سازمان ثبت اسناد و املاک و رابطه آن با استقلال قوه قضاییه

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسنده

دانشجوی دکتری،گروه حقوق عمومی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه آزاد شیراز، ایران

10.22034/law.2021.522928.1037

چکیده

در کشور ما سازمان ثبت اسناد و املاک، وابسته به قوه مستقل قضائیه است. این امر سبب اختلاف نظرها و پیشنهادهایی در خصوص تغییر جایگاه سازمان ثبت اسناد و املاک در ساختارحاکمیت و قوای سه گانه شده است و این پرسش را مطرح می‌سازد که چه عواملی سبب می‌شود تا سازمان ثبت اسناد و املاک کشور را بخش منفک یا لاینفکی از قوه قضائیه، محسوب بداریم واین امرچه تأثیری در استقلال دستگاه قضا و نیز عملکرد سازمان ثبت به جا خواهد گذاشت. این پژوهش با روش توصیفی- تحلیلی و با تمرکز بر مطالعه وظایف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و امور دارای ماهیت قضائی به این نتیجه دست یافته است که با توجه به ماهیت وظایف و اختیارات گوناگون تشکیلات درونی سازمان ثبت اسناد و املاک، انتزاع ادارات اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا به ساختار قوه قضائیه، انتزاع ادارات ثبت املاک به عنوان قسمتی از قوه مقننه، انتزاع دفاتر اسناد رسمی، دفاتر ازدواج و طلاق و ثبت شرکت‌ها به قوه مجریه و الحاق ثبت اختراعات و مالکیت صنعتی به اداره ثبت احوال در راستای مصلحت استقلال قضائی و مبانی قانونی است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Organization of Registrations of Deeds and Real Estate and its relationship with the independence of the judiciary

نویسنده [English]

  • moorbakhsh riAHY
Ph.D. Student, Department of Public Law, Faculty of Law and Political Science, University of Azad of Shiraz, Iran.
چکیده [English]

In our country, the Organization of Registration of Deeds and Real Estates is affiliated with the independent judiciary. This has led to disagreements and suggestions about changing the position of the Organization of Registration of Deeds and Real Estates in the structure of the government and the three powers, and raises the question of what factors cause that organization to be a separate or integral part of the judiciary, and what effect will this issue have on the independence of the judiciary as well as the performance of the Registration Organization? This study has reached the conclusion, using a descriptive - analytical method, focusing on the study of the duties of the Organization and matters of a judicial nature, that in the light of the nature of the various duties and powers of the departments of the Organization, the separation of enforceable official documents departments to the structure of the judiciary, separation of real estate registries as part of the legislature, Separation of notaries, marriage and divorce offices and registration of companies to the executive branch, and annexation of patents and industrial property to the Civil Registry Office, are in line with judicial independence and legal principles.

کلیدواژه‌ها [English]

  • enforcement of documents
  • registration of real estate
  • registration of documents
  • registration of companies
  • registration organization
  • the judiciary

مقدمه

قانون اساسی مشروطیت اصل تفکیک قوا را به رسمیت شناخته بود و سازمان ثبت اسناد و املاک تحت اختیار وزارت عدلیه و بعداً با نام وزارت دادگستری اداره می‌شد اما عملاً استقلال قوه قضائیه در ایران جدی نبود. یعنی «عملاً وزیر دادگستری به عنوان مقامی سیاسی، مدیریت قوه قضائیه را برعهده داشت که در منافات با استقلال‌قضائی محسوب می‌شد» (امیری و ویژه، 1393 :8). پس از انقلاب اما قوه قضائیه پا به عرصه وجود گذاشت به‌طوری که می‌توان علی‌الظاهر آن را یکی از معدود قوای مستقل در نظام‌های تفکیک قوا در دنیا به شمار آورد. لیکن بدون توجه به ساختارماهیتی سازمان ثبت اسناد و املاک و بدون تدقیق درماهیت اختیارات وزارت دادگستری سابق، این سازمان در ذیل قوه قضائیه قرارگرفت در حالی که بسیاری از فعالیت‌های سازمان ثبت اسناد و املاک فاقد ماهیت قضائی است و با اصل استقلال قضائی منافات دارد. از این روی، دولت و مجلس بارها بر آن شده‌اند تا برای انتزاع سازمان ثبت از قوه قضائیه وارد عمل شوند. شورای نگهبان در سال 1371 طی نامه 309-3/2/1371 در واکنش به درخواست نمایندگان مجلس، اما نوشت که با استناد به اصل 160 قانون اساسی حدود اختیارات وزیردادگستری تعیین گردیده و به موجب قانون عادی نمی‌توان اختیار دیگری به او داد. دولت در سال1396 تلاش کرد این سازمان را به وزارت کشور ملحق سازد ولی این مقصود نیز حاصل نگردید. این بحث در فضای سیاسی و مطبوعاتی کشور هر از گاهی مطرح می‌گردد ولی قوه قضائیه، همچنان مخالفت می‌کند. دولت بر این مدعا می‌باشد که ماهیت عملکردی سازمان ثبت، اجرایی است و لذا قوه قضائیه بایستی از مسئولیت‌های غیرقضائی و نامربوط دست بردارد. قوه قضائیه اما به وظایف سازمان ثبت و استقلال قوه قضائیه استناد می‌ورزد. در این اثنا مقننه، هیچگاه مدعی الحاق بخشی از این سازمان نبوده بلکه گاهی از موضع مجریه و گاهی از قضائیه دفاع کرده است. اکنون این سؤال مطرح می‌باشد که چه عواملی سبب می‌شود تا سازمان ثبت اسناد و املاک را بخش منفک یا جزء لاینفک قوه قضائیه، محسوب کنیم و این امر چه تأثیری در استقلال دستگاه قضا و عملکرد سازمان ثبت خواهد داشت. این پژوهش با روش تحلیلی- توصیفی ماهیت وظایف سازمان ثبت اسناد و املاک، این فرضیه را به اثبات می‌رساند که عدم انتزاع یکپارچه این سازمان از قوه قضائیه و نیز انتزاع یکپارچه آن از قضائیه به مجریه، با وظایف ذاتی تشکیلات درونی سازمان ثبت اسناد و املاک، همخوانی نداشته بلکه به شرح آتی در این مقاله، ادارات این سازمان، به اقتضای ماهیت وظایف، قابلیت الحاق به هرسه قوه را دارا می‌باشد و این از جنبه‌های نوآوری پژوهش محسوب است. بنابراین ضرورت انجام تحقیق به مراعات اصل تفکیک قوا، کوچک سازی قوه قضائیه، حفظ اقتدار و پاسخگویی، کاهش بار مسئولیت غیرقضائی، تمرکز امور دارای ماهیت قضائی در ذیل قوه قضائیه، حمایت کارآمد از نظام ثبت املاک و اموال غیرمنقول، ساماندهی مؤثر و رونق ثبت رسمی اسناد بر می‌گردد. راجع به پیشینه تحقیق باید گفت که منبع مستقلی در راستای فرضیه و نتایج این تحقیق در دست نیست.

1. استقلال قوه قضائیه

ارزیابی استقلال قوه قضائیه، قبل از هر چیز منوط به تشخیص امور قضائی و تفاوت آن از امور قضاوتی است.

1-1- امور قضائی

 قضا و قضاوت رابطه عموم و خصوص مطلق است. هر امر قضائی، قضاوتی است ولی هرقضاوتی، امورقضائی نیست. مثل اینکه هرآهنی فلز است اما هر فلزی آهن نمی‌باشد. برای درک استقلال قوه قضائیه، پرداختن به دیگر مفاهیم وابسته، نظیر استقلال قضائی، استقلال قاضی، امور دارای ماهیت قضائی ضرورت دارد.

1-1-1- استقلال قضائی

متون قانون اساسی، بدون آنکه تعریفی از استقلال قضایی ارائه دهند، بر لزوم رعایت استقلال قضائی تأکید کرده‌اند. در بین صاحب‌نظران نیز در مورد تعریف استقلال قضائی اتفاق نظری وجود ندارد (امیری و ویژه، 1393: 3). ولی می‌توان گفت استقلال قضائی بر دو نوع شکلی و ماهوی است. استقلال شکلی، به مفهوم استقلال تشکیلات قضائی از سایر قواست. استقلال شکلی، خود متضمن استقلال درون سازمانی و استقلال برون سازمانی است. مفهوم برون سازمانی درجمله پیشین توضیح داده شد اما استقلال شکلی درون سازمانی به این مفهوم است که نهادهای درون دستگاه قضا تحت نفوذ تشکیلات سیاسی وحکومتی نمی‌باشد.استقلال ماهوی به معنای بی‌طرف بودن و خالی از ذهن بودن تشکیلات قضا از عملکرد سیاسی وحکومتی است و خود نیز بر دوگونه است؛ استقلال ماهوی برون سازمانی یعنی استقلال تشکیلات قضائی از اوامر سیاسی (مثل اطاعت از اوامر یک جناح سیاسی) و استقلال ماهوی درون سازمانی عبارت از همان بی‌طرف بودن قضات و سایر عوامل قضائی است. البته اختیارات گسترده به بهانه استقلال به معنای خودمختاری بوده و این ضد اصول حاکمیت قانون، تفکیک قوا و اصل شفافیت و پاسخگویی است. «برمبنای فرمول کلیتگارد، فساد اداری معادل مجموع قدرت و انحصار، منهای پاسخگویی و شفافیت است» (بهادری و بهرامزاده، 1392: 46).

