هاردشیپ در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا-بررسی تطبیقی تفاسیر جدید

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار و عضو هیأت علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی

2 استادیار دانشگاه امام صادق(ع)

3 دانش آموخته دانشگاه شهید بهشتی تهران

10.22034/law.2021.526778.1062

چکیده

در خصوص پذیرش هاردشیپ در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (خصوصاً مادۀ 79 این کنوانسیون)، میان حقوق‌دانان برخاسته از نظام‌های حقوقی مختلف اختلاف‌نظر وجود دارد. بررسی تطبیقی نظرات مفسران کنوانسیون نشان می‌دهد که سکوت کنوانسیون در مورد فرض‌های هاردشیپ، می‌تواند به‌عنوان «خلأِ خارجی»، «ترک فعل عمدی»، یا «خلأِ داخلی»، تفسیر شود. در تفاسیر قدیمی کنوانسیون غالباً به این توضیح مختصر اکتفا شده است که کنوانسیون فاقد مقرره‌ای صریح در خصوص هاردشیپ است. نتیجه پژوهش: طبق نظرات جدیدی که بر اساس هدف کنوانسیون از سوی مفسران آن ارائه‌شده است، کنوانسیون در فروض مختلف هاردشیپ دارای «خلأ داخلی» است و برای پُر کردن این خلأ بایستی از اصول مبناییِ کنوانسیون (مانند حسن نیت، معقولیت، وظیفه به معاضدت، استحکام قرارداد و ...) استفاده کرد. بر اساس این اصول حق مطالبۀ مذاکره مجدد یا تعدیل قرارداد در موارد افزایش غیرقابل‌پیش‌بینی هزینه‌ها یا کاهش سودمندیِ اجرا پس از انعقاد قرارداد، برای متعهد قابل‌شناسایی است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Hardship in the Convention on Contracts for the International Sale of Goods- a Comparative Study on the New Interpretations

نویسندگان [English]

  • Mansour Amini 1
  • Esmat Golshani 2
  • Seyed Mahdi Hosseini Modarres 3
1 Associate Professor of Shahid Beheshti University
2 Assistant Professor of Imam Sadiq University
3 Graduated from Shahid Beheshti University of Tehran
چکیده [English]

There is no agreement amongst lawyers in different legal systems on whether hardship is accepted in the convention on contracts for the international sale of goods, particularly article 79 of the convention. A comparative study on the opinions of the commentators of the convention shows that the Silence of the convention can be interpreted as an "external gap", "intended omission", or "internal gap. Most of the age-old interpretations have been confined to this short explanation that the convention does not have any explicit provision as to the hardship. The conclusion of the research: in the recent opinions which are based on the purpose of the convention, presented by its commentators, the convention has "internal gap" regarding different situations of hardship. To fill this gap the fundamental principles of the convention (such as good faith, reasonableness, cooperate, favour contractus, and …) shall be applied. Based on these principles, the right to request for renegotiation or adaptation of the contract can be recognized for the obligor in cases where an unexpected increase in the costs or a decrease in profitability of the performance of the contract occurs after the conclusion of the contract.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Hardship
  • Convention on Contracts for the International Sale of Goods
  • renegotiation
  • adaptation of contract

در ایران در قانون مدنی و فقه[1] امامیه در مورد وقوع حوادث غیرمنتظره که موجب بر هم خوردن تعادلِ عوضین و دشوار شدن قرارداد متعاقب آن می‌شوند، حکم صریحی یافت نمی‌شود؛ قانون مدنی به صراحت تنها به حوادثی که منجر به «عدم انجام تعهد» توسط متعهد می‌گردد (تعذر اجرا نه تعسر اجرا) پرداخته[2] اما راجع به دشواریِ اجرای قرارداد و بهم خوردن تعادل و توازن قراردادی در اثر تغییر شرایط و اوضاع‌واحوال سخنی به میان نیاورده است؛ همین سکوت باعت شده است که حقوق‌دانان کشورمان با عناوین مختلفی مانند «تغییر اوضاع‌واحوال»، «دشواری»، «عدم پیش‌بینی»، «عقیم شدن»[3] «دشواری اقتصادی»، «غیرممکن شدن عملی یا تجاری» و ... و با بهره‌گیری از نظریاتی همچون شرط ضمنی، غبن حادث، عسر و حرج و ... سعی کنند جایگاه هاردشیپ در حقوق ایران را روشن سازند.[4] همۀ این تلاش‌ها هدف مشترکی را دنبال می‌کنند یعنی عدمِ تحمیلِ ریسکِ ناشی از تغییر ناگهانی و بنیادین اوضاع‌واحوال به یکی از طرفین قراردادی. در سال‌های اخیر و قطعاً بر اساس تأثیراتی که مطالعات تطبیقی بر نظرات دکترینِ داخلی گذاشته است، حقوق‌دانان تمایل فزاینده‌ای به شناساییِ نوعی امکان تعدیل قرارداد در شرایط هاردشیپ پیداکرده‌اند و هر یک سعی نموده‌اند با استفاده از ابزارهای موجود در فقه و نیز قوانین و مقررات، تلاش‌هایی را در جهت ارائه راه‌حلی معقول و منصفانه، انجام دهند تا ضمن پایبندیِ طرفین به مفاد عقد، راه اجرای تعهد هموار و از ورود ضررِ غیرمتعارف به یکی از طرفین یا هردوی آن‌ها جلوگیری شود. (از جمله ببینید: گلشنی، 1396: 378-402؛ بنایی‌اسکوئی، 1392: 41-61؛ و منابع پانویس شماره 4)

این مقاله از بررسی تطبیقی تفاسیر جدید هاردشیپ در کنوانسیون بین‌الملل در پی نیل به دو هدف است: نخست آنکه تجربه جهانی در مورد این موضوع که چکیده آن در اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی (مانند کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا) قوام یافته، می‌تواند راهنمای بسیار روشنی را برای بازنگری و تغییر در نظام حقوق فعلی و ارتقای آن پیش روی قانون‌گذار داخلی نهد؛ این مهم زمانی می‌تواند تأثیر مثبتی بر حقوق داخلی بگذارد که ابتدا در منشأ خود درست تحلیل و درک شود. دوم، هرچند ایران به این کنوانسیون نپیوسته است لیکن حسب بند ب ماده 1.1 کنوانسیون، قواعد آن می‌تواند بر قراردادهای بازرگانی بین‌المللی اشخاصی که محل تجارت آنان در ایران است نیز اعمال گردد.[5] از این رو بررسی تطبیقی تفاسیر جدید از موضوع هاردشیب یک ضرورت برای نظام حقوقی ایران است.

واژۀ «هاردشیپ»[6] معمولاً برای توصیف همه فروضی استفاده می‌شود که در آنها تغییری قابل‌توجه در اوضاع‌واحوال، منجر به یک خللِ اساسی در توازنِ قراردادی می‌شود یعنی  حالتهایی که در آنها 1) اجرای قرارداد برای یکی از طرفین به‌طور اساسی دشوارتر یا کم منفعت‌تر می‌شود[7]، و یا 2)هدفِ قرارداد عقیم می­گردد[8] که خود یکی از زیرمجموعه‌های کاهشِ سودمندی است.[9] کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا[10] برعکس بسیاری از قوانین داخلی کشورها[11] و قواعد و اصولِ بین‌المللیِ[12]، به صراحت به طرفی که با افزایشِ قابل‌توجه در هزینه‌های اجرا یا کاهش قابل‌توجه ارزشِ اجرا مواجه می‌شود، اجازۀ مطالبۀ مذاکره مجدد یا تعدیل قضایی یا فسخ قرارداد را نمی‌دهد. مثلاً در کنوانسیون هیچ مقرره‌ای مشابه مواد 6.2.2 و 6.2.3 اصول قراردادهای تجاری بین­المللی[13] وجود ندارد.[14] گرچه تغییر در فضای اقتصادی که منجر به افزایشِ چشمگیرِ هزینه‌های اجرا می‌شود، درصورتی­که  افزایش هزینه‌های اجرا به‌حدی برسد که دیگر نتوان اجرا را از متعهد انتظار داشت می‌تواند یک «مانع» بر سر راه اجرای قرارداد را شکل دهد که «معافیت» از مسئولیت برای عدم اجرا طبق ماده 79 کنوانسیون [15] را توجیه می‌کند.[16] به‌همین دلیل درخصوص شمول ماده 79 کنوانسیون بر فرضهای مختلف هاردشیپ (مثلاً کاهش ارزش اجرا)، و اساساً پذیرش هاردشیپ در این کنوانسیون به‌طور کلی، میان حقوق‌دانان اختلاف‌نظر وجود دارد.[17]

در این مقاله به بررسی تطبیقی پاسخ این پرسش میان مفسران و حقوق‌دانان برخاسته از نظام‌های حقوقی مختلف می‌پردازیم که آیا عدم پیش‌بینی صریح هاردشیپ در کنوانسیون، به این معنی است که در فرض‌های افزایش قابل‌توجه در هزینه‌های اجرا، تنها طریق جبرانیِ موجود، معافیتِ متعهد طبق ماده 79  به‌دلیل وجودِ مانعِ اقتصادی است؟ یا اینکه متعهد در راستای اجرای قرارداد راهی برای بازگرداندنِ توازنِ قراردادی دارد؟ آیا سکوتِ کنوانسیون به‌طور ضمنی به معنای عدم وجود طریق جبرانی برای طرفی است که با کاهشِ قابل‌توجه ارزشِ اجرا مواجه است؟[18]

در ابتدای شکل‌گیری کنوانسیون، مفسران معتقد بودند که فروض مربوط به هاردشیپ جایگاهی در کنوانسیون ندارند. (Schwenzer, 2008: 712-713)، ادبیات حقوقی راجع به این موضوع به زبان فارسی، غالباً به توضیح مختصر این حقیقت که کنوانسیون فاقد مقرره‌ای صریح درخصوص هاردشیپ است، اکتفا کرده‌اند. (ازجمله ببینید: توسلی جهرمی، 1385: 72/ 82؛ صفری، 1388: 3) در مقاله پیش رو تلاش شده است با بررسی تطبیقی نظریات جدیدِ مفسرانِ کنوانسیون، مسئله به‌صورت عمیق و دقیق واکاوی شود.

تفاسیر مختلف در مورد سکوت کنوانسیون راجع به هاردشیپ

کنوانسیون مسائلی که در حوزه قلمرو موضوعی آن قرار می‌گیرد را به دو دسته کلی تقسیم کرده است:

 دسته نخست مواردی هستند که کنوانسیون به صراحت در خصوص آن تعیین تکلیف کرده است. این تعیین تکلیف به دو شکل انجام شده است یا قاعده‌ای برای آن وضع شده است (مثل فورس ماژور) یا به تصریح به قانونی که به موجب قاعده حل تعارض قوانین بر قرارداد حاکم می‌شود ارجاع می‌دهد[19].

