دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی

مقدمه

قوانین حمایت خانواده و مقررات اختصاصی آنها که در خصوص نحوه رسیدگی محاکم خانواده وضع شده است، تا حدودی نظام دادرسی دعاوی خانوادگی را افتراقی نموده است. با وجود این، در حقوق ایران، دادرسی دعاوی خانوادگی از نظام افتراقی مطلق پیروی نمی‌کند و اصولاً مقررات قانون آیین دادرسی مدنی بر نحوه رسیدگی دادگاه خانواده حاکم است مگر اینکه حکم خاصی در این خصوص وضع شده باشد.

در این میان، یکی از مواردی که تا حدود زیادی جنبه افتراقی به خود یافته، نهاد «دستور موقت» در دادگاه خانواده است. دستور موقت عنوان تصمیم نهایی دادگاه در «دادرسی فوری» است اما این دو اصطلاح مسامحتاً به جای یکدیگر به کار بسته می‌شوند.[1] منظور از دادرسی فوری نوعی رسیدگی است که سرعت و عدم ورود به ماهیت دعوی و حذف تشریفات در آن اصل است و نتیجه آن در واقع نوعی اقدام احتیاطی برای حفظ حقوق خواهان است و نهایتاً پس از صدور حکم قطعی دادگاه معلوم خواهد شد که آیا مدعی، ذی‌حق بوده است یا خیر (واحدی، 1386: 2/131). حکمت دستور موقت آن است که قبل از اینکه دستگاه قضایی با کندی‌های معمول بتواند وارد اصل دعوی بشود و حقیقت را احراز کند، یک اقدام آنی موقتی برای حفظ حقوق فردی که در معرض خطر به‌نظر می‌رسد به عمل آید (متین‌دفتری، 1394: 437).

بررسی پیشینه دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی، حکایت از این دارد که این نهاد و وضع مقرراتی خاص بر آن متناسب با طبیعت دعاوی خانوادگی، همواره مورد توجه قانون‌گذار بوده است. در این راستا، تجربه اخیر قانون‌گذار در ماده 7 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، تغییرات جدید و قابل توجهی را در نظام حقوقی ایران ایجاد کرده است.

مقاله پیش رو، با روش کتابخانه‌ای و شیوه توصیفی- تحلیلی درصدد مطالعه نهاد دستور موقت در فرایند دادرسی خانواده است و پرسش اساسی آن عبارت از این است که با توجه به قانون حمایت خانواده مصوب 1391، دادرسی فوری دادگاه خانواده چه شرایطی پیدا کرده و اوصاف اختصاصی آن چیست و آیا با طبیعت حاکم بر دعاوی خانوادگی همسو می‌باشد؟

در این راستا، ابتداً پیشینه دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی بررسی می‌گردد و سپس به ویژگی‌های دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی و تحلیل آنها پرداخته خواهد شد و در نهایت مصادیق قابل تصور برای صدور دستور موقت مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.

1- پیشینه دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی

تا پیش از تصویب قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318، دادرسی فوری در قوانین و مقررات ایران سابقه نداشت و به تقلید از حقوق فرانسه برای نخستین بار در این قانون آورده شد (متین‌دفتری، 1394: 429). مقررات قانون مزبور از حیث دعاوی خانوادگی خصوصیتی نداشت تا اینکه در سال 1346 و با تصویب نخستین قانون حمایت خانواده، اولین تحولات در خصوص افتراقی کردن دادرسی فوری در دعاوی خانواده ایجاد شد. ماده 18 قانون حمایت خانواده 1346 مقرر می‌داشت: «زوجین یا هر یک از آنها می‌توانند از دادگاه تقاضا کنند قبل از ورود در ماهیت دعوی مسئله حضانت اطفال یا وضع فعلی یا هزینه ‌نگهداری آنان را مورد رسیدگی فوری قرار دهد و قراری در این‌باره صادر کند. هرگاه چنین تقاضایی به دادگاه برسد دادگاه مکلف است به این موضوع ‌رسیدگی کند. قرار موقت دادگاه نسبت به حضانت یا هزینه اطفال قطعی است و فوراً به مورد اجرا گذاشته می‌شود.» این ماده اگرچه نامی از دستور موقت نمی‌برد اما ماهیتاً همان نهاد را مدّ نظر داشت. دادرسی فوری در این قانون خصوصیاتی داشت: اولاً محدود و منحصر به مسئله حضانت و نگهداری طفل بود. بنابراین دادرسی فوری در سایر موضوعات مطابق قانون آیین دادرسی مدنی صورت می‌گرفت. ثانیاً صدور قرار دستور موقت منوط به اخذ تأمین نشده بود. در حالی که مطابق ماده 781 قانون آیین دادرسی مدنی، دادگاه اختیار داشت مطابق تشخیص خود از خواهان، تأمین مناسب اخذ کند. ثالثاً قرار دستور موقت حضانت، قطعی تلقی می‌شد؛ در حالی که مطابق ماده 786 قانون آیین دادرسی مدنی، قرار دستور موقت در مدت مقرر قابل پژوهش بود.

متعاقباً با تصویب قانون حمایت خانواده 1353، دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی بار دیگر مورد توجه قرار گرفت. ماده 20 قانون مذکور بیان می‌داشت: «طرفین دعوی یا هر یک از آنها می‌توانند از دادگاه تقاضا کنند قبل از ورود به ماهیت دعوی مسئله حضانت و هزینه نگاهداری اطفال یا ‌نفقه زن را مورد رسیدگی فوری قرار دهد و قراری در این‌باره صادر کند. دستور موقت دادگاه فوراً به مورد اجرا گذاشته می‌شود.» دستور موقت موضوع این ماده با قانون قبل تفاوت‌هایی داشت: اولاً گستره آن از موضوع حضانت و نگهداری طفل به «نفقه زن» افزایش یافت. ثانیاً صراحتاً از اصطلاح «دستور موقت» استفاده شد. ثالثاً وصف قطعی بودن دستور موقت که در قانون حمایت خانواده 1346 مورد اشاره قرار گرفته بود از میان رفت.

با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در سال 1379، مقررات عمومی صدور قرار دستور موقت در این قانون پیش‌بینی شد که به‌لحاظ تعارض برخی از این مقررات از جمله لزوم اخذ تأمین و تأیید رئیس حوزه قضایی، اختلاف آراء در خصوص نسخ یا عدم نسخ ماده 20 قانون حمایت خانواده 1353 بالا گرفت تا اینکه در نهایت با تصویب قانون حمایت خانواده 1391، دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی شکل تازه‌ای به خود گرفت. ماده 7 قانون حمایت خانواده کنونی مقرر می‌دارد: «دادگاه می‌تواند پیش از اتخاذ تصمیم در مورد اصل دعوا به درخواست یکی از طرفین در اموری از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه زن و محجور که تعیین تکلیف آنها فوریت دارد بدون اخذ تأمین، دستور موقت صادر کند. این دستور بدون نیاز به تأیید رئیس حوزه قضایی قابل اجراست. چنانچه دادگاه ظرف شش ماه راجع به اصل دعوا اتخاذ تصمیم نکند، دستور صادرشده ملغی محسوب و از آن رفع اثر می‌شود، مگر آنکه دادگاه مطابق این ماده دوباره دستور موقت صادر کند.» نهاد دستور موقت در این ماده تغییرات و تحولات قابل توجهی داشته است؛ از جمله: اولاً دایره دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی از حصر حضانت و نفقه زن خارج شد و سیاق تمثیلی به خود گرفت. ثانیاً به عدم لزوم اخذ تأمین در دستور موقت تصریح شده است. ثالثاً اجرای دستور موقت نیاز به تأیید رئیس حوزه قضایی ندارد. رابعاً برای دستور موقت دادگاه خانواده مهلت شش ماهه در نظر گرفته شده است.