1-1-2- استقلال قاضی

استقلال قضات، متضمن سه مقوله است؛ 1.عدم وابستگی به نظام سلسله مراتب اداری. 2. بی‌طرف بودن نسبت به اطراف دعوی به این معنا که او نه بر گزیده اشخاص خصوصی است و نه حافظ منافع دولت است. وظیفه قاضی حل اختلاف مردم با مردم و اختلاف مردم با دولت است.حل اختلاف دولت با دولت وظیفه قاضی دادگستری نیست زیرا دولت یک شخصیت حقوقی مستقل است و مفهوم واقعی اطراف دعوی را ندارد. یعنی دو طرف دعوی، خود دولت و به عبارتی یک شخص واحد است. 3. استقلال در استنکاف از اجرای قوانین یک طرفه و ظالمانه. لازمه استقلال قضات از نظام سلسله مراتب اداری و بی‌طرفی نسبت به اطراف دعوی، «مصونیت شغلی قاضی، مصونیت مدنی قاضی و روش شایسته انتخاب قاضی است» (امیری و ویژه، 1393: 6-7). ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻗﻀﺎت ﺗﻮﺳﻂ ﯾﮑﯽ از ﻃﺮﻓﯿﻦ دادرسی امکان برگزاری محاکمات بی‌طرفانه را با تردید مواجه می‌کند و ﻣﻘﺼﻮد از آزادی رأی ﻗﺎﺿﯽ اﯾﻦ اﺳﺖ ﮐﻪ از ﻃﺮف دوﻟﺖ ﻣأﻣﻮر ﻧﺒﺎﺷﺪ ﮐﻪ اﮔﺮ ﭼﻨﯿﻦ ﺑﺎﺷﺪ ﻗﻄﻌآً ﺑﺎﯾﺪ ﺗﻤﺎﯾﻼت دوﻟﺖ را ﻣﻠﺤﻮظ دارد و وﻗﺘﯽ ﻗﺎﺿﯽ ﻣﻼﺣﻈﻪ ﮐﺎر باﺷﺪ و ﺟﺎﻧبداری دوﻟﺖ را کند، ﻣﺴﻠﻤآً رﻋﺎﯾﺖ ﺣﻖ و ﻋﺪاﻟﺖ نمی‌ﺷﻮد و لذا اﺳﺘﻘﻼل ﻗﺎﺿﯽ اﯾﺠﺎب می‌کند ﮐﻪ اﻣﺮ ﺗﺮﻓﯿﻊ ﺑﻪ ﻧﻈﺮمقام‌های بالادست ﻧﺒﺎﺷﺪ زﯾﺮا در ﻏﯿﺮ اﯾﻦ ﺻﻮرت، ﻗﺎﺿﯽ ﻫمواره ازﻋﺪم تأیید درخواست خود بیمناک است (شاملو و محمدی، 1390 :96 و 118- 119). همچنین استقلال ﺷﺨﺺ دادرس، آزادی دادرس از ﻓﺸﺎرﻫﺎی ﺑﻴﺮوﻧﻲ، ﺟﺪا از ﻣﻨﺒﻊ آن اﺳﺖ؛ ﻳﻌﻨﻲ اﺳﺘﻘﻼل در ﺑﺮاﺑﺮ ﺧﻮﻳﺸﺎن، دوﺳﺘﺎن، طرف ﻫﺎی دﻋـﻮا، ﺻﺎﺣﺒﺎن ﻗﺪرت، اﻓﻜﺎرﻋﻤﻮﻣﻲ، ﻫﻤﻜﺎران و ﻛﺴﺎﻧﻲ ﻛﻪ ﻣﺪﻳﺮﻳﺖ ﻧﻈﺎم ﻗﻀﺎﻳﻲ را در دﺳﺖ دارند (رجبی و کریمیان ، 1389: 79).

به منظورحفظ استقلال در اجرای قوانین نامناسب، بر اساس نظام قضاوت در اسلام، قاضی بایستی از شرایط عدیده‌ای از جمله تبحر در علم کلام، اصول، صرف و نحو، فلسفه و منطق فقهی- دینی و به‌ویژه حقوق عرفی برخوردار باشد. « در شرع اسلام بنا به قول مشهور، قاضی باید دارای 27 صفت باشد که 12 صفت آن واجب است. از جمله مرد بودن، عادل بودن و داشتن اجتهاد» (قربانی و موحدی، 1392: 323). همچنین داشتن حافظه قوی و عدالت و تدین به مذهب شیعه و نیز بهره مندی از بیت‌المال به قدر نیاز ازجمله شرایطی است که برای استقلال قاضی مسلمان در نظر گرفته شده است.

از منظر این مقاله، برای تشخیص امور دارای ماهیت قضائی از امور غیرقضائی، می‌توان معیارهای زیر را به کار گرفت.

الف) دعوی فاقد منشأ شغلی باشد. دعاوی که منشأ شغلی و اداری و انتظامی دارند اولاً به اقتضای شغل، حادث می‌شوند. یعنی اگر شغل اداری (الف) وجود نداشته باشد، اختلاف (ب) بوجود نمی‌آید. مثل توهین شغلی که به اقتضای نظام سلسله مراتب اداری بوجود می‌آید ولی توهینی که به مناسبت شغل صورت نمی‌گیرد، در صلاحیت دادگاه‌های عمومی است. ثانیاً اثر دعوی به نظم عمومی جامعه تسری نمی‌یابد بلکه به کارکنان اداری یک اداره یا بعضاً همان شغل محدود می‌شود.چه ممکن است اگر مستخدمی به دلیل ایجاد نارضایتی در ارباب رجوع، متخلف اداری شناخته شود، نتوان این تخلف را در شغل دیگری مثل نگهبانی در دکل‌های نفتی که با اربابان رجوع سروکاری ندارد، مانعی جدی دانست زیرا به اقتضای یک شغل خاص چنین تخلفی حادث شده و در شغل دیگر امکان ظهورآن، به ندرت پیدا می‌شود. ثالثاً کم اهمیت هستند زیرا ریشه شغلی و انضباطی دارند.

ب) دعوی راجع به امور کیفری باشد. هرگونه دعاوی که واجد جنبه کیفری باشد حتی اگر ریشه شغلی داشته باشد (نظیر اختلاس) جزو امور دارای ماهیت قضائی و در صلاحیت دادگاه عمومی است زیرا در دعوی کیفری، آثار جرم به کل جامعه بر می‌گردد و نه به شغل یا اداره خاصی.

پ) دعوی عام‌الشمول باشد. به این معنا که از یک‌طرف اختلاف حاصله در مورد عموم و آحاد جامعه محتمل‌الوقوع باشد نظیر اختلافات ارثی، نکاح، زوجیت و مطالبه وجه چک (حقوقی)، از طرف دیگرشامل اشخاص حقیقی وحقوقی (حقوق عمومی و حقوق خصوصی) می‌گردد. ت). امور از نوع ترافعی یعنی در مقام حل اختلاف و رفع تعارض دو حق و تخاصم بین دو شخص باشد. این تعارض ممکن است بین دو شخص یا بین اشخاص و دولت باشد.پس « هر کجا دادگاه فصل خصومت می‌کند تصمیم او حکم ترافعی است یعنی تصمیمات قضاوتی در امور ترافعی گرفته می‌شوند» (شمس، 1387 : 133). به طور مثال اگر وراث در میزان ارث اختلاف نداشته باشند خارج از نوع ترافعی است ولی چنانچه نیاز به حل اختلاف و رفع خصومت بین دو حق ناشی از توارث باشد ماهیت ترافعی داشته و می‌بایست در صلاحیت دادگاه عمومی قرار گیرد.

ث) امور از نوع شرعی باشد. مسائل شرعی در حیطه تخصص قضات شرعی است.

چ) درامور دارای ماهیت قضائی، اصل بر تساوی منافع طرفین در نزد قاضی است ولو آنکه یک طرف، دولت باشد. به عبارتی منافع عمومی برمنافع خصوصی حاکم نیست و اصل بر بی‌طرفی قاضی است. «دولت و افراد در نزد قاضی مساوی می‌باشند زیرا قوه قضائیه ملجأ مردم در برابر قوه مجریه است» (خلعتبری، 1336: 92-93). درحقیقت «قاضی که به بخشنامه گوش دهد قاضی سلب شخصیت شده‌ای است و دیگر صلاحیت قضاوت ندارد» (کاتوزیان، 1384 : 289) و چنین وضعی مخالف قانون اساسی و اصل عدالت است (خلعتبری، 1336: 92-93).

1-2- امور قضاوتی (شبه قضائی)

الف) در امور قضاوتی، اصل تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی حاکم است. در امور قضاوتی که بهتر است آنرا قضاوت‌های اداری (شبه قضائی) بنامیم، ماهیت قضاوت، نوعاً خدمت به عموم محسوب است و « اگر بنا باشد قضاوتی که به نفع دولت می‌شود، خدمت به عموم محسوب گردد، درآن صورت حقوق افراد در مقابل دستگاه‌های اداری متزلزل خواهد بود (خلعتبری، 1336: 92-93). به عبارتی مراجع قضاوتی اداری وامدار پاسداری از بخشنامه‌ها و منافع دولتی می‌باشند. بنابراین اصل وفاداری قضاوت کننده اداری به اداره، مخالف اصل بی‌طرفی او خواهد بود. لذا اصولاً حضور قاضی دادگستری در مراجع شبه قضائی محل تأمل است.

ب) ﻣﻄﺎﺑﻖ اﺻﻞ 170 ﻗﺎﻧﻮن اﺳﺎﺳﯽ؛ ﻗﻀﺎت مکلفند از اﺟﺮای مقررات دوﻟﺘﯽ ﻣﺨﺎﻟﻒ ﺑﺎ ﻗﻮاﻧﯿﻦ (در حقیقت مخالف عدالت و حقوق مردم) ﺧﻮدداری کنند اما قضاوت کنندگان اداری مکلفند آنها را مبنا قرار دهند.

 پ) مراجع قضاوتی اداری پای بند اصل سلسله مراتب هستند، در صورتی که قاضی تابع این اصل نبوده و اصل مذکور، ضامن استقلال اوست.

ت) قاضی شغل دیگری ندارد ولی اعضای مراجع قضاوتی اداری، عضو همان اداره‌اند.

ث) اعضای مراجع قضاوتی اداری ممکن است برخلاف قضات، تخصص و صلاحیت کافی برای امر قضاوت نداشته باشند.

چ) حوایج مالی اعضای مراجع قضاوتی اداری چندان مورد توجه نیست.

ج) اگر قاضی اشتباه کند طبق اصل 171مسئول جبران خسارت، خود دولت است اما در قضاوت‌های اداری این اصل حاکم نمی‌باشد.

ح) مخاطبان قاضی می‌تواند تک تک افراد جامعه باشد اما در قضاوت اداری، مخاطبان معمولاً کارمندان اداری هستند.

خ) صفات شخصی که برای گزینش قضات در قانون معین شده برای قضاوت کنندگان اداری وجود ندارد.

 د) در امور قضاوتی، قاضی اداری در مقام حل اختلاف و رفع تزاحم دو منفعت اقدام می‌کند نه تعارض دو حق. رفع تزاحم منافع اداری با منافع اشخاص.

بنابراین همه این شرایط و ضوابط نشان می‌دهد که استقلال قوه قضائیه زمانی معنادار می‌شود که امور دارای ماهیت قضائی از امور دارای ماهیت غیرقضائی (خدمات عمومی اداری)، مراجع قضاوتی قضائی (قاضی) از مراجع قضاوتی اداری و تشکیلات غیر قضائی از تشکیلات قضائی منفک شود.