دسته دوم مواردی هستند که هرچند به لحاظ موضوعی در قلمروکنوانسیون قرار می‌گیرند ولی کنوانسیون به صراحت در خصوص آن تعیین تکلیف نکرده است. بند ۲ ماده ۷ کنوانسیون به این دسته می‌پردازد.[20] در این موارد کنوانسیون مقرر داشته است که در مرحله نخست مسئله مطابق با اصول کلی‌ای که کنوانسیون مبتنی بر آنهاست تعیین تکلیف شود. در چنین حالتی گفته می‌شود که این مسئله با وضعیت «خلا داخلی» مواجه شده است. اگر چنین اصولی  برای حل و فصل مسئله مطرح شده احراز نشود در مرحله دوم می‌توان به قانونی که به موجب قاعده حل تعارض قوانین بر قرارداد حاکم می‌شود، مراجعه کرد؛ در چنین حالتی گفته می‌شود که این مسئله با وضعیت «خلا خارجی» مواجه شده است. به این نکته باید توجه شود که شرط رجوع به قاعده حل تعارض و در نتیجه قانون حاکم بر قرارداد، احراز عدم وجود اصولی که بتوان با آن مسئله را حل و فصل کرد می‌باشد.

بررسی تطبیقی نظرات مفسران کنوانسیون نشان می­دهد که سکوت کنوانسیون در مورد فرض‌های هاردشیپ، می‌تواند به‌عنوان یک 1) رویکرد مبتنی بر قواعد حل تعارض: «خلأِ خارجی»، 2) رویکرد سکوت در مقام بیان: «ترک فعل عمدی»، یا 3) رویکرد مبتنی بر قواعد ماهوی: «خلأِ داخلی»، تفسیر شود که در ادامه تبیین خواهند شد.

تفسیر نخست: رویکرد مبتنی بر قواعد حل تعارض: خلأِ خارجی

در رویکرد سکوت کنوانسیون در مورد هارشیپ، به‌عنوان یک خلأِ خارجی تفسیر می‌گردد و این بدان معناست که فروضی از هاردشیپ که در قلمرو ماده 79 قرار نمی‌گیرند[21]، خارج از محدوده موضوعاتِ تحت حاکمیتِ کنوانسیون هستند[22]و باید طبق قانون داخلیِ حاکم بر قرارداد، حل‌وفصل شوند. دادگاه تجدیدنظر میلان در سال 1998 همین موضع را اتخاذ و برای قضاوت درمورد ادعاهای مطرح‌شده درمورد عقیم شدنِ هدف قرارداد، به قانون داخلی استناد کرد[23] (Bielloni Castello v. EGO SA, Corte di Appello (Appellate Court) Milan, Italy, 11 December 1998, CISG-online 430).

لیکن این رویکرد از چند جهت قابل نقد است:

به‌نظر می‌رسد مبنا، محتوا و هدفِ کنوانسیون، مانع از این می‌شود که سکوت کنوانسیون درمورد هاردشیپ را به‌عنوان یک خلأِ خارجی تفسیر کنیم. (Schwenzer, Op. cit.: 713; Brunner, 2009: 392; Rimke, 1999-2000: 220) یکی از ضرورت‌هایی که منجر به تصویب کنوانسیون گردید تفاوت قابل توجه قواعد حقوقی حاکم بر  بیع کالا (به ویژه تعهدات و ضمانت اجراهای نقض آن) در نظام‌های حقوقی مختلف بود که یکی از موانع گسترش تجارت بین‌الملل محسوب می‌گردید.[24] از جمله اهداف کنوانسیون یکسان‌سازی قواعد حاکم بر بیع بین‌المللی بود[25] تا اولا آثار و نتایج حقوقی یک قرارداد را (تعهدات ناشی از عقد و ضمانت اجراهای آن) پیش‌بینی پذیرتر کند و ثانیا هزینه‌های انجام معامله در تجارت بین‌الملل را کاهش دهد و در نتیجه تجارت بین‌الملل کالا را  تسهیل نماید و آن را توسعه دهد؛ لذا کنوانسیون با چنین هدفی نمی‌توانسته نسبت به تعیین تکلیف فروض هاردشیپ بی‌اعتنا بوده باشد.

ویژگی مشترکِ حالت‌های وقوعِ «مانع» و «هاردشیپ» این است که: در هر دو، اوضاع ‌و احوال زمان اجرا با زمان انعقاد قرارداد، متفاوت می‌شوند و دقیقاً به‌همین دلیل ازنظر بسیاری از محققان، «معافیت به‌دلیل هاردشیپ می‌تواند به‌عنوان زیرشاخه عذرِ فورس ماژور، تلقی شود (به‌نوعی می‌توان گفت هاردشیپ یک نوعِ به خصوص از فورس ماژور است)» (Brunner, Op. cit.: 392).[26] به‌همین دلیل، وقتی کنوانسیون راه‌حل متحدالشکلی را برای حالت‌های غیرممکن شدن یا بیش از حد دشوار شدنِ اجرا در اثر یک مانع[27] پیشنهاد می‌دهد، نمی‌تواند در فروض افزایش قابل‌توجه دشواری یا کاهش قابل‌توجه سودمندیِ ارزشِ اجرا، حل مسئله را به قانونی که به موجب قاعده حل تعارض بر قرارداد حاکم می‌شود واگذارد. همانطور که استول اشاره‌کرده، «اگر قانون داخلیِ حاکم بر اساس قواعد تعارض قوانین، برای پُر کردن خلأِ فرضیِ موجود در کنوانسیون اِعمال شود، این خطر وجود دارد که سیستمِ مسئولیتِ کنوانسیون از هم بپاشد، چون قواعدِ قراردادیِ نظام‌های حقوق داخلی در خصوص «غیرممکن شدنِ اقتصادی» و عقیم شدن، خیلی متفاوت از هم هستند (مثل عقیم شدنِ مبنای قرارداد، تغییر اوضاع‌واحوال)» (Stoll, 1998: 618, n. 39 ad Article 79).

طبق بند ۲ ماده ۷ کنوانسیون پیش شرط خلا خارجی تلقی کردن موضوع هارشیپ و رجوع به قانونی که موجب قاعده حل تعارض معین می‌شود این است که نتوان موضوع هاردشیپ و آثار آن را بر اساس اصولی که کنوانسیون مبتنی بر آن‌ها است حل و فصل کرد. این در حالی است که می‌توان بر طبق اصول کلی که کنوانسیون مبتنی بر آن‌ها است، احکام و آثار هاردشیپ را تعیین کرد.[28]

 

تفسیر دوم: رویکرد سکوت در مقام بیان: ترک فعلِ عمدی

ترک فعل عمدی به این معنا که فروض مربوط به هاردشیپ از صلاحیت کنوانسیون مسئثنی نیستند ولی کنوانسیون عمداً به آنها نپرداخته و برای آنها طریق جبرانی پیش‌بینی نکرده است (ترکِ فعلِ عامدانه، سکوت در مقام بیان یا به تعبیری سکوتِ شایسته و لازم). این تفسیر به این معناست که اگر بعد از انعقاد قرارداد در شرایط بازار تغییراتی رخ دهد که توازن قراردادی را تغییر می‌دهند ولی فاقد شرایط ماده 79 هستند، برای شخصِ متأثر از این تغییرات هیچ طریق جبرانی‌ای موجود نیست؛ به خصوص برای طرفی‌که قرارداد برای او به‌طور قابل‌توجهی کم منفعت‌تر شده است، هیچ طریق جبرانی‌ای وجود ندارد و در فرض‌های وقوعِ مانعِ اقتصادی هم، هیچ طریق جبرانیِ دیگری غیر از معافیتِ متعهد از مسئولیت، موجود نیست.

در ادامۀ این قسمت، مؤیدات و دلایل طرفداران این تفسیر مطرح می‌شود و در انتها به نظرات و دلایل مخالفان رویکرد سکوت در مقام بیان– که خود، نوعی راه ارتباطی به تفسیر سوم (رویکرد مبتنی بر قواعد ماهوی: خلأِ داخلی) است- پرداخته خواهد شد:

الف) مؤیدات و دلایل طرفداران تفسیر دوم: رویکرد سکوت در مقام بیان:

به‌نظر می‌رسد دادگاه مدنیِ مونتزا ایتالیا در رأی 14 ژانویه 1993، سکوت کنوانسیون را یک ترک فعلِ عمدی در رابطه با همه فروضِ هاردشیپ، ازجمله فروض دشواریِ بیش‌ازحد، تفسیر کرده است. ( Nuova Funcinati SpA (Avv. Bassi, Santamaria) v. Fondmetall International AB (Avv. Bianchi, Ginelli, Rossi), Tribunale Civile di Monza, Italy, 14 January 1993, Journal of Law and Commerce 1995-1996 pp. 153 et seq., CISG-online 540) دعوا مربوط به قراردادی بین یک فروشنده ایتالیایی و یک خریدار سوئدی بود. بایع کالاها (کرومِ آهن) را تحویل نداد و ازجمله «فسخِ» قرارداد را به‌علت «دشواریِ بیش‌ازحد ناگهانی»، مطالبه کرد. بایع به افزایش تقریباً 30 درصدیِ قیمت کالاها بعد از انعقاد قرارداد و قبل از تحویل، استناد کرد؛ افزایشی که تعادل قراردادی را مختل و ازنظر او حداقل تعدیل ثمن را  توجیه می‌کرد. دادگاه حکم کرد که کنوانسیون بر قرارداد اِعمال نمی‌شود، ولی اگر اعمال می‌شد هم، هیچ طریق جبرانی‌ای  به‌دلیل دشواری بیش‌ازحد [بر اساس کنوانسیون]، اعطا نمی‌گردید. مادۀ 79 کنوانسیون مربوط به حالت‌های دشواری بیش‌ازحد نیست، بلکه مربوط به حالت‌های غیرممکن شدن اجراست. مسائل مربوط به دشواریِ بیش‌ازحد، برعکسِ مثلاً مسائل مربوط به اعتبار [و صحت قرارداد]، به صراحت از قلمرو موضوعات تحت حاکمیت کنوانسیون مستثنی نیستند لذا طبق قوانین داخلیِ حاکم (در این مورد قانون ایتالیا)، نیز مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرند.

برخی نیز معتقدند که ماده 79  به‌طور کلی ناظر به حالت‌هایی است که در آنها یکی از طرفین در اجرای تعهدات قراردادی‌اش با دشواریِ بیشتری نسبت به آنچه انتظار داشته مواجه می‌شود و لذا بر قانونِ داخلی مقدّم است (Lookofsky, 2005: 442). پس اگر قرارداد تحت حاکمیت کنوانسیون باشد، طرفِ آسیب‌دیده از تغییرات متعاقب در اوضاع‌واحوال که شرایط ماده 79 را ندارند، هیچ طریق جبرانی ندارد. طبق مجموعۀ این استدلالات، اگر شرایط ماده 79 محقق شوند، تنها طریق جبرانیِ موجود، معافیت از مسئولیت است. این نویسندگان خصوصاً تأکید کرده‌اند که: طبق کنوانسیون هیچ حقِ ضمنی مبنی بر مطالبه مذاکره مجدد، در فرض هاردشیپ، وجود ندارد (از جمله ببینید: Heuzé, 2000: 425, n. 471; Audit, 1990: 174-175, n. 182).

