مفهوم و قلمرو ناتوانی در پرداخت دین (مطالعه تطبیقی در حقوق آمریکا، فقه امامیه و حقوق ایران)

مقدمه

در حقوق آمریکا، قانون ورشکستگی فدرال (مصوب 1 ژوییه 1898)[1] و اصلاحات بعدی آن که در باب یازدهم[2] مجموعه قوانین ایالات متحده آمریکا^[3] آمده است، بین شخص تاجر و غیر تاجر تفاوتی قائل نشده و بر مدیریت بحران تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی تاجر و غیر تاجر حاکم است. در فقه امامیه دو نهاد افلاس و اعسار وجود دارد. در منابع فقه، اعسار در کتاب «الدِّین» و افلاس در کتاب «الحجر» مورد بحث قرار گرفته است. در این خصوص که آیا اعسار و افلاس یک نهاد است با نام­های متفاوت یا دو نهاد جدا هستند و در نتیجه معسر و مفلِس مفهوم یکسان دارند یا متفاوت، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی از فقها آن دو را به یک معنی دانسته­اند و برخی از آنان بین آن دو تفکیک کرده­اند. در حقوق فعلی ایران، بحران مالی تجار (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) و اشخاص حقوقی غیر تاجر بر اساس مقررات ورشکستگی مدیریت می­شود و بر بحران‌مالی اشخاص حقیقی غیرتاجر مقررات‌اعسار حاکم است.

بر این اساس می­توان گفت، نظام­های حقوقی در مدیریت بحران ناتوانی در پرداخت دین به دو دسته نظام­های وحدت­گرا و کثرت­گرا تقسیم می­شوند. منظور از نظام­های وحدت­گرا نظام­هایی هستند که در مدیریت بحران مالی، بحران اقشار مختلف جامعه را طبق‌اصول واحدی مدیریت می‌کنند. اصولاً نظام‌های وحدت­گرا در مدیریت بحران مالی، نظام­های حقوقی هستند که از وحدت حقوق خصوصی تبعیت می­کنند. در مقابل، نظام­های حقوقی که بحران ناتوانی در پرداخت دین را توسط نهادهایی با اصول متفاوت مدیریت می­کنند، نظام کثرت­گرا هستند. اساساً نظام­هایی که از تعدد حقوق خصوصی پیروی می­کنند، در این زمینه نظامی کثرت­گرا هستند. در نتیجه، نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا، در این مورد نظامی وحدت­گرا محسوب می‌شود. فقه امامیه، در صورت وحدت معنا بین اعسار و افلاس، نظامی وحدت­گرا و در صورت تفاوت معنا بین اعسار و افلاس، نظامی کثرت­گرا است. نظام حقوقی ایران، در این مورد نظامی کثرت­گرا محسوب می‌شود. نگارنده در این‌مقاله درصدد است تا به تحلیل ساختار نظام مدیریت بحران ناتوانی در پرداخت دین در حقوق آمریکا، فقه‌امامیه و حقوق ایران بپردازد و میزان انطباق سه نظام یادشده از نظر ساختار را تبیین کند. به همین منظور ابتدا به بررسی مفاهیم اعسار و ورشکستگی در حقوق آمریکا می­پردازیم و سپس مفاهیم مشابه را در فقه امامیه و حقوق ایران بررسی می­کنیم.

1- حقوق آمریکا

1-1- اعسار[4]

طبق نظر یکی از حقوق‌دان­های آمریکا، واژه «Insolvency» عبارت است از عدم توانایی پرداخت دین در سر رسید آن در رویه عادی تجارت؛ یعنی «Insolvency» موقعیتی است که اموال و دارایی­های شخص کافی برای پرداخت دیونش نباشند.^[5] حقوق‌دان دیگری در تعریف «Insolvency»گفته است، موقعیتی است که شخص ناتوان از پرداخت دیونش شده است، ولی هنوز نه خودش به طور ارادی این موقعیت را به دادگاه اعلام کرده و نه شخص دیگری تقاضای ورشکستگی­اش را از دادگاه کرده است.^[6]

2-1- ورشکستگی[7]

1-2-1- مفهوم ورشکستگی

در حقوق آمریکا، سابقاً برای شخصی که قادر به پرداخت دیونش نبود از اصطلاح قدیمی و سنتی [Bankrupt] یعنی ورشکسته استفاده می­شد، اما در بند 13 و پاراگراف 13 ماده 101 قانون ورشکستگی فدرال (مصوب 1898) و اصلاحات بعد آن به جای آن از واژه debtor^[8] استفاده شده است و این دو واژه برای شخصی که قدرت پرداخت دیونش را ندارد و در دادگاه تقاضای ورشکستگی خود را مطرح کرده است، به طور مترادف استفاده می­شود.^[9]

در تعریف debtor یعنی «بدهکار» گفته شده است: «بدهکار شخصی است که ملزم به پرداخت دین یا متعهد به اجرای تعهدی در مقابل شخص دیگری به نام طلبکار است. در حقوق ورشکستگی شخص بدهکار ممکن است خودش به طور ارادی به دادگاه دادخواست دهد و صدور حکم ورشکستگی­اش را تقاضا کند یا به طور غیر ارادی برایش پرونده [ورشکستگی] تشکیل شود».^[10]

ورشکستگی عبارت است از فرآیند قانونی که به دلیل عدم توانایی در پرداخت دیون شخص آغاز می­شود و به موجب آن شخص از پرداخت قسمت عمده دیونش رها می­شود و به منظور حفظ منافع طلبکارانش با نظارت دادگاه وارد فرآیند تصفیه یا بازسازی می­شود.[11]