2- ویژگی‌های دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی

دستور موقت در دعاوی خانوادگی تفاوت ماهوی با دستور موقت موضوع قانون آیین دادرسی مدنی ندارد و اصولاً از همان شرایط تبعیت می‌کند. بنابراین دستور موقت دادگاه خانواده تأثیری در اصل دعوی نخواهد داشت (ماده 317 ق.آ.دم)، مستقلاً قابل اعتراض، تجدیدنظرخواهی و فرجام نیست (ماده 325 ق.آ.دم) و نیاز به ابلاغ دارد (ماده 320 ق.آ.دم). با این حال نظر به برخی مصلحت‌اندیشی‌ها که اقتضای رسیدگی به مسائل مهم و حساس خانوادگی است، چهره‌ای تازه نسبت به دستور موقت در سایر دعاوی پیدا کرده که در ادامه به بررسی و تحلیل ویژگی‌های این نهاد می‌پردازیم.

2-1- احراز فوریّت

وجود «فوریت[2]» در موضوعی که تقاضای صدور دستور موقت نسبت به آن می‌شود، جوهر و رکن اساسی نهاد دستور موقت است و دستور موقت در دعاوی خانوادگی نه‌تنها از این قاعده مستثنی نیست بلکه برخی فوریت رسیدگی به دعاوی خانوادگی را از اصول حاکم بر دادرسی خانواده دانسته و عنوان کرده‌اند تعداد موضوعات فوری چندان زیاد است که موضوعات غیرفوری را به حداقل می‌رساند (بداغی، 1391: 226-227). در خصوص اینکه ملاک و ضابطه تشخیص فوریت چیست، گفته شده است که فوریت هنگامی است که ندادن دستور موقت موجب حصول عسر و حرج یا خسارتی بر متقاضی دادرسی فوری باشد که جبران آن متعذر یا متعسر است (جعفری لنگرودی، 1376: 3/480). همچنین گفته شده است: «فوریت از امور ماهوی و تشخیص آن به‌نظر دادرسی است و در هر مورد که تأخیر تعیین تکلیف در ظرف چند ساعت موجب اضرار یکی از اصحاب دعوی بشود فوریت محرز است.» (متین‌دفتری، 1394: 430) همچنین در این خصوص عنوان شده است: «ملاک فوریت خطری است که حق صاحب دعوی را تهدید می‌کند به‌نحوی که هرگاه فوراً آن حق حفظ نشود جبران آن در آتیه غیرممکن یا متعذّر باشد.» (بهشتی و مردانی، 1389: 2/126) بنابراین می‌توان ملاک و ضابطه واحدی برای تشخیص فوریت به دست آورد و آن عبارت است از ورود «ضرر» (واحدی، 1386: 2/130؛ شمس، 1391: 3/97؛ مهاجری، 1392: 3/134؛ مدنی، 1379: 2/411). این ضرر باید دو ویژگی داشته باشد؛ اولاً «محتمل» یا «قریب‌الوقوع» باشد. ثانیاً غیر قابل جبران باشد یا جبران آن متعسر باشد.

احراز فوریت امری نسبی است نه نوعی و نمی‌توان در خصوص آن حکمی کلی داد. کما اینکه ماده 315 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: «تشخیص فوری بودن موضوع درخواست با دادگاهی می‌باشد که صلاحیت رسیدگی به درخواست را دارد.» با این حال دو عامل در احراز فوریت امر مؤثر شناخته شده است (شمس، 1391: 3/98-99)؛ به‌نحوی که می‌توان گفت با وجود این دو عامل، نوعاً نمی‌توان موضوع را واجد خصیصه فوری دانست:

1- قدمت وضعیت اعلام‌شده؛ اگر وضعیتی را که متقاضی برای تبیین ضرورت صدور دستور موقت اعلام می‌نماید قدیمی باشد، این امر ممکن است با فوریت ادعاشده مغایر باشد (شمس، 1391: 3/99). برای مثال، در صورتی که تقاضای زوجه صدور قرار دستور موقت مبنی بر پرداخت نفقه باشد و از زمان ترک انفاق توسط زوج مدت زیادی گذشته باشد، می‌توان در احراز فوریت سخت‌گیری کرد.

2- امکان اعاده وضعیت؛ اگر وضعیت زیان‌باری که ذی‌نفع حسب مورد برای پیش‌گیری از آن و یا قطع آن درخواست دستور موقت می‌نماید، با دشواری و هزینه نسبتاً قابل تحملی قابل برگشت باشد و یا جبران‌پذیر باشد، می‌توان درخواست را رد نمود (شمس، 1391: 3/99).

2-2- عدم نیاز به اخذ تأمین

از آنجا که اجرای دستور موقت ممکن است خساراتی را به خوانده وارد سازد، سپردن تأمین مناسب از شرایط اصلی صدور دستور موقت می‌باشد. ماده 319 قانون آیین دادرسی مدنی در این باره مقرر می‌دارد: «دادگاه مکلف است برای جبران خسارت احتمالی که از دستور موقت حاصل می‌شود، از خواهان تأمین مناسبی اخذ نماید. در این صورت صدور دستور موقت منوط به سپردن تأمین می‌باشد.» اخذ تأمین در دستور موقت آنقدر حائز اهمیت بوده که یکی از اساتید این شرط را «تفاوت آشکار» نهاد دستور موقت با سایر نهادهای مشابه دانسته است (شمس، 1391: 3/96). تأمین موضوع دستور موقت منحصر به تأدیه وجه نقد به صندوق دادگاه نیست؛ بلکه دادگاه می‌تواند به‌عنوان تأمین متناسب از خواهان وثیقه ملکی یا ضامن معتبر و مورد وثوق یا اوراق بهادار یا ضمانت‌نامه بانکی اخذ نماید (مهاجری، 1392: 3/141). همچنین ضابطه و میزان تعیین تأمین مناسب در قانون ذکر نشده است اما از آنجا که اخذ تأمین برای جبران خسارات احتمالی است که در اثر اجرای دستور موقت به خوانده وارد می‌شود، لذا میزان تأمین باید متناسب با میزان این نوع خسارات باشد و دادگاه در تشخیص این امر می‌تواند از نظر کارشناس بهره گیرد (خالقیان، 1393: 194-197).