به‌هنگام تهیه پیش‌نویس کنوانسیون، پیشنهادهایی مبنی بر اعطای معافیت در حالت‌های دشوار شدنِ اجرا درنتیجه تغییر اوضاع‌واحوال وجود داشت که رد شدند و حال نویسندگانِ فوق‌الذکر قویّاً به این رَد و همچنین به این واقعیت که تهیه‌کنندگان کنوانسیون از پرداختن به حالت‌های هاردشیپ امتناع کرده‌اند، استناد می‌کنند. مثلاً کارلسِن ادعا می‌کند که «عدم پذیرش یک مقرره [راجع به] هاردشیپ نشان می‌دهد که کنوانسیون هرگز بر آن نبوده است که هاردشیپ در وضعیت مقرر در ماده 79 قرار بگیرد» (Carlsen, 1998: n. IV. D.). تالون نیز معتقد است: «به خصوص با توجه به کارهای مقدماتیِ کنوانسیون، واضح است که کنوانسیون مفهومی واحد از مانع را برگزیده است و لذا تئوریِ «تغییر اوضاع‌واحوال» را در نظر نگرفته است» (Tallon, 1991: 594, n. 3.1.2 ad Article 79). شوِنزِر می‌نویسد: «کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا، حاوی مقرره خاصی که به هاردشیپ بپردازد، نیست. این کنوانسیون از فورس ماژور و هاردشیپ هم ذکری به میان نیاورده است. مادۀ 79 کنوانسیون اعلام می‌دارد که شخص تنها درصورتی از پرداخت خسارات معاف می‌گردد که نقض قرارداد به‌خاطر مانعی خارج از کنترل او صورت گیرد. تاریخ تدوین این مقرره کاملاً مشخص نیست. در طول آماده‌سازی کنوانسیون، این مسئله که آیا مشکلات (موانع) اقتصادی باید موجب یک استثنا گردد، یکی از موضوعات بسیار بحث‌برانگیز بوده است. با این‌حال، امروزه تقریباً به‌اتفاق در تصمیمات داوری و دادگاه‌ها و همینطور در تألیفات پژوهشگران پذیرفته‌شده است که ماده 79 درواقع، مباحث مربوط به هاردشیپ را تحت پوشش قرار نداده است. (ن. ک. به (به نقل  از شونزر): بنابراین، ابتدا و در درجه نخست، هیچ محلی برای متوسل شدن به مفاهیم داخلی هاردشیپ وجود ندارد به‌گونه‌ای که هیچ روزنه‌ای در کنوانسیون بیع، نسبت به استناد متعهد به غیرممکن شدن اقتصادی و انطباق قرارداد با اوضاع‌واحوال تغییریافته وجود ندارد. اگر کسی غیرازاین ادعا کند، یکپارچگی حقوق بیع در بسیاری از زمینه‌های مهم زیر سؤال خواهد رفت. مفاهیم داخلی همچون عقیم شدن هدف، تغییر اوضاع‌واحوال، اشتباه اساسی، همه آنها باید موردبررسی و ملاحظه قرار گیرند. بااین‌حال، آن مواردیکه منجر به یک مانع تحت مادۀ 79 می‌گردد و آن خساراتی که ممکن است شخص متضرر به آن متوسل گردد، هنوز از مباحث مورد اختلاف است» (شونزِر، 1392: 136-137/167-168).

ب) نظرات و دلایل مخالفان رویکرد سکوت در مقام بیان:

نگاه دقیق به کنوانسیون و تاریخچه تهیه آن حاکی از این است که فقدان مقرره‌ای که به صراحت مربوط به هاردشیپ باشد، به دلایل ذیل یک «سکوتِ مناسب» (سکوت عامدانه) نیست:

1) گرچه در دهمین نشست اولین کمیتۀ همگانیِ آنسیترال (23 می‌تا 17 ژوئن 1977) ماده پیشنهادی درخصوص هاردشیپ[29] رَد شد، اما دلایلِ این عدم پذیرش ارائه نشد.[30] لذا نمی‌توان گفت ردِ این ماده، دلیل قاطعی بر یک قصدِ عامدانه است مبنی بر اینکه کنوانسیون هیچ طریق جبرانی‌ را به طرفِ مواجه با هاردشیپ پیشنهاد نمی‌دهد.

همچنین اگر اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی قبل از کنوانسیون تصویب می‌شد، شاید می‌شد ادعا کرد که 1) عباراتِ تقریباً یکسانِ بند 1 مادۀ 70 کنوانسیون و بند 1 مادۀ 7.1.7 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی و 2) رد شدن مقرره‌ای مانند مواد 6.2.2 و 6.2.3 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی، همه باهم شواهدی مبنی بر یک ترک فعلِ عمدی هستند؛ ولی چون چاپِ نخستِ اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی یک دهه پس از تصویب کنوانسیون بوده است (1994)، نمی‌توان چنین نتیجه‌ای را از عدم پذیرشِ مادۀ پیشنهادی گرفت.

2) در بیست و هفتمین نشست اولین کمیته در وین (1980)، نروژ پیشنهاد ذیل مبنی بر اضافه کردن یک جمله به بند 3 ماده 79 کنوانسیون را داد: «اگر بعد از رفع مانع، اوضاع‌واحوال آن‌قدر اساسی تغییر کرده باشد که حکم به مسئولیت طرفِ خاطی آشکارا غیرمنطقی باشد، معافیتِ موقتی می‌تواند به یک معافیتِ دائم تبدیل شود و متعهد از اجرای تعهداتش رهایی یابد[31]» (A/CONF.97/C.1/L.191/Rev.1, Honnold, 1989: 706 and 602, n. 52.).

گرچه این پیشنهاد در کمیته رد شد، ولی بسیاری از نمایندگانِ کشورها صریحاً از آن حمایت کردند[32] و یکی از نمایندگان نیز به هنگامِ بازنویسیِ پیشنهاد‌ها، علتِ مبناییِ پیشنهاد را تأیید کرد.[33]

مخالفان پیشنهاد هم دو دلیل داشتند: 1) تردید در اینکه معافیت از مسئولیت به پرداخت خسارات، در فرضهای تغییرِ اوضاع‌واحوال، راه‌حل مناسبی باشد[34]؛ 2) مقرره پیشنهادی احتمالاً نمی‌توانست همه مسائل مربوط به فرضهای هاردشیپ را حل‌وفصل کند و منجر به بروزِ مشکلاتِ بیشتر شود.[35]

لذا نمی‌توان از رَد شدنِ پیشنهادِ نروژ، قصدِ تهیه‌کنندگان کنوانسیون بر سکوت در مورد فروض هاردشیپ، به خصوص قصدی مبنی بر اینکه هیچ طریق جبرانی ممکن نباشد، را استنتاج کرد (CISG_AC Opinion NO. 7, Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG, n. 30; Garro, 2007: 236 et seq., n. IV.12; Bund, 1997-1998: 392-393).

3) نمی‌توان انکار کرد که تهیه‌کنندگان پیش‌نویس با جایگزین کردنِ واژه «مانع» با «اوضاع‌واحوال»[36] قصد داشتند مواردِ موجدِ معافیت را محدود کنند. نگرانیِ آنها این بود که: استناد به واژۀ «اوضاع‌واحوال» به یک‌طرف اجازه می‌داد که خیلی راحت از انجام تعهد معاف شود، و همچنین موجب از بین رفتنِ مفهومِ «اجرایی که به‌طور غیرمنتظره دشوار شده است»، می‌شد(UNCITRAL YB 1974, Vol. V, p. 39, n. 108, Honnold, 1989: 185; CISG-AC Opinion No. 7, Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG, fn. 33; Honnold, 2009: 627, n. 432.2 ad Article 79 CISG; Rimke, 1999-2000: 222). ولی این جایگزینی به این معنا نیست که در فرضهای وقوع تغییراتِ اساسی در اوضاع‌واحوال، هیچ طریق جبرانی‌ای نباید اعطا شود (UNCITRAL YB 1974, Vol. V, p. 39, n. 108, Honnold, 1989: 185). منتها، تاریخچه قانون‌گذاری و تهیه پیش‌نویس ماده 79 نشان می‌دهد که تهیه‌کنندگان پیش‌نویس، بر سر طرق جبرانی در فروض هاردشیپ، به توافق نرسیده‌اند.

پس نمی‌توان ادعا کرد که چون ماده 79 معافیت به‌دلیل افزایشِ دشواری (مانع اقتصادی) را اجازه می‌دهد، به‌طور کامل به همۀ فرضهای تغییر اوضاع‌واحوال مربوط است. به خصوص گرچه به‌نظر می‌رسد طریق جبرانیِ معافیت طبق ماده 79، در فروضِ کاهشِ غیرمنتظرۀ سودمندی در اثر تغییرِ غیرقابل‌پیش‌بینی در اوضاع‌واحوال، نامناسب است (چون در چنین فرضهایی هیچ مانعی وجود ندارد)[37]، ولی نمی‌توان از تاریخچه تهیه پیش‌نویس کنوانسیون استنباط کرد که در این فروض، متضرر حقِ توسل به هیچ طریق جبرانی‌ای را ندارد. مسلماً تهیه‌کنندگان پیش‌نویس بر آن نبوده‌اند که یک راه‌حل عام برای همه حالتهای تغییر اوضاع‌واحوال ایجاد کنند که در نگاه نخست، به‌نظر نوعی عدم قانون‌گذاریِ عامدانه می‌رسد؛ اما حذف واژه «فقط» از بند 3 ماده 79[38] حاکی از این است که آنها پیش‌بینی می‌کرده‌اند که: مجبور کردن طرفین به اجرای قرارداد طبق شروطِ توافق شده در ابتدای انعقاد قرارداد، در فرضهای کاهش چشمگیرِ ارزشِ اجرا، ممکن است منطقی نباشد.

هانولد موضع صریحی در این خصوص ندارد؛ او از یک طرف تصدیق می‌کند که یک تغییرِ اقتصادی می‌تواند در موارد شدید مانع ایجاد کند و در چنین حالت‌هایی تنها طرق جبرانیِ پیشنهادشده در ماده 79، موجودند: «تئوریِ متمایل به هاردشیپ که به اجرای تعدیل‌شدۀ قراردادی که ازنظر اقتصادی دچار اختلال شده، معطوف است، [...] نباید در قراردادهای تحت حاکمیت کنوانسیون، اعمال شود. [...] ماده 79 به‌طور جامع اثرات تغییر اوضاع‌واحوال بر تعهدات طرفین را تنظیم می‌کند و [لذا] باید درمورد این مسئله بر قواعد داخلی، مقدم تلقی شود» (Honnold, 2009: 629-630, n. 432.2 ad Article 79 CISG).