طبق مواد 301 و 303 قانون ورشکستگی فدرال (1898) و اصلاحات بعد آن، ورشکستگی به دو نوع ارادی^[12] و غیر ارادی^[13] تقسیم می­شود. ورشکستگی ارادی به این معنی است که مدیون از دادگاه تقاضای صدور حکم ورشکستگی خود را می‌کند. در مقابل، ورشکستگی غیر ارادی به ورشکستگی‌ای گفته می‌شود که فرآیند آن با تقاضای طلبکاران آغاز می­شود. تمام تلاش حقوق ورشکستگی در مرحله ورشکستگی این است که ارزش اموال مدیون را بالا ببرد و در این خصوص سه مسئله مهم وجود دارد:

الف) مقررات ورشکستگی باید به گونه­ای باشند که موجب بازتوزیع بهتر اموال بدهکار گردد. ب) هزینه‌های ناشی از ورشکستگی باید تا حد امکان تقلیل یابند و موجب بهبود رفتار بدهکار با طلبکارانش شود. ج) شرکت­ها غالباً از ورشکستگی به منظور توقف فعالیتشان استفاده می­کنند. اعلام ورشکستگی باعث می­شود شرکتی که از لحاظ اقتصادی ناکارآمد است از جریان تجارت خارج شود و مدیرانش کارشان را رها کنند.^[14]

در خصوص ورشکستگی دو آیین یا فرآیند وجود دارد: الف) تصفیه و ب) بازسازی. در ادامه به‌طور مختصر به توضیح آن­ها می­پردازیم.

1) فرآیند تصفیه:[15] روندی است که در آن با نظارت دادگاه، تجارتخانه منحل می­شود و اموالش فروخته و نقد می­شوند. به بیان دیگر، به موجب مقررات تصفیه، اموال شرکت فروخته و نقد می­شود و بین طلبکاران تقسیم می­شود و شرکت خاتمه می­یابد. این امر به خواهان­های شرکت ورشکسته اجازه می­دهد خسارت­های خود را بر اساس حق تقدمشان جبران کنند.

یکی از اهداف تصفیه این است که مدیران و مالکان ناتوان و بی­کفایت حذف شوند و اداره کارآمد اموال تجارتخانه به شخص دیگری سپرده ­شود.^[16] اشخاص حقیقی، حقوقی و نهاد مشارکت که در ایالات متحده آمریکا سکونت یا اقامت دارند می­توانند از دادگاه تقاضای تصفیه کنند.

لازم به ذکر است که به موجب قاعده تقدم مطلق،^[17] طلبکار با نخستین حق تقدم ابتدا به طور کامل پولش را دریافت می­کند. پس از آن طلبکاران به ترتیب حق تقدم، طلبشان را دریافت می­کنند تا این که اموال تمام شود. اگر قاعده حق تقدم مطلق به‌طور کامل اجرا شود، خواهان­هایی که از لحاظ حق تقدم در مرتبه پایین­تری قرار دارند، مانند سهامداران، معمولاً به طور کامل حذف می­شوند و چیزی از دارایی تجارتخانه به آن­ها نمی­رسد.^[18]

2) فرآیند بازسازی:^[19] در فرآیند بازسازی که زیرنظر دادگاه انجام می­شود، شرکت ورشکسته با هدف ادامه تجارت خود، فعالیت­هایش را از سر می­گیرد. در این نهاد اموال شرکت فروخته نمی­شوند و بر خلاف نهاد تصفیه بیم آن نمی­رود که اموال شرکت حراج شوند و با قیمت نازلی فروخته شوند. در حقیقت در این نهاد مدیران و صاحبان سهام فرصت دوباره­ای برای حفظ شرکتشان پیدا می­کنند. دلیل عمده حفظ مدیر در این روند این است که مدیر و در برخی مواقع سهامداران اصلی ممکن است تنها اشخاصی باشند که در خصوص تجارت اصلی شرکت اطلاعات دقیقی دارند و می­توانند با موفقیت شرکت ورشکسته را از ورشکستگی نجات دهند. در حقیقت نصب مدیر جدید در این مرحله به ضرر شرکت است؛ زیرا مدیر جدید از کم و کیف فعالیت شرکت آگاه نیست و اگر مدیر جدید نصب شود مدت زمان زیادی طول می‌کشد تا با روند فعالیت و تجارت شرکت آشنا شود و این امر به ضرر شرکتی است که در فرآیند بازسازی است.^[20] بازسازی شرکت­ها بر اساس فصل یازدهم قانون ورشکستگی فدرال (1898) آمریکا، صورت می‌پذیرد. هیئت طلبکاران نقش عمده­ای در پیاده­سازی فصل یازدهم قانون ورشکستگی فدرال دارد. این هیئت توسط امین دولتی از بین طلبکاران بدون وثیقه (معمولاً هفت طلبکار بزرگ بدون وثیقه) شرکت ورشکسته تعیین می­شود. این هیئت با تأیید دادگاه ورشکستگی می­تواند وکیل، حسابدار یا افراد حرفه­ای دیگر را به استخدام درآورده و از خدمات ایشان استفاده کند.

2-2-1-اشخاص‌مشمول قانون ورشکستگی فدرال (مصوب 1898) و اصلاحات‌بعدی آن

در ایالات متحده آمریکا با توجه به دو آیین­ رسیدگی به ورشکستگی؛ یعنی آیین­های تصفیه و بازسازی، ویژگی تاجر یا غیر تاجر بودن موجب خروج اشخاص غیر تاجر از مقررات ورشکستگی نشده است و طبق قاعده تمام اشخاص مدیون (اعم از تاجر و غیر تاجر) مشمول تصفیه یا بازسازی قرار می­گیرند.

بند (الف) ماده 109 قانون ورشکستگی فدرال در معرفی اشخاصی که به عنوان مدیون مشمول مقررات ورشکستگی قرار می­گیرند مقرر می­دارد: «با لحاظ مقررات دیگری که در این ماده وجود دارد، فقط اشخاصی که مقیم یا دارای محل اقامت، محل کسب و کار یا دارایی در ایالات متحده آمریکا باشند و یا شهرداری، ممکن است مشمول مقررات این باب [ورشکستگی] قرار گیرند». بنابراین، تمام اشخاص حقیقی و حقوقی مشمول قانون ورشکستگی فدرال و آیین­های مندرج در آن هستند، مگر اشخاص حقوقی (از جمله راه آهن، بانک­ها و بیمه­ها) که به موجب بند (ب) ماده 109 از شمول مقررات فصل 7 (تصفیه) قانون مذکور استثنا شده­اند.