برخی از نویسندگان اخذ تأمین در دستور موقت را موافق حکم عقل و مبتنی بر قاعده «وجوب دفع ضرر محتمل» دانسته و بدین ترتیب برای این موضوع مبنای فقهی یافته‌اند (لطفی، 1391: 205-234). معنای قاعده یادشده این است که اگر «احتمال» ضرر در عملی از اعمال وجود داشته باشد، دفع ضرر محتمل واجب است (مصطفوی، 1436هـ.ق: 306). در نظر برخی از فقها مراد از ضرر در این قاعده، ضرر اخروی یا عقاب است؛ زیرا دلیلی بر وجوب دفع ضرر دنیوی یا ضرر مادون عقاب وجود ندارد (مصطفوی، 1436هـ.ق: 306). در مقابل، بعضی دیگر منظور از ضرر در این قاعده را اعم از ضرر دنیوی و اخروی ذکر کرده‌اند؛ زیرا وجوب دفع ضرر محتمل یک حکم عقلی است و حکم عقل تخصیص‌بردار نیست. لذا کاربرد قاعده مذکور نه صرفاً در امور شرعی و مجازات اخروی، بلکه در همه جوانب زندگی و علوم مختلف از جمله مسائل حقوقی و آیین دادرسی مدنی کاربرد فراوان دارد (لطفی، 1391: 210-211).

مسئله اخذ تأمین در دادرسی فوری دعاوی خانوادگی، دارای پیشینه قابل توجهی است. تا قبل از تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1346، دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی تابع قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 قرار داشت. مطابق ماده 781 این قانون، دادگاه تکلیفی در اخذ تأمین از خواهان دادرسی فوری نداشت، بلکه این امر به اختیار دادگاه واگذار شده بود تا در هر مورد که اوضاع و احوال قضیه ورود خسارات احتمالی را ایجاب کند، صدور دستور موقت را منوط به سپردن تأمین نماید (متین‌دفتری، 1394: 439). ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 بدون ذکر نامی از نهاد دستور موقت، برای نخستین بار نوعی دادرسی فوری و خاص را در دعوای حضانت پیش‌بینی نمود که مطابق آن، دادگاه می‌توانست قبل از ورود در ماهیت دعوی و با تقاضای هر یک از زوجین، نسبت به مسئله حضانت اطفال یا وضع فعلی یا هزینه نگهداری آنان، قراری صادر کند. صدور این قرار منوط به سپردن تأمین نشده بود. با تصویب قانون حمایت خانواده 1353 بار دیگر دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی مورد توجه قرار گرفت که مطابق ماده 20 این قانون نیز صدور قرار دستور موقت منوط به سپردن تأمین نشده بود. متعاقباً با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در سال 1379 صدور قرار دستور موقت در تمامی موارد منوط به اخذ تأمین گشت. در این شرایط با توجه به تعارض موضع قانون حمایت خانواده مصوب 1353 و قانون آیین دادرسی مدنی، اختلاف نظر زیادی میان قضات و حقوق‌دانان در خصوص اخذ تأمین در دادرسی فوری حضانت به وجود آمد. برخی از ایشان با توجه به ماده 1 قانون حمایت خانواده 1353 که رسیدگی دعاوی خانواده را بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی جایز می‌دانست و همچنین ماده 20 قانون مزبور، اعتقاد داشتند که اخذ تأمین در دستور موقت حضانت الزامی نیست (باختر، 1394: 62-63). این نظر مقتضای جمع این دو قانون بود؛ زیرا عام لاحق ناسخ خاصّ سابق نمی‌شود. در مقابل، برخی دیگر مقررات قانون حمایت خانواده را منسوخ می‌دانستند. در این بین، عدّه‌ای از حقوق‌دانان قائل به تفکیک دعاوی مالی از غیرمالی بودند؛ با این توضیح که در دعوای حضانت که ماهیتاً یک دعوای غیرمالی است، اخذ تأمین ضرورت ندارد؛ زیرا اخذ تأمین برای جبران خسارات احتمالی است و خسارات ناشی از دعاوی غیرمالی با سپردن تأمین جبران نمی‌شود. اما در دعاوی مالی مثل نفقه صدور قرار دستور موقت منوط به سپردن تأمین است (نوریان، 1386: 34-37). با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1391 و تصریح ماده 7 آن مبنی بر عدم ضرورت اخذ تأمین در دادرسی فوری دعاوی خانوادگی، این تشتّت نظرات از بین رفت؛ چراکه ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391 در واقع مخصّص ماده 319 قانون آیین دادرسی مدنی درباره لزوم اخذ تأمین نسبت به دادرسی فوری دعاوی خانوادگی است.

قانون مذکور با گسترش دایره دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی، عدم لزوم اخذ تأمین در دستور موقت را محدود به دعوای حضانت یا نفقه زن نکرده است و از این حیث این حکم را می‌توان به‌عنوان یک قاعده و اصل حساب کرد. در خصوص علّت این حکم، دو استدلال در نوشته‌های حقوق‌دانان دیده می‌شود؛ اول اینکه اغلب خواسته‌های دعاوی خانوادگی غیرمالی است و نمی‌توان با تأمین مالی زیان احتمالی را جبران کرد (روشن، 1393: 543؛ ملک‌زاده، 1395: 105) به خصوص اینکه در بعضی موارد اساساً احتمال ورود خسارت منتفی است؛ مثل دستور موقت ملاقات فرزند (انصاری و میرغفوری، 1391: 7). دوم اینکه ممکن است لزوم سپردن تأمین موجب ایجاد مانع در دادرسی فوری شود (روشن، 1393: 543). بنابراین قانون‌گذار برای احتراز از اینکه ممکن است در دعاوی خانوادگی، افراد به‌لحاظ عجز از سپردن تأمین منصرف از دادرسی فوری شوند، لزوم سپردن تأمین را از میان برداشته است. دلیل اول دارای این ایراد است که اگر اخذ تأمین در دعاوی غیرمالی لازم نیست، چرا قانون آیین دادرسی مدنی از این حیث تفاوت قائل نشده است؟ افزون بر این شواهدی در قانون آیین دادرسی مدنی از جمله بند ب ماده 386، ماده 389 و تبصره 2 ماده 306 وجود دارد که مبیّن لزوم اخذ تأمین در دعاوی غیرمالی است (انصاری و میرغفوری، 1391: 8-10). بنابراین به‌نظر می‌رسد حذف تأمین از دستور موقت دادگاه خانواده، بیشتر مبنای حمایتی از دعاوی خانواده داشته تا مبادا در امور فوری همچون حضانت، خواهان به سبب تشریفات سپردن تأمین و یا مشکل در پرداخت آن، از تقاضای خود چشم‌پوشی کند.

حذف تأمین از دستور موقت دادگاه خانواده اگرچه محاسن زیادی دارد، اما با این اشکال جدّی مواجه است که در دستور موقت مربوط به پرداخت نفقه، خسارات وارد بر زوج چگونه جبران خواهد شد؟! زیرا ممکن است پس از ختم دادرسی و صدور رأی کاشف شود که زوجه ناشزه بوده و مستحق نفقه نمی‌باشد. این اشکالی است که برخی نویسندگان به آن ملتفت بوده‌ و مطرح ساخته‌اند اما راه حل خاصی برای آن ارائه نداده‌اند (قانع و محمدی، 1393: 63؛ قربان‌وند، 1393: 44-45؛ ملک‌زاده، 1395: 106) جز اینکه خوانده طبق عمومات آیین دادرسی مدنی با تقدیم دادخواست نسبت به مطالبه خسارات وارده اقدام نماید (قربان‌وند، 1393: 45).

