تحلیل وضعیت قراردادی کفیل‌های حرفه‌ای در مراجع قضایی، چالش‌ها، راهکارها

مقدمه
فراهم شدن یک دادرسی و رسیدگی عادلانه کیفری مستلزم آن است که یک سری ابزار وجود داشته باشد تا این که از طریق آن بتوان در موارد لزوم در مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی محاکم کیفری به متهم و همچنین در مرحله اجرای احکام کیفری به محکوم‌علیه دسترسی داشت. به نحوی که اختلالی در روند رسیدگی و اجرای حکم ایجاد نگردد. یکی از این ابزارها به موجب ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری قرار اخذ کفیل است. آنچه انگیزه انجام مطالعه حاضر گردید، اهمیت و ضرورت توجه به معضل کفالت اشخاصی است که با انگیزه سودجویی و فراری دادن متهم از رسیدگی‌های کیفری مبادرت به کفالت از متهم می‌نمایند. این اشخاص که معمولاً با ارائه اسناد سجلی مجعول در مراجع قضایی حاضر می‌شوند تا در مراتب بعدی شناسایی نگردند و مبادرت به کفالت می‌نمایند در حالی که هیچ قصدی مبنی بر معرفی متهم به مراجع قضایی ندارند. این فرایند سبب می‌گردد متهمی که در خصوص او قرار تامین کیفری از نوع کفالت صادر شده است و با کفالت کفیل با قید کفالت آزاد شده است، دسترسی به وی حاصل نشود. امری که سبب عقیم شدن رسیدگی‌های کیفری می‌شود و خلاف نظم عمومی است. همچنین در مواردی که اتهام متهم متضمن جبران خسارت بزه‌دیده یا بزه‌دیدگان باشد، در اثر کفالت کفیل حرفه‌ای از تن متهم یا متهمین به جهت عدم دسترسی به وی حقوق مالی آن‌ها نیز تضییع می‌گردد. از این اشخاص در رویه قضایی دادگستری تحت عنوان کفیل‌های حرفه‌ای یاد نموده‌اند. با توجه به این که مطالعه مستقل و منسجم حقوقی در این خصوص انجام نشده است، پژوهش حاضر تلاش دارد تا با تحلیل مبانی فقهی و قانونی موضوع بحث حاضر، به این سؤالات پاسخ دهد که اصولاً کفیل‌های حرفه‌ای از نظر قانونی چه اشخاصی هستند؟ عقد کفالت به واسطه حضور کفیل حرفه‌ای با چه وضعیت حقوقی مواجه می‌گردد؟ و همچنین چه راهکارهای قانونی برای حل معضل کفیل‌های حرفه‌ای وجود دارد؟ از نظر مبانی نظری اصولاً کفیل‌های حرفه‌ای اصطلاحی است که به اشخاصی صدق می‌نماید که به قصد سودآوری و نه حاضر نمودن متهم و بعضاً با ارائه اسناد جعلی هویتی و مالی مبادرت به کفالت اشخاص متعدد در دادگستری می‌نمایند. از طرفی قانون‌گذار در ماده 221 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر نموده است: «کفالت شخصی پذیرفته می‌شود که ملائت او به تشخیص بازپرس برای پرداخت وجه‌الکفاله محل تردید نباشد...»، لذا این مقرره قانونی صرفاً احراز ملائت کفیل را شرط پذیرش اعلام نموده است. در مطالعه حاضر ابتدا ماهیت حقوقی کفالت در امور کیفری توصیف و تبیین گردیده و سپس به ارائه تعریف کفیل حرفه‌ای و همچنین تحلیل مبانی فقهی و قانونی و تاثیر حقوقی حضور کفیل حرفه‌ای در عقد کفالت پرداخته خواهد شد و در نهایت راهکار حقوقی جهت حل معضل حاضر ارائه می‌گردد.
1. ماهیت حقوقی کفالت
کفالت، تعهد کفیل به احضار مکفول عنه در برابر و پیشگاه مکفول له است، تعهدی که به گمان برخی سبب ولایت کفیل بر مکفول عنه می‌شود (میرشکاری، 1395: 672). به موجب ماده 734 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالث را تعهد می‌کند. متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول‌له می‌گویند». فلذا عقدی که بین کفیل و مکفول‌له انعقاد می‌شود هیچ تعهدی را برای ثالث «مکفول» ایجاد نمی‌کند. اثر کفالت نسبی و محدود به رابطه کفیل و مکفول‌له است (کاتوزیان، 1394: 210). در این بخش ماهیت حقوقی کفالت از جهت منابع فقهی و همچنین از نظر قانونی مورد تحلیل و بررسی قرار می‌گیرد.