3-1- تفاوت ورشکستگی و اعسار در حقوق آمریکا

از مطالب بالا بر می­آید که تفاوت­های دو نهاد (Insolvency) و (bankruptcy) با یکدیگر، عبارتند از: (1) Insolvency (اعسار) می­تواند پدیده­ای موقتی باشد و شخص متوقف از پرداخت دیون بتواند پس از مدتی مشکل خود را حل کند و از عهده پرداخت دیونش برآید. (2) bankruptcy (ورشکستگی) فرآیندی قانونی است که طی آن دادگاه به وضعیت شخصی که ناتوان از پرداخت دیونش است رسیدگی می­کند و مطابق حکم دادگاه ممکن است وارد فرآیند تصفیه یا بازسازی شود. بنابراین، اعسار یک مرحله پیش از ورشکستگی است که ممکن است به ورشکستگی شخص منجر شود یا خیر. اما باید توجه داشت که وضعیت توقف ممکن است از طریق برنامه اقتصادی دیگر یا کمک­های بیرونی برطرف شود و شخص وارد مرحله ورشکستگی نشود.

2- فقه امامیه

1-2- افلاس

افلاس مصدر «أفلس» و در لغت به معنی از بین رفتن مال و انتقال از حالت داری به حالت ناداری و تنگدستی- است.^[21] افلاس در زبان فقها اخص از معنی لغوی است و به این معنی است که دیونی که بر عهده شخص وجود دارند، بیش­تر از اموالش باشند خواه مالی نداشته باشد یا مال داشته باشد، ولی کفایت دیونش را نکند و تمام یا برخی از طلبکارانش حجر او را از حاکم تقاضا کنند.^[22] برخی از مفسرین در تفسیر آیه 151 سوره مبارکه انعام،^[23] «اِملق» [املاق] را به معنی افلاس آورده­اند.^[24]

برای این که فرد از تصرف در اموالش ممنوع شود لازم است حکم تفلیس وی صادر شود. تفلیس در لغت به معنی نسبت دادن افلاس به شخص است و در اصطلاح عبارت است از حکمی که به موجب آن حاکم شخص را از تصرف در اموالش ممنوع می­کند.^[25] بنابراین، حکم تفلیس و عدم جواز تصرف بدهکار، فقط متوجه اموال و تصرفات مالى و معاملات او است و در حقوق غیرمالى و تصرفات فاقد سود و زیان مالی مانند حق نکاح، قیمومت و مانند آن تأثیر ندارد. وضعیت شخصی که دچار افلاس شده است، دو حالت دارد که در ادامه به شرح آن‌ها می‌پردازیم:

الف) مفلِس

مفلِس به کسی اطلاق می­شود که دیونش زاید بر اموالش باشد؛ زیرا بعد از آن که دارای درهم و دینار بوده اکنون دارای نقدینگی کم‌ارزشی به نام «فلوس» است و این امر دلالت بر ناداری و تنگدستی اوست. یا می­توان گفت صرفاً چون اهلیت‌تصرف در اموال بی­ارزشی چون فلوس را دارد و از انجام دادن معاملات بزرگ محروم است مفلِس نامیده می­شود.^[26] بنابراین مفلِس کسی است که اموالش از دیونش کم­تر است و تا زمانی که حاکم شرع او را از تصرف در اموالش ممنوع نکرده است، می­تواند هر نوع تصرفی در مالش کند و هر قسم تصرفی که در اموالش کند جایز است ولو این که همه مالش را بلاعوض یا به صورت معوض از ملکیت خود خارج کند. تصرف مفلِس در اموالش فقط در یک مورد با اشکال مواجه می­شود و آن زمانی است که امواش را به خاطر فرار از ادای دیونش به دیگران صلح یا هبه کند.^[27]

ب) مفلَّس

علامه حلی در تعریف مفلَّس آورده است: «کسی که خوبِ مالش از بین رفته و پست آن باقی مانده است و مالش تبدیل به پشیز و زیوف شده در حالی که دیونی بر عهده­اش به لحاظ شرعی ثابت است و مالی که در مقابل کفاف تأدیه آن­ها را کند ندارد و این امر شامل کسی که بدهی­اش از مالش زیادتر است نیز می­شود».^[28] پس اگر مدیون مالی نداشته باشد که دیونش را ایفا کند یا این که مال داشته باشد ولی برای پرداخت دیونش کافی نباشد، حاکم او را محجور اعلام و او را از تصرف در اموالش منع می­کند و اموالش را بین طلبکاران تقسیم می­کند. بنابراین مفلَّس کسی است که به حکم حاکم شرع از مداخله در اموالش ممنوع شده است و به این منظور چهار شرط باید وجود داشته باشند که عبارتند از:[29]

«1. شرعاً دیونش [نزد حاکم شرع] ثابت باشد.

2. اموال او از جنس‌‌ها و نقود و منافع و دیون بر مردم ـ غیر از مستثنیات دین ـ به دیونش نرسد و کم‌تر باشند [کم‌‌تر از دیونش باشد].

3. دیون او حالّ [بی‌‌وعده یا وعده رسیده] باشند. پس [شخص] به خاطر دیون مدت‌دار، محجور نمی‌‌شود، ولو این‌که مال او به مقدار دیونش ـ اگر حالّ شوند ـ نباشد و اگر بعضی از دیون حالّ و بعضی دیگر مدت‌دار باشد، پس اگر مال او از دین حالّ کم‌تر باشد، محجور می‌‌شود وگرنه حجری بر او نیست.

4. همه طلبکارها یا بعضی از آنان - درصورتی‌‌‌که مال او به مقدار دین این بعض نباشد ـ به حاکم مراجعه کنند و از او بخواهند او را محجور کند؛ مگر این‌که دین، مال کسی باشد که حاکم ولیّ او است، مانند دیوانه و یتیم که در این صورت، [اعلام] حجر [توسط] حاکم شرع، مشروط به رجوع طلبکار نیست».

