وصف خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی در گستره اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و رویه تجاری بین‌المللی)

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسندگان

1 دکتری حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

2 دانشجوی مقطع دکترای حقوق تجارت و سرمایه‌گذاری خارجی دانشگاه شهید بهشتی

10.22034/law.2021.529395.1071

چکیده

نحوه پرداخت و نحوه تضمین‌ تعهدات در قراردادهای بین‌المللی از اهمیت زیادی برخوردار است و در مبادلات بین‌المللی به‌ندرت قراردادی را می‌توان یافت که در خصوص نحوه پرداخت و تضمین شرطی نداشته باشد. در این خصوص اعتبارات اسنادی تجاری یکی از رایج‌ترین راهبردهای پرداخت در قراردادهای بین‌المللی محسوب می‌گردد و ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی نیز رایج‌ترین راهبردهای تضمین ایفای تعهدات قراردادی هستند که بانک در هر دو نقش مهم و فعالی دارد. در اعتبارات اسنادی تجاری، کالا به ‌عنوان وثیقه در اختیار بانک قرار می‌گیرد و بانک می‌تواند در صورت قصور متقاضی نسبت به فروش آن اقدام نماید، اما در ضمانت‌ها ممکن است کالایی در میان نباشد، از این رو، بانک از امتیاز وصول مطالبات خود از طریق فروش کالا محروم است که بانک را با خطر عدم وصول مطالبات مواجه می‌کند.این ویژگی که بانک امکان بازپرداخت مطالبات خود را از محل فروش کالای موضوع قرارداد بیع پیدا می­کند، «وصف خودبه‌خود تصفیه­شوندگی[1]» می‌تواند نامیده شود. آنچه در این مقاله موضوع بررسی قرار خواهد گرفت این است که جایگاه و  ماهیت این وصف در اعتبارات اسنادی چگونه است و جریان این وصف چه آثاری در پی خواهد داشت.



[1].Liquidation.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Principle of Self-liquidation in the Range of Letter of Credit and Bank Guarantees (A Comparative study in Iranian Law and in International Commercial Procedure)

نویسندگان [English]

  • majid hosein zadeh 1
  • Mojtaba Mohammadi 2
1 PhD Student in Private Law, Faculty of Law and Political Science, University of Tehran
2 PHD StudentPhD student in Business and Foreign Investment Law, Shahid Beheshti University
چکیده [English]

The manner of payment and guaranty of obligations is of paramount importance in international contracts, and in international transactions, it is rare to find a contract that does not have a condition on the manner of payment and guaranty.
In this regard, commercial letter of credit is considered as of one the most common types of payment strategies in international contracts. Bank guarantees and stand-by letter of credit are also the most common strategies to ensure fulfillment of contractual obligations and in both the bank plays an important and active role.
In commercial letter of credit, the goods in question are given to the bank as collateral and the bank can sell them if the applicant fails to make the payment. However, the letter of guarantees may not include goods, hence the bank is deprived of the privilege of collecting its claims through the sale of goods. As a result, the bank runs the risk of not receiving its claims.
This feature, in which the bank is able to reimburse its claims through selling goods that are the subject of the sale contract, may be called «principle of self-liquidation«.
What will be examined in this article is the position and nature of this principle in letter of credit and the effects that flow from it.

کلیدواژه‌ها [English]

  • commercial letter of credit
  • standby letter of credit
  • bank guaranty
  • self-liquidation

مقدمه

امروزه در کنار قرارداد بیع سنتی، قراردادهایی رایج شده­اند که «بیع اسنادی»[1] نام دارند.در کنار قرارداد حمل کالا، حسب توافقات بین خریدار و فروشنده و با توجه به الزامات قانونی کشورهای واردکننده و صادرکننده،توافق‌های دیگری در خصوص بیمه، بازرسی و غیره نیز به ‌عمل‌می‌آید که در این صورت قرارداد بیع به همراه اسنادی همچون سند حمل، سند بیمه، گواهی بازرسی و غیره خواهد بود. اما استفاده از این اسناد صرفاً به دلیل سهولت انعقاد قرارداد نیست، بلکه عرف تجاری به‌تدریج موضوعیت خاصی به این اسناد بخشیده است و موجب تمایز بیع اسنادی از بیع سنتی شده است. به‌گونه‌ای که اسناد حمل، معرف مالکیت کالا هستند و این اسناد در اختیار هر شخصی که باشد می­تواند نسبت به تحویل گرفتن کالا از متصدی حمل اقدام نماید.

اسناد حمل کالا در حوزه اعتبارات اسنادی تجاری نقشی کلیدی دارند، به‌گونه‌ای که بانک صرفاً بر اساس قرارداد اعتبار اسنادی و خصوصاً اسناد حمل اقدام می­نماید و با در اختیار داشتن اسناد حمل، استیلای خود را بر کالا تا زمان بازپرداخت مطالبات خود حفظ می­کند. اما در حوزه ضمانت­نامه­های بانکی وضعیت به‌گونه‌ای متفاوت است و اصولاً اسناد حملی وجود ندارد تا بانک با استفاده از آن استیلایی بر کالا داشته باشد. حال مسئله­ای که با آن مواجه می­شویم این است که در ضمانت­نامه­ها، بانک­ها اسناد حمل را به‌عنوان وثیقه در اختیار ندارند تا بتوانند با فروش کالا به مطالبات خود دست­یابند و این امر بانک­ها را با ریسک جدی عدم­بازپرداخت مطالبات ناشی از ضمانت­نامه­ها قرار می­دهد. به‌طوری‌که بخش عمده­ای از مطالبات بانک­ها را در حال حاضر مطالبات بازپرداخت­نشده ناشی از ضمانت­نامه­های بانکی تشکیل می­دهند. از طرفی در فرآیند اعتبارات اسنادی نیز در صورت تقلب نسبت به کالا، این حق وثیقه بانک از میان می‌رود. اگرچه اعتبارات اسنادی به‌عنوان «شریان زندگی تجارت» توصیف‌شده‌اند، اما تقلب در این حوزه نیز به‌مثابه «سرطان تجارت بین‌المللی» تلقی شده است (kono, hiscock, & reich, 2017: 61). مشکل فوق به راهی برای اشخاص سودجو بدل شده است تا در خلأ حق وثیقه بانک در ضمانت‌نامه‌های بانکی، این اشخاص اموال بانک‌ها را به تاراج برند.

بر اساس آنچه مطرح شد سؤال اصلی تحقیق این است که در ضمانت­نامه­های بانکی با توجه به فقدان استیلای بانک بر اسناد حمل کالا چه راهکاری باید اندیشید که خلأ ناشی از عدم­امکان بازپرداخت مطالبات بانک­ها را جبران کند؟ فرضیه­ای که می­توان ارائه نمود این است که بانک­ها هنگام صدور ضمانت­نامه، ریسک قرارداد پایه را با دقت بیشتری بررسی نمایند.

ساماندهی تحقیق بدین‌صورت است که ابتدا در جریان بحث در مورد نحوه کارکرد اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌ها به این موضوع خواهیم رسید که بانک‌ها در صورت بدعهدی متقاضی اعتبار اسنادی یا ضمانت‌نامه چطور اقدام به وصول مطالبات خود خواهند نمود؛ در خلال این مباحث نسبت به معرفی حق وثیقه بانک‌ها نسبت به کالای موضوع قرارداد خواهیم پرداخت و در مورد مفهوم، جایگاه و آثار آن بحث خواهیم کرد. لذا در قسمت اول تحقیق، مفهوم و جایگاه وصف خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی به‌صورت مستقل در اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌ها بررسی می‌شود. سپس آثار جریان یا عدم‌جریان این وصف در اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌ها بررسی خواهد شد.

  1. 1. 
  2. 2. 

1. بررسی مفهوم و جایگاه خودبه‌خودتصفیه‌شوندگی

یکی از مهم‌ترین تفاوت‌های اعتبارات اسنادی تجاری با ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی این است که اعتبارات اسنادی راهبرد پرداخت ثمن در قرارداد بیع هستند، ولی ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی، راهبرد تضمین‌ ایفای تعهدات قراردادی هستند. با توجه به این‌که در ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارات اسنادی لزوماً کالایی به‌عنوان موضوع قرارداد وجود ندارد، لذا شایسته است به‌صورت جداگانه به بررسی مفهوم و جایگاه خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی در اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌ها بپردازیم.