1-1. کفالت از نظر مبانی فقهی
کفالت نوعی از ضمان می‌باشد که هدف از آن ضمانت از تن است. برخی از فقها در تعریف کفالت این گونه فرموده‌اند: «و هی التعهد بالنفس به معنی التزام احضار المکفول متی طلبه الکفول له». به عبارتی دیگر کفالت، التزام احضار مکفول است هرگاه مکفول له از او طلب نماید (البحرانی، 1385: 3). بدین ترتیب شخص ملتزم و متعهد می‌گردد که شخص مورد ضمانت را هر زمان که مکفول‌له از او طلب نماید، حاضر کند (شهید‌ثانی، 1398: 113). برخی از فقها از جمله در تعریفات جرجانی و کتاب الهدایه و مجمع البحرین اینگونه می‌فرمایند: «کفالت ضم ذمه به ذمه است (جرجانی، 1368: 162). بدین معنی که ذمه کفیل به ذمه اصیل در حق مطالبه می‌باشد». برخی دیگر از فقها نیز از کفالت با اصطلاح «کفالت البدن و کفالت الوجه» نام برده‌اند. صاحب الهدایه کفالت را به دو قسم تعبیر نموده است: الف)کفالت نفس ب)کفالت مال (مرغینانی، 1392: 87). فلذا به تعبیر برخی از فقها در باب فقهی کفالت، کفالت به معنای کافل است. منظور از کافل شخصی است که ضمانت می‌نماید که شخص ثالثی را هر زمان که حاکم یا مکفول‌له بخواهد نزد ایشان حاضر نماید (خطیب، 1369: 110). مکفول شخصی است که کفیل از او ضمانت نموده است و ذمه وی مشغول است یا این که علیه او اقامه دعوی شده است و کفیل تعهد به حاضر نمودن او را تقبل نموده است. در این فرض مکفول‌له طرف اصلی کفالت است و در واقع ایشان صاحب حق تلقی می‌گردد. به تعبیر دیگر شخصی است که به نفع  او ضمانت شده است. از نظر اعتبار کفالت اکثر فقها کفالت را عقدی صحیح دانسته‌اند. فقط برخی از مذاهب از جمله شافعی عقیده دارد که چنین تعهدی ضعیف است و مقصود وی آن است که کفالت از جهت قیاس ضعیف است. از نظر لغوی کفالت به معنای بر عهده گرفتن است. از طرف دیگر معنای شرعی کفالت به معنای تعهد به نفس است. مهم ترین سؤالی که در خصوص ماهیت کفالت مطرح می‌گردد، آن است که کفالت عقد است یا ایقاع؟ به تعبیر اکثر فقها کفالت عقدی لازم است. چرا که کفالت بین کفیل و مکفول‌له منعقد می‌شود و رضایت مکفول در آن لازم نیست. کفالت معلق به شرط نامعلوم، به نظر برخی از فقها صحیح نیست و باطل است. بدین معنی که کفیل می‌گوید من کفیل مکفول می‌شوم به شرطی که پدرم از سفر بیاید. صیغه عقد کفالت باید منجز خوانده شود. به عبارتی دیگر تعلیق در کفالت جایز نیست و کفالت معلق باطل است. زیرا از نظر فقهی عقود لازم باید منجر باشند والا باطل هستند (شهیدثانی، 1381: 235). فلذا به عنوان نتیجه این بحث، از منظر فقهی و به تعبیر برخی از فقها کفالت عقدی لازم است و ممکن است مکفول‌له عقد کفالت «حاکم» باشد.
1-2. کفالت از نظر مبانی قانونی
کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‌کند. متعهد به احضار شخص ثالث را کفیل و شخص ثالثی را که تعهد می‌کند و تعهد به احضار او شده است، مکفول و متعهدله را مکفول‌له می‌گویند. از نظر قانونی کفالت عقدی عهدی و تبعی است (جعفری‌لنگرودی، 1389: 456) و مبنای عقد کفالت، تعهد به فعل ثالث است. بدین ترتیب که کفیل در مقابل مکفول‌له تعهد می‌نماید که شخص ثالث (مکفول) را در موعد مقرر نزد او حاضر نماید. فلذا تعهد اصلی کفیل در مقابل مکفول‌له انجام یک فعل است. این فعل عبارت از «حاضر نمودن مکفول» است. حال سؤالی که از نظر قوانین مدنی مطرح می‌گردد، این است که ضمانت اجرای عدم انجام تعهد به فعل موضوع کفالت چیست؟ در فرضی که کفیل نتواند به تعهد خود در قبال مکفول‌له عمل نماید، تعهد او تبدیل به تعهدی مالی می‌گردد. بدین ترتیب که تعهداتی که مکفول در مقابل مکفول‌له داشته است، تبدیل می‌شود. ماده 740 قانون مدنی مقرر نموده است: «کفیل باید مکفول را در زمان و مکانی که تعهد کرده است، حاضر نماید والا باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت می‌شود برآید». یکی از مسائل مهمی که در عقد کفالت محل بحث است، این است که در عقد کفالت چه اشخاصی دخالت دارند؟ این عقد فقط با اراده انشایی کفیل و مکفول‌له منعقد می‌گردد و رضایت مکفول در تحقق آن شرط نیست. کفالت از نظر قانونی عقدی دو وجهی است. به این ترتیب که از طرف کفیل عقدی لازم است اما از نظر مکفول‌له عقدی جایز است. در انعقاد عقد کفالت فقط اهلیت کفیل شرط است (طاهری، 1392: 123). چرا که به موجب عقد کفالت ذمه او به موجب این عقد در قبال مکفول‌له مشغول می‌شود. مکفول‌له ممکن است صغیر ممیز یا سفیه باشد و از نظر قانونی ایرادی به تحقق آن متصور نیست. زیرا ذمه مکفول‌له به موجب این عقد در قبال شخصی مشغول نمی‌شود؛ بلکه به موجب عقد کفالت تعهدی به نفع ایشان ایجاد می‌گردد. نکته دیگر آن که به موجب ماده 736 قانون مدنی علم کفیل به ثبوت حقی از جانب مکفول‌له بر مکفول لازم نیست و صرف ادعای حق از سوی مکفول‌له کافی است. مهم‌ترین نکته قانونی در خصوص عقد کفالت، آثار حقوقی آن است. باید دید به موجب این عقد چه آثار حقوقی برای طرفین عقد پدید می‌آید و اثر اصلی عقد کفالت چیست؟ اثر اصلی عقد کفالت تعهدی است که برای کفیل مبنی بر حاضر نمودن مکفول نزد مکفول‌له ایجاد می‌شود. فلذا به سبب این عقد یک تعهد به نفس برای کفیل ایجاد می‌گردد. یعنی در وهله اول یک تعهد غیرمالی و تنی برای کفیل ایجاد می‌شود. لکن در صورت تخلف کفیل از انجام تعهد خود این تعهد غیرمالی تبدیل به یک تعهد مالی می‌شود. در خصوص محل اجرای عقد کفالت نیز ماده 742 قانون مدنی مقرراتی را وضع نموده است. همچنین ماده 746 قانون مدنی نیز مواردی که سبب بری شدن کفیل نزد مکفول می‌گردد را برشمرده است. سؤال دیگری که در خصوص عقد کفالت مطرح می‌شود، آن است که آیا امکان دارد بیش از یک کفیل نزد مکفول‌له از مکفول کفالت نمایند؟ پاسخ اجمالی به این سؤال آری است. بدین نحو که در این فرض با دو حالت مختلفی مواجه هستیم. 