با صدور حکم افلاس توسط حاکم ندا داده می­شود که او دچار افلاس شده است.^[30] هنگامی که حکم حجر توسط حاکم صادر شد چهار اثر دارد:

الف) دیون به اموال شخص تعلق می­گیرد، هر چند اموالی باشد که وی پس از صدور حکم حجر به دست آورده است.^[31] در مقابل، گفته شده است تصرف مُفلَّس فقط در اموالی که موقع حجر موجود بوده، ممنوع است؛ و اما در این‌که حجر شامل اموالی که بعد از حجر بدون اختیار او پیدا می‌‌شود، مانند ارث، یا به اختیار او حاصل می‌‌شود، مانند قبول وصیت و هبه می­شود یا خیر، محل اختلاف است. البته اگر حاکم شرع از تصرف در آن‌‌ها هم محجورش کند، جایز و بی‌اشکال است.^[32]

ب) حق طلبکارها به اموال او تعلق می‌‌گیرد و برای او تصرف در آن‌‌ها در مقابل عوض، مانند بیع و اجاره و به غیر عوض مانند وقف و هبه جایز نیست مگر این‌که طلبکارها اذن یا اجازه دهند و مفلّس فقط از تصرفات ابتدایی محجور شود. پس اگر قبلاً چیزی را با خیار فسخ خریده باشد سپس محجور شود، خیار باقی است و حق دارد بیع را فسخ کند و (یا) اجازه دهد؛ ولی اگر قبلاً حق مالی از دیگری داشته باشد، نمی‌‌تواند همه یا قسمتی از آن را اسقاط و ابراء کند».^[33]

ج) حاکم بعد از آن‌که به حجر مُفلِس حکم کرد و او را از تصرف در اموالش ممنوع ساخت، به فروختن آن اموال و تقسیم آن‌‌ها بین طلبکارها بر اساس سهم‌‌ها و نسبت دین‌‌هاشان [طلب آنان] شروع و مستثنیات دین را استثنا می‌‌کند..  و همچنین مال‌‌هایی را که نزد طلبکارها رهن هستند استثنا می‌‌کند؛ زیرا مرتهن سزاوارتر است که حقش را از رهنی که نزد خودش است بردارد و سایر طلبکارها در آن سهمی ندارند».^[34]

 د) اگر عین مال شخصی نزد مفلَّس باشد برای استرداد مال نسبت به سایر غرما حق تقدم دارد.^[35] این حق که به صاحب عین مال متعلق است بین فقها به خیار تفلیس مشهور است. امام خمینی (ره) در خصوص این خیار می­نویسد: اگر جزو مال­های مفلَّس عینی باشد که آن را خریده و ثمن آن در ذمه­اش است بایع مخیّر است بین این که معامله را فسخ کند و عین مالش را پس بگیرد ولو این که مفلَّس مالی به جز آن نداشته باشد و بین این که با طلبکارها شریک شود و پولی را که طلبکار است همراه با طلب دیگران مطالبه کند. ظاهر این است که این خیار فوری نیست البته در تأخیر خیار حق افراط ندارد به طوری که امر تقسیم بین طلبکارها معطل بماند و اگر به طور افراط تأخیر بیندازد حاکم شرع او را بین دو امر مخیّر می­کند پس اگر دوباره تأخیر کرد او را در ثمن با سایر طلبکارها شریک می­کند.^[36] استرداد مال به استناد خیار تفلیس شرایطی دارد که عبارتند از:

الف) تحصیل ثمن به دلیل بی­پول شدن خریدار ممکن نباشد.

ب) مبیع موجود و قابل استرداد باشد.

ج) آن­چه سبب انتقال مبیع شده است معاوضه محض باشد مانند بیع، بنابراین در عقد نکاح خیار تفلیس به وجود نمی­آید. بنابراین، پس از این که حکم حجر توسط حاکم صادر شد اموال مفلَّس تصفیه می­شود. همچنین طبق قول مشهور فقهای امامیه دیون مدت­دار مفلَّس حال نمی­شود.^[37]

2-2- اعسار

در تألیفات فقها اعسار در کتاب «الدّین» آمده است. اعسار از ریشه «العُسر» است و در لغت عرب به معنی تنگی، شدت، سختی و تنگدستی آمده است.^[38] اعسار در اصطلاح نزد فقها به معنی تنگی و تنگدستی استفاده می­شود، چنان که در کلام ایشان^[39] اعسار به عجز از ادای حق به دلیل نبود مال به جز مستثنیات دین تفسیر شده است.

بنابراین منظور از اعسار این است که شخص مالی مازاد بر مستثنیات دین برای تأدیه دین خود نداشته باشد.^[40] همچنین گفته شده است «ناتوانی فرد از ادای حق به دلیل عدم دارایی بیش از خانه، لباس، حیوان سواری، خادم، قوت روزانه و شبانه برای خود و واجب­النفقه­اش که ملزم به پرداخت آن است و شایسته وی باشد، اعسار است».^[41] برخی از فقها گفته­اند: معسر کسی است که فقیر و بیمار باشد و مطالبه دین از چنین شخصی جایز نیست تا زمانی که بتواند مالی به دست آورد و فقر زمانی ثابت می­شود که طلبکار خود اقرار به فقر او نماید یا دو نفر شاهد عادل که از امور او مطلع باشند، به فقر او شهادت دهند و این شهادت باید به نحوی باشد که بر سبیل اثبات باشد؛ مثل این که بگویند «فقر او بر ما ثابت است» اما اگر بر سبیل اثبات نباشد؛ مثل این که بگویند «او چیزی ندارد» بی­صورت است.^[42] همچنین یکی دیگر از فقها بیان داشته­اند: معسر شخصی است که دیونش به حدی است که مالش کفایت آن­ها را نکند.^[43]