2- سازمان ثبت اسناد و املاک

سازمان ثبت اسناد و املاک سازمانی گسترده است و مهم‌ترین تشکیلات آن 1. ادارات ثبت املاک 2. ادارات ثبت اسناد (دفاتر اسناد رسمی)3. ادارات ثبت شرکت‌ها و مالکیت صنعتی 4. ادارات اجرای اسناد رسمی (لازم‌الاجرا) می‌باشد.

2-1- ادارات ثبت املاک

مفاهیم سه گانه حق ملک، حق مالک، حق مالکیت (رابطه ملک با مالک)، جایگاه حقوقی ادارات ثبت املاک را روشن می‌سازد

2-1-1- حق ملک

حقوق افراد، نظم عمومی و مصالح دولت، ایجاب می‌کند تا با آسان سازی و اجباری نمودن ثبت ملک و پیشگیری از بروز اختلاف در معاملات بعدی، صاحب ملک بدون توسل به مراجع دادگستری و بدون پرداخت هزینه دادرسی و اتلاف وقت و بی‌آنکه ترسی بابت از دست دادن حق قانونی و شرعی ملک داشته باشد، تنها با مراجعه در نزد کاتبان عادل (مأموران رسمی، بی‌طرف ومستقل ثبت) ملک خود را به ثبت برساند (سوره بقره آیه282) و کار را به قضات واگذار نکند (سوره بقره آیه188). بدیهی است این امر از یک طرف باعث رونق معاملات و گردش پول در نظام اقتصادی کشور می‌شود و با دسترسی به میزان املاک و امکان وضع مالیات شفاف و عادلانه، عوایدش نصیب دولت می‌گردد، از طرف دیگر از بروز منازعات و معاملات معارض جلوگیری می‌کند. جلوگیری از معاملات پنهانی، کاهش تقلب و کلاهبرداری ملکی، جلوگیری از منازعات حقوقی، کسب اطلاع موثق از وضعیت معاملات بعدی راجع به ملک از قبیل رهن، وثیقه، اجاره، توقیف، بازداشت، بیمه، ذمه، ارتفاق، انتفاع، انتقال، مطلق، مشاع، عوارض، تعارض، محدودیت، ممنوعیت، تعهد، تجمیع، اصلاح، افراز، تغییر، تفکیک، تجاری، مسکونی، زراعی، آموزشی، متراژ، مساحت، حدود اربعه تنها بخشی از فواید پرشمار ضرورت ثبت ملک محسوب می‌گردد. به همین جهت «امروزه تئوری استقلال ثبت ملک مطرح گردیده اﺳﺖ» (ﻃﺒﺎﻃﺒﺎﺋﻲ ﺣﺼﺎری، 1394 : 317).

از سوی دیگر، نظامی که برای تثبیت وضعیت ملک، مسیری برخلاف روند پیشگیری و صلح ابتدایی و فرهنگ دموکراسی طی می‌کند و حق را با جدال و قال و مقال و مراجعه به دادگستری مطالبه می‌کند، به مالکیت خصوصی و مصلحت جامعه توجهی ندارد. به‌طور مثال درباره «آسیب به مالکیت خصوصی، فردوست درخاطرات خود به ارجاع3750 پرونده سوء استفاده کلان از سال1350 تا 1357 به دادگستری اشاره می‌کند که بدون هیچ پیشرفتی بایگانی شدند» (سرخه دهی و دیگران، 1396: 43). هر ساله نیز درکشورهای درحال توسعه میلیون‌ها دلار صرف فعالیت‌های مربوط به ثبت ملک ومساحی زمین از طریق سلسله عکس‌های هوایی می‌شود اما این تلاش‌ها در حل مشکلات اساسی مردم قاصر مانده‌اند زیرا بعد از ثبت ملک، در انتقالات بعدی به‌طور رسمی مستند نمی‌شوند و به حالت ملک غیر رسمی رجعت می‌کنند به گونه‌ای که براساس آمار کلی در این کشورها نود درصد املاک روستایی و پنجاه در صد املاک شهری به‌طور رسمی مستند نیستند و در نتیجه مورد حمایت دولت قرار نمی‌گیرند (صابر، طباطبایی حصاری، 1390 : 119).

بنابراین برخلاف نظام تثبیت حق (نظام ثبت اجباری ملک) که در صلاحیت مراجع غیرقضائی است، نظام کاشف حق، نظام مرافعه و درگیری است و صلاحیت آن دراختیار قوه قضائیه می‌باشد. لذا « وقتی از ثبت ملک بحث می‌شود، مقصود، ثبت نمودن و مستند ساختن حقوق مترتب بر آن است نه [فقط] خود ملک» (السان، 1385 : 57). لیکن متأسفانه در ایران، استقرار ﻧﻈﺎم ﻏﻴﺮ رﺳﻤﻲ ملک در کنار نظام ثبت رسمی، نه تنها ضمانت اجرایی آن را به بن بست می‌کشاند بلکه مشکلاتی را برای دولت و مردم فراهم می‌سازد که ریشه آن در قوانین دوگانه شرعی- عرفی و برداشت غلط از نظام تثبیت حق و رابطه آن با استقلال قضائی است. « قوانین نامطمئن و غیرقابل قبول ثبت املاک و عدم توانایی لازم در ارائه خدمات ثبتی از عوامل ایجاد فقر در جامعه محسوب می‌شود» (خداوردی داریان، 1386 :93-94). به همین جهت در ایران، اسناد عادی ملک، از یک طرف ارزش ورود به چرخه اقتصاد را پیدا نمی‌کند و مایه‏ زیان‏ جامعه می‌شود که این اسناد را نمی‌توان برای بازداشت یا وثیقه افراد یا در رهن بانک و سایر مزایای دیگر مورد استفاده قرار داد. از طرف دیگر اسناد عادی ضمانت شرعی دارند. این در حالی است که بر اساس اصل 44 قانون اساسی، مالکیت بایستی موجب‏ رشد و توسعه‏ اقتصادی‏ کشور گردد و مایه‏ زیان‏ جامعه‏ نگردد.

2-1-2- حق مالک

ماده 22 قانون ثبت می‌گوید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او در دفتر املاک به ثبت رسیده، مالک خواهد شناخت. نظر برخی این است که «اصطلاح دولت اشاره دارد به ادارات ثبت اسناد و املاک به نمایندگی از قوه قضائیه » (میرزایی، 1385 : 80). برخی دیگر را اعتقاد بر این است که «منظور از دولت، قوای سه گانه است» (شهری، 1388 :95). این مقاله به شرح زیر نشان می‌دهد منظور از دولت، مقننه است و نه قضائیه و مجریه.

الف) می‌دانیم این فقط قانون یا همان مقننه است که صلاحیت دارد کسی را شرعاً و قانوناً مالک بشناسد یا نه. لذا قانونگذار، هشت مرحله ثبت ملک یعنی اعلان انتشار آگهی عمومی، نشرآگهی مقدماتی، تعیین پلاک و شماره برای ملک‌، توزیع اظهارنامه بین مالکین‌، تکمیل فرم‌ اظهارنامه وعودت آن به اداره ثبت‌، انتشارآگهی نوبتی‌، انجام آگهی‌تحدید حدود، عملیات تحدید حدود را پیش‌بینی کرده که دادگاه‌ها رأساً حق مداخله و ابطال سند طی این مراحل را ندارند. این عدم حق مداخله به چند دلیل است. اولاً قانونگذار، مأموران خاصی مثل نقشه برداران، نمایندگان و مدیران ثبتی برای این کار تعیین نموده که وظایف شان از صلاحیت قضات، خارج است. ثانیاً ابزار و تکنولوژی دقیقی مثل ابزارحدنگار (کاداستر) برای مکان یابی دقیق موقعیت ملک، در اختیار این مأموران رسمی است که در اختیار قضات نمی‌باشد. ثالثاً درعملیات ثبت ملک، هیئت‌هایی بنام هیئت حل اختلاف و هیئت نظارت پیش‌بینی گردیده تا حقی از مالکان تضییع نشود که البته هیئت حل اختلاف که در واقع بهتر است آن را «هیئت ما قبل اختلاف» نامید، ماهیت کارش غیرقضائی است و قاضی آن عضوی تشریفاتی و غیر مرتبط می‌باشد. اغلب موارد ارجاعی به هیئت نظارت، هم ماهیت قضائی ندارد (مثل اشتباهاتی که درجریان ثبت ملک صورت می‌گیرد) درحالی که ترکیب این هیئت، قضائی است (دو عضو اصلی هیئت، اجباراً قاضی و عضو علی‌البدل نیز می‌تواند قاضی باشد). حضور قاضی در این دو هیئت به دلایل زیر نیز موجه نمی‌باشد. اولاً چنانچه شرح آن گذشت، امورقضائی متفاوت از امور قضاوتی است و این هیئت‌ها ماهیت شبه قضائی دارند. ثانیاً این هیئت‌ها اصولاً به اختلافات ملکی رسیدگی نمی‌کنند بلکه با ارسال استعلام به برخی ادارات و بررسی شکلی پرونده متقاضی، به درخواست ثبت ملک ترتیب اثرمی دهند که ارتباطی با حل اختلاف پیدا نمی‌کند. ثالثاً قابل توجیه نیست که این هیئت‌ها در هنگام ثبت اولیه ملک، به اختلافات رسیدگی کنند و پس از ثبت ملک، دادگاه‌ها نیز به اختلافات رسیدگی نمایند. لذا این ترکیب نابجا معلول انتقال اختیارات وزارت عدلیه سابق به تشکیلات کنونی قوه قضائیه، آن هم بدون توجه به ساختار و ماهیت نظام ثبتی است. به‌طور مثال در قانون ثبت 1302آمده بود که کلیه مستخدمین ثبت اسناد باید دارای همان شرایطی باشند که مطابق قانون موقتی اصول تشکیلات عدلیه برای قضاوت و یا مستخدمین هم رتبه آنها معین شده است