  1. 1. 
  2. 2. 

2.1. 

1-1. بررسی مفهوم و جایگاه خودبه‌خودتصفیه‌شوندگی در گستره اعتبارات اسنادی

برحسب این‌که پرداخت ثمن در قرارداد بیع هم­زمان با تسلیم کالا باشد یا نسبت به آن تقدم یا تأخر داشته باشد، روش­های پرداخت ثمن را در تجارت بین‌الملل به پنج نوع تقسیم‌بندی نموده­اند که عبارت‌اند از: 1-«پرداخت از قبل»[2]؛ 2-«پرداخت بعدی»[3]؛ 3-«وصول اسنادی»[4]، 4‌- «اعتبار اسنادی»[5] و 5- «تعهد به پرداخت بانکی»[6] (شیروی، 1398: 240).

مهم­ترین دغدغه فروشنده و خریدار در دادوستدهای بین­المللی خطر ناشی از عدم اجرای هم‌زمان تعهدات قراردادی است و در بین روش­های پرداخت، اعتبار اسنادی به‌صورت کامل این دغدغه را برطرف نموده است و به همین دلیل استفاده از اعتبار اسنادی در قراردادهای بیع بین‌المللی رایج‌ترین روش پرداخت محسوب می­گردد(Jones, 2018: 195). مطابق تعریفی که در ماده 2 «مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی» که به‌عنوان نشریه 600 اتاق بازرگانی بین­المللی منتشرشده است، منظور از اعتبار اسنادی، تعهد قطعی و برگشت‌ناپذیر بانک گشاینده نسبت به پذیرش پرداخت اسناد ارائه‌شده طبق شرایط اعتبار است (ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, No 600, 2007 Revision).

همان‌طور که گفتیم در قراردادهای بیع بین­المللی خریدار و فروشنده خود را با این خطر مواجه می­بینند که در صورت ایفای تعهد خود، طرف دیگر از ایفای تعهد خودداری نماید. اعتبار اسنادی روشی است که از طریق آن خریدار و فروشنده تعهدات خود را به‌صورت هم­زمان ایفا می­کنند و ریسک عدم ایفای تعهدات قراردادی از دوش طرفین قرارداد برداشته می­شود(Jones, Op.Cit: 195).مکانیسم کارکردی اعتبار اسنادی به این صورت است که خریدار و فروشنده ابتدا در قرارداد خود در خصوص استفاده از روش پرداخت با اعتبار اسنادی توافق می­کنند (Ibid:197) که به این توافق، «قرارداد پایه» می‌گویند. در ضمن این توافق معمولاً طرفین در خصوص شرایط گشایش اعتبار نیز با یکدیگر توافق می­کنند. متعاقباً خریدار از بانکی واقع در کشور خود تقاضای گشایش اعتبار اسنادی می­نماید. بر اساس توافق بین خریدار و فروشنده، فرم تقاضانامه اعتبار توسط خریدار تنظیم و به بانک خریدار ارائه می­گردد که در صورت ایجاد توافق بین خریدار و بانک، «قرارداد گشایش اعتبار» منعقد می­گردد (Bhogal & Trivedi, Op.Cit: 41). در ضمن این قرارداد بین متقاضی و بانک توافق می‌گردد که در موعد مقرر، متقاضی وجه اعتبار را به همراه کارمزد و سایر هزینه­­ها به بانک پرداخت نماید. در نتیجه بانک اعتباری را به نفع فروشنده گشایش نموده و مستقیماً یا از طریق بانکی که در کشور فروشنده قرار دارد به فروشنده ابلاغ می­نماید. فروشنده مکلف است اسنادی را که در متن اعتبار مشخص‌شده فراهم نموده و به بانک ابلاغ‌کننده ارائه نماید. مطابق ماده 9 مقررات UCP600بانک ابلاغ­کننده‌ای که تأییدکننده نباشد، اعتبار را بدون این که تعهدی در پذیرش پرداخت داشته باشد، ابلاغ می‌کند. در نهایت اسناد حمل از طریق بانک واقع در کشور خریدار در اختیار وی قرار گرفته و خریدار با ارائه اسناد به متصدی حمل، کالای موضوع قرارداد را تحویل می­گیرد. (لنگریج، پیشین، صص‌50-43)

همان‌طور که بحث شد پس‌ازاین‌که فروشنده اسناد مطابق با شرایط اعتبار را ارائه نمود، بانک اقدام به پرداخت وجه اعتبار نموده و فروشنده به هدف خود که همانا دریافت ثمن قرارداد است نائل می‌گردد، در این مرحله بانک برای وصول مطالبات خود باید به خریدار مراجعه کند. لذا یکی از کارکردهای اعتبار اسنادی این است که خطر عدم پرداخت وجه توسط خریدار را از دوش فروشنده برداشته و بر عهده بانک گشاینده قرار می­دهد. لذا مبرهن است که بانک با خطر عدم پرداخت وجه از ناحیه خریدار رو­به­رو می­باشد. (Jones, Op.Cit:215) منطقی است راهکاری باید ارائه گردد که خطری که بر عهده بانک گشاینده قرارگرفته است کاهش یابد. با توجه به این‌که پس از پرداخت وجه اعتبار، اسناد حمل کالا در اختیار بانک قرار دارند، بانک باید با استفاده از این امتیاز خود به طریقی اسناد حمل را در اختیار متقاضی قرار دهد که کمترین میزان ریسک عدم پرداخت مطالبات را متوجه خود سازد. نظر به این‌که تا زمانی که خریدار اسناد حمل را در اختیار نداشته باشد، نمی­تواند بر کالای موضوع قرارداد استیلا پیدا کند، لذا بر اساس قرارداد، بانک در مقابل خریدار، اسناد حمل را به‌عنوان وثیقه در اختیار می‌گیرد تا امکان بازپرداخت مطالبات خود را داشته باشد(Jones, Op.Cit: 216) . در نظام حقوقی ایران مطابق با بند 1-3 «مجموعه مقررات ارزی بانک مرکزی-بخش اول- واردات کالا و خدمت» میزان پیش‌دریافت برای واردات کالا و خدمات در روز گشایش اعتبار اسنادی حداکثر به میزان 30 درصد ریالی مبلغ اعتبار تعیین می‌شود. علاوه بر پیش‌دریافت، مطابق بند 3-3 دستورالعمل فوق، بانک موظف است، به هنگام گشایش اعتبار اسنادی نسبت به دریافت پوشش کافی به‌منظور حصول اطمینان از وصول بقیه وجه اعتبار اسنادی بنا به اعتبار متقاضی و به تشخص و مسئولیت خود اقدام نماید، اما با توجه به این‌که تشخیص میزان وثایق به عهده بانک است، عرفاً میزان این وثایق معمولاً حدود یک‌سوم مبلغ اعتبار است (مجموعه مقررات ارزی بانک مرکزی- بخش اول- واردات کالا و خدمت: 1396).

پس ‌از اینکه خریدار و فروشنده در قرارداد بیع خود توافق به استفاده از اعتبارات اسنادی به‌عنوان روش پرداخت نمودند، خریدار باید با بانکی در کشور خود قراردادی در خصوص نحوه گشایش اعتبار اسنادی منعقد نماید و حسب تعهداتی که در قرارداد خود با فروشنده برعهده‌گرفته اقدام کند. در واقع گشایش اعتبار اسنادی به‌عنوان شرط فعل ضمن عقد بیع بر عهده خریدار قرار می‌گیرد. مفاد این شرط فعل همانا تقاضای گشایش اعتبار اسنادی است. لذا خریدار وارد قرارداد دیگری با بانک واقع در کشور خود می­گردد که این قرارداد نیز آثار و احکام خاص خود را دارد. همان‌طور که در قسمت قبل توضیح دادیم، بانک برای این‌که امکان بازپرداخت مطالبات خود را از خریدار داشته باشد، اسناد حمل را به‌عنوان وثیقه در اختیار خود نگاه می­دارد. لذا در مرحله انعقاد قرارداد گشایش اعتبار اسنادی بانک باید با خریدار درخصوص حق خود مبنی‌بر وثیقه گرفتن اسناد حمل توافق کند که اختیار فروش کالای موضوع قرارداد نیز از لوازم این شرط ضمن عقد است.