واقعیت این است که ایراد یادشده به ماده 7 قانون حمایت خانواده وارد است و برای رفع آن به‌نظر می‌رسد بتوان گفت قید «می‌تواند» در صدر ماده مذکور معطوف به تمام ماده است. بنابراین علاوه بر اینکه دادگاه در اصل صدور قرار دستور موقت اختیار دارد، در اخذ تأمین نیز مختار است. بدین ترتیب دادگاه می‌تواند در دعاوی غیرمالی مثل حضانت یا ملاقات اطفال، خواهان را از پرداخت تأمین معاف کند و در دعاوی مالی مثل نفقه صدور دستور موقت را موقوف به سپردن تأمین توسط زوجه نماید. این نظر اگرچه مشکل دستور موقت نفقه را برطرف می‌سازد اما این خطر را دارد که رویه محاکم خانواده را در اخذ تأمین در دعاوی غیرمالی نیز تغییر دهد؛ امری که خلاف اراده قانون‌گذار است. اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این سؤال که آیا قید «می‌تواند» در ماده 7 قانون حمایت خانواده شامل سپردن تأمین نیز می‌شود یا خیر؛ به موجب نظریه شماره 2007/93/7 مورخ 24/08/1393 بیان داشته است: «کلمه «می‌تواند» در ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391، ناظر به اختیار دادگاه برای قبول یا رد درخواست صدور دستور موقت با توجه به احراز فوریت یا عدم احراز آن می‌باشد؛ وگرنه درصورت پذیرش درخواست صدور دستور موقت نسبت به موضوعات مورد اشاره در ماده قانونی صدرالذکر، اصولاً تأمین اخذ نمی‌شود.»[3] (باختر، 1394: 165-166)

نکته دیگر اینکه حذف تأمین از دستور موقت در دعاوی خانوادگی، موجب تردید حقوق‌دانان در ماهیت این نهاد شده است. برخی اعتقاد دارند که دستور موقت در دعاوی خانوادگی ماهیتاً همان نهاد دستور موقت موضوع مواد 310 الی 325 قانون آیین دادرسی مدنی نیست؛ بلکه قراری اختصاصی است که به دادگاه خانواده اجازه می‌دهد تا به مسئله حضانت و نفقه زن رسیدگی فوری کند (مرادی و مرادی، 1393: 117). همچنین برخی دیگر ساز و کار پیش‌بینی شده در ماده [4]174 قانون آیین دادرسی مدنی را از این حیث که مستلزم گرفتن تأمین نمی‌باشد متفاوت با دستور موقت اصطلاحی دانسته‌اند (شمس، 1391: 3/96). از این سخن می‌توان دریافت که در نظر ایشان دستور موقت موضوع دعاوی خانوادگی نیز دستور موقت اصطلاحی نمی‌باشد. در همین ارتباط پاره‌ای دیگر از حقوق‌دانان نظر داده‌اند که با حذف لزوم اخذ تأمین در قانون حمایت خانواده جدید، دستور موقت فرقی با تأمین خواسته ندارد (بداغی، 1391: 231).

به‌نظر می‌رسد تردید ایجادشده قابل اعتنا نباشد و حذف یکی از شرایط دستور موقت، هرچند شرط مهمی باشد منجر به تغییر ماهیت این نهاد نمی‌شود. زیرا صرف نظر از اینکه دستور موقت موضوع دعاوی خانوادگی سایر اوصاف مربوط به نهاد دستور موقت را داراست، جوهر دادرسی فوری و نهاد دستور موقت را باید در «فوریت امر» خلاصه کرد که این مهم در دادرسی فوری دعاوی خانوادگی نیز وجود دارد. از طرفی اخذ تأمین را نمی‌توان عامل متمایزکننده دستور موقت دانست؛ چراکه اصولاً در بسیاری از نظام‌های حقوقی از جمله فرانسه و انگلستان اخذ تأمین از خواهان دادرسی فوری ضرورت ندارد و این امر به تشخیص دادگاه واگذار شده است (انصاری و میرغفوری، 1391: 8).

3-2- عدم نیاز به تأیید رئیس حوزه قضایی

وفق تبصره 1 ماده 325 قانون آیین دادرسی مدنی، «اجرای دستور موقت مستلزم تأیید رئیس حوزه قضایی می‌باشد.» همچنین ماده 11 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1373 بیان می‌کند: «رئیس شعبه اول دادگاه‌های عمومی در هر حوزه قضایی، رئیس حوزه قضایی است». ضرورت تأیید رئیس حوزه قضایی از آن جهت است که اهمیت دستور موقت و آثار سوء ناشی از آن برای خوانده دعوای اصلی، ایجاب می‌کند مقام دیگری نیز بر آن نظارت داشته باشد. تأیید رئیس حوزه قضایی جنبه تشریفاتی ندارد بلکه چنانچه وی اجرای دستور موقت را تأیید نکند، قرار مزبور قابل اجرا نخواهد بود (باختر، 1394: 35؛ کریمی و شریفی، 1393: 120). لیکن رئیس حوزه قضایی نمی‌تواند از تأیید دستور موقت به بهانه مخدوش بودن شرایط عمومی دعوی یا فوریت نداشتن امر خودداری کند؛ بلکه تنها می‌تواند مانع از اجرای دستور موقت در موضوعاتی شود که اصولاً نمی‌توانند موضوع دستور موقت قرار گیرند (ابهری و زارعی، 1392: 17). همچنین در صورتی که تأمین اخذشده توسط دادگاه متناسب با موضوع نبوده باشد، رئیس حوزه قضایی می‌تواند از تأیید دستور موقت خودداری کند (باختر، 1394: 36). تصمیم رئیس حوزه قضایی مبنی بر عدم تأیید دستور موقت قابل اعتراض و تجدیدنظرخواهی نیست (مهاجری، 1390: 481).

ماده 7 قانون حمایت خانواده در خصوص اجرای دستور موقت در دعاوی خانوادگی تصریح دارد که «این دستور بدون نیاز به تأیید رئیس حوزه قضایی قابل اجرا است.» مقرره مزبور با این اشکال مواجه شده که «حذف تأیید رئیس حوزه قضایی می‌تواند تضییع حق خوانده را موجب گردد.» (قانع و محمّدی، 1393: 64) ولی به‌نظر می‌رسد مزیت این مقرره تأمین استقلال قضایی قضات و ایجاد تسریع در روند دادرسی است. امروزه عملاً مقرره قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص، به مکانسیمی غیرمؤثر و صوری تبدیل شده و مانعیت مورد نظر مقنن را ندارد (ملک‌زاده، 1395: 106). در واقع هدف از حذف تأیید رئیس حوزه قضایی در قانون حمایت خانواده جدید، کاستن از یکی از مراحل دادرسی فوری است تا بدین ترتیب در اموری که دارای فوریت است، اجرای دستور موقت با سرعت بیشتری انجام پذیرد (ابهری و دیگران، 1394: 119). حُسن این مقرره در اجرای دادرسی فوری حضانت و نگهداری کودک نمایان می‌شود که کوچک‌ترین کوتاهی و غفلت موجب ورود آسیب‌های جبران‌نشدنی به کودک خواهد شد.