ب) براساس ماده 16 قانون ثبت هرکس نسبت به ملک مورد ثبت اعتراضی داشته باشد، باید از تاریخ نشر اولین اعلان نوبتی تا ۹۰ روز اعتراض نماید و بر مبنای ماده 24 این قانون، پس از انقضای مدت اعتراض، دعوای این که در ضمن جریان ثبت، تضییع حقی از کسی شده، پذیرفته نخواهد شد. نه به عنوان قیمت نه به هیچ عنوان دیگر، خواه حقوقی باشد خواه جزایی. شورای نگهبان تاکنون مواد 16 و 24 را خلاف شرع تشخیص نداده است. همچنین «مطابق نظریه 10914/7 - 20/11/1380 اداره حقوقی دادگستری، چنانچه کسی مدعی مالکیت بر ملکی باشد که به استناد مبایعه نامه آن را تصاحب کرده است می‌بایست در مهلت مقرر در ماده16 قانون ثبت اعتراض دهد و گرنه طبق ماده 24 قانون ثبت، دعوی او به هیچ عنوان پذیرفته نمی‌شود. به‌علاوه در پاسخ به این سؤال که در مواردی که معترض ثبت، خارج از موعد قانونی اقدام به تقدیم دادخواست اعتراض نماید، تکلیف دادگاه در این خصوص چیست، آمده است که مستفاد از ماده 16 قانون ثبت و بند 11ماده 84 قانون آیین دادرسی در امور مدنی، قرار رد دعوی باید صادر گردد» (باختر، 1385 : 34). بنابراین «حتی اگر کسی به ناحق اما با رعایت کلیه ضوابط، ملکی را که متعلق به او نبوده است به نام خود ثبت کند و سند مالکیت بگیرد یا مدت اعتراضات منقضی شود، دیگر کسی به عنوان مالک حقیقی و واقعی نمی‌تواند درخواست ابطال تقاضای ثبت ملک او را بنماید و هیچ دعوایی در این خصوص مسموع نیست» (شهری، 1388 :131) و قوه قضائیه حق ابطال آن را نخواهد داشت چرا که نظریات شورای نگهبان، نیز حاکی از آن نیست که قضات می‌توانند بوسیله اسناد عادی، سند مالکیت رسمی را ابطال نمایند بلکه شورای نگهبان در آخرین نظریه خود (نظریه 4 /8 / 1395) هم که اعلام نموده است «مفاد مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت... خودبه‌خود ایرادی ندارد، اما مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت و نیز ماده ۴۸ آن که دلالت بر بی‌اعتبار دانستن اسناد عادی غیررسمی دارد، اطلاق آن در مورد سند عادی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر برصحت مفاد آنها باشد خلاف شرع و باطل است»، به معنای عدم ضمانت اجرای اسناد رسمی است و نه ابطال اسناد رسمی. به این ترتیب، قانونگذار، اختیار ابطال سند رسمی پس از اتمام عملیات ثبتی را هم از قوه قضائیه گرفته است. لذا منظور قانونگذار از دولت در ماده22، نمی‌تواند قوه قضائیه باشد زیرا دولت (اگر به معنای قوه قضائیه تلقی شود) بایستی چنین مالکیتی را به رسمیت بشناسد، در صورتی که این تنها دادگاه‌ها هستندکه مبادرت به ابطال اسناد مالکیت رسمی می‌کنند.

ت). مدعای اصلی قوه قضائیه این است که به‌عنوان یک قوه بی‌طرف، به اسناد مالکیت رسمی اعتبار کافی می‌بخشد. به‌طورمثال در ماده25 قانون ثبت آمده است «هرگاه اختلافی بین اشخاص و اداره ثبت واقع شود...». حال اگر اداره ثبت املاک، وابسته به قوه قضائیه باشد، درحقیقت این اختلاف بین تشکیلات درونی قوه یا بین قوه قضائیه با قوه دیگر است که بی‌طرف بودن قوه قضائیه در اینجا محل تأمل است.

ث) از منظر ماده 22، دولت به معنای قوه مجریه هم نخواهد بود زیرا مجریه بر اساس بسیاری از قوانین و مقررات، خود به‌عنوان طرف اختلاف در ایجاد سند مالکیت رسمی مطرح می‌باشد. قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت 1380 مقرر می‌دارد که دولت [مجریه] باید... برای آن دسته از اموال غیرمنقول در اختیار خود که فاقد سند رسمی می‌باشند، اقدام لازم به عمل آورده و چنانچه دولت در اراضی فاقد سند یا سابقه ثبتی احداث بنا نموده باشد، از طریق مقررات ثبتی درخواست صدور سند مالکیت به نام دولت صورت گیرد. به موجب ماده واحده قانون راجع به اراضی دولت و شهرداری‌ها و اوقاف و بانکها مصوب1335 هرگاه دولت یا شهرداری تشخیص دهد که‌...از طرف افراد یا اشخاص حقوقی نسبت به اراضی متعلق به دولت‌... تجاوز شده و بدون داشتن حق‌، آن اراضی‌... را ثبت کرده‌اند و بر اثر انقضای مدت اعتراض و یا به علت صدور سند مالکیت به نام متجاوز...، طرح دعوی در مراجع صلاحیت‌دار ممکن نیست‌...، موضوع در هیئتی... طرح خواهد شد. بر اساس ماده 11 قانون ثبت، باید اشخاص مذکور در ماده 32 (قوه مجریه و ادارات اوقاف) نسبت به املاک واقع در آن ناحیه به وسیله اظهارنامه درخواست ثبت نمایند. برمبنای آیین‌نامه مستند سازی... مصوب1382، وزارتخانه‌ها و...مؤظفند از طریق مقررات ثبتی مربوط، به عنوان تصرف درخواست صدور سند مالکیت در مورد اراضی تحت تصرف وزارتخانه‌ها... نمایند. قوه مجریه طبق ماده 25 قانون ثبت، هم اصولاً خود یکی از طرفین دعوی در درخواست ثبت تصرفات مالکانه است. لذا منظور از دولت، قوه مجریه هم نخواهد بود.

2-1-3- حق مالکیت

در رابطه بین ملک و مالک، تعیین دقیق حقوق مالکیت (چه کسی، کجا، چقدر ملک دارد) بسیار مهم است. به همین دلیل « قطعیت حق مالکیت ثبت شده بوسیله دولت حمایت می‌شود و اگر ثبت اشکالی داشته باشد و مالکیت را به درستی منعکس نکند، طرف خسارت دیده، تنها باید غرامت خود را از دولت بگیرد که به اصل بیمه از آن تعبیر شده است» (طباطبایی حصاری، 1389 : 229 به نقل از افسر روحی) ولی اکنون «غیبت حقوق مالکیت مطمئن در کشورهای توسعه نیافته موجب رواج اقتصاد غیررسمی شده است که تنها راه رهایی کشورهای فقیر از فقر، امنیت حقوق مالکیت می‌باشد» (سرخه دهی و دیگران ، 1396 : 34-37).

حقوق مالکیت یا حقوق ثبت املاک، از سنخ «حقوق صلح و پیشگیری» است و ارتباطی با ماهیت قضائی ندارد. در ثبت مالکیت معنوی (ثبت شرکت‌ها و مؤسسات) اصولاً اختلافی وجود ندارد بلکه ادارات ثبت شرکت‌ها یک شخصیت حقوقی را که با اراده سهامداران شکل گرفته به ثبت می‌رسانند و اگر بعداً اختلافی حاصل شود به دادگاه می‌روند. ثبت اختراعات هم اصولاً یک واقعه حقوقی است و دخالت قوه قضائیه درآن، محلی ندارد. حتی می‌توان گفت ثبت این واقعه همانند ثبت دیگر وقایع حقوقی (مثل فوت نامه و شناسنامه) در صلاحیت اداره ثبت احوال می‌باشد. البته برخی می‌نویسند «تلاش در راستای ایجاد صلح هر چند در برخی موارد از وظایف قضات نیز می‌باشد لیکن از وظایف ذاتی قضات نمی‌باشد» (جمشیدی و رستمی غازانی، 1392: 40). ولی نباید فراموش کرد که منظور از صلح در نزد قاضی، صلح پس از بروز اختلاف است نه صلح قبل از اختلاف. در نظام ثبتی، صلح به منظور جلوگیری از بروز اختلاف و به عبارتی، واکسینه ساختن برای پیشگیری اختلاف است. «تعریف عام پیشگیری عبارت است از هر اقدامی کیفری یا غیرکیفری که بوسیله سه قوه حاکمه در مملکت با هدف محدودکردن، مهارنمودن و پیشگیری انجام شود. تعریف خاص پیشگیری عبارت است از مجموعه تدابیر و اقدامات غیرکیفری با هدف مقابله با بزهکاری از طریق کاهش یا از بین بردن علل جرم زا یا اثرگذاری بر فرصت‌های پیش جنایی است» (ولیدی، 1385: 86). پیشگیری به معنای خاص، دارای اوصاف اختصاصی است.از دیدگاه گسن، جرم شناس فرانسوی، پیشگیری خاص، چهار ویژگی اختصاصی دارد. الف) هدف اصلی اقدام پیشگیرانه، تضمین پیشگیری از بزهکاری است. ب) اقدامات پیشگیرانه جنبه جمعی دارد و مخاطب آن کل جمعیت یا گروه می‌باشد. ج) اقدامات پیشگیرانه قبل از ارتکاب جرم باشد نه بعد از آن. د) اقدامات باید غیرکیفری باشد.چون اگر کیفری باشد، بعد از ارتکاب جرم است ودرحکم مجازات محسوب می‌شود و دیگر در تعریف پیشگیری نمی‌گنجد (توسلی، 1389: 96 به نقل از گسن ریموند؛ ترجمه مهدی کی نیا). یعنی« ﭘﯿﺸـﮕﯿﺮی از ﺟـﺮم در ﻣﻌﻨـﺎی ﺟﺮم ﺷﻨﺎﺳﺎﻧﻪ، ﻣﺎﻫﯿﺖ غیرکیفری دارد و ﺑﻪ اﻗﺪام ﻫﺎﯾﯽ ﻣﺎﻧﻨﺪ ﻓﻘﺮزداﯾﯽ، اﺷﺘﻐﺎل زاﯾﯽ و ﺗﻮﺳﻌﻪ آﻣﻮزش و ﭘﺮورش ﻧﯿﺎزﻣﻨﺪ اﺳـﺖ ﮐـﻪ اﺳﺎﺳـﺎً اﻧﺠـﺎم آنﻫـﺎ در دﺳـﺘﮕﺎه ﻗﻀـﺎﯾﯽ ﻣﻤﮑـﻦ ﻧﯿﺴـت. ﭘـﺲ، ﻫـﺪف ﻣﺆﺳﺴﺎن ﻗﺎﻧﻮن اﺳﺎﺳﯽ از واﮔﺬاری ﭘﯿﺸﮕﯿﺮی از ﺟﺮم ﺑﻪ ﻗﻮه ﻗﻀﺎئیه، ﺻﺮﻓﺎً اﺗﺨﺎذ ﺗﺪاﺑﯿﺮﮐﯿﻔﺮی در ﭼﺎرﭼﻮب ﻋﺪاﻟﺖ ﮐﯿﻔﺮی اﺳﺖ» (نیازپور، 1393: 101-102). بنابراین «پیشگیری از جرم، فاقد ماهیت قضائی است» (جمشیدی و رستمی غازانی، 1392: 49) وچنانچه می‌دانیم، ثبت املاک، ماهیتی غیر از پیشگیری ندارد.

