌شود و طرفین می‌خواهند از اعتبار خود مایه گذاشته و به‌وسیله برات، آن اعتبار را جایگزین پول سازند، پول اعتبارش را از طرفین معامله نمی‌گیرد و ارزش آن ناشی از اعتبار قانون است؛ اما اعتبار برات ذاتی نبوده و بستگی به اعتبار امضاکنندگان و متعهدین برات دارد. در معامله براتی مبتنی بر معامله اصلی، انتقال‌گیرنده بر اساس ظاهر معتبر برات و امتیازاتی که این سند دارد، حاضر به پذیرش آن می­شود. در واقع ویژگی‌های برات باعث می­شود که موجبات یک پرداخت ساده برای دارنده برات فراهم شود[57] این ویژگی‌ها را می­توان به شرح ذیل احصا کرد:

الف) ارزش مادی برات معادل همان ثمن معامله پایه است که به‌صورت ثابت باقی می‌ماند و تابع مظنة خاصی نیست؛

ب) برات صرفاً وسیله پرداخت دین است[58]؛

ج) برات عین پول نیست و با مبادله برات، ادای دین صورت نمی‌گیرد، بلکه وسیلة کسب اعتبار است[59]

د) سند برات فی­نفسه و فارغ از مبنا و منشأ صدورآن، معرف یک نوع حق مطالبه است. برات دارنده را مخیر می‌کند، به کلیه امضا کنندگان برات که مسئولیت پرداخت را، متضامناً، به‌عهده دارند، مراجعه و طلب خود را در سررسید از آنان مطالبه کند و در صورت عدم وصول، به‌واسطه برات بر اموالشان مستولی شود و از محل فروش آنها در مزایده، طلب خود را استیفا کند. به همین لحاظ می‌توان گفت برات مظهر تئوری تفکیک بدهکاری و مسئولیت است که با دید مادی به تعهد می‌نگرد. مطابق این نظریه، بدهکاری متضمن عامل اجبار بر پرداخت نیست، بلکه مسئولیت، متضمن اجبار است. از این رو مدیون گاه هم متعهد است و هم مسئول که در این صورت بین بدهکاری و مسئولیت جمع می‌شود و گاه نیز بین مسئولیت و بدهکاری جدائی می‌افتد و اجبار مدیون به پرداخت ممکن نمی‌شود و فرد دیگری مسئول پرداخت می­شود[60]. برات با ویژگی­هایی که دارد وسیله مطمئنی برای وصول طلب در سررسید خواهد بود و دارنده می­تواند از آن، جهت جلب اطمینان طلبکاران خود استفاده کند.

3ـ 2ـ قرارداد توثیق برات و ویژگیهای آن

در قانون تجارت فعلی و در لایحة جدید قانون تجارت که مراحل تقنینی ­اش هنوز به پایان نرسیده، توثیق اسناد تجاری مورد توجه قرار نگرفته و ماهیت آن ناشناخته است. نظراتی هم که تاکنون از سوی علمای حقوق تجارت در این خصوص ارائه شده است، نتوانسته‌اند جایگاه مستحکمی را در دکترین برای خود باز کنند. بیشتر تلاشها بر مبنای توجیه ماده 774 قانون مدنی و تسری و شمول تعریف عین معین بر خود سند برات استوار شده است، اما استدلالات مذکور ذهن را قانع نمی‌کند؛ زیرا هرچند طلبی که در برات منعکس شده در جای خود ارزشمند بوده است و به عنوان ارزشی قابل دادوستد و از عناصر مثبت دارائی محسوب می‌شود[61] ولی باید توجه داشت که هریک از عناصر و اقلام مثبت دارایی را نمی­توان دارای ارزشی یکسان و برابر دانست، تنها عناصری از دارایی قابلیت توثیق را دارند که موجبات ثبات و اطمینان[62] را مستقیماً و بلاواسطه برای طلبکار فراهم سازند و اگر مالی فاقد چنین وصفی باشد، قابل ترهین نخواهد بود. لذا بر خلاف آنچه که ادعا شده است،[63] برات را نمی‌توان به عنوان یک سند طلب در حکم عین معین اصطلاحی در قانون مدنی تلقی کرد؛ زیرا دارنده را خواه در مقام دائن وخواه در مقام مرتهن، بر هیچ مالی که مستقیماً بتواند از محل فروش آن طلبش را وصول کند، مستولی نمی‌سازد؛ بلکه صرفاً به او این حق را می‌دهد که طلب خود را از امضاکنندگان برات نه به جهت مدیونیت آنها، بلکه به جهت اینکه تعهد براتی را پذیرفته و مسئولیت تضامنی با انتقال دهنده دارند مطالبه کند. خود سند برات هم به عنوان سند ذمه‌ای که معرف یک حق دینی غیر قابل انکار است با اسکناس قابل مقایسه نیست و عرفاً عین معین محسوب نمی‌شود تا قبض آن به منزله تصرف مال[64] موضوع آن باشد.