بااین‌وجود او اعتراف می‌کند که: هیچ ترک فعلِ عامدانه‌ای در کنوانسیون درمورد فرض‌های کاهش ارزشِ اجرا وجود ندارد. از نظر او احتمال دارد خلأیی در کنوانسیون درمورد این حالت‌ها وجود داشته باشد یعنی این حالت‌ها تحت حاکمیت کنوانسیون هستند لیکن کنوانسیون به صراحت در مورد آنها قاعده‌ای وضع نکرده است و لذا بایستی طبق بند 2 ماده 7 کنوانسیون، در پرتو اصول عامِ مبنای کنوانسیون، مورد بررسی قرار گیرند، به خصوص اصول مقرر در ماده 79 (Honnold, 2009: 622, n. 427 ad Article 79 CISG). او در نهایت نتیجه‌ می‌گیرد که: «اصول مبناییِ ماده 79 حاکی از این هستند که معافیت از مسئولیت برای پرداخت خسارات تنها در صورتی قابل‌اعطاست که درنتیجه وقایعی خارج از کنترل طرفِ مدعیِ برائت، کاهش ارزش شدیدی (حدِّ نهاییِ کاهشِ کامل) به‌وجود آمده باشد؛ [و البته] آن وقایع ازجمله وقایعی بوده باشند که به طور منطقی نمی‌شده از طرف انتظار داشت که در زمان انعقاد قرارداد آنها را موردتوجه قرار دهد و از نتایجِ آن اجتناب کند یا بر آنها فائق آید» (Honnold, 2009: 622, n. 427 ad Article 79 CISG). لذا از نظر هانولد در تدوین کنوانسیون ترک فعل و سکوتی عامدانه صورت نگرفته است.

بنابراین نباید از سکوت کنوانسیون چنین استنباط کرد که: برای طرفی‌که درنتیجه تغییر در اوضاع‌واحوال، از کاهش چشمگیرِ ارزشِ اجرا ضرر می‌کند، هیچ طریق جبرانی‌ای وجود ندارد، و تنها طریق جبرانی در حالت‌های افزایش دشواری، طریق جبرانیِ مذکور در ماده 79 (برائت متعهد) است (CISG-AC Opinion No. 7, Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG, n. 27).

تفسیر سوم: رویکرد مبتنی بر قواعد ماهوی: خلأِ داخلی

برطبق این تفسیر یک خلأِ داخلی درمورد فرضهای کاهشِ ارزش و به‌طور کلی‌تر، درمورد طرق جبرانیِ موجود برای طرفِ مواجه با هاردشیپ، در کنوانسیون وجود دارد (Garro, op.cit.: n. IV. 15). خلأ داخلی یعنی مسئله طرق جبرانی در فرضهای هاردشیپ، مسئله‌ای تحت حاکمیت کنوانسیون هست ولی به صراحت در کنوانسیون حل‌وفصل نشده است، بدون اینکه تهیه‌کنندگان کنوانسیون عامدانه چنین کرده باشند. اگر این تفسیر را بپذیریم، باید دید چطور می‌توان این خلأ را پُر کرد. تمرکز بر فرضهای افزایش اساسیِ هزینه‌های اجرا پس از انعقاد قرارداد است (در مقابل فرضهای کاهشِ ارزش). باید مشخص شود که آیا طریق جبرانیِ دیگری غیر از معافیت از مسئولیت وجود دارد یا خیر؛ به خصوص آیا زیان‌دیده حق مطالبۀ مذاکره مجدد، یا تعدیل قضایی، یا تعدیل به‌حکم داور، یا فسخ قرارداد را دارد؟ در پاسخ باید سه مرحله را بررسی کرد:

الف) ابتدا باید وجودِ 1- توافقی احتمالی میان طرفین، چه صریح و چه ضمنی (مادۀ 8 کنوانسیون) و نیز 2- هر معامله سابقی که می‌توانسته بین طرفین رویه ایجاد کرده باشد را جست‌وجو کرد (Schwenzer/Hachem, 2005: p. 135, n. 31 ad Article 7).[39] زیرا طبق بند 1 ماده 9 کنوانسون «طرفین به رعایتِ هر عرف و عادتی که [قبلاً] موردتوافق قرار داده‌اند و هر رویه‌ای که بین خودشان برقرار کرده‌اند، ملزم‌اند».[40]

ب) اگر توافق یا رویه و عادتی بین طرفین وجود نداشته باشد، باید بررسی شود که آیا «عرف و عادتی که طرفین نسبت به آن وقوف داشته‌اند یا باید وقوف می‌داشتند و در تجارت بین‌الملل کاملاً شناخته‌شده است و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارتِ خاص به‌طور منظم آنها را رعایت می‌کنند»[41] وجود دارد. درصورت وجود «فرض بر این است که طرفین این عرف و عادت را به نحو ضمنی بر قرارداد فی‌مابین یا انعقادِ آن حاکم ساخته‌اند، مگر اینکه به نحو دیگری توافق کرده باشند».[42]

ج) درصورت نبودِ عرف تجاریِ قابل‌اعمال، خلأِ کنوانسیون درمورد فرضهای هاردشیپ، باید طبق بند 2 ماده 7 این کنوانسیون پُر شود: «مسائل مربوط به موضوعات تحت حاکمیت کنوانسیون حاضر که تکلیف آنها به صراحت در این کنوانسیون تعیین نشده، طبق اصول کلی‌ای که کنوانسیون مبتنی بر آنهاست[43] و درصورت فقدان این‌گونه اصول، طبق قانونی که حسب قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی حاکم است، حل‌وفصل خواهند شد».[44]

بنابراین در همه فرضهای تحت حاکمیت کنوانسیون، اگر بتوان از اصول کلیِ مبنای کنوانسیون راه‌حلی را برای مسائل مربوط به هاردشیپ بیرون کشید، این اصول بر نظریه‌های داخلی[45] مقدم می‌شوند. (Momberg & Rodrigo, 2011: 236) تنها اصولی که «جزو ارکانِ کنوانسیون» هستند می‌توانند «اصول کلیِ مبنای کنوانسیون» تلقی شوند. (Brandner, 1999: n. II.B.4.a.) برخی از این اصول صریحاً در موادی از کنوانسیون توضیح داده‌شده‌اند،[46] و سایر آنها از مفاد، ساختار و روحِ کنوانسیون قابل استنباط‌اند (Ibid: n. II.B.4.a.; Magnus, 1995: Vol. 50, Issue 3-4, n. 4.a.; Felemegas, 2000-2001: 115 et seq., Chapter 4, 3.c and 5.a.). دسته اخیر باید از تفسیری از کنوانسیون استنتاج شوند که نه‌فقط با الزاماتِ بند 1 ماده 7 مطابق باشد[47] بلکه به نیازهای مربوطۀ تجارت بین‌الملل هم پاسخ بدهد. (Veneziano, 2010: 142-143) اصول کلیِ مبنای کنوانسیون عبارتند از:

1) اول و از همه مهم‌تر، اصل حسن نیت،[48] که نه‌فقط به تفسیر کنوانسیون مربوط می‌شود[49]، بلکه بر رفتار طرفین درروند قراردادشان هم حاکم است.[50]

2) اصل معقولیت[51]، که یک «ضابطه کلی برای ارزیابیِ رفتار طرفین است و در صورت فقدان مقرره به خصوص می‌توان به آن متوسل شد» (Bonell, 1987: 81, n. 2.3.2.2 ad Article 7).

3) وظیفه کلی به همکاری کردن؛[52] طبق این اصل طرفین باید در برداشتنِ گامهای لازم برای اجرای قرارداد، باهم معاضدت کنند (Felemegas, 2000-2001: Chapter 4, 5.a.; Magnus, 1995: n. 5.b; Kritzer, 1989: 115).

4) وظیفه به همکاری، به اصل استحکام قرارداد مرتبط است.[53] طبق این اصل، «در صورت امکان باید راه‌حلی در جهتِ بقای قرارداد به شکل معتبر و علیه فسخِ شتاب آمیزِ قرارداد از سوی یکی از طرفین، اتخاذ شود» ( Bonell, 1987, pp. 84-85, n. 2.4.1 ad Article 7).

5) وظیفه به تخفیفِ خسارات،[54] که بر اساس آن هر یک از طرفین باید همه اقدامات لازم برای کاهشِ خسارتِ وارده به خودش را اتخاذ کند و از مطالبۀ خساراتی که می‌توانسته از آنها اجتناب کند، محروم است.

حقِ مطالبه مذاکره مجدد درصورت وقوع هاردشیپ طبق کنوانسیون را می‌توان از ادغامِ این 5 اصلِ کلی، استنباط کرد. طرفین باید با حسن نیت، طبق استانداردهایی متعارف ازنظر عینی، برای بازگرداندنِ توازن قراردادی و ممکن ساختنِ اجرای قرارداد، مذاکره مجدد کنند (CISG-AC Opinion No. 7, Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG, n. 40; Schwenzer, 2008: 721; Brunner, Op. cit.: 394 and 480; Stoll/Gruber, 2005: 825, n. 32 ad Article 79; Stoll, 1998: 618, n. 40 ad Article 79). این هدف (توازن قراردادی) از اِعمالِ مطلقِ اصلِ لزوم وفای به عقد در حالتهای هاردشیپ، مهم‌تر است. لذا اصول کلی مبنای کنوانسیون راه‌حلی را ارائه می‌کنند که به نیازهای طرفین در حالتهای وقوعِ هاردشیپ، پاسخ می‌دهد (Veneziano, 2010: 147-148).

به‌عنوان مؤید می‌توان به حکم دادگاه عالی بلژیک اشاره کرد. دادگاه برای پُر کردن خلأِ داخلیِ کنوانسیون درمورد حالتهای هاردشیپ، به بند 2 ماده 7 استناد کرد و این‌طور نتیجه گرفت: طرفی‌که با افزایشِ چشمگیرِ هزینه‌های اجرا مواجه می‌شود، می‌تواند مطالبۀ مذاکره مجدد کند (Scafom International BV v. Lorraine Tubes SAS, Hof van Cassatie (Supreme Court), Belgium, 19 June 2009, CISG-online 1963). دعوا بین یک خریدارِ هلندی و یک فروشنده فرانسوی بود که چندین قراردادِ فروش لوله‌های فولادی برای استفاده در ساخت داربست‌های فلزی، را منعقد کرده بودند. این قراردادها حاوی هیچ‌گونه شرطی مبنی بر تعدیلِ ثمن نبودند. بعد از انعقاد قراردادها، قیمت فولاد به‌طور غیرمنتظره‌ای حدود 70 درصد افزایش پیدا کرد. فروشنده تلاش کرد که ثمن را افزایش دهد اما خریدار قیمت جدید را نپذیرفت. دادگاه بدوی تصدیق کرد که افزایشِ پیش‌بینی‌نشده قیمت، یک عدم توازنِ جدید را در قرارداد ایجاد کرده و اجرای قرارداد با قیمتِ قراردادی، به بایع آسیب می‌رساند ولی با این استدلال که: کنوانسیون (مقرره حاکم بر قرارداد) به صراحت مسئله تغییرِ ناگهانیِ اوضاع‌واحوال را موردبحث قرار نداده، حقی برای بایع مبنی بر مذاکره مجدد درخصوص ثمن را شناسایی نکرد. دادگاه برای رسیدگی به مسئله از استناد به قانون داخلی نیز استنکاف و ذکر کرد که طرفین اگر می‌خواستند که قرارداد را با اوضاع‌واحوالی – که بایع می‌توانسته یا می‌بایست آنها را پیش‌بینی کند- سازگار (تعدیل) کنند، بایستی بر شرطِ تعدیل ثمن توافق می‌کردند. [پس چون طرفین بر شرطِ تعدیل ثمن توافق نکرده‌اند، پس نمی‌خواسته‌اند که قراردادشان با شرایطِ جدیدی که در آینده ایجاد خواهد شد تغییر کند] (Scafom International BV v. Lorraine Tubes S.A.S., Rechtbank van Koophandel, Tongeren, Belgium, 25 January 2005, CISG-online 1106).