این ویژگی که بانک امکان بازپرداخت مطالبات خود را از محل فروش کالای موضوع قرارداد بیع پیدا می‌کند، «ماهیت خودبه‌خود تصفیه­شوندگی[7]» نامیده می‌شود (دریس کول، 1363: 134). این وصف در راستای حمایت از ذینفع قرارداد و راهکاری جهت اجتناب از اقامه دعوای حقوقی از جانب بانک گشاینده اعتبار علیه متقاضی در مراجع قضایی می­باشد. در وهله اول با دقت در فرآیند تحقق خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی می­بایست این نکته را مدنظر قرار داد که وصف خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی نه در اثر یک واقعه حقوقی بلکه در اثر یک عمل حقوقی ایجاد می‌شود که این عمل حقوقی مبتنی بر اراده انشایی اصحاب سند اعتباری و بعضاً اطراف قرارداد پایه سند اعتباری می‌باشد و قطعاً بدون دخالت اراده طرفین، این وصف محقق نمی­گردد. لذا قواعد عمومی صحت اعمال حقوقی در اینجا نیز جاری خواهد بود.

بر اساس آنچه مطرح شد وصف خودبه‌خود تصفیه­شوندگی در اثر یک عمل حقوقی ایجاد می‌شود. با این‌حال، در خصوص ماهیت و فرآیند تحقق وصف خودبه‌خود تصفیه­شوندگی باید بیان داشت دو نظریه قابلیت طرح و بررسی دارد؛ نظر اول این‌که در این موارد اختیار بانک گشاینده در وصول طلب خود از محل کالاهای موضوع سند اعتباری ناشی از وکالت­نامه‌ای صریح یا ضمنی و در قالب شرط نتیجه است که در دل عقد پایه یا در ضمن عقد ناظر بر تحقق وصول وجه از طریق سند اعتباری محقق می­شود، اما باید توجه داشت که این شرط نتیجه عملاً یک شرط نتیجه معلق است که اگرچه منجزاً واقع گردیده است، اما ترتب اثر  بر آن منوط به بدعهدی متقاضی اعتبار و عدم اجرای تعهد خود در برابر بانک گشاینده اعتبار می­باشد. نظر دوم این‌که اختیار بانک گشاینده برای وصول مطالبات خود از محل کالاهای موضوع سند اعتباری مبتنی بر ایقاع و بر اساس اراده یک‌جانبه بانک گشاینده می­باشد. توضیح این‌که قانون‌گذار یا عرف، این اختیار یک­جانبه معلق را برای بانک گشاینده به رسمیت شناخته است که بر اساس آن بانک می‌تواند در صورت عدم ایفای تعهدات متقاضی اعتبار به‌صورت یک­جانبه و بدون نیاز به توافق سببی پیشین، نسبت به وصول مطالبات خود از محل کالاهای موضوع اعتبار اسنادی اقدام نماید. از میان دو نظر فوق باید اذعان داشت که نظر اول با مبانی نظام حقوقی ایران سازگارتر می­باشد مفادا اینکه در نظام حقوقی ایران نظریه­ای مبنی بر پذیرش وجود اصل آزادی ایقاعات وجود ندارد (کاتوزیان، 1387:.119) تا بر اساس آن نظر دوم را به رسمیت شناخت یا عرف قاطعی نیز در این خصوص وجود ندارد تا ایقاع مزبور را به‌طور کامل مورد شناسایی و رسمیت قرار دهد. از این‌رو، به نظر می­رسد که سبب ایجاد وصف خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی شرط وکالت معلقی است که با تحقق معلق­علیه (بدعهدی متقاضی اعتبار) بر آن اثر بار می­گردد و محتوای آن اختیار وکیل در وصول مطالبات خود از محل کالای موضوع اعتبار است.

با عنایت به آنچه بیان گردید سؤالی که در اینجا مطرح می­گردد این است که آیا ذینفع پس از وقوع معلق­علیه مالک کالای موضوع اعتبار می­گردد و لذا می­تواند همانند مالک هرگونه تصرف مادی یا حقوقی در آن­ها بنماید یا این‌که صرفاً وکالت در فروش آن‌ها داشته و حسب توافق، مالک ثمن ناشی از فروش آن­ها گردد؟ در پاسخ باید گفت اولاً پاسخ این سؤال بستگی به توافق طرفین دارد، لکن اصولاً مفاد شرط نتیجه صرفاً اعطای وکالت در وصول طلب بانک گشاینده از محل کالاهای موضوع اعتبار است که با لحاظ اثر ناشی از محل عقد وکالت که اثری اذنی و تملیکی می­باشد، قطعاً مالکیت کالای موضوع سند اعتباری به وکیل منتقل نمی­شود، بلکه صرفاً حق وصول مطالبات خود را از محل کالای مزبور داشته و لذا با عنایت به قاعده مقدمه واجب، واجب است، وکیل یا بانک گشاینده نیز وکالت در واگذاری کالای موضوع سند اعتباری از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله نظیر بیع و یا معاوضه و پس وصول مطالبات خود از محل ثمن یا عوض کالای واگذارشده است.

2-1. بررسی مفهوم و جایگاه خودبه‌خودتصفیه‌شوندگی در گستره ضمانت‌نامه‌ها

ضمانت‌نامه‌ها اصولاً به دو طریق استفاده می­شوند؛ «ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه»[8] و «اعتبارات اسنادی تضمینی[9]». اگرچه اختلافاتی بین این دو نوع ضمانت­نامه وجود دارد، ولی هر دو نوع این ضمانت­نامه­ها کارکرد و هدفی یکسان دارند (Jones, Op.Cit: 288).

در یک تقسیم­بندی کلی اعتبارات اسنادی به تجاری و تضمینی تقسیم می­شوند (مافی، 1394: 305). وجه مشترک تمام اعتبارات اسنادی این است که بانک تعهد می­کند در مقابل تقاضای پرداخت وجه که ممکن است به همراه سندی مشخص باشد، نسبت به پرداخت وجه اقدام کند. در اعتبار اسنادی تجاری، اسنادی ارائه می­شوند که مثبت ایفای تعهدات قراردادی هستند؛ از قبیل سند حمل، بیمه­نامه، سیاهه تجاری و غیره، ولی در اعتبار اسنادی تضمینی ممکن است به‌صرف تقاضا و اعلام تخلف از ایفای تعهدات قراردادی، بانک اقدام به پرداخت وجه اعتبار کند یا این‌که اسنادی که دلالت بر عدم ایفای تعهدات قراردادی باشند را مطالبه کند و سپس پرداخت را انجام دهد (Scheller, 2008: 15). لذا یکی از کارکردهای اعتبارات اسنادی، استفاده از آن به‌عنوان تضمین است. برخلاف اعتبارات اسنادی تجاری که صرفاً به‌عنوان روش پرداخت در قراردادهای بیع استفاده می­شوند، حوزه کاربرد اعتبارات اسنادی تضمینی بسیار گسترده­تر است و حتی در قراردادهایی که موضوع آن­ها انجام امری غیرمالی است نیز به کار می‌روند(Jones, Op.Cit: 272). این نوع از اعتبار اسنادی که با عنوان اعتبار اسنادی تضمینی شهرت دارد، کارکردی مشابه ضمانت­نامه‌های بانکی دارد. (Dole, 1998: 1083). زادگاه اعتبار اسنادی تضمینی، ایالات‌متحده امریکا است و علت رواج آن در این کشور نیز ممنوعیت بانک­های آمریکایی از صدور ضمانت‌نامه‌های بانکی بر اساس «قانون بانکداری ملی[10]» در سال 1864 میلادی است (بناء نیاسری، 1395: 519). در تعریف اعتبار اسنادی تضمینی می­توان گفت: «اعتبارنامه تضمینی، تعهدی است که به‌موجب آن گشاینده ملتزم می­گردد، در صورت تخلف متقاضی اعتبار از انجام تعهد پایه، به‌صرف درخواست ذینفع یا در برابر ارائه اسنادی که بیانگر تخلف متقاضی از انجام تعهد باشد، مبلغی را به ذینفع بپردازد» (بناء نیاسری، پیشین: 527).