4-2- مدّت‌دار بودن

اگرچه «موقّتی بودن» از ویژگی‌های اساسی دستور موقت شمرده شده است (شمس، 1383: 22)، اما موقت بودن در این‌جا به معنای وقت‌دار بودن نیست بلکه موقت بودن در برابر نهایی و همیشگی بودن است (کریمی، 1395: 135). در حالی که دستور موقت موضوع دعاوی خانوادگی، مقیّد به مدت شش ماه شده است. ماده 7 قانون حمایت خانواده مقرر می‌دارد: «چنانچه دادگاه ظرف شش ماه راجع به اصل دعوا اتخاذ تصمیم نکند، دستور صادرشده ملغی محسوب و از آن رفع اثر می‌شود، مگر آنکه دادگاه مطابق این ماده دوباره دستور موقت صادر کند.» بنابراین در صورتی که دعوای اصلی ظرف شش ماه به نتیجه نرسد، دستور موقت صادرشده لغو می‌شود و آثار آن از بین خواهد رفت مگر اینکه دادگاه مجدداً مطابق شرایط صدر ماده دستور موقت صادر کند. به‌نظر می‌رسد دادگاه محدودیتی برای صدور چندباره دستور موقت ندارد؛ زیرا مراد از واژه «دوباره» در ماده فوق، تکرار است نه تعداد دفعات (پژوهشگاه قوه قضاییه، 1393: 23). همچنین به‌نظر می‌رسد برخلاف ظاهر این ماده، لغو دستور موقت نیاز به درخواست ذی‌نفع دارد. اصل ابتکار خصوصی و اصل تسلّط طرفین از اصول آیین دادرسی مدنی است که تقاضای ذی‌نفع را برای لغو دستور موقت ایجاب می‌کند (ملک‌زاده، 1395: 106؛ پژوهشگاه قوه قضاییه، 1393: 22؛ کاظمی، 1395: 202).

وضع مهلت شش ماهه برای دستور موقت موضوع دعاوی خانوادگی تأسیس جدید قانون‌گذار است و فاقد سابقه تقنینی در نظام حقوقی ماست. از این رو با انتقادات زیادی از سوی حقوق‌دانان مواجه شده است؛ برخی از ایشان با توجه به تراکم کار محاکم و اینکه مدت زمان زیادی طول می‌کشد تا پرونده‌ها به صدور رأی منتهی شوند، لغو دستور موقت پس از مدت شش ماه را معقول نمی‌دانند (روشن، 1393: 543؛ قانع و محمّدی، 1393: 62؛ غفاری، 1395: 92). بعضی دیگر این لغو قهری را مغایر اصول دانسته و اعتقاد دارند بهتر بود از دستور موقت با درخواست ذی‌نفع رفع اثر شود (قربان‌وند، 1393: 46).

به نظر می‌رسد که مبنای مدت‌دار بودن دستور موقت دادگاه خانواده حمایت از حقوق خوانده است و باید آن را تأسیس مفیدی دانست. زیرا اقداماتی که برای حمایت از خوانده و جلوگیری از تضرّر وی در نهاد دستور موقت پیش‌بینی شده، در دستور موقت موضوع دعاوی خانوادگی وجود ندارد. بنابراین قانون‌گذار با ایجاد مهلت برای این قرار، تدبیری اندیشیده تا خوانده پس از این مهلت به حقوق خود دست یابد مگر اینکه دادگاه مجدداً و با درخواست طرف دیگر، اقدام به دادرسی فوری کرده و فوریت موضوع را پس از گذشت شش ماه از تاریخ صدور دستور موقت اولیه محرز بداند که در این شرایط اوضاع و احوال جدید مسئله باید ملاک عمل قرار گیرد.

5-2- انتفای شرط تفاوت در خواسته دستور موقت و خواسته دعوای اصلی

از جمله ویژگی‌های اساسی نهاد دستور موقت این است که «موضوع خواسته دستور موقت باید متفاوت از خواسته دعوی باشد». زیرا در غیر این صورت، خواهان در اجرای دستور موقت به حق خود می‌رسد و موضوعی برای رسیدگی بعدی باقی نمی‌ماند (شمس، 1383: 24؛ ابهری و زارعی، 1389: 1-17). لیکن وجود این شرط در دستور موقت موضوع دعاوی خانوادگی محل ابهام است؛ زیرا مقنن صراحتاً در ماده 7 قانون حمایت خانواده، رسیدگی به حضانت و ملاقات فرزند و همچنین نفقه را در قالب دادرسی فوری تجویز نموده است. در حالی که در این موارد، خواسته دستور موقت دقیقاً همان خواسته دعوای اصلی است. به نظر می‌رسد که این اقدام قانون‌گذار را باید دالّ بر این دانست که در رسیدگی به دعاوی خانوادگی، ضرورت ندارد خواسته دستور موقت متفاوت با خواسته دعوای اصلی باشد. مبنای این تفاوت مصلحتی است که قانون‌گذار در رسیدگی به این گونه دعاوی اندیشیده است. زیرا در غیر این صورت صدور دستور موقت در دعاوی مانند حضانت، ملاقات و نفقه ممکن نخواهد بود (نوریان، 1386: 34-37) و بدین ترتیب امکان ورود آسیب‌های جدّی به کانون خانواده و یا اشخاص آسیب‌پذیری همچون کودک وجود خواهد داشت. با قبول این نظر صدور قرار دستور موقت مبنی بر منع زوجه از تمکین یا منع وی از اشتغال نیز با مانعی مواجه نخواهد بود.

3- مصادیق دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی

تا قبل از تصویب قانون حمایت خانواده 1391، مصادیق دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی محصور به حضانت طفل و نفقه زن بود. با تصویب ماده 7 قانون مزبور، این حصر برداشته شد و دادرسی فوری موضوع این ماده به‌عنوان یک قاعده در تمامی امور و دعاوی خانوادگی قابل طرح است. در ادامه اعمال دادرسی فوری و صدور قرار دستور موقت را در برخی از مصادیق مهم دعاوی خانوادگی بررسی خواهیم کرد.

1-3- نگهداری کودک

حضانت کودک را می‌توان از اهمّ مواردی دانست که رسیدگی فوری در آنها مصداق پیدا می‌کند (متین‌دفتری، 1394: 433). اساساً افتراقی شدن نهاد دستور موقت در دعاوی خانوادگی با دادرسی فوری حضانت و نگهداری کودک شروع شد و در تغییرات قانونی بعدی همواره مورد تأکید قرار گرفت. این امر ناشی از ضرورت مراقبت و توجه به کودکی است که قادر به نگهداری از خود نیست. در خصوص احراز فوریت در این مورد، می‌توان از مقررات قانون مدنی کمک گرفت. به موجب ماده 1170 ق.م جنون و ازدواج مادر از موانع حضانت او شمرده شده است. همچنین حقوق‌دانان به جنون پدر نیز به‌عنوان یکی از موانع حضانت، اشاره داشته‌اند (کاتوزیان، 1392 ب: 712؛ صفایی و امامی، 1395: 393). بنابراین مفروض مقنن این بوده که جنون والدین موجب بروز آسیب به کودک است. همچنین برای سلب حضانت در صورت ازدواج مادر این توجیه آورده شده که کودک ممکن است بر اثر رفتار شوهر مادر، در معرض آسیب قرار گیرد (رهبر و سعادت، 1390: 59-89). در صورتی که جهت دستور موقت این باشد که طرفی که حضانت با اوست مبتلا به جنون شده است، در صورت اثبات امر، فوریت انتقال نگهداری کودک به والد دیگر محرز است. اما از آنجا که صرف ازدواج مادر نمی‌تواند موجب ورود ضرر به کودک شود، به‌نظر می‌رسد انتقال حضانت در این مورد، حائز فوریت نیست. همچنین ماده 1173 ق.م پنج مصداق را به‌عنوان موارد عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین برشمرده است[5] که وجود هر یک از آنها می‌تواند سلامت جسمی و اخلاقی کودک را در معرض خطر قرار دهد. بنابراین در صورت احراز هر یک از این امور، موضوع حائز فوریت بوده و صدور دستور موقت مبنی بر انتقال حضانت کودک به والد دیگر موجه خواهد بود (مرادی و مرادی، 1393: 105-122).