اما این حکم به‌وسیله دادگاه تجدیدنظر نقض شد؛ دادگاه اخیر با ارجاع به بند 2 ماده 7 کنوانسیون اعلام کرد که مسئله هاردشیپ باید طبق قانون داخلی (قانون فرانسه) رسیدگی می‌شد (Scafom International BV v. Lorraine Tubes SAS, Hof van Beroep (Court of Appeal), Antwerpen, preliminary decision of 29 June 2006, final judgment of 15 February 2007, reported in the Supreme Courtʾs decision of 19 June 2009, (CISG-online 1963)). این دادگاه مقرر کرد که حتی اگر قانون فرانسه طرق جبرانی‌ای را در حالتهای هاردشیپ مقرر نکند (یعنی قانون فرانسه تئوریِ تغییر اوضاع‌واحوال را مورد شناسایی قرار ندهد)[55]، بازهم در شرایط خاص، این قانون وظیفه به مذاکره مجدد قرارداد را براساس اصل کلیِ حسن نیت، مقرر می‌کند. بنابراین دادگاه با ادعای متقابلِ بایع مبنی بر دریافتِ مبلغی به‌عنوان ثمنِ بیشتر، موافقت کرد. دادگاهِ عالی حکم تجدیدنظر را با تصدیق حقِ بایع به مطالبه مذاکره مجدد درمورد ثمن، اما با استدلالی متفاوت تأیید کرد. دیوان عالی، اِعمال قانون داخلیِ فرانسه را رد و چنین حکم کرد: خلأیی در کنوانسیون وجود داشته که باید طبق بند 2 ماده 7 کنوانسیون، به‌وسیله اصول کلیِ تجارت بین‌الملل، پُر شود. اینکه بند 1 ماده 79 کنوانسیون به صراحت در مورد حالتهای فورس ماژور- به‌عنوان مانعی که معافیت را توجیه می‌کند- است، به‌طور ضمنی ارتباط هاردشیپ به این ماده را استثنا نمی‌کند. اوضاع‌واحوال تغییریافته‌ای که در زمان انعقاد قرارداد به طور منطقی قابل پیش‌بینی نبوده‌اند و  بی‌شک سنگینیِ بارِ اجرای قرارداد را به‌طور نامناسبی افزایش می‌دهند، می‌توانند تحت شرایطی یک مانع را در مفهوم [بند 1 ماده 79] کنوانسیون شکل دهند. دیوان عالی برای پُر کردن خلأِ کنوانسیون، به اصول کلیِ حاکم بر حقوق تجارت بین‌الملل- که ازجمله در اصول قراردادهای تجاری بین­المللی درج‌شده‌اند- توجه کرد و نتیجه گرفت که: طرفی‌که ادعا می‌کند که تغییر در اوضاع‌واحوال به‌طور اساسی توازن قرارداد را مختل کرده، حقِ مطالبه مذاکره مجددِ قرارداد را داشته است (Scafom International BV v. Lorraine Tubes SAS, Hof van Cassatie, Belgium, 19 June 2009).

درخواست مذاکره مجدد باید در زمانی متعارف پس از آگاه شدنِ زیاندیده (متعهد) از وقوعِ تغییر در اوضاع‌واحوال و اثرات آن بر قرارداد انجام شود و در آن دلایلی که درخواست بر اساس آنها مطرح می‌شود، ذکر گردد تا طرف مقابل بتواند بررسی کند که آیا مذاکره مجددِ قرارداد، موجه است یا خیر[56]. اگر متعهدله از انجام مذاکره استنکاف کند یا آنرا با حسن نیت انجام ندهد، متعهد نمی‌تواند خسارت دریافت کند، ولی این امر می‌تواند به‌هنگام تخصیصِ هزینه‌های دادرسی، به‌وسیله مرجعِ تصمیم‌گیرنده موردتوجه قرار گیرد (Brunner, Op. cit.: 483).

اگر مذاکره با شکست مواجه شود، با قیاس از ماده 50 کنوانسیون می‌توان حقِ مطالبه تعدیلِ قضاییِ قرارداد را استنباط کرد.[57] شلِختریم در نظر جالبی بیان می‌کند: «طریق جبرانیِ تقلیل ثمن مندرج در ماده50 کنوانسیون، یک نوع تعدیل قرارداد برای بازگرداندنِ توازن مختل شده بین اجرا ازیک‌طرف و تعهد از طرف دیگر، است»(Schlechtriem, 1999: 237; See also: Garro, Op. cit.: n. IV. 16).[58] مرجع تصمیم‌گیرنده، در تعدیل و تطبیق قرارداد با اوضاع‌واحوال جدید باید تلاش کند که به هرگونه تخصیصِ ریسک از جانب طرفین (چه صریح و چه ضمنی)، توجه کند؛[59] درصورت شکست مذاکرات مجدد، متعهد حق ندارد قرارداد را فسخ‌شده اعلام کند (Azeredo da Silveira, Op. cit.: 345, n. 520). هیچ اصل کلیِ مبنای کنوانسیون به مرجعِ تصمیم‌گیرنده اجازه نمی‌دهد که قرارداد را به درخواستِ متعهد خاتمه دهد.[60]

نتیجه‌گیری:

مطالعه تاریخچه تهیه و تصویب کنوانسیون، روشن می‌کند که خلأیی داخلی در کنوانسیون در ارتباط با فروضِ افزایش دشواری یا کاهش قابلیتِ سوددهی قرارداد (البته اگر به‌طور اساسی توازن قراردادی را از بین ببرد)، وجود دارد. برای پر کردن این خلأ تفاسیر مختلفی از سوی حقوق‌دانان مطرح شده است:

طبق تفسیر نخست، خلأِ خارجی به این معناست که فروضی از هاردشیپ که در قلمرو ماده 79 قرار نمی‌گیرند، خارج از محدوده موضوعاتِ تحت حاکمیتِ کنوانسیون هستند و باید طبق قانون داخلیِ حاکم، حل‌وفصل شوند. اما مشکل تفسیر مذکور این است که کنوانسیون برای حالتهای غیرممکن شدن یا بیش از حد دشوار شدنِ اجرا در اثر یک مانع راه‌حل متحدالشکلی را مقرر کرده، پس چطور می‌تواند در فروض مشابه یعنی افزایش قابل‌توجه دشواری یا کاهش قابل‌توجه سودمندیِ ارزشِ اجرا را از حاکمیت خود خارج کرده باشد؟

تفسیر دوم، عدم استثنای فروض هاردشیپ از کنوانسیون و عدم پیش‌بینی طریق جبرانی برای آنها در کنوانسیون را مقرر می‌کند که به دلایل ذیل نمی‌تواند تفسیر مناسبی باشد: ردِ ماده پیشنهادی درخصوص هاردشیپ، دلیل قاطعی بر این نیست که کنوانسیون به‌صورت عامدانه هیچ طریق جبرانی‌ را برای طرفِ مواجه با هاردشیپ مقرر نمی‌کند و حمایت نمایندگانِ بسیاری از کشورها از ماده پیشنهادی نیز مؤید همین امر است. لذا تاریخچه قانون‌گذاری ماده 79 نشان می‌دهد که تهیه‌کنندگان پیش‌نویس فقط نتوانسته‌اند بر سر طرق جبرانی در فروض هاردشیپ، به توافق برسند.

بررسی نظرات جدیدِ مفسرانِ کنوانسیون، تفسیر سومی را پیش رو می‌نهد و نشان می‌دهد که برای پُر کردن این خلأ، گرایشی فزاینده و قوی به استفاده از اصول مبناییِ کنوانسیون (مانند اصول حسن نیت، معقولیت، وظیفه به معاضدت، استحکام قرارداد و ...) وجود دارد؛ بر اساس این اصول، علی‌رغم سکوت کنوانسیون، متعهد اگر با وقوعِ غیرقابل‌پیش‌بینی افزایش هزینه‌ها یا کاهش سودمندیِ اجرا مواجه شود، حق دارد که مذاکره مجددِ قرارداد یا تعدیل قرارداد به حکم دادگاه را مطالبه کند.



[1]. در فقه، اعم از فقه شیعه و فقه عامه، به‌طور مستقل نظریه‌ای در خصوص وقوع حوادث غیرمنتظره‌ای که اجرای قرارداد را دشوار یا کم منفعت می‌کنند، ارائه نشده است، اما در چند مورد به‌مقتضای مسائل مطرح‌شده، اعلام نظر شده است. به بیانی، جایگاه سنتی این بحث در فقه، «عقد اجاره» است. (سرمدی، 1390: ص 10)

[2]. مواد 227 و 229.

[3]. Frustration.

[4]. از جمله ببینید: بیگدلی، سعید، تعدیل قراردادها با مطالعه تطبیقی، رساله دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، 1384؛ بیگدلی، سعید، تعدیل قرارداد، تهران، نشر میزان، چ 3، 1392؛ بیگدلی، سعید، «شرط مذاکره مجدد (هاردشیپ)»، فصلنامه حقوقی گواه، ش 8 و 9، بهار 86؛ صادقی مقدم، محمدحسن، تغییر در شرایط قرارداد، نشر میزان، چ 2، تابستان 1386؛ صادقی مقدم، محمدحسن، «مطالعه تطبیقی تأثیر تغییر اوضاع‌ و احوال بر قرارداد و راه‌حل حقوق ایران»، مجله حقوقی بین‌المللی، ش 25، 1379، صص 1-25؛ صادقی مقدم، محمدحسن، «نظریه تغییر اوضاع‌واحوال در فقه و حقوق ایران (1)»، فصلنامه دیدگاه‌های حقوقی، ش 12، 1377، صص 129-167؛ صادقی مقدم، محمدحسن، «نظریه تغییر اوضاع‌واحوال در فقه و حقوق ایران (2)»، فصلنامه دیدگاه‌های حقوقی، ش 13-14، 1378، صص 45-66؛ صادقی مقدم، محمدحسن، «نظریه تغییر اوضاع‌واحوال در فقه و حقوق ایران (3)»، فصلنامه دیدگاه‌های حقوقی»، ش 15-16، 1378، صص 87-114؛ حسین‌آبادی، امیر، «تعادل اقتصادی در قرارداد (2)»، مجله تحقیقات حقوقی، ش 21 و 22، زمستان 76 تا تابستان 77، صص 121-153؛ بنایی اسکوئی، مجید، «تعدیل قرارداد در صورت حدوث تعذر مالی»، مجله مطالعات حقوق تطبیقی، دوره 4، ش 1، بهار و تابستان 1392، صص41-61؛ خوئینی، غفور، «تحلیل فقهی و حقوقی نظریه تغییر اوضاع‌واحوال در قراردادها»، پژوهشنامه متین، ش 13، 1380، صص 145-164؛ ...