ساز و کار کارکردی ضمانت­نامه­ بانکی و اعتبار اسنادی تضمینی به این صورت است که ابتدا طرفین قراردادی را منعقد می­کنند و در آن بر استفاده از ضمانت­نامه بانکی یا اعتبار اسنادی تضمینی توافق می‌کنند. سپس متعهد قرارداد به‌عنوان ضمانت­خواه به بانک مراجعه نموده و درخواست صدور ضمانت­نامه بانکی بر اساس شرایط موردتوافق با طرف دیگر قرارداد می­کند. بانک پس از توافق با ضمانت­خواه، اقدام به صدور ضمانت­نامه بانکی می­کند که در این ضمانت‌نامه تعهد می­کند به‌محض دریافت درخواست ذینفع اقدام به پرداخت وجه ضمانت­نامه به وی نماید و ذینفع معمولاً نیازی به اثبات قصور متعهد ندارد و تعهد بانک مبنی بر پرداخت وجه ضمانت‌نامه تعهدی مستقل از قرارداد پایه است (Zhang, 2011: 19)؛ یعنی به‌صرف اعلام ذینفع مبنی بر این‌که متعهد از ایفای تعهدات قراردادی قصور نموده بانک مکلف به پرداخت وجه ضمانت­نامه است. البته اسنادی نیز در این خصوص ارائه می­شوند، ولی این اسناد اصولاً اعلامیه‌ای ساده هستند که دلالت بر قصور متعهد دارند، یعنی به‌صرف اعلام ذینفع، بانک اقدام به پرداخت وجه به وی می­نماید که همین امر موجب افزایش ریسک عدم بازپرداخت مطالبات بانک می­گردد (Jones, Op.Cit: 296).

مفاد بند الف ماده 5 مقررات URDG، بند الف ماده 4 مقررات UCP، بند الف از قاعده 06-1 مقررات ISP و ماده 3 کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت­نامه­های مستقل و اعتبارنامه­های تضمینی دلالت بر این دارند که اعتبار اسنادی تضمینی به‌محض صدور تعهدی مستقل ایجاد می­کند و تعهدات قرارداد پایه ارتباطی به تعهدات ناشی از ضمانت­نامه ندارد (مسعودی، 1391: 71). به‌عبارت‌دیگر بانک نمی­تواند با استناد به روابط طرفین از پرداخت وجه ضمانت­نامه خودداری کند. قاعده فوق که به اصل استقلال شهرت دارد، خود موجد قاعده فرعی دیگری است که بیان می‌کند «اول پرداخت کن، سپس اقامه دعوا کن»[11] (Mantasaari, 2010:366). لذا اصل استقلال، بانک را مکلف می­کند به‌محض درخواست ذینفع و صرف‌نظر از این‌که تعهدات ناشی از قرارداد واقعاً نقض شده یا خیر، وجه ضمانت­نامه را پرداخت کند. در بازپرداخت مطالبات بانک نیز همین اصل جاری است؛ یعنی پس از این‌که بانک وجه ضمانت­نامه را پرداخت نمود و جهت بازپرداخت مطالبات خود به متقاضی ضمانت­نامه رجوع کرد، متقاضی نمی­تواند به قرارداد پایه استناد کند و بدین سبب مدعی عدم بدهی خود به بانک گردد و باید قطع‌نظر اینکه تعهدات خود را در قرارداد پایه انجام داده باشد یا خیر، نسبت به بازپرداخت بدهی خود به بانک اقدام کند. اما برخلاف اعتبارات اسنادی تجاری، بانک برای بازپرداخت مطالبات خود کالایی در وثیقه ندارد تا با فروش آن­ها مطالبات خود را تصفیه کند (Jones, Op.Cit: 279). زیرا همان‌طور که اشاره شد، وجه ضمانت­نامه به دلیل عدم اجرای قرارداد پرداخت‌شده‌است و از طرفی اسنادی که بانک در اختیار دارد معرف مالکیت نسبت به کالا نیست و صرفاً اسنادی است که دلالت بر عدم­ایفای تعهدات قراردادی دارد. لذا تنها مجرای بانک برای بازپرداخت مطالبات خود رجوع به متقاضی اعتبار است.

همان‌طور که گفتیم پرداخت وجه اعتبار در اعتبارات اسنادی نتیجه اجرای صحیح قرارداد بیع است، حال‌آنکه در ضمانت­نامه­های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی، وجه اعتبار در صورتی پرداخت می­شود که قرارداد به‌درستی اجرا نشده باشد. از طرف دیگر، در مواردی ضمانت­نامه­های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی برای تضمین تعهدات غیرپولی استفاده می­شوند. بنابراین در ضمانت­نامه­های بانکی و اعتبارنامه تضمینی، متقاضی ضمانت­نامه یا اعتبار، تعهد بر پرداخت یا تعهد بر انجام کاری یا خودداری از انجام کاری را برعهده می­گیرد و در صورت عدم ایفای تعهد خود، بانک نسبت به پرداخت وجه ضمانت­نامه اقدام می­کند. اسنادی که از سوی متعهدله در اختیار بانک قرار می­گیرند دلالت بر تخلف از تعهدات قراردادی دارند و برخلاف اعتبارات اسنادی دلالت بر مالکیت بر کالای موضوع قرارداد ندارند، لذا بانک امکان به وثیقه گرفتن این‌گونه اسناد را ندارد و درنتیجه برخلاف اعتبارات اسنادی امکان بازپرداخت مطالبات خود را نیز از این طریق مهیا نمی­بیند (فتحی پور، 1369: 146).

درصورتی‌که متقاضی گشایش اعتبار اسنادی تجاری ورشکسته شود یا به هر دلیلی از پرداخت مطالبات خود به بانک خودداری کند، بانک می­تواند نسبت به فروش کالای موضوع قرارداد اقدام و مطالبات خود را تصفیه کند، ولی در ضمانت­نامه­های بانکی و اعتبار اسنادی تضمینی چنین وثیقه­ای در اختیار بانک نیست، با این توضیح که ذینفع زمانی از ضمانت­نامه استفاده می­کند که متقاضی ضمانت­نامه تعهد خود را اجرا نکرده است، لذا بانک باید وجه ضمانت­نامه را به ذینفع پرداخته و برای بازپرداخت مطالبات خود به متقاضی ضمانت­نامه رجوع کند.لذا ضمانت­نامه­های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی برخلاف اعتبارات اسنادی تجاری، پس‌ازآن که وجه آن از طرف صادرکننده به ذینفع پرداخت شد قابلیت خودبه‌خود نقد شدن را ندارد؛ یعنی در مقابل آن مانند اعتبار اسنادی تجاری کالایی وجود ندارد تا بتوان از محل آن­ها مطالباتی را وصول کرد(قربانیان، 1394: 270). لذا ماهیت خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی اعتبار در حوزه ضمانت­نامه­ها، اعم از ضمانت­نامه­های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی جریان ندارد.

  1. 3. 
  2. 4. 

4.1. 

2. بررسی آثاروصف خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی

بانک‌ها در صورتی که از حق وثیقه نسبت به کالای موضوع قرارداد برخوردار باشند، قاعدتاً با خطر کمتری در وصول مطالبات ناشی از اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی مواجه خواهند شد. به سبب وضعیت متفاوت حق وثیقه بانک‌ها در اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی در این قسمت از پژوهش به بررسی آثار جریان و عدم‌جریان وصف خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی در اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی می‌پردازیم.

4.2. 

4.3. 