در خصوص تأثیر اعسار گفته شده است اعسار اجمالاً رافع تکلیف است؛ یا به جهت این که قدرت بر آن عقلاً یا شرعاً از بین رفته است یا به لحاظ ارفاق شارع بر بندگان و رفع تکلیف از ایشان برای دفع عسر و حرج و مشقت. بنابراین اعسار به درجه­ای است که موجب عجز مکلف از ادای تکلیف می­شود و این عجز باعث سقوط تکلیف است چرا که قدرت عقلاً از شرایط تکلیف است. پس می­توان گفت عدم اعسار شرط تکلیف است.^[44]

3-2- تفاوت اعسار و افلاس در فقه امامیه

در کتاب­های فقهی اعسار در کتاب «الدِّین» و افلاس در کتاب «الحجر» مورد بحث قرار گرفته است. در این خصوص که آیا اعسار و افلاس یک نهاد است با نام­های متفاوت یا دو نهاد جدا هستند و در نتیجه معسر و مفلِس مفهوم یکسان دارند یا متفاوت، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی از فقها آن دو را به یک معنی دانسته­اند و برخی از آنان بین آن دو تفکیک کرده­اند. علامه حلی در بحثی که در خصوص حبس مفلِس می­کند بین این دو اصطلاح تفکیکی قائل نشده است و بیان می­کند: «مفلس را تنها یک ماه بعد از ثبوت اعسارش می­توان در حبس نگه داشت».^[45]

شیخ طوسی نیز هنگامی که مفلِس را تعریف می­کند از اصطلاح معسر استفاده کرده است و مقرر می­دارد: «مفلِس در لغت معسری است که مال با ارزش او از بین رفته است و برایش چند پول بی­ارزش باقی مانده است».^[46] در مقابل، محقق اردبیلی و محقق بحرانیبین اعسار و افلاس تفاوت گذاشته­­اند.^[47]

با توجه به تعریف­هایی که از اعسار و افلاس در فقه بیان شده است می­توان دریافت اعسار و افلاس تفاوت­هایی با هم دارند که برخی از آن­ها به شرح ذیل است:

1. تمایز از جهت وسعت دو مفهوم: گفته شده است دایره شمول مفهوم اعسار از افلاس گسترده­تر است و نسبت میان آن دو عموم و خصوص مطلق است، به این بیان که هر معسری مفلِس است ولی هر مفلِسی معسر نیست. زیرا معسر یا به‌طورکلی مالی ندارد یا اموالش به حدی است که تنها کفایت یک روز او را می­کند.

بر خلاف مفلس که ممکن است اموالی داشته باشد اما مشکل او این است که بدهی­های حالش بیش­تر از اموالش است.^[48]

2. تمایز از جهت تقدم توانمندی مالی بر اعسار و افلاس یا عدم آن: به این بیان که دایره تحقق اعسار وسیع­تر از دایره تحقق افلاس است، زیرا در تحقق اعسار تقدم توانایی مالی بر آن مد نظر نیست، در حالی که افلاس در صورتی محقق می­شود که فرد از قبل توانایی مالی داشته است.^[49] به بیان دیگر معسر ممکن است مدیون باشد ممکن است مدیون نباشد، در حالی که مفلِس حتماً مدیون است.

3. حکم‌حبس برای معسر برای کشف حقیقت صادر می­شود، درحالی‌‌که برای مفلَّس به منظور سختگیری برای پرداخت دیونش صادر می­شود.^[50]

4. در اعسار، صدور حکم حجر و ممنوع کردن معسر از مداخله در اموالش نیازی نیست، در حالی که در افلاس، حاکم به‌تقاضای غرما حکم حجر مفلِس را صادر می­کند و این امر به‌منظور حفظ حقوق طلبکاران و تصفیه اموال و دارایی­های مفلَّس با رعایت مستثنیات دین است.

3- حقوق ایران

1-3- اعسار

در ماده 1 قانون اعسار و افلاس (مصوب 25/8/1310) در تعریف معسر آمده بود: «معسر کسی است که به واسطه عدم دسترسی به اموال و دارایی خود موقتاً قادر به تأدیه مخارج عدلیه و یا محکومٌ­به نباشد». این قانون به موجب قانون اعسار (20/9/1313)^[51] نسخ شد.

در ماده 1 قانون اعسار (20/9/1313) معسر به این نحو تعریف شده بود: «معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد».

شایان ذکر است قانون اعسار (مصوب 20/9/1313) به موجب ماده 29 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی (مصوب 15/7/1393 مجلس شورای اسلامی و 23/3/1394 مجمع تشخیص مصلحت نظام)[52]نسخ شده است. ماده 6 این قانون در تعریف معسر بیان می­دارد: «معسر کسی است که به دلیل نداشتن مالی به جز مستثنیات دین، قادر به تأدیه دیون خود نباشد.

 «تبصره: عدم قابلیت دسترسی به مال در حکم نداشتن مال است. اثبات عدم قابلیت دسترسی به مال بر عهده مدیون است». همچنین، به موجب ماده 15 قانون مذکور «دادخواست اعسار از تجار و اشخاص حقوقی پذیرفته نمی­شود. این اشخاص در صورتی که مدعی اعسار باشند باید، رسیدگی به امر ورشکستگی خود را درخواست کنند». همان­طور که پیش از این گفته شد،[53] به نظر ما با توجه به این ‌که «تجار» شامل تجار حقیقی (انسان‌‌ها) و تجار حقوقی (شرکت‌های تجاری) می‌‌شود، واژه «اشخاص حقوقی» مندرج در ماده 15 قانون مذکور، صرفاً ناظر بر اشخاص حقوقی غیر تاجر است. تعریف معسر در ماده 6 قانون یاد شده که صرفاً ناظر بر انسان‌‌ها است، برداشت نگارنده را تأیید می‌‌کند.