[5] . به نظر می‌رسد که تهیه کنندگان پیش نویس کنوانسیون از این معضل آگاه بوده‌اند که لزوم متعاهد بودن کشور محل تجارت دو طرف ممکن است اعمال کنوانسیون را بسیار محدود کند، از این‌رو در بند ب ماده 1-1 مقرر داشته‌اند: قواعد کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا  در مواردی که اعمال قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی منجر به حاکمیت قانون کشوری می‌شود که به این کنوانسیون پیوسته است، بر روابط دوطرف حاکم است؛ حتی اگر محل تجارت طرفین قرارداد در دو کشوری باشد که هیچ یک به این کنوانسیون نپیوسته‌اند.

[6]. Hardship

این واژه  در متون فارسی به: «سختی اجرای قرارداد»، «دشواری انجام تعهد»، «دشواری اقتصادی»، و «تعسر اقتصادی» نیز تعبیر شده است.

[7]. معمولاً چنین حالتهایی فروضِ «غیرممکن شدنِ تجاری» نیز نامیده می‌شوند. (Azeredo da Silveira, 2014: 323, n. 488) به عنوان مثال: خریداری (متعهدله) در مقابل انجام تعهد از سوی متعهد، ملزم شده کالایی را تحویل بدهد که در اثر تغییر ناگهانیِ اوضاع‌واحوال، افت ارزشِ شدیدی پیداکرده است، یعنی متعهد در مقابل انجام تعهد، چیزی با ارزشِ پایین‌تر از آنچه انتظار داشته دریافت می‌کند. در این مورد برای متعهد هاردشیپ به‌وجود آمده است نه «مانع».

[8]. در حالتهای عقیم شدن هدف قرارداد هم برای اجرا از سوی متعهد «مانع»‌ای به‌وجود نمی‌آید که اجرا از سوی او را به‌لحاظ عملی و فنی غیرممکن کند، بلکه منفعتِ قرارداد برای او به صفر می‌رسد.

[9]. بر هم خوردن تعادل بین عوضین، خود می‌تواند موجب تجاوز از هدف اصلی و دلیل وجودی (مبنای) قرارداد شود. (حکمت، 1364: 3/12)

[10] . ازاین‌پس در این مقاله به‌اختصار از واژه «کنوانسیون» برای اشاره به «کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا» استفاده می‌شود.

[11]. نظام‌های حقوقی داخلی بسیاری از کشورها، چه در سیستم‌های قضاییِ حقوقِ نوشته (حقوق موضوعه) و چه در کامن لا، آثار هاردشیپ بر قراردادها را -گرچه با عنوان و کیفیات مختلف- بیان کرده‌اند. به‌عنوان مثال، نک: ماده 1198 قانون مدنی آرژانتین، مواد 478 تا 480 ق. م. برزیل مصوب سال 2002، ماده 868 ق. تجارت کلمبیا،  ماده 313 ق. م. آلمان، مواد 1467 تا 1469 ق. م. ایتالیا مصوب سال 1942، ماده 6:258 ق. م. هلند مصوب سال 1992، مواد 1440 تا 1446 ق. م. پرو، ماده 437 ق. م. پرتغال، ماده  388 ق. م. یونان، و ماده 451 ق. م. روسیه مصوب سالهای 1945/1944، ماده 615-2 ق.­تجارت متحدالشکل و بخش 261 مجموعه حقوق قراردادهای ایالات متحده آمریکا.

همچنین ازجمله ببینید: فورت، 1371: 10/337-365؛ 1392: 136-137/163-182؛ صادقی مقدم، 1386؛

Hondius & Grigoleit (eds.), 2011: 8 & 55-63 & 98-118; Treitel, 1994: 255 et seq., nn. 6-020 et seq. and 281 et seq., nn. 7.001 et seq.

[12]. مانند مواد 6.2.1 تا 6.2.3 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی (PICC)، بندهای 2 و 3 ماده  6:111 اصول حقوق قراردادهای اروپایی(PECL)، قسمت d بند 3 و بند 2 ماده III-1:110 پیش‌نویس چهارچوبِ کلیِ ارجاع (DCFR) و شروط نمونه هاردشیپ اتاق بازرگانی بین­الملل (ICC).  

[13]. Principles of international commercial contracts (PICC)

[14]. هاردشیپ در ماده 6.2.2 چنین تعریف شده است: «هاردشیپ هنگامی پیش می‌آید که بروز حوادثی، تعادل قرارداد را به‌طور اساسی بر هم می‌زند یا هزینه اجرای تعهد درمورد یک‌طرف افزایش می‌یابد یا ارزش دریافتی از اجرای تعهد برای یک‌طرف کاهش می‌یابد؛ و الف) بروز حوادث یا مطلع شدن زیان‌دیده از وقوع آنها، پس از انعقاد قرارداد صورت گیرد؛ ب) در زمان انعقاد قرارداد، به‌طور متعارف زیان‌دیده نمی‌توانسته است این وقایع را مدنظر قرار دهد؛ ج) وقایع مزبور خارج از کنترل زیان‌دیده است؛ و د) زیان‌دیده، مسئولیت احتمال خطرِ ناشی از وقایع را بر عهده نگرفته است.»

در این اصول، هاردشیپ وضعیتی توصیف‌شده است که درنتیجه حادثه غیرقابل‌پیش‌بینی و خارج از کنترل، اجرای تعهد قراردادی بدون آن‌که غیرممکن شود، به نحو فوق‌العاده‌ای دشوار و پرهزینه می‌گردد.  (Azeredo da Silveira, 2014: 325, n. 490)

طبق این اصول، طرفی که با هاردشیپ مواجه می‌شود می‌تواند با کنار گذاشتنِ اصلِ عامِ لزوم وفای به عقد، درخواست مذاکره مجددِ قرارداد را بنماید. (بند 1 ماده 6.2.3)

[15]. ماده 79 کنوانسیون: «1.طرفیکه هریک از تعهدات خود را ایفا نکرده است، چنانچه ثابت نماید که عدم ایفا به‌واسطه حادثه‌ای خارج از اقتدار او بوده و نمی‌توان عرفاً از او انتظار داشت که در زمان انعقاد قرارداد آن حادثه را ملحوظ داشته یا از آن یا آثار آن اجتناب نموده یا آنها را دفع کرده باشد، مسئول نخواهد بود. ...»

[16]. «مانع»، هر واقعه ایست که اجرا را یا غیرممکن یا آنقدر دشوار می‌سازد که دیگر نمی‌توان به طور منطقی آن‌را از متعهد انتظار داشت؛ مورد اخیر به «مانع اقتصادی»  تعبیر شده است. (Azeredo da Silveira, op.cit.: 299-300, 334, 315-318)

See: Enderlein /Maskow, 1992: 324-325, n. 6.3 ad Article 79 CISG; Huber/ Mullis, 2007: 261; Schwenzer, 2008: 713; Schwenzer, 2012: 1076-1077, n. 30 ad Article 79; Schwenzer/Hachem, 2009: 474-475; Schlechtriem, 1986: 102; Schlechtriem/Butler, 2009: 203-204, n. 291; Lindström, 2006: n. IV.2.1; Magnus, 2001: 16; Lookofsky, 2005: 438.

از نظر برونر نیز، «اولاً، هر عدم امکانِ عملی یا فیزیکی [در مورد اجرا]، نتایج اقتصادی هم دارد و قابل‌تبدیل (یا نشان داده شدن) به پول است. ثانیاً، یک مانعِ عملی یا فیزیکی فقط درصورتی برای متعهد عذر است که به‌طور منطقی، یعنی با صَرف هزینه‌های بیشتر، نتوان فائق آمدن بر آنرا از متعهد انتظار داشت.»

(Brunner, 2009: 215).

[17]. «در ماده 79 کنوانسیون درخصوص وضعیتی که بروز حادثه‌ای، پس از انعقاد قرارداد اجرای آنرا تحت تأثیر قرار دهد، پیش‌بینی‌هایی صورت گرفته است. بااین‌وجود درخصوص اینکه این ماده دربردارنده هاردشیپ است یا خیر، میان مفسران کنوانسیون و نویسندگان حقوقی اختلاف‌نظر وجود دارد. در این رابطه نظرات متعددی از سوی مفسران و نویسندگان حقوقی مطرح‌شده است.» (صفری، 1388: 3 و 4.)

[18]. طریق جبرانیِ تعدیل قرارداد از طریق مذاکره مجدد توسط طرفین یا به دستورِ دادگاه، هم برای طرفی که با افزایش چشمگیرِ هزینه‌های اجرا مواجه می‌شود وجود دارد و هم برای طرفی که با کاهش چشمگیرِ ارزشِ اجرا مواجه می‌شود.

[19]. گاهی اوقات هر دو راهکار فوق در کنار هم در نظر گرفته شده است به عنوان راهکاری میانه درنظر گرفته شده است: به عنوان مثال در موضوع خاتمه نمایندگی در«کنوانسیون نمایندگی در بیع بین‌المللی کالا» ۱۹۸۳، قواعدی که مورد اتفاق نظر بوده به تصریح آورده شده است(ماده ۱۷). همچنین به صراحت اعمال  قواعد حقوقی داخلی کشورها که در نتیجه قاعده حل تعارض حاکم می‌شود را نیز پذیرفته است (ماده ۱۸). (Evans, 1984: 89, 116-117)

[20]. در بند ۲ از ماده ۶«کنوانسیون نمایندگی در بیع بین‌المللی کالا» ۱۹۸۳، مقرره مشابهی برای این دسته موضوعات، مقرر داشته است.

[21]. یعنی فروض 1) افزایش در هزینه‌های اجرا که به‌حد مانع اقتصادی نمی‌رسد و نیز 2) کاهش هزینه‌های اجرا.

[22]. مانند مسائل مربوط به اعتبار و صحت قراردادها؛ ماده 4 کنوانسیون را ببینید.

[23]. فروشنده ایتالیایی قراردادی را با خریدار فرانسوی برای فروش تجهیزات چاپ، منعقد کرد. بعد از یک پیش‌پرداخت، خریدار علی‌رغم دریافت چندین اخطاریه از سوی بایع، در تسویه باقیمانده ثمن و تحویل گرفتن کالاها، قصور کرد. بایع دعوایی را به خواسته دریافت خسارت علیه خریدار مطرح کرد. خریدار ادعا کرد که به سبب اوضاع و احوالی خارج از کنترل او  (تأخیر در ساخت ساختمان‌های محل نصب کالاها)، او قادر نبوده کالاها را به شکلی که در اصل [در قرارداد] توافق شده بوده، تحویل بگیرد. دادگاه قرارداد را تحت حاکمیت کنوانسیون دانست؛ بااین‌وجود، به هنگام بررسیِ ادعای خریدار، برای توجه کردن به قانون ایتالیا، به بند 2 ماده 7 کنوانسیون استناد کرد.