الف) کفیل‌های متعدد به موجب یک عقد کفالت در مقابل مکفول متعهد شده باشند، در این فرض هر کدام از آن‌ها که مکفول را در زمان و محل اجرای عقد کفالت حاضر نماید، سایر کیفل‌ها بری می‌شوند. 
ب) اگر هر یک از کفیل‌ها به موجب یک عقد کفالت مجزا و مستقلی از مکفول نزد مکفول‌له کفالت نموده باشند، در این فرض اگر عقد کفالت آن‌ها یکی باشد با حاضر نمودن مکفول توسط هر یک از کفیل‌ها سایرین بری  می‌شوند. زیرا موضوع عقد کفالت ساقط شده است که سبب انحلال عقد کفالت می‌گردد. لکن در صورتی که موضوع عقد هر یک از آن‌ها متفاوت از دیگری باشد، با حاضر نمودن مکفول توسط یکی از کفیل‌ها نزد مکفول‌له سایر کفیل‌ها بری نمی‌گردند.
2. ارکان کفالت در امور کیفری
منظور نظر از کفالت در امور کیفری همان عقد کفالت است که قوانین و مقررات ناظر بر آن در قانون مدنی تصریح گردیده است. آنچه مورد تاکید است، جایگاه کفالت در امور کیفری و در بحث رسیدگی به جرایم اشخاص می‌باشد. کفالت به عنوان یکی از قرارهای تامین کیفری در قانون آیین دادرسی کیفری توسط قانون‌گذار پیش‌بینی شده است (عابدی، 1401: 156). قرار کفالت در خصوص اشخاصی که در مظان اتهامی قانونی هستند ممکن است مورد استفاده قرار گیرد (آخوندی، 1395: 154). به طور معمول مقامات قضایی به جهت دسترسی به متهم و یا تضمین حقوق تضییع شده بزه‌دیده یا بزه‌دیدگان و دلایل دیگری که در قانون ذکر شده است، ممکن است مبادرت به صدور این قرار نمایند (رحم‌دل، 1391: 167). بنابراین به طور کلی عقد کفالت مدنی با کفالت کیفری یکسان است. آنچه مسلم است این نکته است که نمی‌توان ریشه قراردادی و مدنی بودن کفالت را نفی نمود. لکن به جهت این که قوانین کیفری جنبه الزام‌آوری دارند و مرتبط با نظم عمومی هستند؛ قانون‌گذار قیودی نیز بر آن به صورت امری افزوده است. یکی از حقوق‌دانان در مقام بیان کفالت مدنی و کیفری بر این نظر است: 1)دایره شمول کفالت مدنی از کفالت کیفری گسترده‌تر است. زیرا در کفالت کیفری مکفول‌له فقط مدعی‌العموم است  اما در کفالت مدنی مکفول‌له هر شخص مدعی حقی علیه مکفول،  مکفول‌له می‌تواند قرار بگیرد. 2) مهلت کفیل در کفالت کیفری بر اساس قانون مشخص است و کمتر یا بیش از آن مهلت دادن به کفیل برای معرفی مکفول جایز نیست. در کفالت مدنی به مهلت مناسب آن هم در صورت غیبت مکفول اشاره شده است که می‌تواند کمتر یا بیشتر از مهلت کفیل در کفالت کیفری باشد. 3) در کفالت مدنی کفالت از کفیل جایز است اما در کفالت کیفری چنین تصریح نشده است.  4) در کفالت کیفری کفیل هر موقع مکفول را معرفی کرد، بری‌الذمه می‌گردد اما در کفالت مدنی، کفیل باید در زمان و مکان مقرر مکفول را معرفی نماید تا بری شود والا فلا. 5) در کفالت مدنی محل تسلیم می‌تواند نامعین باشد اما در کفالت کیفری محل تسلیم معین است یا در مرجع صادرکننده قرار کفالت یا در مرجع جانشین آن.  6) در کفالت مدنی کفیل در صورت عدم ایفای تعهد به حاضر نمودن مکفول باید از عهده حقی که بر عهده او است برآید، مگر این که ملتزم به پرداخت مالی شده باشد که در این صورت فقط باید آن مال را بپردازد. در کفالت کیفری مسئولیت کفیل فقط تا میزانی است که در قرار کفالت ملتزم شده است. 7) کفالت مدنی می‌تواند مطلق یا موقت باشد اما کفالت کیفری اصولاً مطلق است هر چند مشروط به یکسری شرایط قانونی است. کفالت در امور کیفری دارای ارکانی است که به تحلیل آن‌ها پرداخته می‌شود. 
2-1. قرار اخذ کفیل
در صورتی که شخصی در مظان اتهام قانونی قرار گیرد به نحوی که اتهام متوجه وی باشد، قاضی دادگستری با هر سمت قضایی متناسب با ابلاغ قضایی او «اعم از قاضی محکمه، بازپرس، دادیار» بعد از تفهیم اتهام در خصوص وی یکی از قرارهای تامین کیفری را صادر می‌نماید. به استناد ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری قرار اخذ کفیل با تعیین وجه الکفاله یکی از انواع قرارهای تامین کیفری است (آشوری، 1393: 45). در یک تقسیم‌بندی دیگر قرارهای تامین کیفری به دو دسته تقسیم می‌شود:
الف) التزامات
این نوع از قرارهای تامین کیفری ریشه در تعهد به حضور دارد. یکی از انواع التزامات ملتزم شدن خود متهم است. بدین نحو که متهم ملتزم می‌شود در مواقع احضار مقام قضایی نزد وی حاضر گردد. این نوع از التزام با توجه به این که از منظر ماهیتی نوعی تعهد به نفس بوده که خارج از بحث کفالت است به این جهت که بحث تضمین شخص ثالث مطرح نیست. 