 احیای حقوق عامه به‌عنوان وظیفه دیگر قوه قضائیه که در قانون اساسی پیش‌بینی است، نیز بی‌ارتباط با وظایف ثبتی می‌باشد. زیرا منظور از احیا، رجعت حیات دوباره به حق تضییع شده است. منظور از احیا، مواردی از قبیل رفع مزاحمت و تصرف عدوانی و خلع ید و ممانعت از حق و امثال آن می‌باشد که در صلاحیت ذاتی دادگاه‌های عمومی است. احیای حق، متفاوت از تثبیت حق است و مواد 22 و46 و47 و 48 قانون ثبت، مصداق تثبیت حق هستند و نه احیای حق. بنابراین از منظرحقوق مالکیت، ادارات ثبت املاک در ذیل قوه قضائیه قرار نمی‌گیرد.

2-2- ادارات ثبت اسناد (دفاتر رسمی اسناد)

سردفتری، دفتریاری، سند رسمی، مأمور رسمی چهار مفهوم بنیادین در تعیین جایگاه حقوقی ادارات ثبت اسناد به شمار می‌روند.

2-2-1- سردفتری

شناخت اینکه سردفتری، حرفه است، شغل است، صنف است، دولتی است، حاکمیتی است، عمومی غیردولتی است، خصوصی است، خصوصی با ماهیت عمومی است، برای تعیین جایگاه حقوقی آن ضرورت دارد و در مقاله مستقلی به آن پرداخته ایم اما وجه غالب آن در حقوق ما خصوصی و حرفه‌ای بودن آن است که مختصراً از چند منظر بحث می‌شود.

مستفاد از قانون اصلاح قانون نظام صنفی کشور1392، قانون سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران1383، لایحه استقلال کانون وکلا 1333و قانون کارشناسان رسمی1381 مختصات نظام حرفه‌ای عبارت است از استقلال در تعیین مرجع صدور پروانه، چگونگی گردش کار، تصویب مقررات، نحوه نظارت، بازرسی و رسیدگی به تخلفات. ولی مطابق قانون دفاتر رسمی 1354، تصویب مقررات داخلی، صدور پروانه و انتخاب سردفتر، رسیدگی به تخلفات، بازرسی و نظارت برسردفتران، در صلاحیت سازمان ثبت اسناد و املاک (به نمایندگی از قوه قضائیه) می‌باشد و نه در صلاحیت کانون سردفتران و دفتریاران به عنوان یک نهاد حرفه ای. لذا از این منظر بایستی از قوه قضائیه منفک شود.

مستفاد از ماده 5 قانون دفاتر 1354، هدف از تشکیل دفترخانه، رفع نیاز عمومی یعنی انجام خدمات عمومی است. «شورای دولتی فرانسه، مشاغل حرفه‌ای از جمله شغل سردفتری را هم دارای ماهیت خدمات عمومی می‌داند و به این ترتیب در حیطه فعالیت دادگاه اداری قرار داده است» (مؤذنی، 1393: 223). بنابراین بایستی میان ماهیت یک نهاد و دادگاه صالح حاکم بر آن تناسب وجود داشته باشد. دادگاه صالح ناظر بر دفتر رسمی اسناد در ایران، اداری است و ماهیت آن نیز ارائه خدمات عمومی است، پس ارتباطی با امور دارای ماهیت قضایی و قوه قضائیه ندارد.

طبق ماده22 قانون ثبت، تا زمانی انتقال ملک در دفتر املاک اداره ثبت املاک، به ثبت نرسد، مالکیت رسمی نیست ولی طبق ماده73 قانون ثبت، هرزمان که انتقال ملک دردفترسردفتر(اداره ثبت اسناد) به ثبت برسد، مالکیت رسمی است. بنابراین تعارض در اعتبار دفتر ثبت املاک و دفتر ثبت اسناد، مشهود است. برخی می‌نویسند «جهت اثبات مالکیت اشخاص نیازی به ثبت انتقال ملک در دفتر املاک نیست» (میرزایی، 1385: 143) ولی این مدعا خلاف منطوق و مفهوم ماده 22 می‌باشد. با سپردن امور ثبت اسناد به دولت (مجریه) و ثبت انتقال املاک به اداره ثبت املاک این تعارض نیز مرتفع می‌گردد. به هرحال ماهیت سردفتری هم ازسنخ حقوق صلح و پیشگیری و از نوع خدمات عمومی (نه خدمات قضائی) است و جایگاه آن، ذیل قوه قضائیه نخواهد بود.

2-2-2- دفتریاری

براساس قانون دفاتر اسناد رسمی1354، دفتریار سمت نمایندگی سازمان ثبت اسناد و املاک و همچنین معاونت دفترخانه را برعهده دارد. اکنون به رغم جمع دو عنوان نمایندگی و معاونت، در عمل نمی‌توان اختیارات با اهمیتی برای دفتریار قائل گردید. علت آن، جدایی وظایف ذاتی سازمان ثبت اسناد و املاک کنونی به‌عنوان یک ارگان حاکمیتی (در واقع، قوه قضائیه) و تشکیلات دفاتر رسمی اسناد به‌عنوان یک نهاد خصوصی متولی خدمات عمومی است. بنابراین از این حیث نیز نمی‌توان وابستگی معناداری میان قوه قضائیه و نهاد دفتریاری برقرار نمود.

 

 

2-2-3- سند رسمی - مأمور رسمی

سند رسمی و مأمور رسمی دو مفهوم بسیار مهم و درهم تنیده هستند ولی به شایستگی درک نشده‌اند. «به موجب قانون ثبت1988 انگلیس، هریک از اسناد ثبت شده در مراجع ثبتی، سند رسمی به حساب می‌آید» (السان، 1385 :66). طبق ماده 1317 قانون مدنی فرانسه، سند رسمی، سندی است که به وسیله مأموران رسمی که حق تنظیم سند در محل تحریر آن را مطابق تشریفات مقرر دارند تنظیم شده باشد (درویشی و محسنی، 1390 : 86). بر اساس ماده1287 قانون مدنی ایران سندی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأموران رسمی، در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، سند رسمی است. هیچکدام از این قوانین به تعریف دقیق سند رسمی و مأمور رسمی نپرداخته‌اند اما مفید این معنا هستتند که هر سندی که مأموران دولتی یا قضائی یا سیاسی تنظیم می‌کنند، سند رسمی نامیده نمی‌شود بلکه ممکن است عناوین دیگری به این گونه اسناد، قابل اطلاق باشد. مقصود دیگری که از این قوانین می‌توان دریافت، این است که مأمور رسمی، مأموری «بی طرف» است زیرا تعریف سند رسمی و مأمور رسمی وابسته به قوه خاصی نشده است.

 بی‌طرفی، نسبت به طرفین تنظیم سند معنا پیدا می‌کند. مأمور رسمی در صورتی تحت سلطه و انقیاد یکی از طرفین سند نباشد بی‌طرف خواهد بود. لذا این شخص بی‌طرف کسی نمی‌تواند باشد، جز یک شخص خصوصی به نام سردفتر. مفهوم دیگر بی‌طرفی عدم نظام سلسله مراتب اداری است، چه در غیر این صورت نمی‌تواند بی‌طرفی خود را حفظ کند و بایستی از اوامر مافوق تبعیت نماید.

از بی‌طرفی مأمور رسمی، پی می‌بریم که او صرفاً مبادرت به تنظیم «اعمال حقوقی» می‌کند و نه «وقایع حقوقی». زیرا اگر به حضور شخص بی‌طرفی نیاز باشد، لزوماً دو شخص دیگر به‌عنوان طرفین سند، ضرورت دارد و هرگاه دو طرف برای تنظیم یک سند حاضر شوند، مصداق اعمال حقوقی است. در وقایع حقوقی، یک طرف لازم است و نه دو طرف. مثلاً ثبت اختراع یک واقعه حقوقی است ولی در ثبت شرکت‌ها حداقل دو طرف (دو سهامدار) لازم است.

طرفین سند، چه قوای سه گانه، چه اشخاص خصوصی دیگر باشد، تفاوتی در بی‌طرف بودن مأمور رسمی حاصل نمی‌گرداند. فرق فارق سند رسمی و سند دولتی در همین است که در «سند دولتی»، لزوماً دو طرف برای تنطیم سند وجود ندارد تا دولت به‌عنوان شخص ثالث بی‌طرف، مبادرت به تنظیم سند کند، بلکه در کلیه اسناد دولتی معمولاً بیشتر از دو طرف وجود ندارد. یک طرف مکلف یا منتفع و یک طرف دیگر، خود دولت است. مثلاً در تنظیم سند شناسنامه یا گذرنامه یا مقاطعه کاری یا حکم کارگزینی، دو طرف، یکی به‌عنوان دولت و دیگری متقاضی وجود دارد. بنابراین، هر مأمور دولتی یا حتی ازجانب دولت، مأمور رسمی تلقی نمی‌شود. چه در این صورت، اسنادی که مراجع غیردولتی از قبیل دانشگاه آزاد یا دفاتر پیشخوان دولت یا پایانه‌های مسافربری یا بیمه‌ها و بانک‌های خصوصی تنظیم می‌کنند، نیز سندی رسمی خواهد بود. بخشنامه‌ها و آیین‌نامه‌ها و به‌طورکلی نظام‌نامه‌های دولتی نیز سند دولتی محسوب نمی‌شوند بلکه به «سند قانونی» معروفند و به همین دلیل این اسناد در نزد مأموران دفاتر رسمی اسناد، ثبت نمی‌گردند. به این ترتیب نمی‌توان گفت که منظور از سایر مأموران رسمی، تمامی مأموران اداری یا قضائی وسیاسی است بلکه مقصود از مأمور رسمی، مأموری «مستقل و بی‌طرف» است و به همین دلیل، سردفتر نمی‌تواند اسناد مربوط به خود و بستگان نزدیک را به ثبت برساند.

در شناخت مأمور رسمی می‌توان از یک قاعده حقوقی کمک گرفت. «برمبنای قاعده تفسیری(ejusdem generis) هرگاه در یک متن، عبارت خاص و عامی درکنار هم به‌کار رفته باشد، بایستی عبارت عام را در راستای مفهوم خاص تفسیرنمود. به طورمثال اگردر قانونی آمده باشد- سگ‌ها، گربه‌ها و سایر حیوانات- عبارت عام (سایرحیوانات) در راستای معنی خاص (سگ‌ها و گربه‌ها) به کار می‌رود زیرا معلوم است که قانون به- حیوانات اهلی- اشاره دارد نه حیوانات وحشی» (Brown ,1989 :30).بنابراین منظور از سایرمأموران رسمی، کسانی هستند که ویژگی‌های برشمرده بالا را برای مأمور رسمی دارند. در چنین وصفی، تنها می‌توان سران دفاتر رسمی ازدواج و طلاق را مشمول این تعریف دانست. زیرا سردفتر مذکور هم نسبت به اطراف سند، خواه رئیس حکومت باشد یا فردی معمولی، بی‌طرف است.