[24]. عامل مهمی که تدوین کنندگان CISG مدنظر قراردادند ترک کردن مفاهیم و اصطلاحات حقوق داخلی و به جای آن دنبال کردن یک زبان حقوقی مستقل بود که تا حد زیادی آنها در این زمینه موفق بودند. در این راستا روش‌های سیستماتیک داخلی سنتی رد شدند و کنوانسیون دارای یک ساختار شفاف عاری از هرگونه گرایش‌های تاریخی (ملی) شد (Schwenzer, Ingeborg,  Hachem, Pascal, Spring 2009, The CISG - Successes and Pitfalls, American Journal of Comparative Law , Pages 457-478, P 124).

[25]. در مقدمه کنوانسیون در مورد مبنا و هدف آن چنین آمده است: «دولت‌های طرف این کنوانسیون، با توجه به اهداف گسترده مندرج در قطعنامه‌های مصوب ششمین اجلاس مجمع عمومی سازمان ملل متحد برای ایجاد نظم نوین اقتصادی بین‌المللی،  با در نظر گرفتن اینکه توسعة تجارت بین‌المللی بر اساس برابری و نفع متقابل عنصر مهمّی در ارتقاء مناسبات دوستانه بین دولت‌هاست، و با اعتقاد بر اینکه اتخاذ مقررات متحدالشکل که ناظر بر قراردادهای خرید و فروش کالا بوده و نظام‌های مختلف اجتماعی، اقتصادی و حقوقی را مدّ نظر داشته باشد در رفع موانع حقوقی در تجارت بین‌المللی و ارتقاء توسعه تجارت بین‌المللی کمک خواهد نمود،  به شرح ذیل توافق نموده‌اند:  ...»

[26]. Also see: Schwenzer, Op. cit.: 715.

«مسلماً، نمی‌توان ادعا کرد که یک «خلأِ خارجی»- در مفهوم دومین جملۀ مادۀ 4[کنوانسیون]- وجود دارد، چون مسئله ی تأثیراتی که هاردشیپ می‌تواند بر قرارداد بگذارد، باید به‌عنوان بخشی از قواعد مربوط به اختلالات اجرا- که تحت حاکمیت کنوانسیون هستند- تلقی شوند.»

(Stoll/Gruber, 2005: 824, n. 31).

[27].  به عنوان مثال در فرض افزایش هزینه‌ها به‌عنوان مانع اقتصادی: ماده 79.

[28]. رجوع کنید به قسمت «تفسیر سوم: خلا داخلی» در این مقاله.

[29]. مقررۀ پیشنهادی چنین بود: «اگر درنتیجه وقایع به خصوصی که بعد از انعقاد قرارداد اتفاق افتاده‌اند و به‌وسیله طرفین قابل پیش‌بینی نبوده‌اند، اجرای شروطِ  [قرارداد] منجر به دشواری‌های بیش‌ازحد شود یا هر یک از طرفین را به خسارت قابل‌ملاحظه تهدید کند، هر طرفی که بدین شکل [از آن وقایع] تأثیر پذیرفته است، حقِ مطالبۀ اصلاحِ شایسته یا فسخ قرارداد را دارد».

[30]. گزارش اولین کمیتۀ همگانیِ آنسیترال در ارتباط با تهیه پیش‌نویس کنوانسیون:

A/32/17, Annex I, nn. 458-460; reprinted in UNCITRAL YM 1977, Vol. VIII, A/CN.9/SER.A/1977, p. 57, nn. 458-460.

[31]. بر اساس رد این پیشنهاد، «در طی اولین سالهای پس از لازم‌الاجرا شدن کنوانسیون، برخی پژوهشگران استدلال  می‌کردند که هیچ‌جایی برای اینکه هاردشیپ تحت مادۀ 79 بررسی شود، وجود ندارد». (شونزِر، 1392: 136-137/181)

[32]. نمایندگانِ بریتانیا، هلند، استرالیا، ایتالیا و ایالات‌متحده آمریکا.  (Honnold, 1989: 602, n. 56)

[33]. نماینده آلمان ایدۀ مبنای جملۀ دومِ پیشنهاد را تأیید و پیشنهاد کرد که ماده به این شکل بازنویسی شود: «به طرفی‌که از مانع تأثیر پذیرفته [...] حق فسخِ قرارداد» اعطا گردد. (Ibid: 602, n. 57)

[34]. مثلاً نماینده آرژانتین «به این دلیل با پیشنهاد مخالفت کرد که منجر به بی‌عدالتی می‌شد»؛ در فرضی‌که مبنای قرارداد به‌طور اساسی تغییریافته، «نتیجه به‌جای معافیت از مسئولیت برای یک‌طرف، باید بازنگریِ منصفانۀ قرارداد باشد.»  Ibid: 603, n. 60))

[35]. نماینده ژاپن اشاره کرد که «از ایدۀ مبنای پیشنهاد حمایت می‌کند ولی تردیدهایی درمورد عاقلانه بودنِ افزودنِ آن [پیشنهاد] به کنوانسیون دارد با توجه به دشواریهای بسیاری که با خود به همراه دارد».  Ibid: 603, n. 64)) از نظر نماینده عراق نیز «پیشنهاد، بیشتر از مشکلاتی که حل می‌کند، ممکن است مشکلاتی را ایجاد کند. مثلاً طرفی‌که مانعِ موقتی را تحمل می‌کند، ممکن است تحریک شود که آن مانع را به نفع خودش طولانی کند».  Ibid: 603, n. 66)) نماینده سوئیس نیز به این دلیل با پیشنهاد نروژ مخالفت کرد که «آن پیشنهاد فقط بخشی از مسئله را موردتوجه قرار داده، ... درحالیکه ممکن است عوارضِ جدی‌تر دیگری وجود داشته باشند». (Ibid: p. 602, n. 58)

فقط یک نماینده (فرانسه) اظهار کرد که پیشنهاد به این دلیل باید رد شود که «در آن، مانعِ غیرممکن کنندۀ اجرا، بسیار متفاوت از فورس ماژور و خیلی نزدیک به تئوریِ تغییرِ اوضاع‌واحوال (The théorie de iʾmprévision) در حقوق فرانسه و دکترینِ عقیم شدن در حقوق آنگلوساکسون، بوده است». با توجه به اینکه حقوق فرانسه در آن زمان تئوری تغییر اوضاع‌واحوال را در امور غیر اداری شناسایی نمی‌کرد، این نظر تعجب آور نبود. (Ibid: 602, n. 59)

[36]. ماده 79 CISG را با ماده 74 ULIS که سابق بر آن است و در آن واژه «مانع» به‌کار رفته است، مقایسه کنید.

[37]. پایه منطقی و تاریخچه تهیه پیش‌نویس ماده 79، مانعِ اعمالِ خود به خودی بند 5 این ماده از طریق قیاس بر همه حالتهای هاردشیپ - ازجمله حالتهای کاهشِ سودمندی- می‌شود. تنها حالتهای وقوعِ مانع اقتصادی بر اجرا (یعنی افزایش چشمگیرِ هزینه‌های اجرا) می‌تواند معافیت متعهد از مسئولیت برای عدم اجرا، را توجیه کند. البته گَبریِل در مخالفت با این نظر می‌نویسد: «ماده 79 [...] مبناهایی را برای دفاعهای 1) عقیم شدنِ هدف [...] و 2) غیرممکن شدن، فراهم می‌کند؛»

(Gabriel, 1996-1997: 280)

[38]. این ماده مقرر می‌کرد: «معافیتِ مقرر به‌وسیله این ماده فقط برای دوره‌ای که مانع وجود دارد نافذ است».

[39]. «در حالتهای ذیل، باید فرض را بر این گذاشت که طرفین امکان یا عدم امکان مذاکره مجدد یا تعدیلِ قضایی/داوریِ قرارداد را پیش‌بینی کرده‌اند: اگر طرفین «1-یک شرطِ هاردشیپِ تجویزکنندۀ مذاکره مجدد یا تعدیل قرارداد را در قراردادشان درج کرده باشند [...]؛ 2-به‌صورت  ضمنی یا صریح  بر استثنا شدنِ اعمالِ کلِ کنوانسیون یا صرفاً ماده 79 کنوانسیون و یا  اِعمالِ قانونی که بر اساس قواعد حقوق بین‌الملل خصوصیِ محلِ رسیدگی (یا بر اساس قواعد تعارض قوانینی که داوران اعمال می‌کنند) حاکم است، و امکان مذاکره مجدد یا تعدیلِ قرارداد را مقرر می‌کنند، توافق کرده باشند [؛ ...]  3- (به خصوص در قراردادهای مشمول داوری) اعمال شدنِ PECL  یا اصول قراردادهای تجاری بین­المللی به‌صورت انحصاری [... یا] اعمال شدن اصول قراردادهای تجاری بین­المللی [...] به‌عنوان مکملِ قانون حاکم بر قرارداد، را مقرر کرده باشند [... ؛] 4- (در قراردادهای مشمول داوری) به داوران اجازه داده باشند که از روی انصاف یا کدخدامنشانه عمل کنند، یا حکمشان را بر اساس قواعد حقوقی‌ای استوار سازند که متعلق به هیچ قانون داخلیِ خاصی نیست [، ... به شرطی‌که] قواعدی از اصول قراردادهای تجاری بین­المللی یا PECL که به تغییر اوضاع‌واحوال مربوط هستند، را اصولِ پذیرفته‌شده به‌صورت عام بدانیم». (Flambouras, 2001: 290-292)

[40]. در مورد رویه‌های برقرارشده بین طرفین، تکرار و استمرار، لازم است.

(Schwenzer/Fountoulakis, 2007: 93; Schmidt—Kessel, 2005: 186, n. 8 ad Article 9).

«سیاقِ اجرا باید یک انتظارِ موجه را مبنی بر اینکه طرفین آن رویه را به همان شکل در آینده ادامه خواهند داد، ایجاد کرده باشد. [...] لذا لازم است که طرفین اجرایشان را به‌عنوان یک رویه شناسایی کرده باشند». (Schmidt—Kessel, 2005: 186, n. 8 ad Article 9)

[41]. انتهای بند 2 ماده 9 کنوانسیون.