استاد جعفری لنگرودی در تعریف اعسار بیان می­دارد: «اعسار صفت کسی است که تاجر نباشد و به جهت کافی نبودن دارایی و یا دسترسی نداشتن به آن، قدرت دادن بدهی­های خود و یا هزینه­های دادرسی را نداشته باشد».^[54]

کاتوزیان در خصوص اعسار معتقد بود اگر طرف معامله قبل از دریافت مورد معامله معسر شود طرف دیگر می­تواند معامله را فسخ کند، اما اگر پس از تسلیم مورد معامله حکم اعسار فرد صادر شود حق فسخ معامله وجود ندارد. زیرا ایجاد حق فسخ معامله قبل از تسلیم مورد آن نتیجه معقول و عرفی استفاده از حق حبس در معاملات و سازگار با قصد مشترک طرفین است، اما پس از تسلیم مورد عقد حق فسخی وجود ندارد به این دلیل که معسر از دخالت در دارایی خود ممنوع نیست و اموالش تصفیه نمی­شود.^[55]

در خصوص تأثیر اعسار در دعاوی مدنی می‌توان گفت اگر برای مثال در عقد بیعی که بین دو شخص منعقد شده است خریدار معسر باشد؛ دو فرض متصور است: فرض نخست این که خریدار معسر است و فروشنده به اعسارش آگاهی دارد؛ با استناد به اصل لزوم و استحکام معاملات و نیز قاعده اقدام عقد قابل فسخ نیست. مفهوم مخالف مواد 690 و 729 قانون مدنی (به ترتیب در بحث ضمان و حواله) این عقیده را تقویت می­کند. فرض دوم این که خریدار معسر است و فروشنده از اعسارش بی­خبر است؛ در این صورت عقد قابل فسخ است. مفاد مواد مذکور مؤید این نظر است. این قابلیت فسخ ابتدا مستند به قاعده لاضرر می‌شود، زیرا همان‌طور که برخی از فقها[56] گفته­اند قاعده لاضرر حکمی را اثبات نمی­کند و تنها نفی حکم ضرری می­کندو پس از آن فروشنده می­تواند با استناد به خیار تأخیر ثمن عقد را فسخ کند. زیرا منشأ خیار تفلیس در فقه است و هر چند در فقه بین تاجر و غیر تاجر تفکیکی قائل نیستند، اما بین اعسار و افلاس تفاوت معنا است و خیار تفلیس مخصوص فرد مفلَّس است که تصفیه جمعی دیون در موردش صدق می­کند نه در مورد شخص معسر.

2-3- افلاس

ماده 2 قانون اعسار و افلاس (25/8/1310)^[57] در تعریف مفلِس بیان می­داشت: «مفلِس کسی است که دارایی او برای پرداخت مخارج عدلیه یا بدهی او کافی نیست». این قانون به موجب قانون اعسار (20/9/1313)^[58] نسخ شد.

در قانون اعسار (20/9/1313) واژه افلاس به مفهوم عدم کفایت دارایی مندرج در ماده 2 قانون اعسار و افلاس (مصوب 25/8/1310) در واژه اعسار به مفهوم عدم دسترسی به اموال و دارایی مندرج در ماده 1 آن قانون (به شرح مذکور در بند بالا) تجمیع شد و متن تجمیع شده به عنوان تعریف «معسر» در ماده 1 قانون اعسار مصوب 1313 (به شرح مذکور در بند بالا) درج و تأسیس قضایی افلاس از قانون ایران حذف شد. ماده سی و نهم قانون اعسار (مصوب 20/9/1313) مقرر داشت: «از تاریخ اجرای این قانون دیگر دعوایی به عنوان دعوای افلاس پذیرفته نخواهد شد و....». با توجه به این که ماده 380 مندرج در جلد اول قانون مدنی (مصوب 18/2/1307) مقرر می­دارد: «در صورتی که مشتری مفلَّس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می­تواند از تسلیم آن امتناع کند»، با تصویب ماده سی و نهم قانون اعسار 1313 – مبنی بر پذیرفته نشدن دعوای افلاس - این سؤال مطرح شد که تکلیف حکم ماده 380 قانون مدنی و خیار تفلیس چه می‌شود؟ نسخ شده است یا استمرار دارد؟ این موضوع محل بحث حقوق‌دان­ها شده است. در ادامه نظریه­های برخی از استادان حقوق در این خصوص به اختصار بیان می­شوند:

الف) امامی معتقد بود چون اکنون افلاس در قوانین موضوعه کشوری شناخته شده نیست، لذا موردی برای اجرای خیار تفلیس یافت نمی­شود.^[59]

ب) استاد جعفری لنگرودی در فصل هشتم (اجرای تعهدات ناشی از عقود) کتاب حقوق تعهدات ذیل عنوان (اعسار یا ورشکستگی متعهدله) می­نویسد: «ممکن است متعهدله قبل و یا بعد از تسلیم مورد تعهد، معسر یا ورشکسته شود. بنا به منطوق و ملاک ماده 380 ق.م: اولاً – اگر مورد تعهد هنوز تسلیم نشده باشد، متعهد حق دارد از تسلیم امتناع کند. البته اگر عوض را دریافت داشته باید رد کند. ثانیاً – اگر مورد تعهد را تسلیم کرده است و عین مورد تعهد هنوز در اختیار متعهدله است حق استرداد آن را دارد. این حق استرداد را در موردی که قانون افلاس وجود داشته است، خیار تفلیس می­نامیدند. با تبدیل افلاس به اعسار و ورشکستگی، ماده 380 ق.م. هنوز منسوخ نیست. این ماده یک اصل حقوقی است و اختصاص به عقد بیع و افلاس ندارد... مورد بحث بالا از موارد تعذر تسلیم است...[60] ایشان پس از ذکر متن مواد 1 و 2 قانون اعسار و افلاس مصوب 25/8/1310 [به شرح مذکور در بند‌های 4-1 و 4-2 بالا] می‌نویسد: در تاریخ 20/9/1313 قانون اعسار و افلاس مصوب 25/8/1310 نسخ شد و تأسیس قضایی افلاس به کلی از این تاریخ از قانون عرفی ایران حذف شد. این تحولات نشان می­دهد که افلاس در مواد 380، 1264 و 1265 منسوخ است و اعسار به مفهوم ماده یک قانون اعسار مصوب20/9/1313 جای آن را گرفته است.^[61]