برای شناخت سند رسمی، علاوه بر ضرورت تبیین مفهوم مأمور رسمی، بایستی از اعتبار و ضرورت سند رسمی نیز سخن گفت. اعتباراسناد رسمی به منزله، «اعتبار برتر» نخواهد بود. چرا که اعتبار و صلاحیت مأمور رسمی(سردفتر)، بالاتر از صلاحیت مأمور قضائی (قاضی) و مأمور قانونی (قانونگذار) نیست. اگر سند رسمی در حدود صلاحیت مأمور رسمی و حتی بر طبق مقررات قانونی هم تنظیم شده باشد ولی بعد از تنظیم، مخالف ادله شرعی(مثل شهادت شهود) تشخیص داده شود، اعتبار خود را از دست خواهد داد. به همین دلیل، در ایران گاه اعتبار یک سند رسمی در برابر سند عادی ساقط می‌شود. بنابراین منظور از رسمیت سند رسمی، کسب یک «اعتبار ویژه» است نه اعتبار برتر. اعتبار ویژه به کم‌ترین اعتبار نیست و به معنای برترین اعتبار هم نمی‌باشد، زیرا سند اساسی مثل قانون اساسی، از برترین اعتبار برخوردار است و یا اعتبار اسناد تجاری از اعتبار اسناد عادی بالاتر، ولی از اعتبار اسناد رسمی کمتر است. «سند تجاری» نیز دارای برخی ویژگی‌ها (معرف طلب بودن، مرور زمان، مسئولیت تضامنی) هستند که بقیه اسناد معمولاً فاقد آنها می‌باشند. همچنین اعتبار «سندالکترونیکی» ممکن است از اعتبار سند رسمی بیشتر باشد.چنانچه می‌گویند امکان جعل در سند الکترونیکی کمتر از سند رسمی است.

اعتبار ویژه یا رسمیت سند رسمی، محدود به مواردی است. از جمله انکار و تردید نسبت به آن مسموع نیست وتمام محتویات و امضاهای آن مگر در مورد ادعای جعل، معتبر است. همچنین نسبت به ثالث معتبر است. علاوه بر موارد بالا، ادعای جعل نسبت به همه اسناد ممکن است در حالی که این ادعا در مورد سند قانونی (مثل قانون‌اساسی یا قوانین عادی) بی‌مورد می‌باشد. با این وجود سندقانونی ممکن است مشمول مرورزمان بشود یعنی مدت اعتبار قانون ممکن است محدود باشد در حالی که یکی از آثار سند رسمی یا سند تجاری این است که معمولاً مشمول مرور زمان نمی‌شوند و دارنده سند در هر زمان می‌تواند نسبت به آن ادعا کند. همچنین، «سند قضائی» پس از بروز اختلاف، درحالی که سند رسمی به منظور جلوگیری از بروز اختلاف، تنظیم می‌شود.

به این ترتیب می‌توان گفت تعریف و تقسیم قانون از سند، به رسمی و عادی و تقسیم اسناد رسمی به سند رسمی ثبتی و سند رسمی قانونی و غیره که در برخی کتب و مقالات حقوقی دیده می‌شود از جامعیت لازم برخوردار نمی‌باشد. از این رو بهتراست نام اسناد بر اساس ماهیت ذاتی آنها به کار گرفته شود. مثل سند اساسی (قانون اساسی و اعلامیه‌های حقوقی)، سند قانونی (قوانین ارگانیک و قوانین عادی)، سند اداری، سند قضائی، سند تجاری، سند الکترونیکی، سند مجازی، سند تاریخی، سند ملی، سند پزشکی، سند نظامی، سند عادی، سند رسمی.

با توصیفاتی که از مأمور رسمی و سند رسمی به‌عمل آمد، معلوم می‌گردد منظور از مأمور رسمی بی‌طرف، در ماده1287 قانون مدنی، بی‌طرفی مرسوم در استقلال قوه قضائیه نمی‌باشد و چون وظیفه مأمور رسمی ارائه خدمات عمومی اداری است، منظور از حدود صلاحیت مأمور رسمی و مطابقت اقدامات او با مقررات قانون، مطابقت قبل از بروز اختلاف است نه پس از آن و تنها نوع دوم مطابقت، در صلاحیت قوه قضائیه می‌باشد.

 همچنین امروزه منظور از ادارات ثبت اسناد، دفاتر رسمی اسناد کنونی است و بنابراین ماده اول قانون فعلی ثبت که مقرر می‌دارد در هرحوزه ابتدایی (حوزه قضائی) یک اداره ثبت اسناد و املاک تاسیس می‌شود، در حقیقت به منزله به تأخیر انداختن ثبت اسناد و املاک مردم به تشکیل دادگاه است، در حالی که به بیان ماده 81 قانون ثبت، تأسیس دفاتر اسناد رسمی موکول به تأسیس دادگاه نیست و ارتباط منطقی بین تشکیل دادگاه و تشکیل ادارات ثبت املاک و دفاتر رسمی اسناد وجود ندارد. موکول نمودن خدمات ثبت اسناد و املاک مردم به تشخیص رئیس قوه قضائیه نیز خلاف مفهوم ارائه خدمات عمومی است و به‌طورکلی مبانی استدلال وابستگی دفاتر رسمی اسناد به قوه قضائیه، ضعیف است.

3- ثبت شرکت‌ها و مالکیت صنعتی

ادارات ثبت شرکت‌ها متشکل از ثبت شرکت‌ها و مؤسسات و نیز ثبت مالکیت صنعتی (ثبت اختراعات) است که اگر چه هردو ماهیت خدمات عمومی دارند و ارتباطی با قوه قضائیه پیدا نمی‌کنند ولی اولی از نوع اعمال حقوقی و دومی از سنخ وقایع حقوقی است که در لابلای مطالب توضیح داده شده است که ثبت اختراع در صلاحیت اداره ثبت احوال و ثبت شرکت‌ها هم بنا به ماهیت وظایف بایستی به دفاتر اسناد رسمی منتقل گردد.

4- ادارات اجرای اسناد رسمی

نویسندگان حقوق و مؤلفان ثبتی، معمولاً لفظ لازم‌الاجرا را به معنای «بدون مراجعه به دادگاه» می‌دانند ولی مستنبط از ماده 27 قانون مجازات اسلامی که مقرر می‌دارد مدت حبس از روزی آغاز می‌شود که محکوم، به موجب حکم قطعی «لازم‌الاجرا» حبس می‌گردد، می‌توان گفت لازم‌الاجرا به مفهوم «تضمین اجرا» است، چه با مراجعه به دادگاه وچه بدون مراجعه به دادگاه. برخی اسناد لازم‌الاجرای ثبتی تا زمانی که متکی به حکم دادگاه نمی‌گردند، لازم‌الاجرا نمی‌شوند. مثل اعتراض به عملیات اجرای اسناد رسمی. بنابراین برخلاف ماهیت حقوق ثبت املاک و ثبت اسناد که از سنخ حقوق پیشگیری است، اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا، از سنخ مرافعه و حقوق قضائی بوده وپس از بروز اختلاف، لازم‌الاجرا می‌گردد.

4-1- مقررات اسناد لازم‌الاجرا

مستنبط از مواد 92 و 93 قانون ثبت، پیش شرط صحت و صفت لازم‌الاجرا بودن یک سند، رسمی بودن آن، یعنی تنظیم سند در نزد دفاتر رسمی اسناد و اداره ثبت محل است. ولیکن بر اساس آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، اسناد عادی قابل توجهی بدون تنظیم سند نزد مأموران رسمی، لازم‌الاجرا می‌شوند و ادارات اجرا در مقام حل و فصل اختلافات، رفع خصومت می‌نمایند. رسیدگی به اسناد عادی در صلاحیت قضات دادگستری و رسیدگی به اسناد رسمی در صلاحیت ادارات اجراست. بنابراین از یک طرف اسناد لازم‌الاجرا با ماهیت دوگانه (عادی و رسمی) و دو نظام حقوقی متفاوت با منطق دوگانه حاکم می‌گردد. از طرف دیگر به تدریج وظیفه ذاتی قضات دادگاه به ادارات اجرا و بالعکس وظیفه ذاتی ادارات اجرا به دادگاه منتقل می‌گردد. اکنون بسیاری از اختلافات مهم از قبیل توقیف اموال یک دستگاه دولتی به نفع دستگاه دولتی دیگر، توقیف واستیفای حقوق مستخدمین دولت، نحوه ابلاغ اجرائیه، بازداشت اموال، مزایده اموال منقول وغیرمنقول، تخلیه ملک و صدور رأی در صلاحیت ادارات اجرا می‌باشد و مسئولین ثبتی، صاحب اختیارات یک دادگاه قضائی هستند و مراجع مختلف ثبتی هم آراء و سلیقه‌های مختلفی در این خصوص اعمال می‌کنند به‌طوری‌که در کشاکش میان صلاحیت دادگاه‌ها و مراجع ثبتی، تعیین تکلیف برخی از پرونده‌ها با دشواری خاصی روبرو است. به‌طورمثال بدون قدرت قضائی به سختی می‌توان اموال یک شرکت دولتی را بابت مهریه یک زوجه وصول نمود. زیرا دولت، منافع عمومی را بر نفع خصوصی زوجه ترجیح می‌دهد و مجریه نمی‌تواند پشتیبان منافع خصوصی مردم باشد. لذا واگذاری یک اختلاف به دو مرجع متفاوت با ماهیت اداری و قضائی، با اصول حقوقی، حقوق شهروندی، نظام دادرسی و نیز صلاحیت ذاتی مراجع قدرت، همخوانی ندارد.

بسیاری از مواد آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی نیز شأنی قانونی دارند. این درحالی است که مراجع دولتی ازجمله وزیر دادگستری و مراجع قضائی نمی‌توانند واضع قانون باشند و قوه مقننه هم نمی‌تواند چنین اختیاراتی را به این مراجع واگذار کند. بسیاری از مقررات آیین‌نامه اجرا هم ماهیتاً تخصصی و قضائی هستند و کارمندان اداری ممکن است به نحو شایسته از عهده تحلیل و اجرای مواد آن بر نیایند.