[42]. ابتدای بند 2 ماده 9 کنوانسیون. «طبق بند 2 ماده 9، برای توجیه این نتیجه‌ که: طرفین بر آن [عرف و عادت] وقوف داشته‌اند یا می‌بایست وقوف می‌داشتند، عرف و عادت باید برای یک دوره زمانی به‌طور منظم رعایت شده باشد». (Honnold, 2009: 173, n. 120.1 ad Article 9 CISG). یعنی رعایت کردن آن عرف و عادت باید ازنظر زمانی آنقدر طول بکشد که بتوان گفت که با توجه به طی شدن این مدت و رعایت شدنِ آن عرف به‌طور منظم، طرفین حتماً از آن آگاه بوده‌اند یا باید آگاه می‌بوده‌اند. همان‌طور که کروگِر می‌نویسد، «یک عرف باید راهش را به روابطِ قراردادی -در حدود و از طریقِ اصلِ استقلالِ ارادۀ واقعیِ فرضی یا ضمنیِ طرفین- پیدا کند». (Krüger, 1999: 239 et seq., n. 5.2.a)

[43]. یا طبق نسخه فرانسویِ کنوانسیون، اصولی که کنوانسیون «مُلهَم از آنهاست» (don’t elle sʾinspire)

اعمال مقررات خاصی از کنوانسیون از طریق قیاس و استنتاج کردنِ اصول کلی از کنوانسیون، طبق بند 2 ماده 7 کنوانسیون، روش‌های مکملِ پُر کردن خلأ هستند. ببینید:    Felemegas,2000-2001: Chapter 4, 3.c; Honnold, 2009: 146, n. 102 ad Article 7 CISG; Schlechtriem/Butler, 2009: 51, n. 47

[44]. ماده 17 ULIS پُر کردن خلأ، به‌وسیله قواعد متحدالشکلِ حاصله از اصول کلیِ مبنای آن قانون (ULIS) را مقرر کرده بود، ولی اجازه متوسل شدن به قوانین داخلی را نمی‌داد. لکن طبق CISG استناد کردن به قانون داخلی، آخرین چاره است. ببینید:

Felemegas, 2000-2001: Chapter 4, 1; Schwenzer /Hachem, 2005: 22, n. 10 ad Article 1-6.

[45]. مثل Wegfall der Geschäftsgrundlage در حقوق آلمان و eccesiva onerositá sopravvenute  در حقوق ایتالیا.

[46]. مثلاً اصل «استقلال طرفین» در مادۀ 6.

[47]. بند 1 ماده 7: «در تفسیر مقررات این کنوانسیون باید به خصیصۀ بین‌المللی آن و نیز به‌ضرورت ایجاد هماهنگی در اجرای آن و رعایت حسن نیت در تجارت بین‌الملل توجه شود».

[48]. اصل حسن نیت (good faith) مبنای چندین مادۀ کنوانسیون است. مثلاً بند 1 ماده 8، بند 2 ماده 46، ماده 77؛ مقرراتی که سوءاستفاده را منع می‌کنند (مثلاً بند 3 ماده 35، ماده 40، انتهای ماده 68) موادی که عمل برخلافِ رفتارِ قبلی را منع می‌کنند (عملِ متناقض با عملِ قبلی؛ مثلاً قسمت b بند 2 ماده 16 و بند 2 ماده 29 کنوانسیون (انتهای بند 3 ماده 8 کنوانسیون را ببینید))؛ و مقرراتی که به طرفین دستور می‌دهند که معقولانه عمل کنند. ببینید:

Schlechtriem/Butler, Op. cit.: 52, n. 48; Schwenzer/Hachem, 2005: 136, n. 32, fn. 106 ad Article 7.

[49]. همان‌طور که خوانشِ تحت‌اللفظی از بند 1 ماده 7 حاکی از این امر است.

[50]. به‌عنوان مثال ببینید:

SARL BRI Production “Bonaventure” v. Société Pan African Export, Cour dʾappel, Grenoble, France, 22 February 1995, CISG-online 151; HCCI Award of 17 November 1995, CISG-online 250; Filanto, SpA v. Chilewich Intern. Corp., 789 F. Supp. 1229 (SDNY 1992), CISG-online 45; ICC Award in Case n. 11849, 2003, CISG-online 1421; Dulces Luisi, SA de CV v. Seoul International Co. Ltd. Y Seolia Confectionery Co., Mexican Commission for the Protection of Foreign Trade, Mexico, Award of 30 November 1998, CISG-online 504;SO. M. AGRI sas di Ardina Alessandro & C. v. Erzeugerorganisation Marchfeldgemüse GmbH & Co. KG, tribunal of Padova, Italy, 25 February 2004, CISG-online 819.  See also: Secretariat Commentary on Article 6 of the 1978 Draft (draft counterpart of Article 7 (1) CISG); Magnus, 1995: n. 5.b; Magnus, 1998: 91 et seq.; Bonell, 1987: 84-85, n. 2.4.1 ad Article 7; Schlechtriem/Butler, 2009: 52, n. 48; Zeller, 2000: 97; Herber, 2005: p. 61, n. 7 ad Article 7; Zeller, 2003: Chapter 4, 1.b.

به‌عنوان نظر مخالف، ببینید:  Farnsworth, 1995: 56

[51]. اصل معقولیت (reasonableness)، بین کنوانسیون و اصول قراردادهای تجاری بین­المللی مشترک است  (Carvalhal, 2006: s. III.1.4.)و در بند 2 ماده 8، قسمت b بند 2 ماده 16، بند 2 ماده 18، ماده 34، قسمت b بند 2 ماده 35، بند 3 ماده 38، بند 1 ماده 39، بند 1 ماده 43، بندهای 1 و 2 ماده 48، بند 2 ماده 49، قسمت a ماده 60، بند 1 ماده 63، ماده 65، بند 2 ماده 72، ماده 75، بند 2 ماده 76، مواد 77، 79، 85، 86، و بندهای 1 و 2 ماده88، کنوانسیون قرار داده‌شده است. در خصوصِ «معقولیت» به‌عنوان یک اصل کلیِ مبنای کنوانسیون، ببینید:

 Magnus, 1995: n. 5; Ferrari, 1994-1995: 225; Ferrari, 1998: 174; Herber, 2005: 67, n. 38 ad Article 7.

برای تعیین اینکه چه چیزی طبق کنوانسیون «معقول» است، ببینید:

Magnus, 1995: n. 5.b.; Felemegas, 2000-2001: Chapter 4, 5.a.

[52]. وظیفه به معاضدت (cooperate) در موادی از کنوانسیون مثل بند 3 ماده 32 و قسمت a ماده 60، آمده است.

[53]. اصل استحکام قرارداد، به‌عنوان مبنای کنوانسیون به‌عنوان مثال در بند 2 ماده 19، مواد 25، 26، 37، 47، 48، 49، 50، 51، 63، و ماده 46 مقررشده است. ببینید:

Brandner, 1999; Torsello, 2005: 55; Felemegas, 2000-2001: Chapter 4, 5.a.; Schwenzer/Hachem, 2005: 138, n. 35 ad Article 7; Magnus, 1995: n. 5.b.

[54]. وظیفه طرفین به کاهش دادن خسارات (mitigate losses)، به صراحت در ماده 77 کنوانسیون وضع‌شده ولی از دیگر مواد مانند ماده 85، بندهای 1 و 2 ماده 86، و بند 2 ماده 88، نیز قابل استنباط است.

[55]. این تئوری (Imprévision) در اصلاحات اخیر قانون مدنی فرانسه (2016) در مورد قراردادهای خصوصی نیز پذیرفته شد.

[56]. بند 4 ماده 79 کنوانسیون از طریق قیاس و نیز جمله دومِ بند1 ماده6.2.3اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی.

[57]. ماده 50 کنوانسیون: «اگر کالای تسلیم‌شده منطبق با قرارداد نباشد اعم از اینکه ثمن قبلاً تأدیه شده یا نشده باشد، مشتری می‌تواند به نسبت تفاوت ارزش کالای تسلیم‌شده در روز تسلیم و ارزشی که کالای منطبق با قرارداد در روز تسلیم دارا می‌بوده است، ثمن را تقلیل دهد؛ مع‌هذا هرگاه بایع مطابق مواد 37 یا 38 هر نوع قصور در ایفای تعهدات خود را جبران کند یا اگر مشتری مطابق مواد مذکور از قبول انجام تعهد بایع خودداری ورزد، مشتری نمی‌تواند ثمن را کاهش دهد». برای مطالعه نظراتِ مخالف، ببینید: Tallon, 1991: 592, n. 3.1 ad Article 79; Rimke, 1999-2000: 240.

[58]. مولرچِن نیز اشاره می‌کنند که «تقلیل ثمن [...] نه خسارت است و نه فسخ جزئیِ قرارداد، بلکه تعدیل قرارداد است». (Müller-Chen, 2005: 771, n. 1 ad Article 51)

همان‌طور که برونر متذکر شده است، «به‌نظر می‌رسد که اختیارِ دادگاه به تعدیل کردن قرارداد مناسب باشد، چون این [طریق جبرانی]- از‌نظر متعهدله، در قیاس با [طرق جبرانیِ] معافیتِ متعهد یا فسخ قرارداد- یک نتیجه حقوقیِ ملایم‌تر و کمتر مختل‌کننده است». (Brunner, op. cit.: 218)

[59]. برونر نیز می‌نویسد: «تعدیل باید محدود به‌آن چیزی شود که لازم است تا اجرا را برای زیان‌دیده تحمل‌پذیر کند». (Brunner, Ibid: 394 and 499)

[60]. برای نظر مخالف، ببینید: صفری، پیشین: 131-135.

الف- منابع فارسی:
-           بنایی اسکوئی، مجید، (1392)، «تعدیل قرارداد در صورت حدوث تعذر مالی»، مجله مطالعات حقوق تطبیقی، بهار و تابستان، دوره 4، ش 1، صص 41-61.
-           فورت، آ.د.م، (1371)، «بررسی تطبیقی نظریه عقیم شدن اقتصادی قراردادهای تجاری»، ترجمه دکتر حسین میرمحمدصادقی، مجله تحقیقات حقوقی- دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ش 10، صص 337 تا 365.
-           سرمدی، عباس، (1390)، «بررسی شرایط و نتایج سختی اجرای قرارداد در حقوق ایران و اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی»، پایان‌نامه حقوق بین‌الملل دانشگاه گیلان.
-           شونزِر، اینگبورگ، «فورس ماژور و هاردشیپ در قراردادهای بیع بین‌المللی»، ترجمه: حمید آرایی، ماهنامه کانون، 1392، شماره 136 و 137،  صص 163-182.
-           حکمت، محمدعلی، (1364)، «تأثیر تغییر اوضاع‌واحوال در اعتبار معاهدات و قراردادهای بین‌المللی»، قسمت دوم، مجلۀ حقوق، ش 3، صص 5-48.
-           صادقی مقدم، محمدحسن، (1386)، تغییر در شرایط قرارداد، تهران، نشر میزان، چاپ دوم.
-           صفری، ناهید، (1388)، «مطالعه تطبیقی نظریه هاردشیپ در اصول حقوق قراردادهای اروپایی»، اصول یونیدورا، کنوانسیون بیع بین‌الملل و حقوق ایران، کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه بین‌المللی امام خمینی.
-           گلشنی، عصمت، (1396)، «تأثیر تحریم‌ها بر قراردادهای بازرگانی بین‌المللی»، رسالۀ دکتری رشتۀ حقوق خصوصی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.