3-2- ملاقات کودک

از دیگر مصادیقی که قانون حمایت خانواده به دادرسی فوری آن اشاره کرده است، درخواست ملاقات فرزند است. نظر به اینکه حق ملاقات ریشه در عواطف انسانی کودک و والدین دارد، بنابراین دادگاه باید در احراز فوریت این مسئله را مورد توجه قرار دهد. برای مثال، در صورتی که طرفی که حضانت بر عهده اوست، مانع مطلق ملاقات کودک با والد دیگر شده است، دادگاه می‌تواند نیاز عاطفی کودک و والد دیگر را مبنی بر ملاقات در نظر گرفته و اقدام به صدور دستور موقت نماید.

نکته‌ای که در این‌جا لازم به ذکر است، ممنوعیت صدور دستور موقت مبنی بر ملاقات فرزند در دعوای حضانت می‌باشد. زیرا دستور موقت اقدامی تبعی و در راستای خواسته دعوای اصلی است (شمس، 1383: 22). لذا موضوع دستور موقت و دعوای اصلی باید «مربوط» به هم باشند؛ به‌نحوی که با صدور حکم در اصل دعوی تکلیف دستور موقت نیز نفیاً یا اثباتاً تعیین گردد (بهشتی و مردانی، 1389، 2/127). در دعوای حضانت، خواسته خواهان سلب حضانت از دیگری و انتقال آن به خود است و این امر با خواسته ملاقات فرزند متفاوت است (اسدی و شکری، 1393: 365). بنابراین صرفاً در دعوای ملاقات می‌توان درخواست دستور موقت مبنی بر ملاقات فرزند تقدیم داشت.

3-3- پرداخت نفقه

از آنجا که مبنای پرداخت نفقه تأمین معاش روزمره افراد واجب‌النفقه است، لذا خصیصه فوریت در دستور موقت مبنی بر پرداخت نفقه زوجه یا کودک مصداق پیدا خواهد کرد (واحدی، 1386: 2/126). این نوع دستور موقت همواره به‌عنوان یکی از مصادیق فوریت در قوانین تصریح شده است. در قانون حمایت خانواده مصوب 1353 برای نخستین بار دادرسی فوری نفقه زن مورد اشاره قرار گرفت و در قانون حمایت خانواده فعلی نیز نفقه زن یا محجور از مصادیق اموری دانسته شده که رسیدگی به آنها فوریت دارد. با این همه، تشخیص مصداق با قاضی رسیدگی‌کننده خواهد بود. ممکن است در موردی که زوجه یا سایر اقارب واجب‌النفقه دارای وضع مالی مناسبی باشند، فوریت امر برای صدور قرار دستور موقت احراز نگردد.

دستور پرداخت نفقه در قالب دادرسی فوری با این اشکال مواجه شده است که اگر خواسته اصلی دعوی مطالبه نفقه باشد، با صدور قرار دستور موقت بر پرداخت نفقه توسط خوانده، دیگر در ماهیت دعوی چه حکمی صادر خواهد شد؟ (قربان‌وند، 1393: 44) پیش‌تر پاسخ داده شد که در دادرسی دعاوی خانوادگی، اختلاف موضوع دستور موقت و دعوای اصلی شرط نیست.

4-3- منع از ازدواج زن با دیگری

ممکن است مردی پس از ایقاع طلاق همسر خود مدعی بطلان آن گردد و از دادگاه تقاضا کند که از طریق دستور موقت مانع ازدواج مجدد همسرش شود (بداغی، 1391: 228؛ خالقیان، 1393: 177). همچنین ممکن است مردی ادعای زوجیت زنی را کند و خواهان دستور موقت مبنی بر منع ازدواج زن باشد. در این شرایط آیا صدور قرار دستور موقت صحیح است؟

در این خصوص در فقه دو نظر ابراز شده است؛ یک نظر این است که چون حقی ثابت نشده و زن مسلط بر نفس خودش است، به حسب ظاهر می‌تواند ازدواج کند و در صورت بطلان دعوی نیز، به واقع، ازدواج او صحیح خواهد بود. نظر دیگر این است که این زن، در معرض ثبوت زوجیت برای مرد مدعی است و این کار او، سبب تفویت حق آن مرد می‌شود. همچنین ممکن است تفصیل داده شود بین موردی که دعوی طولانی نیست و جایی که دعوی طولانی شود که در این صورت، زن مدعی‌علیه امکان ازدواج دارد. حقی که برای مرد ذکر نموده‌اند عبارت است از نوعی «حق اقتضایی» که بر حسب طبع و شرایط هر دعوی فرق می‌کند و خصوصیات آن را قاضی که به موازین قضا آگاه‌تر است می‌داند. همچنین قاضی می‌تواند طرف دعوی (مدعی) را ملزم به تعجیل در دعوی کند که در این صورت اطاله دعوی مطرح نمی‌شود. بهترین نظر آن است که موضوع را بر حسب اختلاف جهات و موارد هر دعوی که قاضی از آنها آگاه‌تر است، بررسی و بین هر دعوی با دعوای دیگر فرق گذاشته شود (خدابخشی، 1393: 716). مبنای حقوقی این نظر، همان نهاد دستور موقت است. همچنین در نظری دیگر، بین دو حالت تفاوت نهاده‌اند؛ اگر مرد قبل از طرح دعوی مدعی باشد، زن می‌تواند ازدواج کند اما بعد از طرح دعوی احتیاط واجب آن است که زن تا زمان خاتمه دعوی و فصل خصومت صبر کند (سیستانی، 1430هـ.ق: 3/23). از این عبارت هم مبنای دستور موقت استخراج می‌شود زیرا قاضی می‌تواند بر اساس همین احتیاط واجب، زن را تا پایان دعوی از ازدواج ممنوع کند.

از نظر حقوقی دلیلی بر ردّ درخواست دستور موقت مبنی بر منع از ازدواج وجود ندارد. مطابق ماده 316 قانون آیین دادرسی مدنی، موضوع دستور موقت ممکن است منع از انجام عمل باشد و اطلاق این منع شامل عقد نکاح نیز خواهد شد. از طرفی اگر دستور موقت مبنی بر منع از انتقال مال به غیر ممکن است، چرا دستور موقت مبنی بر منع ازدواج با غیر ممکن نباشد؟ زیرا در این‌جا هیچ تفاوتی بین دو عمل حقوقی بیع و نکاح وجود ندارد.

3-5- منع از اشتغال

بر اساس ماده 1117 ق.م زوج می‌تواند در صورتی که شغل زوجه منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیت خود یا زن باشد، وی را از اشتغال منع کند. مطابق ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 همین حق به زوجه نیز داده شده است. بدین ترتیب ممکن است در دعوای منع اشتغال، تقاضای دادرسی فوری شود. در این صورت احراز فوریت امر منوط به این خواهد بود که شغل زوجه یا زوج منافات جدّی با حیثیت و شؤونات خانوادگی آنها داشته باشد؛ به‌نحوی که تداوم اشتغال موجب ورود ضرر حیثیتی گردد. در این شرایط دادگاه می‌تواند به‌طور موقت طرف دیگر را از امری که بدان مشغول است باز دارد.