مطابق نصوص آیین‌نامه اجرا، بازداشت تمامی اموال منقول و غیرمنقول بایستی طبق صورتمجلس ممضی به امضای نماینده دادستان صورت گیرد. درحقیقت، ام‌الاساس ومشروعیت اولیه وآخریه عملیات اجرایی اموال و املاک، حضور نماینده دادستانی در صورتمجلس بازداشت و صورتمجلس مزایده است و عملیات اجرایی از قبیل بازداشت، رفع بازداشت، اعتراضات اولیه (ماده98) و ثانویه (ماده102) حول محور همین صورتمجلس می‌چرخد و بدون این صورتمجلس، عملیات اجرایی خلاف تشریفات و ترتیبات قانونی است.در این صورت، این پرسش مطرح می‌باشد که چرا عملیات اجرایی که آغازگر و پایان گر آن مجوز دادستانی است، نبایستی از نظام اداری به نظام مناسب خود یعنی نظام قضائی انتقال یابد!.

4-2- اختلافات اسناد لازم‌الاجرا

 برای اختلافات ناشی از اسناد رسمی لازم‌الاجرا سه حالت بیشتر نمی‌توان تصور نمود. اختلافات دارای ماهیت اداری، دارای ماهیت قضائی و برخی از نوع سومی بنام اختلافات شبه قضائی جانبداری می‌کنند. یک اختلاف، یا ماهیتی اداری دارد یا ماهیت قضائی و اگر بنا به فرض عملی واجد هر دوجنبه باشد، ذوالجنتین بودن آن، دلیلی بر مرکب بودن مرجع اختلاف نمی‌باشد. به‌طورنمونه اگر کارمندی مرتکب عملی شود که هم جنبه تخلف اداری دارد وهم واجد جنبه قضائی است، در دو مرجع مختلف اداری و قضائی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد نه یک مرجع شبه قضائی. بنابراین اساساً وجود مراجع شبه قضائی موجه به نظر نمی‌رسد ولی اگر ناچار به پذیرش نظریه شبه قضائی باشیم، در آن صورت کسانی که معتقدند اختلافات اسناد لازم‌الاجرا ماهیت اداری دارد، بایستی، این مسئله را بپذیرند که یا رئیس قوه مقننه، صالح به رسیدگی به آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا جهت انطباق با قوانین است یا دیوان عدالت اداری. در صورتی که طبق اصل 138 قانون اساسی فقط مصوبات دولت برای‏ اجرا به‏ اطلاع‏ رئیس‏ مجلس‏ شورای ‏اسلامی‏ می‌رسد. همچنین دیوان عدالت اداری با استنباط از نظریه تفسیری شورای نگهبان درباره اصل170 قانون اساسی، برابر با رأی شماره 825 مورخ 14/12/84، اعلام نموده است که صلاحیت دیوان در رسیدگی به اعتراضات نسبت به مصوبات قوه قضائیه و سازمانها و مؤسسات وابسته به آن فاقد محمل قانونی است.

کسانی که معتقدند اختلافات حاصل از آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی، ماهیت شبه قضائی دارد، بایستی بدواً به این دو پرسش، پاسخ گویند.

1. آیا صرف حضور قاضی، به اختلافات ماهیت شبه قضائی می‌بخشد؟ اگرپاسخ مثبت است، در این صورت چرا درحل اختلافات اجرای اسناد رسمی، قاضی وجود ندارد؟. حضور قاضی در رسیدگی مراجع غیرقضائی معیار تشخیص عمل به قضایی وشبه قضایی نیست و دیوان عدالت اداری در رأی شماره19973-31/4/1375نظر داده است که شرکت قاضی درهمان شورا (شورای عالی ثبت)، شورای مرقوم را ازشمول دادگاه‌های اداری خارج نمی‌نماید.

2- آیا اختلاف شبه قضائی، ماهیت توأمان اداری- قضائی دارد ؟. اگر پاسخ، مثبت است. دراین صورت، مرجع صلاحیت‌دار رسیدگی به اعتراضات ناشی از اختلافات شبه قضائی کدام نهاد است؟. مسلماً پاسخی جز دیوان عدالت اداری نمی‌یابیم اما چنانچه توضیح داده شد، دیوان خود را صالح به این رسیدگی نمی‌داند. بنابراین اختلافات یاد شده واجد ماهیت قضائی است و دادگاه‌های عمومی مرجع صالح رسیدگی به حل این‌گونه اختلافات می‌باشند.

«مرز صلاحیت میان مراجع ثبت و دادگستری، در رسیدگی به شکایت‌های مربوط به اسناد رسمی لازم‌الاجرا (ابطال اجرائیه یا عملیات اجرایی)، از حیث مفهوم و مصداق، مبهم و در معرض آرا و نظرات مختلف و متباین است. همچنین در خصوص این مسئله که صلاحیت رئیس اداره ثبت در رسیدگی به شکایات اجرایی، محدود به حد زمانی خاصی (اتمام عملیات اجرایی) است و پس از این تاریخ، رسیدگی به اعتراض نسبت به عملیات اجرایی در صلاحیت محاکم دادگستری قرار می‌گیرد، تشتت آرای فراوانی دیده می‌شود که حقوق اشخاص را تضییع می‌نماید و اسباب تبعیض ناروا را فراهم می‌سازد» (فتاحی، 1395 : 117) و غالب این تضییقات به این دلیل است که حل و فصل این اختلافات درجایگاه مناسب خود قرار نگرفته است.در هرحال توجه به این مسئله موجب حذف برخی دوگانگی‌های موجود می‌شود. مثل رفع قواعد دوگانه میان حق‌الاجرای چک در دادگاه‌ها و ادارات اجرا، ابلاغیه اجرائیه‌ها، مسائل مستثنیات دین، اجرائیه وراث، شکایت از عملیات اجرایی، خسارت تأخیر تأدیه وغیره.

4-3- اجرای حق‌ها در ادارات اجرا

در دسته‌بندی حق‌ها در نظام اسلامی، از سه دسته حق‌الله، حق‌الناس، حق‌العام می‌توان یاد کرد. به‌طوری که «برای یک دادرسی صحیح، علاوه برتشخیص حق‌الله از حق‌الناس، تسلط بر احکام و آثار قضائی هر یک ضروری است و قاعده کلی در این باره این است که هرکجا عبد بتواند چیزی را اسقاط کند حق‌الناس است و آنچه که غیر قابل گذشت باشد حق خداوند است »(روحانی مقدم، 1384 : 100). درحق‌الله، حاکم شرع هیچگونه اختیاری از خود ندارد و اجازه تعطیل آنها را نیز نخواهد داشت (مرعشی، 1373 : 26). در حق‌الناس، قاضی وقتی شروع به رسیدگی می‌کند که مدعی خصوصی آن را بخواهد (قربانی و موحدی، 1392: 320). در حق‌الناس سه طرف وجود دارد. مدعی خصوصی، مدعی علیه، قاضی بی‌طرف. نظیر دعوی خسارت یا توهین. در حق‌العامه (حق جامعه) نیز سه‌طرف قابل شناسایی است. مدعی یا جامعه (مدعی‌العموم)، مدعی‌علیه (مجرم) و قاضی بی‌طرف. مثل کلاهبرداری. در حق‌الله، دو طرف وجود دارد. قاضی مدعی و مدعی‌علیه (مجرم). مثل جرم زنا که گفته می‌شود اگر زانی و زانیه هم به این عمل راضی باشند، چون خداوند راضی به زنا نیست، حق‌الله تضییع شده است. در حق‌الله مدعی خصوصی وجود ندارد و خود قاضی، مدافع حق‌الله است، چه در غیر این صورت، فلسفه دفاع از حق‌الله بی‌مورد خواهد بود. اگر گفته شود جامعه، مدافع حق‌الله است و نه قاضی، در این صورت اولاً حق‌الله و حق جامعه یکی خواهد شد، ثانیاً در نظام شریعت اسلامی، قاضی، منتخب جامعه نیست بلکه مکلف به دفاع از حدود الهی است.

حال اگر در یک پرونده اجرایی، حقوق جامعه مطرح باشد، کسانی که بر ماهیت غیر قضائی بودن عملیات اجرایی پافشاری دارند، نمی‌توانند مدعای بی‌طرف بودن قاضی (ادارات اجرا) شوند چرا که مثلاً بانک (دولتی)، از یک طرف مدعی منافع دولت است، از طرف دیگر، ادارات اجرا (که برخی به اشتباه آن را نظامی غیرقضائی می‌دانند) درجایگاه قاضی عمل می‌کنند و لذا قاضی و مدعی، هردو خود دولت خواهد بود. همچنین اگر در یک پرونده اجرایی، حق‌الله مطرح باشد(مثل ادعای غیر شرعی بودن نرخ سود بانکی) رابطه دو طرف بودن در بحث حق‌الله منتفی است و ارتباط یک قاضی مدعی در برابر یک مدعی علیه خصوصی بر هم می‌ریزد. در حق‌الله مدعی خصوصی وجود ندارد اما در این جا یک مدعی خصوصی (راهن ناراضی از نرخ سود) وجود خواهد داشت و قاضی (ادارات اجرا) بدون داشتن اختیار دفاع از حق‌الله (اختیارکاهش نرخ سود)، به صرف قرارداد قانونی بین راهن و مرتهن و بدون توجه به مقررات شرعی، عملیات اجرایی را به نفع دولت و به ضرر حق‌الله به خاتمه می‌رساند. بنابراین، دولت در مقام احقاق حق‌الله صلاحیت ندارد و به عبارتی دادگاه محل استیفای حق‌الله، نمی‌تواند دادگاهی اداری باشد زیرا در نظام شرع اسلام، قضات می‌توانند برخلاف ادله قانونی و در جهت مقاصد شرعی رأی صادر کنند. امری که نه قدرت و نه اطلاعات آن در اختیار عوامل ادارات اجرا وجود ندارد. پس ادارات اجرا را نمی‌توان به مراکز حل اختلاف دارای ماهیت اداری یعنی دولت، سپرد.