دین امری است کلی و در عالم خارج ظهور و بروز ندارد و در نتیجه حبس آن امکان­پذیر نیست. از طرف دیگر، هدف از عقد رهن این است که طلبکار حق فروش عین مرهونه را در صورت عدم ایفای دین از طرف مدیون در سررسید داشته باشد. این حق از آثار صحیح عقد رهن است و ماده 778 قانون مدنی شرطی را که حق فروش عین مرهونه را از مرتهن سلب کند، باطل می‌داند. موانع مذکور باعث شده­اند که در نظام بانکداری ایران برات و دیگر اوراق بهادار حاصل از معاملات تجاری که از آنها تحت عنوان اسناد وصولی مدت­دار نام برده می‌شود، جایگاهی در توثیق نداشته باشند و بانکها ناچارند در قالب خرید دین، نسبت به تنزیل برات و دیگر اسناد براتی و پرداخت وجوه آنها به مشتریان بانکی که قبلاً خط اعتباری مشخصی را طبق ضوابط مربوط به آنان اختصاص داده­اند، اقدام کنند.[65]

در هر حال سیر طبیعی و فرآیند معمولی توثیق برات چنین است که مدیون براتی را که پیشتر در اختیار داشته است، به طور مشروط به طلبکارش منتقل می­کند، تا در صورت عدم پرداخت دین در سررسید، دارنده بتواند با مراجعه به تمامی امضاکنندگان برات موثق، طلب خود را از آنان مطالبه کند و درصورت ادای دین در سرسید، طلبکار دیگر حقی بر برات موثق نداشته و مکلف به استرداد آن خواهد بود. در نگاه اول ممکن است، رابطه حقوقی موصوف، نوعی انتقال طلب جلوه کند، اما چون به‌طور معمول مدیون ظهر برات را جهت انتقال به طلبکار امضا می­کند، همچنان در مقابل وی مسئول است و این در حالی است که در «انتقال طلب، ناقل طلب مسئول وصول یا عدم وصول طلب نیست»[66]؛ و بدین لحاظ رابطه مذکور را به‌جهت بقای اشتغال ذمة انتقال دهنده، نمی‌توان نوعی انتقال طلب که از مصادیق تبدیل تعهد است[67] و تعهد پیشین را زائل می­کند دانست. بنابراین هدف از توثیق برات در واقع ضمیمه شدن ذمه‌ها است و نه جایگزین کردن آنها، تعهد براتی اعم از آنکه موثق باشد یا ساده، نوعی تصرف حقوقی مستقل در ذمه محسوب می‌شود و تنها موجد یک تکلیف محض نیست و برای دارنده برات، حق مطالبه ایجاد می­کند. عده­ای از حقوق‌دانان معتقدند چنین تعهدی، گونه‌ای از عقد ضمان مطلق است.[68] زیرا ضمان نیز به عهده گرفتن دین دیگری و التزام به تأدیه آن است[69]. اما به نظر می­رسد که توافق مذکور با تعریف عقد ضمان در قانون مدنی یا ضمانت در قانون تجارت هم­خوانی ندارد. مسئولین برات صرفاً به تعهد براتی خود در مقابل دارنده عمل می­کنند و برای آنان تفاوتی نمی­کند که دارنده چه شخصی است، ولیکن در عقد ضمان، ضامن تنها در مقابل مضمونٌ­له مسئول است نه شخص دیگر. دارنده قبلی جهت تضمین پرداخت دین خود، حق مطالبه مبلغ برات را به‌صورت مشروط به طلبکار منتقل می­کند و در صورت عدم ایفای دین از جانب مدیون که به منزله تحقق معلقٌ­علیه است، طلبکار می­تواند با استفاده از آن حق مطالبه، مبلغ برات را وصول کند. هرگاه مدیون ظهر برات را امضا کرده باشد، مسئولیت تضامنی[70] به اعتبار امضای مذکور با سایر مسئولین برات برای وی ایجاد می­شود نه به اعتبار توثیق برات، اما به جهت تعدد منبع تعهد که شامل عقد منشاء دین و برات موثق می­شود و وحدت موضوع تعهد که همان طلب است، مسئولیت میان مدیون و امضاءکنندگان برات موثق از نوع مسئولیت تضاممی[71] است و با ضمیمه شدن ذمه­ها، تضمین معتبری در اختیار طلبکار قرار می­گیرد تا بتواند از آن برای کسب اعتبار در مراودات تجاری­اش استفاده کند، امروزه این نوع اعتبار در دنیای تجارت وثیقه­ای با ارزش‌تر از وثایق عینی است، که معمولاً دور از دسترس هستند.