ب) توقیفات
این دسته از قرارهای تامین کیفری به دو نوع مالی و توقیف نفس تقسیم می‌شود. سؤال اصلی که در ذیل این بحث مطرح می‌شود آن است که قرار کفالت در کدام دسته‌بندی قرار می‌گیرد؟ نظر به این که از نظر ماهیتی در قرار کفالت، شخص ثالثی ملتزم به حضور مکفول در مواقع احضار نزد مقام قضایی شده است. فلذا از مصادیق دسته اول یعنی التزامات قرار می‌گیرد. البته کفالت از مصادیق التزام (غیر) محسوب می‌شود. در خصوص قرار کفالتی که در قانون آیین دادرسی کیفری مقنن احکام و آثار آن را وضع نموده است، با توجه به ماهیت امور کیفری که با نظم عمومی و حقوق اشخاص ارتباط دارد، در صورتی که متهمی که در خصوص وی قرار کفالت صادر گردیده کفیل معرفی ننماید توقیف می‌گردد (طهماسبی، 1396: 165). این یک توقیف قانونی است. فلذا قانون‌گذار با توجه به ماهیت امور کیفری و الزام‌آور بودن آن، احکام ویژه‌تری را در خصوص کفالت در امور کیفری به آن ملحق نموده است (مصدق، 1393: 98). لکن این الزامات ماهیت عقد کفالت را دچار تحول نمی‌نماید. چرا که ماهیت آن ریشه در منابع فقهی و قانون مدنی دارد و قانون‌گذار از این نهاد مدنی به نحو مطلوب در رسیدگی‌های کیفری استفاده نموده است.
2-2. کفیل حرفه‌ای
مرحوم استاد کاتوزیان در یکی از آثار خود می‌فرمایند: حقوق زنده را باید در دادگاه‌ها جست (کاتوزیان، 1400: 217). فلذا قانون‌گذار و دکترین حقوقی نباید به آنچه در مراجع قضایی اتفاق می‌افتد بی‌تفاوت باشند و چنانچه از منظر حقوقی رویه‌ای وجود دارد که سبب تضییع حقوق اشخاص یا عقیم نمودن رسیدگی‌های کیفری می‌گردد باید برای حل آن معضل حقوقی و رفع ایرادات قانونی راه‌کارهای حقوقی ارائه نمایند. ابتدا جهت روشن شدن موضوع زوایای مختلف آن مورد تحلیل قرار می‌گیرد. کفیل حرفه‌ای اصطلاح رایج این روزهای مراجع قضایی به عنوان یک چالش حقوقی و پدیده‌ای که رسیدگی‌های کیفری را در مواردی بی‌نتیجه می‌سازد. کفیل حرفه‌ای اشخاصی هستند که به صورت نامحسوس و بعضاً با حضور در اطراف مجتمع‌های قضایی و یا هر طریق دیگری با شناسایی اشخاصی که در مظان اتهام قرار گرفته‌اند یا پرونده ایشان در مرحله اجرای احکام کیفری است؛ همچنین با شناسایی خانواده‌های آن‌ها و ارتباط‌گیری اعلام می‌نمایند که در ازاء دریافت وجهی از تن متهم در مراجع قضایی کفالت نمایند بدون آن که در صورت احضار مقام قضایی آن‌ها را نزد مقام قضایی حاضر نمایند. کفیل‌های حرفه‌ای هیچ انگیزه و داعی جز سودآوری و مسائل مالی جهت کفالت متهمین در مراجع قضایی ندارند. کفیل‌ حرفه‌ای به موجب قرار قبولی کفالت تعهد به حضور تن متهم را در مواقع احضار نزد مقام قضایی تعهد می‌نماید. این کفیل‌ها برای عدم شناسایی و همچنین فرار از قانون، معمولاً با ارائه اسناد هویتی و مالی مجعول نزد مراجع دادگستری حاضر می‌شوند و با این اراده و قصد انشایی، مبنی بر این‌که متهم را با کفالت خود آزاد نمایند بدون قصد حاضر نمودن او در مواقع احضار و از آن‌ها کفالت می‌نمایند. فلذا صرفاً جهت سودآوری کفالت می‌کنند. این دسته از کفیل‌ها در صورتی که دستور اخذ وجه‌الکفاله نیز صادر گردد، با توجه به این که همان‌طور که گفته شد با حسن‌نیت مبادرت به کفالت ننموده اند و بعضاً با اسناد جعلی در مراجع قضایی اعلام حضور نموده‌اند، عملاً نتیجه‌ای حاصل نمی‌گردد. علاوه بر این که وجه‌الکفاله قابلیت دریافت را در عمل ندارد، متهم نیز از بند قانون رهایی می‌یابد، گویی ایشان با قید قرار قبولی کفالت آزاد نشده است و آزاد شدن ایشان بلاقید بوده است. این کفالت کفیل‌های حرفه‌ای علاوه بر مسائل حقوقی راجع به صحت یا عدم صحت آن، از حیث داشتن جهت نامشروع، سبب می‌گردد به متهم دسترسی حاصل نشود و حقوق مالی بزه‌دیده یا بزه‌دیدگان نیز در معرض تضییع قرار گیرد. فلسفه رسیدگی‌های کیفری و وضع مجازات‌ها زیر سؤال رود و نظم عمومی جامعه نیز دچار خلل گردد. حال آن که از نظر قانونی ضمانت اجرا در خصوص متهمی که راجع به اتهام ایشان قرار کفالت صادر شده است، بازداشت است (خالقی، 1395: 121). از طرفی قرار تامین کیفری جز در موارد مصرح قانونی کان لم یکن نمی‌گردد، امری که کفیل‌های حرفه‌ای اساس آن را به چالش کشیده‌اند. 