1-2. آثار وصف خود‌به‌خود تصفیه‌شوندگی در اعتبارات اسنادی

همان‌طور که بحث شد، به سبب حق وثیقه‌ای که بانک نسبت به کالای موضوع قرارداد در اعتبارات اسنادی دارد، وصول مطالبات بانک در این شرایط سهل‌تر است، لکن تنها فرضی که ممکن است، بانک‌ها با خطر عدم‌بازپرداخت مطالبات مواجه شوند، فرض تقلب است. مطابق اصل استقلال اعتبار اسنادی از قرارداد پایه، تمام طرفین درگیر در فرایند اعتبار اسنادی صرفاً با اسناد سر و کار دارند، نه با کالا یا خدماتی که اسناد به آن مربوط می‌شود. در صورتی که اسناد ارائه شده در ظاهر با شروط تصریح شده در اعتبار تطابق داشته باشند، صرف‌نظر از اختلافات یا ادعاهای مربوط به قرارداد پایه صادرکننده اعتبار مکلف به پرداخت وجه است. در صورتی که بعداً مشخص شود که جعل یا تقلبی محقق شده است، بانک محق است که علیه متقاضی اعتبار طرح دعوا کند. تنها وظیفه صادرکننده اعتبار این است که مراقبت معقول را به عمل آورد تا اطمینان یابد که اسناد ارائه شده در ظاهر با شروط اعتبار تطابق دارند. منشأ پیدایش این اصل عمدتاً تسهیل تجارت از طریق اعتبار اسنادی است. به سبب همین وصف اسناد محور بودن اعتبارات اسنادی، الزامی وجود ندارد که ذینفع اعتبار در هنگام مطالبه وجه اعتبار اثبات کند که تعهدات خود را در قرارداد پایه به‌صورت کامل انجام داده است، بلکه صرفاً باید اسناد مطابق با اعتبار را فراهم کند. اصل استقلال به‌طورقطع برای اعتبار اسنادی ضروری است، اما همین اصل خلأ بزرگی را برای ذینفع‌های فرصت‌طلب ایجاد می‌کند که از این فرایند سوءاستفاده نمایند. بنابراین اشخاص متقلب و کلاهبردار می‌توانند با توسل به اسناد مجعول یا مزور در اعتبار اسنادی اقدام به تصاحب وجوه دیگران نمایند. اگرچه ردگیری اولین موردی که تقلب در اعتبارات اسنادی به وجود آمده است، امر ساده‌ای نیست، اما این ایده که تقلب می‌تواند قواعد اعتبارات اسنادی را مختل کند در یک پرونده شاخص در رویه قضایی مطرح شد (Buckley and Gao, 2002: 664). در پرونده‌ای[12] که در سال 1765 در محاکم انگلیس مطرح شد، صادرکننده اعتبار از پرداخت وجه اعتبار با استناد به وقوع تقلب در قرارداد پایه استنکاف نمود. اگرچه محکمه نخستین با استناد به اصل استقلال اعتبار، حکم به پرداخت وجه اعتبار صادر نمود، ولی دادگاه عالی با اعلام نظری مخالف، اقدام به نقض حکم دادگاه نخستین نمود. قاضی مانزفیلد[13]این‌گونه استدلال نمود که عدم‌پرداخت با استناد به وقوع تقلب قابل توجیه است. این پرونده که بیش از دو قرن پیش مطرح شده است، مثبت این ادعا است که اقدام متقلبانه در حقوق اعتبارات اسنادی قابل تحقق نیست و باید آن را به‌عنوان یک استثنا بر اصل استقلال پذیرفت (Ibid: 668).

در رویه قضایی ایران هم مواردی مشابه وجود داشته است. مطابق دادنامه قطعی شماره 9809973131300284 شعبه 68 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، متقاضی اقدام به گشایش اعتبار اسنادی در بانک به مبلغ 10,305,684 درهم امارات جهت واردات 5,870 متریک تن ذرت از کشور آرژانتین نموده است. وجه اعتبار از طریق بانک کارگزار به ذینفع پرداخت می‌گردد، لکن متقاضی اعتبار از تأمین وجه خودداری نموده است و از ارائه پروانه سبز گمرکی به بانک و رفع تعهدات ارزی خود نیز امتناع نموده است. در جریان رسیدگی به پرونده کاشف به‌عمل‌آمده است که اساساً کالایی بابت اعتبار اسنادی گشایش شده به کشور وارد نشده و متقاضی اعتبار با ارائه بارنامه‌های تقلبی اقدام به فریب بانک نموده و پس از تحویل اسناد موفق به نقد کردن اعتبار شده است و چون کالایی وجود نداشته است، لذا حق وثیقه بانک نسبت به کالا نیز عملاً بی‌ارزش شده است و  به عبارتی دیگر تقلب مانع تحقق وصف خود به خود نقدشوندگی شده است. بنابراین به سبب این‌که وصف خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی در اعتبارات اسنادی راهی مؤثر برای وصول مطالبات توسط بانک‌ها باشد، ضروری است بانک‌ها مراقبت‌های لازم را با ارائه راهکارهایی از جمله معرفی شرکت‌های متصدی حمل و شرکت‌های بازرسی معتمد در مرحله انعقاد قرارداد اتخاذ کنند تا تقلب در اعتبار اسنادی در مرحله اجرا محقق نشود.

2-2. آثار وصف خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی در ضمانت‌نامه‌ها

همان‌طور که بحث شد برخلاف اعتبارات اسنادی که بانک امکان بازپرداخت مطالبات خود را از طریق فروش کالای موضوع قرارداد بیع دارد، در ضمانت‌نامه‌ها به دلیل این قرارداد اجرانشده است، کالایی وجود ندارد، لذا بانک امکان استفاده از ماهیت خودبه‌خود تصفیه‌شوندگی را ندارد. از طرف دیگر عدم ایفای تعهدات قراردادی از ناحیه متقاضی ضمانت­نامه در مقابل متعهد­له دلالت بر این می‌تواند داشته باشد که به‌احتمال‌زیاد، خواه به دلیل ورشکستگی، خواه به دلایل دیگر متعهد نسبت به ایفای تعهدات قراردادی خود در برابر بانک ضامن نیز اقدام نخواهد نمود. لذا بانک به‌محض پرداخت وجه ضمانت­نامه با طلبکاری بدون حق وثیقه یا بدهکاری احتمالاً ورشکسته یا بدحساب مواجه خواهد بود.

در پرونده­های متعددی، بانک پس از پرداخت وجه ضمانت­نامه به ذینفع از بازپرداخت مطالبات خود عاجز مانده است.نکته مهم و قابل‌توجهی که از بررسی پرونده­های تشکیل‌شده می­توان استنتاج نمود این است که عمده مجرمین اقتصادی که قصد اخذ اعتبار با مبالغ کلان و عدم­ باز­پرداخت آن را دارند، ضمانت­نامه بانکی را به‌عنوان وسیله اخذ وجوه از بانک انتخاب می­کنند. علت این است که در خصوص تسهیلات بانکی در قالب عقود اسلامی، بانک باید در پرداخت تسهیلات و نحوه مصرف تسهیلات نظارت­های متعددی را اعمال کند و اطمینان حاصل کند تسهیلات پرداخت‌شده در محل مصوب مصرف‌شده‌اند، به همین دلیل عمده شرکت­ها تمایلی به استفاده از تسهیلات بانکی ندارند، تا بانک در خصوص نحوه مصرف تسهیلات نظارتی نداشته باشد.در گشایش اعتبار اسنادی نیز بانک از طریق معرفی لیست شرکت‌های متصدی حمل و شرکت‌های بازرسی معتمد بر ترخیص کالا و بازرسی کیفیت آن نظارت دارد، درحالی‌که در ضمانت‌نامه‌ها به سبب عدم وجود کالا، چنین نظارت‌هایی وجود ندارد. در نظام حقوقی ایران، مطابق قسمت (ی) «در بخش اول مجموعه مقررات ارزی بانک مرکزی  شامل مبحث واردات کالا و خدمت» اخذ تعهدنامه کتبی از واردکننده مبنی بر ترخیص و ارائه اصل پروانه ترخیص قطعی کالا در اعتبارات اسنادی ضروری است و بابت تضمین ارائه پروانه ترخیص قطعی کالا، در زمان گشایش اعتبار نسبت به اخذ وثایق کافی معادل 15 درصد وجه اعتبار از متقاضی اخذ می‌شود.همچنین در خصوص بررسی کیفیت کالا و مطابق آن با اعتبار، مطابق بند 11 «مجموعه مقررات ارزی بانک مرکزی- بخش اول- واردات کالا و خدمت» در مورد کلیه کالاهای وارداتی درج شرط ارائه گواهی بازرسی در شرایط اعتبار اسنادی الزامی است، از طرفی مطابق بند 1 قسمت سوم «مجموعه مقررات ارزی بانک مرکزی- بخش دوم- حمل‌ونقل کالا، بیمه و بازرسی»، در مورد تمامی کالاهای وارداتی ارائه گواهی بازرسی با توجه به نوع استاندارد کالا الزامی بوده و بایستی مطابق متن گواهی بازرسی موردقبول و توسط شرکت‌های بازرسی کننده مجاز صادر گردد. مطابق بند 4 قسمت سوم دستورالعمل فوق نیز انتخاب شرکت بازرسی کننده بر عهده خریدار کالا می‌باشد. به همین سبب ضمانت­نامه بانکی به یک ابزار ساده برای مجرمین اقتصادی تبدیل‌شده است که متقاضی ضمانت­نامه و ذینفع ضمانت­نامه ابتدا با تبانی یکدیگر اقدام به انعقاد قراردادی صوری نموده و در آن توافق بر استفاده از ضمانت­نامه می­نمایند، متعاقباً ذینفع با اعلام تخلف به بانک، اقدام به دریافت وجه ضمانت­نامه می­نماید. این در حالی است که بانک هیچ‌گونه نقشی در بررسی قرارداد پایه و نحوه مصرف وجه پرداخت‌شده ندارد.