استاد جعفری لنگرودی معتقد است: استفاده از واژه­های مفلَّس و افلاس به ترتیب در مواد 1264 و 1265 قانون مدنی که مصوب 13/7/1314 است (یعنی پس از قانون اعسار مصوب 20/9/1313 به تصویب رسیده است) سهو قلم راقم این مواد است و در اصلاحات بعدی باید مورد توجه قانون‌گذار قرار گیرد.^[62]

حقوق‌دان مذکور در حاشیه اول ماده 380 قانون مدنی (مصوب 1307) می­نویسد: با تصویب قانون تجارت [مصوب 1311]، تجار از شمول این ماده خارج شدند و در مورد تجار ماده 533 قانون تجارت اعمال می‌شود که در واقع خیار تفلیس ماده 380 ق.م. را در حدود قانون تجارت قبول کرده است یعنی هم صدر ماده 380 و هم ذیل آن ماده را.[63] البته به نظر نگارنده، ماده 533 ق. ت. قسمت صدر ماده 380 ق.م. را شامل نمی‌شود.

ج) کاتوزیان معتقد بود با این که ماده 380 قانون مدنی راجع به افلاس است که در حقوق کنونی مورد ندارد، می‌توان حق فسخ را به عنوان قاعده در اعسار و ورشکستگی، که جانشین وضع گذشته افلاس شده است، پذیرفت.

د) صفایی می‌نویسد: مفلًّس کسی است که دادگاه حالت افلاس (بی‌چیزی و کم­تر بودن اموال از دیون) او را احراز کرده باشد. در حقوق جدید به جای مفلًّس بیش­تر معسر و ورشکسته به کار می­رود و هر یک از این دو اصطلاح معنی خاصی دارد.... اعسار به غیر تاجر اختصاص دارد و کسی معسر شناخته می­شود که دادگاه وجود این حالت را در او احراز کرده باشد. حکم اعسار که به درخواست معسر صادر می­شود و ناظر به دین خاص است موجب سقوط دین نخواهد شد، بلکه فقط مهلتی در پرداخت دین به معسر می‌دهد و "در هر موقع که معسر به تأدیه تمام یا قسمتی از بدهی خود متمکن گردد، ملزم به تأدیه آن است.... حکم اعسار ناظر به دین یا دیون خاص است و موجب حجر و منع معسر از تصرفات مالی و اعمال حقوقی نیست و فقط نسبت به بستانکاری که حکم مزبور بر او صادر شده مؤثر است و تصفیه جمعی دیون برای معسر پیش­بینی نشده است؛ در حالی که تاجر مشمول مقررات قانون تجارت (مواد 412 به بعد) است و حکم ور شکستگی نسبت به کلیه بستانکاران مؤثر و مستلزم تصفیه جمعی دیون است. به نظر می­رسد که اصطلاح مفلًّس به معنی فقهی آن که مستلزم نوعی حجر و تصفیه جمعی دیون است امروز فقط در مورد ورشکسته صادق است و معسر مفلًّس بدین معنی به شمار نمی­آید. حقوق‌دان مذکور در ادامه می‌نویسد: طبق ماده 380 قانون مدنی، برای این که بایع خیار تفلیس داشته باشد و بتواند معامله را از این جهت فسخ کند، شرایطی لازم است از جمله این که مشتری باید به حکم دادگاه مفلًّس (ورشکسته) شناخته شده باشد. به اعتقاد ایشان در مورد تاجر ورشکسته استفاده از خیار تفلیس در پاره­ای موارد به موجب قانون تجارت (از جمله مواد 533، 534 و 535) محدود شده است. لیکن در مواردی که نص خاصی راجع به آن در قانون تجارت وجود نداشته باشد، خیار تفلیس طبق ماده 380 قانون مدنی جاری خواهد شد و نمی­توان گفت که با وضع قانون تجارت خیار تفلیس در مورد تاجر ورشکسته موردی پیدا نخواهد کرد.^[64]

ه) قاسم­زاده بدون این که منکر وجود خیار تفلیس در حقوق مدنی باشد در توضیح این خیار بیان می­کند: «به نظر می­رسد خیار تفلیس نوعی خیار تعذر تسلیم، یا دست کم مبنای آن تعذر تسلیم است. بنابراین برای تحقق آن باید عقد صحیحی منعقد شده باشد و دیگر احکام آن نیز همانند خیار تأخیر است».^[65]

3-3- ورشکستگی

1-3-3- مفهوم ورشکستگی

ورشکستگی در لغت به معنی درماندگی در کسب و تجارت، حالت بازرگانی است که در تجارت زیان دیده و بدهی او بیش از دارایی­اش باشد.^[66]

استاد جعفری لنگرودی در تعریف ورشکستگی می­نویسد: ورشکستگی حالت تاجری است که اولاٌ- از پرداخت دیون خود متوقف شود یعنی نتواند تعهدات تجاری خود را عملی کند که قدر متیقن آن پرداخت دین حال معین است. توقف از پرداخت دین مستلزم حالت اعسار (که دارایی مثبت کم­تر از دارایی منفی باشد) نیست؛ زیرا ممکن است تاجر املاک و اموالی داشته باشد که وافی به ادای دیون او باشد ولی در وضعی باشد که نتواند فعلاً دیون خود را بدهد.