3. تاثیر جهت نامشروع بر عقد کفالت
جهت در قانون مدنی به عنوان یکی از شروط در تشکیل ماهیت حقوقی قرارداد آمده است (هراتی، 1398: 381). همچنین از جمله مباحثی که در ابواب فقهی و همچنین در نظریات دکترین حقوقی بحث شده است موضوع وضعیت قراردادی با جهات نامشروع است. ماده 190 قانون مدنی که در مقام بیان شرایط صحت قراردادهاست یکی از ارکان صحت هر قراردادی که منعقد می‌گردد را جهت مشروع اعلام نموده است. لکن با توجه به این که قانون‌گذار در ماده 190 قانون مدنی مشروعیت جهت معامله را به صورت کلی و بدون قید و شرط اعلام نموده است. برخی از دکترین حقوقی در صورتی که بنای عقد با جهت نامشروع منعقد شده باشد و توافق و تلاقی دو اراده انشایی در ایجاد اثر حقوقی بر آن مترتب شده باشد، قرارداد را باطل می‌دانند. چرا که در این فرض نیز جهت نامشروع به صورت فنی وارد قصد مشترک طرفین شده است (کاتوزیان، 1382: 231). منظور از لفظ جهت، انگیزه و داعی اصلی طرفین قرارداد از انشاء عقد است اما منظور از لفظ نامشروع چیست؟ به عبارتی می‌توان گفت مصادیق نامشروع بودن جهت معامله ممنوع نبودن از طرف قانون است (صفایی، 1389: 68). لکن بر این تفسیر انتقاداتی وارد است، از جمله مهم‌ترین انتقاداتی که مطرح شده است این است که قانون‌گذار از کلمه نامشروع استفاده نموده است و نه خلاف قانون، فلذا نامشروع بودن اعم از خلاف قانون بودن است و مفهومی جامع‌تر از خلاف قانون بودن دارد و شامل قواعد و اصول شرعی نیز می‌گردد. زیرا یکی از منابع قانون مدنی فقه امامیه است و در فقه مقصود از نامشروع بودن خلاف قواعد اسلامی تفسیر می‌گردد (خویی، 1387: 101). همچنین عده‌ای از حقوق‌دانان در تحلیل نامشروع بودن اعلام نموده‌اند که مقصود از نامشروع بودن چیزی است که مخالف قواعد آمره باشد. خواه قواعد مزبور مبتنی بر قواعد موضوعه یا فقه اسلامی و یا اخلاق حسنه و یا سایر موارد مربوط به نظم عمومی باشد. این تفسیر به نظر تفسیری اصولی‌تر از متن قانون است، در اینجا لازم است برای تبیین موضوع به تحلیل دقیق‌تر لفظ جهت پرداخته شود. دو مفهومی که ممکن است در اینجا بحث تشابه مفهمومی داشته باشند و با یکدیگر خلط شوند، جهت معامله و علت معامله است. در مقام تعریف علت معامله می‌توان گفت علت معامله هدف نوعی هر یک از طرفین قرارداد است برخی از حقوق‌دانان بیان نموده‌اند که در هر قراردادی یک علت یا علت‌های مشترکی وجود دارد که باعث می‌گردد طرفین قرارداد تمایل به انعقاد آن نمایند و خود را در قبال یکدیگر متعهد سازند این علت مشترک به تعبیری علت معامله است (صاحب‌جواهر، 1391: 231). 
یکی دیگر از مفاهیم مشابه اما متفاوت از جهت، علت تعهد است. حقوق‌دانان در بیان تعریفی برای علت تعهد این گونه اظهار‌نظر کرده‌اند، علت تعهد مقصود بدون واسطه و مستقیمی است که متعهد را وادار به تعهد نموده و با تعهد رابطه علیت دارد. به گونه‌ای که تعهد بدون علت تحقق نیافته است و دارای اثر قانونی نیست. در نظام حقوق مدنی فرانسه، قراردادها عهدی هستند چرا که قراردادها با موضوعیت تعهد بحث می‌شوند. به همین علت در حقوق مدنی فرانسه از علت تعهد بحث شده است، همین موضوع نیز سبب گردیده حقوق‌دانان ایرانی از این موضوع در نظام حقوق مدنی ایران بحث نمایند. لکن برعکس نظام حقوقی فرانسه نظر به این که یکی از منابع قانون مدنی، فقه امامیه بوده است. برخی از عقود معین که ریشه در فقه دارد و وارد قانون مدنی شده است، اثر مستقیم تملیکی دارند مانند عقود معین بیع و اجاره. بعد از تحلیل‌هایی که صورت گرفت باید اذعان نمود که علت معامله و سبب تعهد در تمامی قراردادها با توجه به اثر آن عقد از یک جنس است. لکن در مقابل مفهوم حقوقی جهت امری کاملاً شخصی است و خارج از مفاهیم علت و سبب معامله قرار می‌گیرد. شاید دلیل همین ظرافت‌های حقوقی میان مفاهیم است که برخی از حقوق‌دانان از جهت معامله تحت عنوان سبب با‌واسطه و از علت معامله با تعبیر سبب بی‌واسطه یاد نموده‌اند (خویی، 1387: 231). حال با توجه به تحلیل‌هایی که صورت گرفت و زوایای مختلف حقوقی بحث که روشن شد، راجع به موضوع اصلی بحث یعنی جهت قراردادی کفالت باید اذعان نمود که این امر تابع عمومات قانون مدنی است. زیرا همان‌گونه که حقوق‌دانان در قواعد عمومی قراردادها بحث نموده‌اند، قانون‌گذار در قانون مدنی برای برخی از عقود به علت کثرت وقوع این قراردادها در جامعه و در روابط میان اشخاص قوانین و مقررات خاصی را ناظر بر نحوه تشکیل، احکام و آثار حقوقی هر یک وضع نموده است. یکی از این عقود عقد کفالت است که قانون‌گذار به طور خاص در فصلی از قانون مدنی نحوه تشکیل، احکام و آثار حقوقی آن را پیش‌بینی و وضع نموده است. نظر به این که قانون‌گذار در مقام بیان احکام و آثار عقد کفالت به طور خاص مقرراتی را راجع به جهت عقد کفالت وضع ننموده است. فلذا از سکوتی که قانون‌گذار در این بحث نموده است، برداشت می‌گردد که احکام و آثار حقوقی جهت عقد کفالت تابع عمومات قواعد عمومی قراردادها در قانون مدنی است.