6-3- منع از تصرف در اموال

در رسیدگی دادگاه خانواده به درخواست حجر، وفق ماده 64 قانون امور حسبی: «دادگاه می‌تواند شخصی را که درخواست حجر او شده است قبل از صدور حکم و یا بعد از صدور حکم و قبل از قطعی شدن آن، از بعض یا تمام تصرفات در اموال موقتاً ممنوع نماید و در این صورت دادگاه موقتاً امینی برای حفظ اموال و تصرفاتی که ضرورت دارد معیّن می‌نماید.» اگرچه ماده 19 قانون مزبور صدور دستور موقت در رسیدگی به امور حسبی را «مطابق مقررات دادرسی فوری» پیش‌بینی می‌کند، با این حال از ظاهر ماده 64 این قانون استنباط می‌شود که در رسیدگی به درخواست حجر احراز فوریت توسط دادگاه ضرورت نداشته و به صرف تشخیص دادگاه رسیدگی‌کننده، امکان منع شخص از تصرف در بعض یا تمام اموال وی وجود دارد. افزون بر این، اِعمال ماده 64 قانون امور حسبی منوط به درخواست ذی‌نفع از جمله دادستان نشده است. این موارد حاکی از آن است که اقدام پیش‌بینی‌شده در ماده فوق، نوعی اقدام احتیاطی بوده و همان دستور موقت اصطلاحی نمی‌باشد. زیرا احراز فوریت موضوع در دستور موقت، جوهر این نهاد و ویژگی تمایزبخش آن است. عدم ذکر عنوان دستور موقت در ماده یادشده نیز مؤید این دیدگاه می‌باشد.

7-3- توقیف جهیزیه یا مهریه عین معیّن

مطابق ماده 316 قانون آیین دادرسی مدنی، دستور موقت ممکن است دایر بر توقیف مال باشد. از آنجا که دستور موقت مبنی بر توقیف مال همان اثری را دارد که قرار تأمین و توقیف مال دارد (مهاجری، 1392: 3/135)، بنابراین از مقررات مربوط به نهاد تأمین خواسته می‌توان ضوابطی برای احراز فوریت در این نوع دستور موقت به دست آورد. از جمله مواردی که اصدار قرار تأمین خواسته توسط قانون‌‌گذار مشخص شده، موردی است که خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد (بند ب ماده 108 ق.آ.د.م). بنابراین در صورتی که مال‌الجهیز زوجه یا مهر معیّن وی در معرض آسیب و از بین رفتن باشد، دادگاه می‌تواند با صدور قرار دستور موقت مانع از این ضرر شود (روشن، 1393: 544). همچنین در صورتی که زوجه ثابت نماید، زوج در شرف انتقال جهیزیه یا مهریه به ثالث است، می‌تواند از دادگاه درخواست دستور موقت مبنی بر توقیف مال‌الجهیز یا مهریه را نماید.

3-8- تمکین زوجه

ممکن است در دعوای الزام به تمکین که زوج اقامه می‌کند، درخواست دستور موقت مبنی بر بازگشت زوجه به منزل تقاضا شود. آیا رسیدگی فوری به چنین درخواستی و صدور قرار دستور موقت وجاهت قانونی دارد؟ ممکن است گفته شود صدور دستور موقت مبنی بر تمکین زوجه ممکن نیست؛ چراکه موضوع خواسته در این نوع دستور موقت با موضوع خواسته در دعوای اصلی یکسان است. اما اشاره کردیم که در دستور موقت در دعاوی خانوادگی، لازم نیست تا خواسته دادرسی فوری با دعوای اصلی متفاوت باشد. زیرا این اشکال به دستور موقتی که دادگاه خانواده مبنی بر پرداخت نفقه یا ملاقات و حتی حضانت فرزند صادر می‌کند نیز وارد است؛ در حالی که مقنن به دادرسی فوری در این موارد تصریح کرده است. بنابراین با وحدت ملاک می‌توان در دعوای تمکین نیز دستور موقت صادر کرد. زیرا هیچ بعید نیست که قانون‌گذار به‌لحاظ حساسیت‌های موجود در رسیدگی به دعاوی خانوادگی، درصدد حذف این شرط که خواسته دستور موقت باید متفاوت از خواسته دعوای اصلی باشد، بوده است.

با این همه، اشکال دادرسی فوری به دعوای تمکینی که از جانب زوج مطرح می‌شود، احراز فوریت آن است. لذا به‌نظر می‌رسد اصولاً چنین درخواستی را نباید واجد فوریت دانست مگر اوضاع و احوال خاص قضیه طوری باشد که رسیدگی فوری را ایجاب نماید.

9-3- اختیار مسکن جداگانه توسط زوجه

قانون مدنی به منظور جلوگیری از خشونت‌های داخلی علیه زنان در ماده 1115 مقرر می‌دارد: «اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد، زن می‌تواند مسکن علی‌حده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد...» همچنین در ماده 1116 مقرر می‌دارد: «در مورد ماده فوق مادام که محاکمه بین زوجین خاتمه نیافته محل سکنای زن به تراضی محکمه با جلب نظر اقربای نزدیک طرفین، منزل زن را معیّن خواهد نمود و در صورتی که اقربایی نباشد، خودِ محکمه محل مورد اطمینانی را معیّن خواهد کرد.» از مجموع این مواد می‌توان فهمید آنچه که مدّ نظر مقنن بوده تجویز نوعی اقدام احتیاطی برای ممانعت از ورود ضرر بدنی با مالی یا حیثیتی به زوجه است. اما از آنجا که قانون مدنی در مقام بیان مقررات شکلی نیست، این سؤال مطرح می‌شود که آیا اختیار زوجه در انتخاب مسکن علی‌حده باید در قالب دادرسی فوری و در نهایت صدور قرار دستور موقت صورت پذیرد؟ در غیر این صورت، حکم قانون‌گذار را نمی‌توان واگذاری نوعی دادرسی خودسرانه به افراد دانست؟

عمده حقوق‌دانان اظهار داشته‌اند که ترک منزل موضوع ماده 1115 قانون مدنی نیازی به مراجعه به دادگاه و اخذ حکم یا تصمیم قضایی دیگری ندارد. زیرا ممکن است با این کار ضرری از ضررهای مذکور به جان یا مال یا عرض و حیثیت زوجه وارد آید (محقّق داماد، 1393: 311؛ جعفری لنگرودی، 1386: 187؛ صفایی و امامی، 1393، 1/144؛ گرجی و دیگران، 1392: 186). دسته‌ای دیگر در شرح ماده 1116 قانون مدنی عنوان کرده‌اند که تصمیم دادگاه باید در قالب دستور موقت صادر شود (کاتوزیان، 1392الف: 1/200؛ جعفرزاده، 1390: 332).