مثلاً املاکی از او در رهن غیر باشد که به مراتب بیش از طلب مرتهن می­ارزد با این املاک نمی­توان ادای دیون سایر بستانکاران را کرد یا... ثانیاً - توقف مزبور توسط دادگاه صالح اعلان شده باشد. ماده 412 قانون تجارت هم تلویحاً مراتب بالا را قبول کرده است.^[67]

یکی دیگر از حقوق‌دان­ها در تعریف ورشکستگی می­نویسد: عدم قدرت تاجر به پرداخت دیونش که ورشکستگی یا توقف خوانده می­شود... ماده 412 قانون تجارت ایران ورشکستگی را چنین تعریف می­کند: ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می­شود. پس از اعلام این دو شرط اساسی، یعنی تاجر بودن و توقف از تأدیه دیون، قانون‌گذار حالتی را اضافه می­کند که تاجر ورشکسته قبل از صدور حکم ورشکستگی فوت می­کند. در چنین حالتی همان­طور که در قسمت آخر ماده مذکور آمده است، «حکم ورشکستگی ]تاجر را[.... تا یک سال بعد از مرگ او نیز می­توان صادر کرد»... ورشکستگی خاص تجار است چه تاجر حقیقی و چه شرکت­های تجاری که به موجب قانون تجارت، حتی اگر عملیات ذاتاً تجاری هم انجام ندهند، تاجر محسوب می­شوند.^[68]

بنابراین، به تاجری که توانایی پرداخت دیون خود را ندارد، «تاجر متوقف» می­گویند و اگر دادگاه صلاحیت­دار این حالت را احراز نماید حکم ورشکستگی تاجر را صادر می­کند.^[69] پس می­توان گفت ورشکستگی حالت و کیفیتی است که به موجب حکم دادگاه صالح تاجر (حقیقی یا حقوقی) از پرداخت دیونش ناتوان اعلام می­گردد.[70]

2-3-3- اشخاص مشمول ورشکستگی

در حقوق ایران مقررات ورشکستگی مذکور در قانون تجارت (مصوب 13/2/1311) در مورد تاجران (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) و اشخاص حقوقی غیر تاجر (بر اساس ماده 15 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، مصوب 15/7/1393 مجلس شورای اسلامی و23/3/1394 مجمع تشخیص مصلحت نظام) اجرا می­شود.

نتیجه‌گیری:

ناتوانی در پرداخت دین، در فقه شامل اعسار و افلاس و در حقوق آمریکا و ایران شامل اعسار و ورشکستگی می‌شود. در حقوق آمریکا اعسار موقعیتی است که شخص ناتوان از پرداخت دیونش شده است، اما هنوز نه خودش به طور ارادی این موقعیت را به دادگاه اعلام کرده و نه شخص دیگری تقاضای ورشکستگی­اش را از دادگاه کرده است و در واقع اگر شخصی قادر به پرداخت دیونش نباشد تا زمانی که خودش یا یکی از طلبکارانش وضعیت وی را به دادگاه اعلام نکند، معسر نامیده می­شود. در فقه امامیه – که تفکیکی بین تاجر و غیر تاجر نشده است - بسیاری از فقها افلاس و اعسار را به یک معنی به کار برده­اند و عده­ای بین این دو تفاوت قائل شده­اند. اما در حقوق ایران که قانون‌گذار قواعد خاصی را برای اشخاص تاجر وضع کرده، نهاد اعسار فقط خاص اشخاص غیر تاجر حقیقی است و از تاجر و اشخاص حقوقی غیر تاجر دادخواست اعسار پذیرفته نمی­شود. به بیان دیگر، در نظام حقوقی ایران بحران مالی اشخاص حقیقی تاجر و همچنین، اشخاص حقوقی (اعم از تاجر و غیر تاجر) بر اساس مقررات ورشکستگی مدیریت می­شود و بر بحران مالی اشخاص حقیقی غیرتاجر نظام اعسار حاکم است؛ نظامی که بحران مالی را مدیریت نمی­کند و صرفاً به مدیون مهلت پرداخت دینش را اعطا می­کند. بنابراین، در حقوق آمریکا و فقه امامیه به‌طورکلی به شخصی معسر گفته شده است که مالی نداشته باشد. در حقوق ایران اعسار و ورشکستگی دو نهاد کاملاً متمایز هستند: تاجری که قادر به تأدیه دیون خود نیست تا زمانی که این وضعیت به دادگاه صالح اعلام نشده است و دادگاه حکم ورشکستگی او را صادر نکرده است متوقف نامیده می­شود که قانون آثاری بر آن بار کرده است و باید از دادگاه صالح تقاضای صدور ورشکستگی کند. همچنین، بر اساس ماده 15 قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی (مصوب 15/7/1393 مجلس شورای اسلامی و23/3/1394 مجمع تشخیص مصلحت نظام) اشخاص حقوقی غیر تاجر هم اگر ادعای اعسار کنند باید در خواست ورشکستگی دهند. در حالی که اشخاص حقیقی غیر تاجر که به دلیل نداشتن مال یا عدم دسترسی به آن از پرداخت محکومٌ­به ناتوان باشند باید تقاضای اعسار دهند. در مقابل، در حقوق آمریکا مقررات ورشکستگی بر تمامی اشخاص اعم از تاجر و غیر تاجر حاکم است و تفاوتی بین ناتوانی در پرداخت دین شخص تاجر و غیر تاجر وجود ندارد. با مطالعه مقررات حاکم بر اعسار و افلاس در حقوق ایران از ابتدا تا کنون و نیز مطالعه نظریه­های حقوق‌دان­ها می­توان گفت که در حقوق فعلی ایران، واژه افلاس (مذکور در مواد770، 1264 و 1265ق.م) و واژه مفلَّس (مذکور در مواد 363، 549 و 782 ق.م) به مفهوم فقهی آن که مستلزم نوعی حجر و تصفیه جمعی دیون است کاربرد ندارد و در نتیجه، خیار تفلیس نیز که در ماده 380 قانون مدنی آمده است، قابلیت اجرا ندارد. البته همان‌طور که برخی از حقوق‌دان­ها گفته‌اند با استفاده از منطوق و ملاک ماده 380 ق.م. می‌توان حق فسخ را به عنوان قاعده در اعسار (پیش از تسلیم مورد معامله) و ورشکستگی (در موارد سکوت قانون تجارت) پذیرفت.