3-1. مبانی مسئولیت کفیل
به طور کلی مسئولیت به دو بخش مسئولیت خارج از قرارداد و مسئولیت قراردادی تقسیم شده است. مسئولیت قراردادی تعهدی است که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد برای اشخاص ایجاد می‌شود، برخلاف مسئولیت خارج از قرارداد که در آن قراردادی وجود ندارد (کاتوزیان، 1382: 72). مسئولیت کفیل به موجب قراردادی است که منعقد می‌گردد و ریشه در تعهدی است که ایشان قبول نموده است، در واقع مسئولیت مدنی ایشان در نتیجه نقض یک توافق الزام‌آور به وجود آمده است. به عبارت دیگر مبنای مسئولیت کفیل رابطه قراردادی است که با اراده انشایی ایشان ایجاد شده است (صفایی، 1392: 32).  بنابراین مهم‌ترین مبنای تحمیل مسئولیت به کفیل منشا قراردادی عقد کفالت است که به موجب آن مسئولیت مدنی به عهده کفیل تحمیل می‌شود.
3-2. تاثیر جهت نامشروع منجر به تضییع حق‌الناس
با توجه به مقررات ماده 190 قانون مدنی قصد انشایی و همچنین مشروعیت جهت معامله از ارکان اساسی تمامی قراردادها محسوب می‌شود و در موضوع مطالعه حاضر و قرارداد کفیل حرفه‌ای این امر می‌تواند مصداق جهت نامشروع منتهی به تضییع حق‌الناس تلقی گردد. مستند این تحلیل حقوقی «قاعده لاضرر»  است. فلذا نظر به این که برخی از جرایم قانونی مانند جرایم مالی از جمله کلاهبرداری و انتقال مال غیر یا سرقت و... که به موجب قانون مرتکب آن علاوه بر مجازات باید خسارت بزه‌دیده را نیز جبران نماید. این موضوع در قوانین کیفری با تعبیر رد مال وضع شده است. در موضوع بحث حاضر چنانچه کفیل حرفه‌ای کفالت متهم یا محکومی را در مرحله اجرای احکام نماید که پرونده او منتهی به صدور حکم قطعی لازم‌الاجرا با موضوعیت یکی از جرایم مالی شده باشد، می‌توان با تحلیل‌های حقوقی که صورت گرفت، جهت این کفالت را از مصادیق جهت نامشروع منجر به تضییع حق الناس تلقی نمود. زیرا همان‌گونه که مطرح گردید کفیل حرفه‌ای از ابتدا قصد معرفی مکفول را ندارد و صرفاً برای دریافت وجهی مبادرت به کفالت از ایشان نزد مراجع قضایی می‌نماید و از آن جایی که این سبب نامشروع وی سبب تضییع حقوق بزه‌دیده یا بزه‌دیدگان نیز می‌شود. این جهت معامله کفیل حرفه‌ای می‌تواند از مصادیق جهت نامشروع منجر به تضییع حق‌الناس نیز محسوب گردد چرا که کفیل حرفه‌ای با کفالت از محکوم علیه در واقع سبب عدم تادیه وجهی گردیده که اشخاص دیگر بر عهده محکوم علیه دارند.
3-3. تاثیر جهت نامشروع منجر به تضییع حق‌الله و نظم عمومی
برخی از جرایم که قانون‌گذار آن‌ها را در مجموعه قوانین کیفری جرم انگاری نموده است ریشه در نظم عمومی و حقوق الله دارند مانند حدود و تعزیرات که در قانون مجازات اسلامی جرم‌انگاری شده است. البته لازم به ذکر است که وقوع یک جرمی ممکن است هم سبب تضییع حق‌الله و نظم عمومی گردد و هم حق مالی را از بزه‌دیده یا بزه‌دیدگان ضایع نماید. در واقع برخی از جرایم از این حیث ذو جنبتین هستند. حال اگر کفیل حرفه‌ای کفالت شخصی را نماید که پرونده او منتهی به حکم قطعی لازم‌الاجرا متضمن تضییع حق‌الله و نظم گردد جهت نامشروع عقد کفالت وی منجر به تضییع حق‌الله و نظم عمومی می‌شود.
3-4. خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت
جهت نیل به عدالت قضایی قانون‌گذاران کشورهای مختلف اقدام به جرم‌انگاری اعمالی نموده‌اند که در روند اجرای عدالت خلل ایجاد می‌کنند (طارمی، 1388: 21). به موجب ماده 554 قانون مجازات اسلامی فلذا طبق این مقرره مساعدت در خلاصی مجرم از محاکمه جرم‌انگاری شده است و برای مرتکبین آن مجازات تعیین شده است. در تحلیل این ماده قانونی باید ذکر نمود که قانون‌گذار در قسمت صدر ماده این‌گونه عنوان داشته است: «هر کس از وقوع جرمی مطلع شده و برای خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت مساعدت نماید»، سپس در ادامه ماده قانونی بلافاصله به ذکر مصادیق «مساعدت» می‌پردزاد. به این شرح که «از قبیل این که برای او منزل تهیه کند یا ادله جرم را مخفی نماید یا برای تبرئه مجرم ادله جعلی ابزار کند». همان‌طور که با ملاحظه متن ماده قانونی برمی‌آید قانون‌گذار زمانی که قصد بیان نمودن مصادیق فعل «مساعدت» را دارد با عبارت «از قبیل» جمله را آغاز می‌نماید. پس می‌توان از نحوه گزاره‌نویسی قانون‌گذار این طور استنباط نمود که از نظر مقنن مصادیق فعل «مساعدت» جنبه حصری نداشته و آن چه در این ماده ذکر شده است از مصادیق فعل «مساعدت» است که می‌تواند مصادیق دیگری نیز داشته باشد. فلذا هر رفتاری که سبب خلاصی مجرم از محاکمه شود می‌تواند از مصادیق «مساعدت» تلقی گردد که در این فرض مرتکب آن تحت تعقیب قضایی دادستان قرار می‌گیرد. کفیل حرفه‌ای با کفالت خود با شرایطی که درباره آن ذکر شد سبب خلاصی مجرم از محاکمه می‌شود و این رفتار وی یکی از مصادیق «مساعدت» محسوب شده و کفیل حرفه‌ای به استناد این ماده قانونی باید تحت تعقیب قضایی دادستان قرار گیرد. همچنین در مورد عنصر معنوی بزه مذکور شایان ذکر است با توجه به این که کفیل حرفه‌ای در زمان کفالت از محکوم علیه علم به این موضوع دارد که کفالت نامبرده سبب رهایی متهم (یا محکوم علیه حسب مورد) از محاکمه و مجازات می‌شود، صرف علم به این نتیجه جهت تحقق عنصر معنوی کافی است.