به‌نظر می‌رسد بین این دو نظر بتوان قائل به جمع شد. با این توضیح که حکم موضوع ماده 1115 قانون مدنی ناظر به مرحله دادرسی نیست و به تبع نمی‌توان انتظار داشت اقدام زوجه در ترک منزل، مبتنی بر دستور موقت باشد. زیرا قانون‌گذار به‌لحاظ حساسیت موضوع و جلوگیری از اینکه زوجه در معرض خشونت جسمی یا معنوی قرار گیرد، نوعی اقدام احتیاطی در نظر گرفته و به زن اجازه داده تا در صورت ایجاد خوف ضرر، منزل مشترک را ترک کند. اما حکم ماده 1116 قانون مزبور به دادرسی این مسئله ارتباط پیدا می‌کند و می‌توان تصمیم دادگاه در تعیین منزل علی‌حدّه برای زوجه را در قالب دستور موقت تصور کرد. منتها این نظر در جایی که خواهان دعوی، زوج باشد با این اشکال روبه‌روست که خوانده (زوجه) نمی‌تواند تقاضای دستور موقت نماید. زیرا درخواست دستور موقت همواره از سوی خواهان دعوی باید طرح گردد. بنابراین اگرچه قالب شکلی ماده 1116 قانون مدنی ممکن است در مواردی همان قرار دستور موقت باشد، اما این به آن معنا نیست که ماهیت ترتیب پیش‌بینی‌شده در این ماده همان دستور موقت اصطلاحی است. به‌خصوص اینکه تعیین منزل مستقل در این ماده منوط به درخواست ذی‌نفع نشده است و از ظاهر آن بر می‌آید که دادگاه نیز راساً چنین اختیاری دارد.

10-3- تغییر محل اقامت یا خروج از کشور کودک یا مجنون

ماده 42 قانون حمایت خانواده مقرر می‌دارد: «صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد، مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهد. دادگاه درصورت موافقت با خارج کردن صغیر و مجنون از کشور، بنا بر درخواست ذی‌نفع، برای تضمین بازگرداندن صغیر و مجنون تأمین مناسبی اخذ می‌کند.» برخی از محاکم اقدام دادگاه در این خصوص را از مصادیق صدور قرار دستور موقت دانسته‌اند و برخی دیگر از محاکم نظر مخالف ارائه کرده‌اند. اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره 3082/7 مورخ 05/05/1384 اظهار داشته است: «اتخاذ تصمیم دادگاه حسب مورد ممکن است به صورت رأی یا صرفاً صدور مجوز باشد که تشخیص آن با دادگاه مربوط است.» (اسدی و شکری، 1393: 375)

این نظر قابل تأیید است؛ زیرا اولاً دستور موقت قائم به طرح دعوی است و در صورتی می‌تواند درخواست شود که دعوای اصلی اقامه شده باشد یا بعداً اقامه شود. در حالی که اقدام پیش‌بینی‌شده در ماده 42 قانون حمایت خانواده منوط به تقدیم دادخواست و طرح دعوی نیست. در این خصوص، اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی دیگر تحت شماره 2306/92/7 مورخ 16/09/1392 عنوان داشته است: «اذن خروج صغیر یا مجنون بنا به درخواست ذی‌نفع صورت می‌گیرد و نیاز به تقدیم دادخواست ندارد» (باختر، 1394: 51). ثانیاً برای تضمین بازگرداندن صغیر و مجنون، دادگاه مکلف است بنا به درخواست ذی‌نفع، تأمین مناسبی اخذ نماید؛ در حالی که دستور موقت موضوع دعاوی خانوادگی بدون اخذ تأمین صادر می‌شود.

نتیجه‌گیری

افتراقی شدن دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1346 آغاز گردید و با قانون حمایت خانواده مصوب 1353 تکمیل شد و در نهایت قانون حمایت خانواده مصوب 1391 دامنه آن را گسترده‌تر و شرایط آن را متمایزتر ساخته است. در قوانین سابق، موضوع دستور موقت محدود به نفقه زن و نگهداری کودکان است و در خصوص لزوم اخذ تأمین یا اخذ موافقت رئیس حوزه قضایی صراحتی وجود ندارد. با تصویب ماده 7 قانون حمایت خانواده مصوب 1392، نهاد دستور موقت در دعاوی خانوادگی تغییرات و تحولات قابل توجهی داشته است؛ اولاً دایره دادرسی فوری در دعاوی خانوادگی از حصر حضانت و نفقه زن خارج شده و کلیه امور و دعاوی خانوادگی را در برمی‌گیرد. ثانیاً به عدم لزوم اخذ تأمین در دستور موقت تصریح شده است. ثالثاً اجرای دستور موقت نیاز به تأیید رئیس حوزه قضایی ندارد. رابعاً برای دستور موقت دادگاه خانواده مهلت شش ماهه در نظر گرفته شده است. بنابراین، بی‌نیازی از سپردن تأمین و اخذ موافقت رئیس حوزه قضایی و مدت‌دار بودن را می‌توان از اوصاف اختصاصی دستور موقت دادگاه خانواده دانست. از سوی دیگر، ظاهر ماده یادشده دلالت بر این دارد که در دستور موقت دعاوی خانوادگی، وجود اختلاف در خواسته دعوای اصلی و دستور موقت شرط نمی‌باشد. جملگی این موارد همسو با طبیعت خاص رسیدگی به دعاوی خانوادگی و اهمیّت آنها بالخصوص در جایی که کودکان موضوع دعوی قرار می‌گیرند، توجیه می‌گردد. نگهداری کودک و ملاقات با فرزندان، پرداخت نفقه، منع از ازدواج زن با دیگری، منع از اشتغال و تصرف در اموال، توقیف جهیزیه یا مهریه عین معین و همچنین تمکین زوجه و اختیار مسکن علی‌حدّه توسط وی را می‌توان از مصادیق دستور موقت در دعاوی خانوادگی دانست.

[1]. برخی از اساتید اعتقاد دارند چون دادگاه در رسیدگی به درخواست دستور موقت، دادرسی به معنای دقیق کلمه انجام نمی‌دهد، لذا استعمال عنوان «دستور موقت» مناسب‌تر است (شمس، 1383: 9-48).

[2]. Urgent Necessity

[3]. همچنین برخی از نویسندگان تصریح کرده‌اند که: «قید «می‌تواند» مربوط به اختیار دادگاه در احراز فوریت امر است، نه اخذ تأمین یا عدم اخذ آن. بنابراین چنانچه دادگاه فوریت را احراز نمود و مصمم به صدور قرار دستور موقت شد، باید قید «بدون اخذ تأمین» را مورد توجه قرار دهد و رعایت کند.» (اسدی و شکری، 1393: 369؛ عشق‌پور و حاتمی، 1395: 139)

[4]. «...چنانچه قبل از صدور رأی، خواهان تقاضای صدور دستور موقت نماید و دادگاه دلایل وی را موجه تشخیص دهد، دستور جلوگیری از ایجاد آثار تصرف ‌و یا تکمیل اعیانی از قبیل احداث بنا یا غرس اشجار یا کشت و زرع، یا از بین بردن آثار موجود و یا جلوگیری از ادامه مزاحمت و یا ممانعت از حق را در‌ملک مورد دعوا صادر خواهد کرد. ‌این دستور با صدور رأی به رد دعوا مرتفع می‌شود مگر اینکه مرجع تجدیدنظر دستور مجددی در این خصوص صادر نماید.»

[5]. به موجب ماده 1173 ق.م: «... موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است: 1- اعتیاد زیان‌آور به الکل، مواد مخدر و قمار. 2- اشتهار به فساد اخلاق و فحشا. 3- ابتلا به بیماری‌های روانی با تشخیص پزشکی قانونی. 4- سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدی‌گری و قاچاق. 5- تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.»