 

نتیجه‌گیری و پیشنهادات:

در دوران مشروطیت، سازمان ثبت اسناد و املاک زیرمجموعه وزارت دادگستری (قوه قضائیه آن دوران) بود اما عملاً اختیارات وزیردادگستری در آن زمان با استقلال قوه قضائیه به مفهوم امروزی منافات داشت. پس از انقلاب، قوه قضائیه مستقل گردید لیکن بدون توجه به وظایف سازمان ثبت، این سازمان درذیل قوه قضائیه قرارگرفت وسبب اختلاف نظرها درخصوص جایگاه سازمان ثبت درساختار حاکمیت شده است. این سؤال مطرح است که چه عواملی سبب می‌شود تا سازمان ثبت را بخش منفک یا جزء لاینفک قوه قضائیه محسوب کنیم و این امر چه تأثیری در استقلال دستگاه قضا و عملکرد سازمان ثبت خواهد داشت. پژوهش این فرضیه را به اثبات می‌رساند که نه انتزاع یکپارچه این سازمان از قوه قضائیه و نه الحاق یکپارچه آن به مجریه، به مصلحت حقوقی نیست. بلکه:

معمولاً قوه قضائیه در دنیا، کوچک و ساختار تشکیلاتی آن از حد یک وزارتخانه تجاوز نمی‌کند. تمرکزمجموعه‌ای از سازمان‌های مختلف و ناهمگن ذیل قوه قضائیه می‌تواند منجر به ایجاد اقتدار، فساد و بوروکراسی اداری شود. سازمان ثبت اسناد و املاک، گلوگاه مستعدی برای بسیاری از مفسده‌ها و بوروکراسی و اقتدار اداری است و در مقابل مقننه هم پاسخگو نمی‌باشد. با تفکیک خدمات عمومی اداری از امور قضائی این امکان فراهم می‌شود لیکن نهاد پلیس قضائی نیز لازم است در قوه قضائیه تشکیل گردد.

ماهیت قضائی ادارات اسناد رسمی لازم‌الاجرا ایجاب می‌نماید این بخش از سازمان، انتزاع و در قالب «معاونت اجرای احکام و اسناد رسمی لازم‌الاجرا» به قوه قضائیه الحاق گردد تا به پراکندگی و تشتت موجود میان مقررات قوانین اجرای احکام مدنی و آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا پایان داده شود.

وظایف ادارات ثبت املاک، از سنخ صلح و پیشگیری است و ارتباطی با ماهیت قضائی ندارد. مجریه نیز طرف اختلاف در ثبت مالکیت رسمی است و لذا انتزاع اداره مذکور به عنوان یک سازمان مستقل (مثل دیوان محاسبات) و زیر نظر مقننه مناسب‌ترین پیشنهاد به نظر می‌رسد. همچنین با انتزاع ادارات ثبت املاک از ادارات ثبت اسناد، استعلام وضعیت ثبتی املاک در درون خود ادارات املاک صورت می‌پذیرد.

ادارات ثبت اسناد (ثبت شرکت‌ها، دفترخانه‌های ازدواج و طلاق، دفترخانه‌های اسناد رسمی) هم سنخ و فاقد ماهیت غیرقضائی است، بلکه مصداق نهادهای حرفه‌ای ودارای ماهیت خدمات عمومی هستند که می‌توان در قالب «اداره ثبت اسناد رسمی» به قوه مجریه انتقال یابد. اخذ استعلام‌های متعدد و پرداخت عوارض به مراجع مختلف دولتی از جدی‌ترین موانع عدم استقبال شهروندان از ثبت اسناد رسمی است. در استعلامات مذکور کمتر اتفاق می‌افتد که از مراجع قضائی استعلامی شود بلکه مراجع مورد استعلام نظیر ادارات دارایی، امور اراضی، شهرداری، مسکن و شهرسازی تماماً دولتی می‌باشند. بنابراین الحاق ادارات ثبت اسناد به دولت موجب روان سازی و بهبود عملکرد بهتر می‌شود.

ثبت مالکیت صنعتی بنا به ماهیت حقوقی خاص بایستی به اداره ثبت احوال انتقال یابد.

 در دنیا بودجه ‏کل کشور را مقننه تصویب می‌نماید و همه‏ پرداختی‌ها درحدود اعتبارات مصوب‏ مقننه به خرج می‌رسد. حسابرسی‏ بر دخل و خرج تمامی سازمان‌ها هم برعهده مقننه (دیوان محاسبات کشور) می‌باشد. بنابراین درآمد حاصل از سازمان‌های وابسته به قوه قضائیه از جمله سازمان ثبت اسناد و املاک بایستی با صلاحدید قانونگذار توزیع شود و لذا با افزایش نهادهای تحت پوشش قوه قضائیه، نه تنها به استقلال این قوه کمکی نمی‌شود بلکه وابستگی قوه قضائیه به قوه مقننه بیشتر خواهد شد تا جایی که گسترش این نهادها می‌تواند به عدم تامین بار مالی آنها بینجامد.

مستنبط از اصل51 قانون اساسی و قوانین بودجه، هرگونه افزایش تعرفه عمومی در خصوص اسناد رسمی بایستی با مجوز مقننه صورت گیرد. قانون دفاتر رسمی اسناد مصوب 1354 در زمان فقدان تفکیک واقعی قوا در ایران وضع گردیده بود.پس از انقلاب، اختیارات آن وزیر به معاون رئیس قوه قضائیه (رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک) محول گردیده است و مقام مزبور خارج از وظایف قانونی، اقدام به افزایش این تعرفه‌ها می‌نماید، ولی برای تسهیل تنظیم اسناد رسمی، مقننه باید به وظیفه خود یعنی تعیین تعرفه عمل کند.

از یک طرف سازمان ثبت به اعتبار صبغه قضائی از بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های دولت نظیر ساعات کاری دستگاه‌های اداری حتی در زمان‌بندی تعطیلات تابستانی و برنامه شیفت‌بندی ویروس کرونا که با مرگ و زندگی کارمندان ارتباط دارد، تبعیت نمی‌کند. از طرف دیگرسازمان به اعتبار صبغه اداری با اوقات اداری خود دادگاه‌ها هم هماهنگ نیست. با پیشنهادات مذکور این دوگانگی نیز از میان خواهد رفت.

  1. کتب‌ها

    1. باختر، سید احمد، (1385)، قانون ثبت اسناد واملاک در رویه قضائی، چاپ اول، نشر نوای عدالت.
    2. شمس، عبدالله، (1387)، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم ، چاپ چهارم، نشر دراک.
    3. شهری، غلامرضا، (1388)، حقوق ثبت اسناد و املاک، چاپ دهم، انتشارات جهاد دانشگاهی.
    4. مشروح مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، (1369)، انتشارات مجلس شورای اسلامی.
    5. مرکز انتشارات قوه قضائیه، (1387)، تعریف ماهیت قضائی واصلاح مقررات مربوط؛ توسعه قضائی آراء وافکار راهبردی.
    6. مؤذنی، روح‌الله، (1393)، حقوق عمومی اقتصادی؛ مطالعه تطبیقی ایران و فرانسه، چاپ اول، انتشارات مجد.
    7. میرزایی، علیرضا، (1385)، قانون ثبت در نظم حقوقی کنونی، چاپ دوم، نشربهنامی.

    مقالات

    1. السان، مصطفی، (1385)، «وضعیت ثبتی املاک در حقوق انگلیس»، ماهنامه کانون، شماره 63.
    2. امیری، محسن و ویژه، محمدرضا، (1393)، «اصول بنیادین ناظر بر تضمین استقلال قضائی در نظام حقوقی ایران با نگاهی به حقوق فرانسه»، پژوهش‌های حقوق تطبیقی، شماره 3.
    3. بهادری، بابک و بهرامزاده، حسینعلی، (1392)، «مدیریت اسلامی و راهکارهای دولت برای مهار فساد اداری در ایران»، پژوهشنامه تربیتی، شماره37.
    4. توسلی، علی، (1389)، «نقش سازمان ثبت در پیشگیری از وقوع جرم»، ماهنامه کانون، شماره114.
    5. جمشیدی، علی رضا و رستمی غازانی، امید، (1392)، «تمرکز امور قضائی در قوه قضائیه»، دیدگاه‌های حقوق قضائی، شماره 6.
    6. خداوردی داریان، احمد، (1386)، «نقش ثبت املاک ومدیریت زمین درفقر زدایی»، مجموعه مقالات نخستین همایش علمی کاربردی به سوی ثبت نوین، نشر نقش گستران بهار.
    7. خلعتبری، ارسلان، (1336)، قضاوت، کانون وکلا، شماره52.
    8. درویشی، بابک و محسنی، وجیهه، (1390)، «نگاهی به چگونگی انتخاب وصلاحیتهای سردفتران اسناد رسمی درنظام حقوقی‌ایران و فرانسه»، تحقیقات حقوقی آزاد، شماره14.
    9. روحانی مقدم، محمد، (1384)، «آثارقضائی حق‌الله وحق‌الناس»، فقه و مبانی حقوق، شماره1.
    10. سرخه دهی، فاطمه و رادفر، حسین و مومنی، فرشاد، (1396)، «امنیت حقوق مالکیت و توسعه نیافتگی در ایران»، مطالعه راهبردی، شماره2.
    11. شاملو، محمدباقر و محمدی، شهرام، (1390)، «نقض بی‌طرفی و ﻋﺪم استقلال ﻗﺎﺿﯽ؛ جلوه اى از اﻗﺪام ﻣﺨﻞ دادرﺳﯽ»، تحقیقات حقوقی، شماره 108.
    12. صابر، محمود و طباطبایی حصاری، نسرین، (1390)، «آثار حقوقی و اقتصادی نظام ثبت ملک»، حقوق و علوم سیاسی تهران، شماره2.
    13. طباطبایی حصاری، نسرین، (1394)، «بررسی تطبیقی نظامهای ثبت املاک (با تأکید بر نظام ثبت املاک ایران)»، حقوق، شماره 2.
    14. فتاحی، مهدی، (1395)، «مرز تفکیک صلاحیت در دعاوی راجع به اعتراض به عملیات اجرایی ثبت و ابطال دستور اجرا»، فصلنامه قضاوت، شماره87.
    15. قربانی، علی و موحدی، جعفر، (1392)، «مطالعه تطبیقی دیدگاه حقوقی اروپایی با دیدگاه حقوقی اسلامی»، فقه اهل بیت، شماره75و76.
    16. کاتوزیان، ناصر، (1384)، «سیاست قضائی ودفاتر اسناد رسمی»، حقوق و علوم سیاسی تهران، شماره 68.
    17. مرعشی، سیدمحمدحسن، (1373)، «حق واقسام آن از دیدگاه‌های مختلف فقهی و مکتب‌های حقوقی، حقوقی دادگستری»، شماره10.
    18. نیازپور، امیرحسین، (1393)، «اﺳﺎﺳﯽ ﺳﺎزی ﺣﻘﻮق ﭘﯿﺸﮕﯿﺮی از ﺟﺮم در اﯾﺮان»، پژوهش حقوق کیفری، شماره 6.
    19. ولیدی، محمدصالح، (1385)، «تقریرات درس جرم‌شناسی، دانشکده علوم و تحقیقات دانشگاه آزاد»، رشته کارشناسی ارشد جزا.