4. دلایل بطلان کفالت دارای جهت نامشروع
4-1. از منظر فقهی
برخی از فقهای امامیه معامله‌ای که با جهت نامشروع منعقد شود را از نظر اثر و حکم وضعی حرام تلقی نموده‌اند و برای تقویت نظریه خود به ادله مختلفی تمسک جسته‌اند که به برخی از مهم‌ترین آن‌ها اشاره می‌شود.
الف) قاعده حرمت اعانت بر اثم
از جمله مصادیق قواعد فقهیه نزد فقها حرمت ناشی از اعانت بر  می‌باشد (علامه‌حلی، 1393: 244). بدین ترتیب که شخص یا اشخاصی گنهکار را در انجام رکن مادی آن مساعدت می‌نمایند. در تعریف این قاعده آمده است که گنهکار یا منفرداً مرتکب اثم می‌گردد و یا مشترکاً با کمک شخص یا اشخاص دیگری اثم را انجام می‌دهد. این همکاری به دو روش انجام می‌گیرد؛ یا تمامی این اشخاص در انجام رکن مادی اثم مشارکت دارند که در این صورت عنوان مشارکت بر این اشخاص صدق می‌نماید. در فرض دیگر شخصی مبادرت به ارتکاب اثم می‌نماید لکن شخص یا اشخاصی او را در تحقق آن اثم کمک‌رسانی می‌کنند. به رفتار این اشخاص که شخص مرتکب گناه را یاری رساندند در فقه امامیه «اعانه بر اثم» نام گذاری نموده اند (محقق‌داماد، 1380: 121). فقهای امامیه حرمت اعانه بر اثم را برشمرده‌اند از جمله آن‌ها عبارت است از: آیه شریفه «تعاونوا البر و التقوی و لا تعاونوا علی الاثم و العدوان» . فقها از این آیه شریفه حکم به حرمت اعانه به اثم داده‌اند. به این ترتیب که در این آیه خداوند از تعاون بر اثم نهی نموده است و از آن جایی که این نهی دلالت بر حرمت شرعیه دارد، این موضوع استنباط می‌شود (لنکرانی، 1392: 440). همچنین از جمله دیگر منابع حرمت اعانه بر اثم، حدیث نبوی: «من اعان علی قتل مسلم و لو بشرط کلمه، جاء یوم القیامه مکتوباً  بین عینیه» (حرعاملی، 1386: 213) و حدیث «من مشی الی ظالم و هو یعلم انه ظالم فقد خرج عن الاسلام...» (مجلسی، 1386: 377).  برخی از علما همچنین «عقل» را یکی دیگر از ادله ذکر نموده‌اند. به این ترتیب که همچنان که انجام منکر عقلاً قبیح است و همچنان که امر به آن و تشویق به سوی آن عقلاً قبیح است، انجام مقدمات برای منکر هم قبیح است. این استدلال با آنچه در اصول فقه گفته شده است مبنی بر این که ملازمه بین حرمت اشیا و حرمت مقدمات آن است و آن‌چه که در اینجا مطرح گردیده است، ادراک عقل به قبح تعاون بر معصیت است نه به این جهت که مقدمه فعل حرام است. دلیل این قول آن است که عقل مستقلاً به قبح اعانه بر حرامی که از دیگری صادر شده است، حکم می‌نماید (شیخ‌طوسی، 1396: 390). فلذا از منظر فقه یاری رساندن در ارتکاب فعل حرام مانند شریک فعل حرام است، اگرچه در شدت قبح باهم فرق می‌کنند.
ب) تبعیت از قاعده «العقود تابعه للقصود» (موسوی‌بجنوردی، 1396: 47) و قاعده «شروط» (مصطفوی، 1384: 262)
از جمله مستنداتی که برای اعلام بطلان معاملات دارای جهت نامشروع ذکر شده است، ترکیبی از این دو قاعده است.
ج) عدم ملکیت منافع حرام
برخی از فقها قائل به این نظر هستند که منافع حرام اشیاء، در تملیک مالک آن اشیاء نیست. لذا مالی که به تملک درنیامده است، قابل تملیک نیز نخواهد بود (مرعشی، 1389: 87). با توجه به این که کفالت کفیل حرفه‌ای از متهم (محکوم علیه) از دو بعد آثار حقوقی و کیفری قابلیت بررسی دارد، از این رو هرچند که از منظر ماهیت حقوقی و با این وصف که کفالت به عنوان یکی از قرارهای تامین کیفری دارای منشا قراردادی است لکن از منظر کیفری نظر به این که کفالت به عنوان یکی از انواع قرارهای تامین کیفری در قانون آیین دادرسی کیفری به آن تصریح گردیده است و با توجه به آمره بودن مقررات آیین دادرسی کیفری، در صورت عدم انجام تکالیف قانونی کفیل حرفه‌ای مقررات آیین دادرسی کیفری در رابطه با دستور اخذ وجه الکفاله در مورد نامبرده اعمال می‌شود.