3ـ 3ـ توثیق برات در قانون تجارت فرانسه

تضامین[72] عنوانی است که در قانون تجارت برای وثایق دین انتخاب شده است، Gage زیر مجموعه تضامین است و توثیق اسناد تجاری در قالب این عقد بررسی شده است. جایگاه اصلی Gage در قانون مدنی است اما مبحث ویژه‌ای در قانون تجارت[73] بدان اختصاص داده شده و بدین لحاظ گفته می­شود که Gage ماهیتی تجاری ـ مدنی دارد.[74] علت این دوگانگی را می‌توان در ناکارآمدی قواعد سنتی حاکم بر عقد رهن دانست. قواعد موجود پاسخ‌گوی نیازهای تازه‌ای که عرف تجار در زمینه توثیق اسناد تجاری ایجاد کرده نیست و قانون‌گذار را وادار به نواندیشی و اصلاح امور کرده است. می­دانیم که مراودات و مبادلات اقتصادی تاجر، مبتنی است بر اعتبار به همین لحاظ پرداخت نقدی و فوری بهای کالاها و خدمات مقبول تجار نیست و تاجر باید بتواند در فاصله زمانی بین خرید تا فروش مجدد کالا و خدمات، از اسناد تجاری حاصل از معاملات خود به عنوان وثیقه­ای مطمئن استفاده کند و در طرف مقابل این باور و اعتقاد را به‌وجود آورد که بدون نیاز به تشریفات خاصی، وجه سند موثق را در سررسید وصول خواهد کرد.

با نگرش به مواد 2346 و 2347 قانون مدنی فرانسه مشخص می­شود که حق درخواست فروش عین مرهونه برای مرتهن به عنوان یک قاعده الزام­آور در نظر گرفته شده و مرتهن زمانی می­تواند از دادگاه درخواست کند که عین مرهونه به مقدار ارزش طلب به او منتقل شود که طبق ماده 2348 ارزش مال بر اساس روز انتقال به وسیله کارشناس مرضی­الطرفین و یا منتخب دادگاه ارزیابی شود. در این صورت هرگاه قیمت عین مرهونه بیشتر از دین تضمین شده باشد، مازاد به مدیون مسترد و یا در وثیقه دیگر طلبکاران باقی خواهد ماند. اساساً چون برات قابل تقویم شدن نیست، قانون تجارت فرانسه، در ماده 1-521 به طلبکار دارنده برات موثق این اختیار را داده است، که مستقیماً و بدون نیاز به رعایت تشریفات مزایده مبلغ برات را از امضاکنندگان آن مطالبه کند.[75] بر این اساس، مقررات مواد 2347 و 2348 قانون مدنی در مورد برات قابل اعمال نمی­باشد.

نتیجه‌گیری:

در قرارداد توثیق برات اراده­ها چنین گره می­خورند که انتقال دهنده برات موثق حق مطالبه­ای را که از مسئولین برات مذکور داشته به طلبکار خود منتقل می­کند، حق مطالبه موصوف دارای ارزش مالی است و بر ذمة امضاکنندگان برات مستقر می‌شود و آنان را مسئول پرداخت می­کند. همین حق است که اعتماد طلبکار را جلب و مورد وثیقه قرار می­گیرد. الزام مسئولین برات موثق به پرداخت وجه آن به دارندة جدید مشروط به عدم ایفای دین در سررسید توسط مدیون که دارندة قبلی بوده است، می­باشد. در این فرض، طلبکار نیازی به تحقیق و تفحص در خصوص اموال مدیون و یا تحت تعقیب قرار دادن وی آن‌طور که در قانون مدنی فرانسه مقرر شده است ندارد و می­تواند بدون نیاز به آداب و تدبیر خاصی و به سهولت وجه برات را وصول و یا آن را به دیگری واگذار کند. بدیهی است که در صورت پرداخت دین در سررسید، طلبکار دیگر حقی بر برات موثق نداشته و ملزم به استرداد آن است. این جنبه از توافق معامله براتی را مشمول معاملات یا حق استرداد موضوع مواد 33 و 34 قانون ثبت که نوعاً ماهیتی ربوی دارند نمی­کند. زیرا هدف اصلی از وضع مواد مذکور، جلوگیری از دارا شدن بلاجهت مازاد بر طلب واقعی و ممانعت از تملک وثیقه توسط طلبکار زیاده­خواه و لزوم پرداخت طلب از محل فروش مال موثق در مزایده بوده است و چون برات، % ارزشی بیشتر از مبلغ مندرج در آن ندارد، لذا قابل مزایده نیست و صرفاً قابل وصول است. پس به طور کلی توثیق برات از دایرة معاملات با حق استرداد و رهن خارج است و باید به عنوان یکی از ویژگی‌های اسناد تجاری برای آن قواعدی در قانون تجارت وضع کرد؛ قاعده­ای که در ماده 1-521 قانون تجارت فرانسه بدان تصریح شده است و می­تواند در قانون تجارت جدید ایران نیز جایگاهی بیابد و اسناد تجاری را از این ویژگی بهره­مند سازد. پس به‌طور کلی توثیق برات از دایره معاملات یا حق استرداد و رهن خارج است.