در پرونده­ کلاسه 9609982221303234 که در مجتمع رسیدگی به جرایم اقتصادی تهران تشکیل‌شده است، شخصی به‌عنوان متقاضی ضمانت­نامه اقدام به اخذ 1200 میلیارد تومان ضمانت­نامه بانکی نموده که در خصوص بیش از 1000 میلیارد تومان از این ضمانت­نامه به دلیل ضعیف بودن وثیقه، بانک امکان بازپرداخت مطالبات خود را از متقاضی اعتبار نداشته است. در این پرونده متقاضی اعتبار بدواً اقدام به انعقاد قراردادهای خرید متعدد با شرکت­های مختلف نموده­ و در این قراردادها بین طرفین توافق شده که در صورت عدم­پرداخت ثمن قرارداد، ذینفع اعتبار با اعلام تخلف اقدام به وصول وجه ضمانت­نامه از بانک نماید. به دلیل استقلال ضمانت­نامه از قرارداد پایه، بانک از بررسی قرارداد پایه استنکاف نموده و در خصوص هر یک از ضمانت­نامه­ها به‌محض دریافت درخواست متقاضی اعتبار اقدام به پرداخت وجه نموده است. در هنگام تصویب اعطای ضمانت­نامه­ها، بانک برحسب نوع قرارداد پایه و مبلغ آن وثایقی از متقاضی اعتبار اخذ نموده است. در عمده این ضمانت­نامه­ها وثایقی که اخذشده ترکیبی از وجه نقد، وثایق ملکی و چک و سفته بوده است، ولی عمدتاً رویه به این صورت بوده که صرفاً 40 درصد از وثایق وجه نقد و ملک بوده و 60 درصد مابقی را چک و سفته تشکیل داده­اند که از نقدشوندگی کمتری برخوردار هستند. از طرفی بانک نسبت به بررسی وضعیت اعتباری متقاضی اقدام ننموده است، به‌گونه‌ای که در اکثر موارد پس از مدت کوتاهی از افتتاح حساب، بانک اقدام به صدور ضمانت­نامه نموده است. بر اساس نظریه کارشناس رسمی دادگستری که در دادسرا به‌عمل‌آمده است، عمده قراردادهای پایه منعقدشده صوری بوده‌اند. از این رو، ملاحظه می‌شود که نقلب در اینجا در حوزه قراردادهای پایه رخ داده است و احقاق حق بانک را با چالشی جدی مواجه ساخته است.

در پرونده کلاسه 9709982222300029 نیز که در مجتمع رسیدگی به جرایم اقتصادی تهران در خصوص بدهی­های کلان و قدیمی برخی شرکت­ها به بانک تشکیل‌شده است، کاشف به‌عمل‌آمده از سال 1377 تاکنون 23 شرکت دارای بیشترین میزان بدهی معوق به شعبه مرکزی یکی از بانک‌ها می‌باشند و میزان اصل مطالبات بازپرداخت نشده 2000 میلیارد تومان است. در میان این 23 شرکت عمده بدهی­هایی که قابلیت وصول نداشته­اند مربوط به ضمانت­نامه­های بانکی هستند که برخی از این شرکت­ها بعد از دریافت ضمانت­نامه اعلام ورشکستگی نموده­اند، در خصوص برخی از شرکت­ها نیز کاشف به‌عمل‌آمده بین متقاضی ضمانت­نامه و ذینفع ضمانت­نامه تبانی صورت گرفته و انعقاد قرارداد پایه یکی از ابزارهای متقلبانه جهت بردن اموال بانک بوده است. بر اساس تحلیلی که توسط کارشناسان در این پرونده صورت گرفته علت عدم­امکان بازپرداخت وجه ضمانت­نامه­ها ضعیف بودن وثایق عنوان‌شده است.

با بررسی و تحلیل پرونده­های فوق و پرونده­های مشابه که تعداد آن­ها در سال­های اخیر رو به فزونی است، این نتیجه حاصل می­شود که در برخی موارد انعقاد قراردادهای پایه و توافق بر استفاده از ضمانت­نامه بانکی صرفاً یکی از مقدمات نقد کردن ضمانت­نامه­ها بوده است و متقاضی ضمانت­نامه و ذینفع در اخذ ضمانت­نامه و نقد کردن آن با یکدیگر تبانی کرده­اند، به‌گونه‌ای که در پاره­ای از موارد شرکت­ متقاضی ضمانت­نامه و شرکت ذینفع تحت گروه شرکت­ خاصی بوده و اصطلاحاً ذینفع واحد تلقی می‌شوند. به نظر می­رسد یکی از شگردهای اصلی مجرمین در پرونده­های مشابه انعقاد قراردادهای پایه صوری و توافق بر صدور ضمانت­نامه است، حال درصورتی‌که بانک بدون در نظر گرفتن چنین ریسکی اقدام به صدور ضمانت­نامه با وثایق ضعیف و بدون اعتبارسنجی مناسب نماید در بازپرداخت مطالبات خود با مشکلات جدی مواجه خواهد شد.

در تعدادی از پرونده‌هایی که در سال 2016 در دادگاه‌های کشور انگلیس نیز مطرح شده است[14]، در صورت بروز تقلب دادگاه‌ها حکم به عدم‌پرداخت وجه ضمانت‌نامه صادر نموده‌اند. در این پرونده‌ها تصریح شده است که اگرچه در اعتبارات اسنادی تضمینی، در صورت ارائه اسناد منطبق، بانک مکلف به پرداخت وجه اعتبار است و نمی‌تواند با توسل به قرارداد پایه از پرداخت استنکاف کند، اما دادگاه‌ها می‌تواند به درخواست بانک مبنی بر وقوع تقلب رسیدگی کرده و دستور عدم پرداخت وجه اعتبار را صادر کنند.

در ضمانت­نامه­های بانکی به سبب این‌که بانک کالایی را به عنوان وثیقه در اختیار ندارد، پس از این‌که وجه ضمانت­نامه را به ذینفع پرداخت نمود، برای بازپرداخت مطالبات خود باید به متقاضی اعتبار رجوع کند، لذا بانک در بازپرداخت مطالبات خود با خطر بیشتری مواجه است. از طرف دیگر چون وجه ضمانت‌نامه به‌صرف اعلام ذینفع پرداخت می‌گردد، امکان سوءاستفاده از ضمانت‌نامه‌های بانکی بسیار زیاد است(Jones, Op.Cit: 282).همین امر سبب شده برخی اشخاص سودجو با انعقاد قرارداد پایه صوری و توافق بر استفاده از ضمانت­نامه اقدام به فریب بانک نموده و بانک­ها را با ریسک جدی افزایش مطالبات معوق مشکوک­الوصول مواجه نمایند ((Mantasaari,  Op.Cit: 367). برای حل این مشکل معمولاً بانک‌ها برخی از راهکارهای ذیل را اتخاذ می‌کنند تا خطر بازپرداخت نشدن مطالبات ناشی از ضمانت‌نامه‌ها را کاهش دهند.

الف؛ اعتبارسنجی مناسب متقاضی ضمانت­نامه: طرفین قرارداد در دادوستدهای بین­المللی معمولاً از وضعیت اعتباری یکدیگر شناخت کافی ندارند.اگرچه بانک برای شناخت وضعیت اعتباری مشتری خود نسبت به اشخاص عادی در جایگاه بهتری قرار دارد، اما به‌هرحال این ساز و کار موجب می­شود بانک در بازپرداخت مطالبات خود با شخصی مواجه شود که از وضعیت اعتباری او شناخت کافی ندارد. لذا اولین اقدام بانک هنگام صدور ضمانت­نامه باید اعتبارسنجی مناسب مشتری باشد. بانک­ها در مقام اعتبارسنجی مشتری معمولاً نسبت به بررسی وضعیت حساب­های بانکی وی و نحوه بازپرداخت مطالبات سابق او اقدام می­کنند. اما این اقدام به‌تنهایی کافی نیست، زیرا بانک­های ایران دسترسی به سامانه جامعی برای بررسی وضعیت کلیه بدهی‌های اشخاص ندارند. برای حل این مشکل نهادهای ویژه­ای تعبیه‌شده‌اند که به «نهادهای تأیید اطلاعات[15]»  یا «مؤسسات گزارش اعتبار و اعتبارسنجی[16]» شهرت دارند و یکی از مهم­ترین اقداماتی که انجام می­دهند احراز اعتبار و شهرت تجاری اشخاص و خصوصاً مشتریان تازه‌واردبانک­هامی­باشد (Mann, 1999: 2226)، اگرچه بانک‌های ایران در مواردی از خدمات این مؤسسات استفاده می‌نمایند، اما دسترسی این مؤسسات به بانک‌های اطلاعاتی با محدودیت‌هایی مواجه است.