4-2. از منظر قانونی
در نظام تقنینی ایران به موجب مقررات ماده 190 قانون مدنی  جهت مشروع یکی از شرایط اساسی صحت قراردادها ذکر شده است. قانون‌گذار به موجب ماده 217 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود؛ ولی اگر تصریح شود باید مشروع باشد، والا باطل خواهد بود». البته برخی از حقوق‌دانان با توجه به ماده 190 قانون مدنی که به صورت مطلق ذکر گردیده تفسیر دیگری ارائه نموده‌اند. بر این اساس اگر بنای عقد و بنای توافق طرفین بر جهت نامشروع باشد و طرفین قرارداد بر آن توافق ضمنی نموده باشند این عقد به سبب نامشروع بودن جهت معامله باطل ست. به عبارت دیگر اگر اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد بر حسب عرف و عادت حاکی از این باشد که جهت نامشروع وارد قلمرو تراضی و توافق طرفین گردیده است، در این صورت عقد باطل است (صفایی، 1389: 139). در واقع شیوه و وسیله بیان جهت، اهمیتی در تاثیر موضوع ندارد؛ ممکن است جهت نامشروع به صورت شرط ضمن عقد بیان شود یا از اوضاع و احوال کار چنان برآید که به نظر عرف در حکم تصریح باشد. بنابراین آنچه در مورد کفالت کفیل‌های حرفه‌ای حایز اهمیت است ماهیت دو گانه کفالت کفیل حرفه‌ای است که از دو بعد قابل بررسی است: بعد اول که به ریشه قراردادی داشتن کفالت برمی‌گردد با توجه به این که کفیل حرفه‌ای با جهت نامشروع مبادرت به انجام کفالت نموده است عقد کفالت را با ایرادات قانونی مواجه می‌نماید. لکن از منظر ماهیت کیفری با توجه به آمره بودن قواعد کیفری تاثیری در اجرای مقررات آیین دادرسی کیفری در خصوص تعهدات نامبرده نمی‌گذارد.
 
نتیجه‌گیری
به موجب ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری یکی از قرارهای تامین کیفری که برای متهم صادر می‌گردد قرار اخذ کفیل است. کفیل‌های حرفه‌ای اصطلاحی است که به اشخاصی صدق می‌نماید که به قصد سودآوری و نه حاضر نمودن متهم و بعضاً با ارائه اسناد جعلی هویتی و مالی مبادرت به کفالت اشخاص متعدد در دادگستری می‌نمایند. کفیل‌های حرفه‌ای اشخاصی هستند که با تقلب و سوء استفاده از سکوت قانون‌گذار مانع اثربخش بودن رسیدگی‌های کیفری شده و با کفالت خود سبب تضییع حق‌الناس، حق‌الله و نظم عمومی جامعه می‌گردند. وضعیت حقوقی کفیل‌های حرفه‌ای از دو حیث قابل تحلیل است: الف) از منظر تحلیل وضعیت حقوقی عقد کقالت، اولاً باید ذکر نمود به جهت این که قوانین کیفری با قواعد امری و نظم عمومی ارتباط دارند، قانون‌گذار موارد الزام‌آوری را به کفالت در امور کیفری ملحق نموده است اما این الحاقات باعث نمی‌شود ریشه قراردادی عقد کفالت دچار تحول و خدشه گردد. کفالت ریشه در منابع فقهی و قوانین مدنی دارد. دوماً نظر به این که به استناد ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معاملات، مشروع بودن جهت معامله است و مساعدت در خلاصی دادن مجرم از محاکمه به موجب ماده 554 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات نیز جرم‌انگاری شده است. فلذا حتی اگر طبق نظر برخی از حقوق‌دانان صرفاً اعمال خلاف قانون نامشروع تلقی گردند، با تحلیل قصد کفیل حرفه‌ای از کفالت مکفول در مراجع قضایی که انگیزه‌ای جز سودجویی ندارد و نه حاضر نمودن متهم در مواقع احضار، می‌توان نتیجه گرفت کفیل‌های حرفه‌ای قصد انشایی مبنی بر حاضر نمودن متهم در مواقع احضار نزد مقام قضایی ندارند؛ گویی متهم با قید کفالت کفیل حرفه‌ای آزاد نشده است و آزادی ایشان بلاقید بوده است. عقد کفالت کفیل حرفه‌ای به جهت نامشروع بودن جهت باطل است. فلذا تعهد ایشان در قرار قبولی کفالت به این جهت باطل تلقی می‌گردد. ب) از نظر کیفری با توجه به استدلالاتی که ارائه گردید و نحوه کفالت کفیل حرفه‌ای فعل ایشان یکی از مصادیق مساعدت در خلاصی دادن مجرم از محاکمه است که در ماده 554 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات جرم‌انگاری شده است. فلذا با اعلام جرم مقام رسیدگی‌کننده کفیل حرفه‌ای تحت تعقیب قضایی دادستان قرار می‌گیرد. آن‌چه به عنوان راه‌کار حقوقی حل این معضل که سبب عقیم گردیدن فرایند رسیدگی به جرایم در مراجع قضایی می‌شود و همچنین اساس رسیدگی‌های کیفری را نیز زیرسؤال می‌برد و از طرفی با توجه به این که با کفالت کفیل حرفه‌ای جامعه نیز متضرر می‌شود و ممکن است از آزادی مجرمی که در خصوص او حکم محکومیت قطعی لازم‌الاجرا صادر شده است، دچار آسیب شود و فلسفه وضع مجازات‌ها و همچنین تضییع حقوق بزه‌دیدگان را نیز به دنبال دارد. بنابراین قوه قضاییه باید با طراحی سامانه‌ رایانه‌ای مانند آنچه در مواد 175 و 176 قانون آیین دادرسی کیفری پیش‌بینی شده است، تقاضای کفالت تمامی اشخاص در سامانه رایانه‌ای ثبت گردد و چنانچه از تعداد مشخصی تقاضای کفالت با توجه به تمکن مالی متقاضی بیشتر گردید مراتب به صورت خودکار به قاضی رسیدگی کننده اعلام گردد تا با علم به این موضوع نسبت به پذیرش یا عدم پذیرش تقاضای کفالت تصمیم‌گیری نماید. به عبارت دیگر زمانی که موضوع برای قاضی محرز گردید و قرینه‌ای دال بر صوری بودن قبولی کفالت یا قصد متقلبانه کفیل وجود داشته باشد قاضی می‌تواند از قبولی کفالت آن امتناع نماید