ب؛ اخذ وثایق کافی: همان‌طور که گفتیم در ضمانت­نامه­های بانکی به دلیل فقدان ماهیت خودبه‌خود تصفیه­شوندگی، بانک برای بازپرداخت وجهی که به ذینفع پرداخت کرده باید به متقاضی ضمانت‌نامه مراجعه کند. بانک­ها در زمان صدور ضمانت­نامه از متقاضی وثایقی را اخذ می­کنند، اما چنانچه در بررسی رویه قضایی نتیجه گرفتیم، در برخی موارد وثایق اخذشده ناکافی هستند و بانک را در بازپرداخت مطالبات با چالش مواجه می­کنند. لذا بانک­ها در هنگام صدور ضمانت­نامه باید خطر بالای عدم­بازپرداخت مطالبات خود را در نظر بگیرند و وثایقی اخذ کنند که اولاً نقدشوندگی آن به سهولت امکان­پذیر باشد، ثانیاً میزان وثایق اخذشده با امعان­نظر به سود و خسارات متعلقه برای بازپرداخت کل مطالبات کافی باشد.

ج؛ اخذ تعهدنامه توثیق سپرده:گفتیم که یکی از کارکردهای ضمانت­نامه فراهم نمودن اجرای هم‌زمان تعهدات قراردادی است. در برخی موارد ذینفع­ صرفاً به این دلیل از متقاضی ضمانت­نامه درخواست اقدام برای صدور ضمانت­نامه می­کند که اطمینان حاصل کند درصورتی‌که طرف قرارداد اقدام به نقض قرارداد نمود، بلافاصله بتواند مبلغ معینی را از بانک دریافت کند و خود را با شخصی عادی مواجه نکند. در این صورت، ضمانت­نامه­ها معمولاً برای مدت زمان کوتاهی صادر می­شوند و مدت آن­ها کمی بیشتر از مهلت ایفای تعهدات قراردادی است.در این حالت معمولاً متقاضی ضمانت‌نامه مهلتی نیز جهت بازپرداخت مطالبات خود ندارد و بلافاصله پس از این‌که بانک وجه ضمانت­نامه را به ذینفع پرداخت نمود، متقاضی باید نسبت به بازپرداخت مطالبات بانک اقدام کند. در این موارد شایسته است بانک­ها در هنگام اخذ وثایق خود را با چالش مواجه نکنند و مشابه رویه‌ای که در اعطای تسهیلات مورد استفاده قرار می‌گیرد، از متقاضی «تعهدنامه توثیق سپرده[17]» به میزان وجه ضمانت‌نامه دریافت نمایند تا در صورت وصول وجه ضمانت‌نامه بانک این امکان را داشته باشد که از محل سپرده‌ متقاضی نسبت به برداشت وجه ضمانت‌نامه اقدام نماید.

د: نظارت بر صوری نبودن قرارداد پایه: به دلیل اصل استقلال ضمانت­نامه از قرارداد پایه، بانک­ها قاعدتاً تکلیفی به بررسی تعهدات قراردادی طرفین در قرارداد پایه ندارند و به‌صرف اعلام ذینفع مبنی بر این‌که متقاضی نسبت به نقض قرارداد اقدام نموده است، اقدام به پرداخت وجه ضمانت­نامه می­کنند(kono, hiscock, & reich, 2017: 46). اما بانک­ها گستره اصل استقلال را تا حدی افزایش داده­اند که هیچ‌گونه تحقیقی در خصوص صوری بودن قرارداد پایه انجام نمی­دهند. مسئولیت بانک‌ها محدود است (مواد 11 تا 14 مقررات URDG)، اما بانک‌ها در صورت قصور از اقدام مبتنی بر حسن‌نیت و مراقبت معقول، مسئول تلقی می‌شوند (ماده 15 مقررات URDG). همین امر خلأ مهمی را برای مجرمین اقتصادی به وجود آورده تا با ارائه قراردادی صوری و تبانی بین متقاضی و ذینفع، اقدام به وصول وجه ضمانت­نامه نمایند(Jones, Op.Cit: 239). این‌گونه فریب بانک تا حدی ادامه داشته است که در برخی موارد شخصی اقدام به ثبت دو شرکت نموده و با یکی در لوای متقاضی اعتبار و با دیگر در لوای ذینفع ظاهرشده و با ارائه قراردادی صوری بین این دو شرکت، اقدام به وصول ضمانت­نامه از بانک می­نماید و بانک در زمان بازپرداخت مطالبات، خود را با قراردادی صوری، وثایقی ناکافی و شرکت­هایی فاقد اعتبار مواجه می­بیند.اگرچه به علت صراحت مقررات و عرف شکل­گرفته نمی­توان اصل استقلال را نادیده گرفت، اما بانک‌ها در در زمان صدور ضمانت‌نامه باید در مورد صوری نبودن قرارداد تحقیق نمایند. لذا با توجه به ریسک زیادی که قراردادهای صوری و تبانی طرفین برای بانک­ها به وجود می­آورد، شایسته است بانک­ها از طریق کارشناسان مربوط حداقل بررسی نمایند، قرارداد منعقدشده صوری است یا خیر. یکی از امارات مهمی که در احراز صوری بودن قرارداد می­توان از آن بهره برد این است که شرکت متقاضی و شرکت ذینفع تحت گروه شرکت واحد باشند و به‌اصطلاح ذینفع واحد تلقی شوند.یکی دیگر از اماراتی که دلالت بر سوءاستفاده از بانک با استفاده از قرارداد صوری دارد، این است که به فاصله کمی پس از صدور ضمانت‌نامه وجه آن مطالبه شود. (Ibid.284)

هـ؛ قابل‌استفاده نبودن ضمانت‌نامه در مقابل سایر بانک‌ها: گفتیم که اعتبار اسنادی تضمینی کارکردی مشابه ضمانت‌نامه‌های بانکی دارد. در اعتبار اسنادی تضمینی، این امکان وجود دارد که بانک دیگری به‌جز بانک صادرکننده اعتبار امکان پرداخت وجه ضمانت‌نامه را داشته باشد. درصورتی‌که ذینفع قصد وصول وجه ضمانت‌نامه را از طریق بانک دیگری داشته باشد، این امر امکان کنترل اسناد را کاهش می‌دهد. بنابراین توصیه می‌گردد درصورتی‌که بانک صادرکننده اعتماد کامل به متقاضی اعتبار تضمینی ندارد، امکان استفاده از اعتبار در مقابل سایر بانک‌ها را منتفی کند. در این حالت بانک صادرکننده با احتیاط بیشتری اقدام به کنترل اسناد نموده و احتمال سوءاستفاده را کاهش می‌دهد. همچنین درصورتی‌که اعتبار در مقام استفاده قابل قبولی باشد، بانک صادرکننده در هنگام قبول برات کنترل خود را نسبت به اعتبار از دست می‌دهد. لذا در این خصوص نیز توصیه می‌گردد در صورت عدم‌ اعتماد به متقاضی اعتبار در مقابل قبولی قابل‌استفاده نباشد. (Ibid: 285)


 

نتیجه‌گیری:

بر اساس مطالبی که در این پژوهش بحث شد، نتایج ذیل را می­توان اخذ نمود:

نخست اینکه یکی از مهم­ترین مشکلات طرفین در داد و ستد­های بین­المللی اجرای هم­زمان تعهدات قراردادی است. گفتیم که در قراردادهای بیع­ بین­المللی رایج­ترین روش پرداخت ثمن استفاده از اعتبار اسنادی است که در آن ریسک عدم­پرداخت بر عهده بانک قرار گرفته و بانک ملاحظه اسناد معین‌شده در متن اعتبار وجه آن را به ذینفع پرداخت می­کند و برای بازپرداخت آن به متقاضی اعتبار رجوع می‌کند. ساز و کار اعتبار اسنادی تجاری به‌گونه‌ای که اسناد معرف مالکیت کالا به‌عنوان وثیقه در اختیار بانک است و بانک می­تواند از طریق این اسناد نسبت به بازپرداخت مطالبات خود اقدام کند که البته به این ماهیت اعتبار اسنادی تجاری، خودبه‌خود تصفیه­شوندگی اعتبار گویند. ثانیاً در حوزه ضمانت‌نامه­های بانکی (اعم از ضمانت­نامه­های بانکی عندالمطالبه و اعتبار اسنادی تضمینی) به دلیل این‌که به‌صرف اعلام ذینفع مبنی بر این‌که متقاضی تعهدات قراردادی خود را ایفا نکرده، بانک اقدام به پرداخت وجه ضمانت­نامه می­نماید و به همین دلیل کالایی در اختیار ندارد تا از طریق آن بتواند نسبت به بازپرداخت مطالبات خود اقدام کند؛ به‌عبارت‌دیگربرخلاف اعتبار اسنادی تجاری، ماهیت خودبه‌خود تصفیه­شوندگی در ضمانت­نامه­های بانکی جریان ندارد. ثالثاً به دلیل فقد ماهیت خودبه‌خود تصفیه­شوندگی در ضمانت­نامه­های بانکی، بازپرداخت مطالبات بانک با ریسک بیشتری روبه‌روست. در این میان سوءاستفاده برخی اشخاص از طریق تبانی با یکدیگر و ارائه قراردادی صوری موجب افزایش این ریسک شده و این خلأ در عمل موجب شده عده­ای ضمانت­نامه بانکی را به‌عنوان یکی از ابزارهای فریب بانک انتخاب کنند و بانک را با خطر جدی عدم­امکان بازپرداخت مطالبات خود در ضمانت­نامه­های بانکی مواجه کنند.

بر اساس مطالبی که در این پژوهش بحث شد، پیشنهاداتی را بدین گونه می­توان ارائه نمود که با توجه به ریسک بالای عدم بازپرداخت مطالبات بانک پس از پرداخت وجه ضمانت­نامه، بانک­ها از طریق مؤسسات اعتبارسنجی یا کارشناسان متخصص بدواً نسبت به اعتبارسنجی مشتری اقدام نمایند. با توجه به تفاوت اعتبار اسنادی تجاری با ضمانت­نامه­های بانکی از حیث فقدان وصف خودبه‌خودتصفیه‌شوندگی پیشنهاد می­گردد بانک­ها وثایق قوی­تری را از متقاضی اخذ نمایند و در صورت امکان با توجه به این‌که در برخی موارد علت استفاده از ضمانت­نامه بانکی صرفاً اطمینان خاطر ذینفع از اجرای تعهدات توسط متقاضی است و از ضمانت­نامه به‌عنوان ابزار تأمین مالی استفاده نمی‌گردد، پیشنهاد می‌گردد در این موارد بانک­ها تعهدنامه توثیق سپرده از متقاضی اخذ نمایند. همچنین ضروری است بانک­ها حداقل بررسی را در خصوص صوری نبودن قرارداد به عمل آورند تا خود را مواجه با تبانی اشخاص نبینند.


 



[1]. Documentary Sale

[2]. Pay in advance

[3]. Open account

[4]. Documentary collection

[5]. Documentary credit

[6]. Bank payment obligation

[7]. Self-liquidating or Self-Collateralized Nature

[8]. Demand guarantees

[9]. Standby letter of credit

[10]. National Banking Act

[11]. First pay, then litigate

[12]. Pillans v. Van Mierop.

[13]. Lord Mansfield

[14]. National Infrastructure Development Co. Ltd. v. BNP Paribas [2016] EWHC 2508 (the BNPP Case); National Infrastructure Development Co. Ltd. v. Banco Santander S.A. [2016] EWHC 2990 (the Santander Case); Petrosaudi Oil Services (Venezuela) Ltd v. Novo Banco S.A. [2016] EWHC 2456 (the Novo Banco Case)

[15]. Verification institutions

[16]. Credit Reporting & Credit Rating Agencies

[17]. کارکرد تعهدنامه توثیق سپرده به این صورت است که متقاضی در بانک خود دارای سپرده می‌باشد و در هنگام اخذ تسهیلات، از مشتری تعهدنامه‌ای اخذ می‌شود که بر اساس آن حساب مشتری به میزان تسهیلات مسدود شده و در صورت عدم بازپرداخت اقساط، بانک بتواند از محل سپرده مسدود شده نسبت به تسویه مطالبات خود اقدام نماید.

  1. الف: مقررات:

    1. دستورالعمل ناظر بر ضمانت­نامه­های بانکی (ریالی)» مصوب 25/07/1396 شورای پول و اعتبار
    2. کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی (1391)، «مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی (UCP 600)»، ترجمه محمدصالح ذوقی، چاپ ششم، انتشارات جنگل، کمیته ایرانی اتاق بازرگانی.
    3. کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی (1393)، «مقررات متحدالشکل تعهد پرداخت بانکی (URBPO)»، ترجمه فریدون شیرازی، چاپ دوم، انتشارات جنگل، کمیته ایرانی اتاق بازرگانی.
    4. کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی (1396)، «مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه (URDG 758)»، ترجمه فریده تذهیبی، چاپ پنجم، انتشارات جنگل، کمیته ایرانی اتاق بازرگانی.
    5. مجموعه مقررات ارزی بانک مرکزی- بخش اول- واردات کالا و خدمت، شماره 91274/96 مورخ 29/3/1396.
    6. مجموعه مقررات ارزی بانک مرکزی- بخش دوم- حمل‌ونقل کالا، بیمه و بازرسی، شماره 91274/96 مورخ 29/3/1396.

    ب: کتب و مقالات

    فارسی

    1. بناء نیاسری، ماشاءاله، (1395)، حقوق اعتبارات اسنادی، چاپ اول، تهران، انتشارات مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی.
    2. بناء نیاسری، ماشاءاله، (1396)، حقوق تعهدات پرداخت بانک، چاپ اول، تهران، انتشارات مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی.
    3. دریس کول، ریچارد جی، (1363)، «نقش اعتبارنامه‌های تضمینی در تجارت بین‌المللی»، ترجمه محسن محبی، مجله حقوقی، شماره 1، صفحات 117 تا 180.
    4. السان، مصطفی، (1395)، حقوق بانکی، چاپ چهارم، انتشارات سمت.
    5. سلطانی، محمد، (1395)، حقوق بانکی، چاپ سوم، تهران، انتشارات میزان.
    6. شیروی، عبدالحسین، (1398)، حقوق تجارت بین‌الملل، چاپ چهارم، تهران، انتشارات سمت.
    7. صادقی، محسن و سلیمان‌زاده، سمیرا، (1396)، «مقایسه ابعاد حقوقی اعتبارات اسنادی و تعهد پرداخت بانکی»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دوره 47، شماره 4، صفحات 647 تا 666.
    8. فتحی پور، علی، (1369)، «ضمانت در معاملات بین‌المللی»، مجله حقوقی، شماره 13، صفحات 129 تا 182.
    9. قربانیان، حسین، (1394)، حقوق اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی، چاپ اول، انتشارات قانون و قلم.
    10. کاتوزبان، ناصر، (1396)، اعمال حقوقی(قرارداد-ایقاع)، چاپ بیست و یک، تهران، شرکت سهامی انتشار.
    11. کاتوزیان، ناصر، (1387)، قواعد عمومی ایقاع، چاپ چهارم، تهران، انتشارات میزان.
    12. لنگریج، رینهارد، (1390)، اعتبارات اسنادی در حقوق تجارت بین‌الملل، ترجمه سعید حسنی، چاپ دوم، تهران، انتشارات میزان.
    13. مافی، همایون و محسن‌زاده، احمدعلی، (1394)،« مقایسه اعتبارات اسنادی تجاری و تضمینی در حقوق تجارت بین‌الملل»، مطالعات حقوقی تطبیقی، دوره 6، شماره 1، صفحات 301 تا 323.
    14. مسعودی، علیرضا، (1391)، ضمانت‌نامه‌های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین‌الملل، چاپ دوم، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش.