نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی
نویسنده
دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی و پژوهشگر نمونه دانشگاه تهران:
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسنده [English]
Abstract: In this paper, the concept and basis for “ZAMAN DARAK” with a new approach in Imamiyya jurisprudence and civil law have been reviewed. The study in the jurisprudential texts shows that the “ZAMAN DARAK” in Imamiyya jurisprudence is a “ZAMAN OHDEH”; however, the civil code has used the “ZAMAN DARAK” as the responsibility of the general practitioner to reimburse and compensate for the indemnity in the supposed desirability of coming to justice. However, the concept and scope of the “ZAMAN DARAK” in civil law should not be limited and confined to the narrow and narrow boundary of the past; instead, the “ZAMAN DARAK” in his new concept in civil law has a contractual root and does not devote to despicable and deserving righteousness. However, it is obliged, in the event of the existence of the right to exploit or to acquire, in defense of the unclaimed ownership of the buyer. The start of a lien is also the time of the conclusion of the contract, not the time for the rejection by the owner.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
قانون مدنی در بند دوم ماده 362 ضمان درک را یکی از آثار بیع صحیح معرفی کرده و مقرر نموده است: «عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار میدهد». مواد 390 تا 393 قانون مدنی نیز به مفهوم و احکام و آثار ضمان درک پرداخته است. از ماده 390 قانون مدنی چنین بر میآید که ضمان درک به معنای «مسئولیت ناشی از مستحق للغیر در آمدن مبیع» است. مطابق این ماده: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزئاً مستحق للغیر در آید، بایع ضامن است؛ گرچه تصریح به ضمان نشده باشد». به این ترتیب، هرگاه مبیع متعلق به شخص ثالثی باشد و مالک بیع را اجازه نکند، بایع باید ثمنی را که گرفته، به خریدار بازگرداند. مواد 391 و 392 قانون مدنی هم فروشنده را ضامن درک مبیع شمرده و ذیل عنوان ضمان درک، دو مسئولیت برای او پیشبینی کرده است: 1- تعهد به رد ثمن، 2- تعهد به جبران خسارات و غرامات. بر این اساس، هرگاه عقد بیع به جهت مستحق للغیر در آمدن مبیع باطل باشد، فروشنده باید ثمن را به خریدار برگرداند و خسارت وارد بر او را هم جبران کند. قانون مدنی از این مسئولیت، به عنوان «ضمان درک» نام برده و آن را به عنوان یکی از آثار عقد بیعی که صحیحاً واقع شده، ذکر کرده است.
حال این سؤال مطرح میشود که آیا ضمان درک به این معنا در فقه امامیه نیز استعمال شده است یا ضمان درک در فقه معنای دیگری دارد؟ به علاوه، آیا ضمان درک در معنایی که قانون مدنی به کار برده، خود مبنای مستقلی برای ضمان بایع فضولی به رد ثمن و جبران غرامات است یا ضمان درک از زیرشاخههای ضمان قهری است؟ در صورتی که ضمان درک مبنای جداگانه و مستقلی برای ضمان بایع باشد، آیا این ضمان، اثر بیع صحیح است یا از آثار بیع صحیح محسوب نمیشود؟ در صورتی که نتوان ضمان درک را از آثار بیع به شمار آورد، آیا میتوان آن را دارای ریشه قراردادی و نوعی توافق (به صورت قرارداد بی‌نام یا شرط ضمن عقد) دانست؟ چنانچه برای ضمان درک مفهوم و مبنای مستقلی قائل باشیم، نتایج و آثار این ضمان چیست و چه تفاوتی با تفاسیر مرسوم و موجود دارد؟
برای پاسخ به پرسشهای فوق میباید مفهوم و مبنای ضمان درک را جداگانه بررسی کرد. به این ترتیب، ابتدا مفهوم ضمان درک در فقه امامیه و قانون مطالعه میشود. آنگاه، مبنای ضمان درک بر اساس مفهوم منتخب، تحلیل و بررسی میشود.
1- مفهوم ضمان درک
1-1- مفهوم ضمان درک در قانون مدنی
ماده 391 قانون مدنی در مقام بیان مفهوم ضمان درک و محدودة مسئولیت بایع مقرر می‌دارد: «در صورت مستحق للغیر در آمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهدة غرامات وارده بر مشتری نیز برآید». از این ماده چنین استفاده میشود که ضمان درک به معنای مسئولیت بایع به رد ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع است. در حقیقت، در این معنا ضمان درک از توابع بیع فضولی است و در فرض بطلان بیع اجرا میشود.
برخی از حقوق‌دانان در تعریف ضمان درک گفتهاند: مقصود از «درک» مبیع این است که مورد معامله متعلق به شخص دیگری غیر از فروشنده در آید. کلمه «ضمان» نیز در این ترکیب به معنی ضمان معاوضی است؛ بدین ترتیب که هرگاه مبیع از آن دیگری باشد، فروشنده ضامن است ثمن معامله را به خریدار بازگرداند[1]. قانون مدنی در مواد 390 تا 393 نیز همین دیدگاه را تأیید میکند و ضمان درک را به معنای مسئولیت بایع فضولی به رد ثمن در فرض بطلان بیع به علت مستحق للغیر درآمدن مبیع به کار برده است. به همین دلیل، سایر نویسندگان حقوق مدنی نیز ضمان درک را به همین صورت تعریف کردهاند. از این رو، برخی گفتهاند:
«ضمان درک عبارت است از مسئولیت هر یک از بایع و مشتری نسبت به مستحق للغیر در آمدن مبیع و ثمن، بنابراین و مثلاً اگر شخصی خودرویی را بفروشد و پس از عقد معلوم شود که مبیع متعلق به به دیگری بوده است و فروشنده از جانب مالک نمایندگی یا اذن در فروش نداشته است، بایع را ضامن درک مبیع می‌نامند، در این صورت خریدار میتواند برای استرداد ثمن به بایع مراجعه کند. همچنین در صورتی که ثمن عین معین، متعلق به شخصی غیر از خریدار باشد یا خریدار بدون اذن یا نمایندگی آن را در عقد بیع مورد معامله قرار دهد»[2]. بعضی دیگر از مؤلفان نیز معتقدند: «درک... به‌مسئولیتی که برای بایع در مورد مستحقللغیر درآمدن مبیع حاصل میشود، گفته شده است».[3]
به همین دلیل هم غالب نویسندگان حقوق مدنی، حکم ماده 362 قانون مدنی را مورد انتقاد قرار داده و بر این باورند که ضمان درک از آثار بیع باطل است، نه بیع صحیح.[4]
2-1- مفهوم ضمان درک در فقه امامیه
درک در لغت به معنای قعر و انتهای چیزی است[5]. برخی از واژه‌شناسان و فرهنگ‌نویسان نیز گفتهاند درک به معنای تبعه و لحوق، و قعر چیزی و نیز وصول و رسیدن است[6] و تبعه نیز به معنای مطالبه و مؤاخذه است یا چنانکه برخی گفتهاند: تبعه در لغت دارای دو معناست، یکی به معنای گناه و یا چیزی که در آن گناه است که در ادعیه به این معنا به کار میرود و دوم، به معنای مظلمه است، یعنی حق الناس که به اعتبار ظلم بر انسان وارد میشود و در این مقام به این معنا به کار میرود. به اضافه، میتوان گفت: درک به معنای هر گونه غرامت مالی است که به سببی از اسباب اختیاری یا قهری متوجه انسان میشود[7]. برخی نیز معتقدند «درک به معناى تبعه، یا اسم مصدر است به معناى تدارک، یا به معناى ما یتدارک به الشى‌ء، که عبارت از غرامت است و مراد از غرامت مبیع، ثمن آن است با عوض منافع آن و خسارات وارد شده در خصوص آن یا بدون آنها. همچنین، عوضی که ضامن در ضمان درک برای رد ثمن می‌گذارد، مثل قریة دیگر در درک قریه مبیعه که به آن هم درک مى‌گویند و آن به منزلۀ رهن است».[8]
در معنای اصطلاحی، ضمان درک در فقه امامیه به معنایی که در قانون مدنی به کار رفته، استعمال نشده است، بلکه مترادف با «ضمان عهده» به کار میرود؛ به این معنا که شخصی از بایع در برابر مشتری ضمانت میکند که در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع، ثمن را به مشتری بازگرداند[9] به عبارت دیگر، ضمان درک در فقه به معنای ضمان عقدی است[10]، یعنی شخصی از بایع در مقابل خریدار به موجب عقد ضمان تعهد میکند که در صورت تعلق مبیع به غیر، او از عهده رد ثمن بر آید. صاحب تحریر المجله نیز ضمان عهده یا ضمان درک را از اقسام ضمان عقدی میشمارد و آن را در برابر ضمان ید که برای بایع فضولی در اخذ ثمن حاصل میشود، قرار میدهد.[11]
لازم به ذکر است فقهای امامیه در بحث اخذ به شفعه، زمانی که شفیع اخذ به شفعه میکند و ثمن را به مشتری میپردازد و بعد معلوم میشود که بیع به علت مستحق للغیر بودن حصه مشاع، باطل بوده و اخذ به شفعه نیز به تبع آن باطل است، به شفیع حق داده‌اند برای استرداد ثمنی که به مشتری پرداخته، به او رجوع کند. رجوع شفیع به خریدار با عنوان «ضمان درک» معرفی شده و گفتهاند: «درک بر عهده مشتری است»، نه بایع[12]. از این تعبیر بر میآید که ضمان درک، علاوه بر ضمان عهده، گاهی اوقات به معنای مسئولیت به رد ثمن (به معنای مذکور در قانون مدنی) نیز به کار رفته است. البته حتی در بحث شفعه نیز، ضمان درک به معنای ضمان عهده در متون فقهی به کار رفته است؛ چنان که برخی از فقها گفتهاند: شفعه با وکالت و ضمان درک باطل نمیشود.[13] مراد این است که اگر یکی از شرکا برای فروش حصه خود به شخص ثالث، به شریک دیگر وکالت بدهد و او سهم موکل را به ثالثی بفروشد یا شریک دیگر (شفیع) برای درک مبیع یا ثمن ضامن بایع یا مشتری شود، قبول وکالت یا ضامن شدن از فروشنده یا خریدار، با فوریت اعمال حق شفعه منافات ندارد. از این مباحث معلوم میشود که حتی در شفعه نیز ضمان درک خریدار در برابر شفیع به معنای رد ثمن، در مفهوم اصطلاحی آن (یعنی ضمان عهده) به کار نرفته است، بلکه شیخ طوسی آن را در معنای مجازی یا لغوی به کار برده و سایرین هم از شیخ پیروی کردهاند. لازم به ذکر است که در فقه عامه، ضمان درک به معنای رد ثمن به مشتری در صورت استحقاق مبیع است[14] و احتمال میرود شیخ با توجه آشنایی کامل با فقه اهل سنت، ضمان درک را به معنای مورد نظر آنان به کار برده باشد.
در نتیجه، ضمان درک در فقه شیعه به معنای ضمان عهده یا عقد ضمان نسبت به رد ثمن است. ضمان درک در این مفهوم که به معنای ضامن شدن شخصی از بایع در برابر مشتری نسبت به رد ثمن است، در فقه شیعه بسیار محل بحث واقع شده و دلیلش آن است که طبق قاعده، مورد ضمانت باید دین باشد؛ در حالی که در ضمان عهده یا درک، مضمونبه غالباً دین نیست، بلکه عین مال متعلق به دیگری است. بنابراین از حیث مضمونبه، ضمانت به ضمانت دین و ضمانت درک قابل تقسیم است.[15]
3-1- تفاوت ضمان درک فقهی و حقوقی
بر اساس آنچه گفته شد، در ضمان درک به معنای فقهی، موضوعِ ضمانتِ ضامن، رد ثمن است و ضمان درک به معنای ضمان عقدی است، نه اینکه ضمان درک به معنای ضمان قهری باشد یا ضمان درک خود مبنای مستقلی برای مسئولیت بایع به رد ثمن و جبران غرامات باشد. به همین دلیل، ضمان درک اختصاص به تعلق مبیع به غیر دارد، چرا که مفاد عقد ضمان، ضمانت از بایع در صورت مستحقللغیر بودن مبیع است (مگر آنکه به موجب عقد ضمان، ضامن امور دیگری را نظیر ضمانت از بایع به رد ارش در صورت معیوب بودن مبیع نیز به عهده گرفته باشد). اما در قانون مدنی که ضمان درک به معنای رد ثمن و جبران غرامات است نه ضمان عهده، ضمان درک نباید ویژه بطلان بیع در اثر مستحق للغیر درآمدن مبیع میشد؛ بلکه به هر دلیل که عقد باطل باشد، ضمان درک به معنای مذکور پدید میآید؛ در حالی که قانون مدنی با توجه به سوابق ضمان درک در متون فقهی (به معنای ضمان عهده) در مواد 390 تا 393 به اشتباه افتاده و آن را مختص مستحق للغیر در آمدن مبیع دانسته است
افزون بر آن، در فقه امامیه مسئولیت بایع فضولی به رد ثمن و احیاناً جبران غرامات وارد بر مشتری ذیل عنوان ضمان درک نیامده است و اساساً باب مستقلی تحت عنوان ضمان درک به معنای مذکور در قانون مدنی، در کتب فقهی نیست؛ بلکه ضمان درک به معنی ضمان عهده ذیل عقد ضمان مطرح شده است. با توجه به نبود باب مستقلی برای ضمان درک به معنای قانون مدنی در متون فقهی، مسئولیت بایع فضولی به رد ثمن و جبران غرامات، ذیل غصب، ضمان مقبوض به عقد فاسد و به ویژه بیع فضولی مطرح شده است.[16] به همین دلیل است که بر خلاف قانون مدنی، مسئولیت بایع به رد ثمن ویژه بطلان معامله در اثر تعلق مبیع به غیر نیست، بلکه به هر دلیلی که معامله باطل باشد، از جمله اینکه طرفین اهلیت برای معامله نداشته باشند یا مورد معامله مجهول باشد، بایع ملزم است ثمن را بازگرداند[17]. به علاوه، در صورت مستحقللغیر در آمدن مبیع نیز بحث اختصاص به رابطه خریدار و فروشنده ندارد، بلکه از رابطه مالک با فضول و اصیل هم گفتوگو میشود و بر این اساس، مشتری که بر مبیع مسلط شده است، در برابر مالک ضامن است.[18]
با توجه به مطالب فوق، معلوم میشود که قانون مدنی در مواد 390 تا 393 دست به جعل اصطلاح زده و ضمان درک را به معنی مسئولیت بایع به رد ثمن در فرض مستحقللغیر بودن مبیع و جبران خسارات به کار برده است. ضمان درک به این معنا از توابع معامله فضولی و ناظر به حالتی است که مالک معامله را رد کرده باشد. در این جعل اصطلاح، نویسندگان قانون مدنی بر خلاف فقها ضمان بایع به رد ثمن را ویژه تعلق مبیع به غیر دانسته‌اند و برای اینکه تکلیف ثمن را در سایر موارد بطلان عقد روشن کنند و نیز سایر احکام مربوطه را تعیین کنند، ناچار شدهاند در مواد دیگر قانون مدنی به وضع قاعده بپردازند. از همین روست که در مواد 365 و 366 قانون مدنی الزام به رد ثمن در هر موردی که عقد باطل باشد، مجری دانسته شده و مقرر گریده است که: «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد کند». همچنین، ذیل معامله فضولی و احکام غصب، روابط مالک با اصیل و بایع فضولی و همچنین، رابطه خریدار با بایع فضولی در صورت مستحقللغیر درآمدن مبیع به تفصیل بیان شده است[19]. در نتیجه، اگر هدف از ذکر مقررات مربوط به ضمان درک در مواد 390 تا 393 قانون مدنی، تعیین مسئولیت بایع فضولی در صورت مستحقللغیر بودن مبیع باشد، باید انصاف داد که اصلاً نیازی به وضع این مواد در این قسمت از قانون مدنی نبود، چرا که پیش از آن با تفصیل بیشتر و تعیین فروض مختلف، حکم قضیه بیان شده بود. همین امر سبب شده است که قانون‌گذار ناچار شود ذیل ضمان درک و به دلیل پرهیز از تکرار مطالب، حکم مسئله را به بحث غصب و معاملات فضولی ارجاع دهد (ماده 393 قانون مدنی).
با عنایت به آنچه گفته شد، باید تأیید کرد که ضمان درک آنگونه که در فقه امامیه مطرح بوده و به معنای ضمان عهده است، «مسئولیت بایع فضولی به رد ثمن» را در بر نمی‌گیرد، بلکه این مسئولیت فروشنده مستند به قاعده ضمان ید و اکل مال به باطل است و «مسئولیت او به جبران خسارات وارد بر مشتری» نیز از باب قاعده اتلاف و تسبیب و غرور است[20]. [21] بدین ترتیب، ضمان درک در قانون مدنی که بر اساس آن حکم به رد ثمن توسط فروشنده فضولی و جبران خسارات خریدار شده، مبنای مستقلی برای ضمان به حساب نمیآید و از توابع و شاخههای ضمان قهری (ضمان ید و اتلاف و غرور) است. از این رو، تلاش گروهی از استادان حقوق مدنی برای تعریف و تبیین معنای ضمان درک و اینکه ضمان در این اصطلاح به معنای ضمان معاوضی است، قابل ایراد است، چرا که واژه ضمان در ضمان درک به مفهوم رد ثمن به خریدار و جبران خسارات او، به معنای ضمان قهری است.
منتها، حال که قانون مدنی ضمان درک را به معنای مسئولیت بایع فضولی به رد ثمن و جبران غرامات به کار برده است، باید دید مبنای مسئولیت مذکور بایع چیست؟ در ادامه، به این سؤال پاسخ داده خواهد شد.
2- مبنای ضمان درک
1-2- تبیین مبنای ضمان درک به معنای مذکور در قانون مدنی
با توجه به مطالب فوق معلوم شد که ضمان درک در فقه امامیه به مفهوم ضمان عهده است نه مسئولیت بایع به رد ثمن، و حتی اگر ضمان درک را به معنای ضمان بایع به رد ثمن که در قانون مدنی استعمال شده بدانیم، باز هم ضمان درک مبنای مستقلی برای رد ثمن محسوب نمیشود، بلکه مبنای آن قاعده ضمان ید است. با وجود این، آنچه ابتکار نویسندگان قانون مدنی را توجیه میکند، آن است که در بند دوم ماده 362 قانون مدنی، ضمان درک به عنوان یکی از آثار صحت عقد بیع شمرده شده و به موجب آن، بایع ضامن درک مبیع و مشتری ضامن درک ثمن قرار گرفته است. به عبارت دیگر، در فرص تعلق مورد معامله به دیگری، بایع ضامن ثمن و مشتری ضامن مبیع قلمداد شده و در مواد 390 تا 393 قانون مدنی احکام و آثار این ضمان تشریح شده است.
اما بسیاری از حقوق‌دانان بر حکم قانون‌گذار انتقاد کرده و بر این باورند که ضمان درک از آثار بیع باطل است[22]، چرا که با تعلق مبیع به شخص ثالث و عدم تنفیذ او کشف میشود که معامله باطل بوده است. آنچه این ایراد را پررنگتر میکند، آن است که در فقه امامیه نیز ضمان درک (به معنای ضمان عهده) از فروع بیع فضولی است و در صورت عدم تنفیذ مالک جاری میشود[23]. استادان حقوق مدنی معتقدند که نویسندگان قانون مدنی در مبحث ضمان درک از مواد 1603 و 1625 به بعد قانون مدنی فرانسه تبعیت کرده و به همین دلیل، ضمان درک را از آثار بیع صحیح شمرده است، زیرا ضمان درک در حقوق فرانسه معنای گستردهتری از مفاد مواد 390 تا 393 قانون مدنی دارد و از آثار بیع صحیح است، چرا که ممکن است مورد معامله مستحق للغیر نباشد، بلکه ثالث در مبیع حقی مانند حق انتفاع یا ارتفاق داشته باشد. در این صورت، بیع صحیح است، ولی بایع ضامن است و باید پاسخ‌گو باشد.[24]
به‌رغم ایرادات فوق، به نظر میرسد ضمان درک به معنایی که قانون مدنی از آن به دست داده و به حقیقت قانونی تبدیل نموده، ریشه قراردادی دارد و از آثار توافق صحیح و ضمنی است. درک در اصطلاح قانون مدنی در یکی از معانی لغوی خود یعنی قعر و عمق و انتهای چیزی به کار رفته و ضمان نیز به مفهوم تعهد و مسئولیت آمده است. بنابراین، عبارت «ضمان درک» در قانون مدنی کنایه از تعهد و مسئولیت بایع تا انتهای معامله آمده است. در زبان عوام و لسان عرف، این مسئولیت و تعهد این‌گونه بیان میشود که «هر کس معاملهای میکند و مالی را به دیگری منتقل می‌سازد، تا آخر پای معاملهای که منعقد کرده، ایستاده است». پس، در هر بیعی فروشنده به طور ضمنی متعهد میشود مالی را که منتقل کرده، بلامعارض است و در صورتی که خلاف آن اثبات شود و کسی ادعایی نسبت به آن مال مطرح کند، فروشنده پاسخ میدهد و مسئولیت آن را می‌پذیرد. پس، اگر ثابت شود مبیع متعلق به بایع نیست، فروشنده متعهد میشود خسارت بپردازد و ثمن را بازگرداند و هرگاه شخص ثالثی ادعای حقی در مبیع کند، مانند مالکیت منفعت یا حق انتفاع یا ارتفاق، بایع متعهد به پاسخ‌گویی است. این تعهد و مسئولیت بایع در برابر مشتری «ضمان درک» نام دارد.
برای اثبات اینکه ضمان درک ریشه قراردادی دارد، باید به ارتکاز عرفی از معاملات و مفاد قصد مشترک دو طرف عقد توجه کرد. در حقیقت، در هر بیعی این شرط ضمنی وجود دارد که بایع مال خود را میفروشد و چنانچه معلوم شود که مال شخص دیگری را منتقل کرده، در برابر خریدار مسئول است و متعهد میشود ضمن رد ثمن، خسارات مشتری را نیز جبران کند. خریدار نیز در هر بیعی جز به این نمیاندیشد که مالی را که از بایع خریده، مال خود فروشنده بوده و در صورت کشف خلاف آن، بایع باید ثمن معامله را پس دهد و خسارات خریدار را نیز تدارک ببیند. بنابراین، در قصد مشترک طرفین در هر قرارداد خرید و فروشی این تعهد به صورت ضمنی وجود دارد. این تعهد گرچه به صورت ضمنی مورد توافق قرار گرفته است، ولی جنبه اساسی دارد و در هر عقد بیعی، مشهود و قابل احراز است.
ذکر این نکته لازم است که برخی از حقوق‌دانان ما نیز تلاش کردهاند تا حکم قانون مدنی در خصوص ضمان درک را به توافق ضمنی طرفین منسوب سازند[25] و در مقابل، برخی از ضرورت قهری بودن ضمان درک دفاع کردهاند[26]. افزون بر آن، این اختلاف که ضمان درک دارای منشأ قراردادی است یا به حکم قانون بر طرفین تحمیل میشود، به رویه قضایی نیز سرایت کرده است. برای نمونه، در دعوایی که خریدار به استناد مسروقه بودن اتومبیل موضوع معامله به طرفیت فروشنده طرح و استرداد ثمن را درخواست نموده است، دادگاه به دلیل مستحق للغیر بودن مبیع معامله را باطل تشخیص داده و حکم داده است که ثمن «قهراً» باید به مشتری برگردد. شعبه 15 دیوان عالی نیز طی دادنامه شماره 570/15 مورخ 14/9/1371 رأی مزبور را عیناً ابرام کرده است.[27] بر عکس، شعبه چهار دیوان عالی کشور در رأی شماره 1914 مورخ 18/8/1318 برای ضمان درک مبنای قراردادی قائل است، زیرا آن را مقتضای اطلاق عقد شمرده است[28].
2-2- قلمرو و آثار ضمان درک با توجه به مبنای مذکور
از آثار قراردادی دانستن منشأ ضمان درک، زمان شروع ضمان است، به این صورت که چون ضمان درک ریشه قراردادی دارد، ضمان و تعهدی که از این قرارداد ضمنی ناشی میشود، از زمان انعقاد عقد آغاز میشود، نه از تاریخ رد معامله توسط مالک. به همین خاطر است که به محض توافق بایع و مشتری، چنانچه شخص ثالثی ادعایی نسبت به مبیع داشته باشد، تعهد قراردادی بایع شروع میشود و باید خلاف ادعای ثالث را ثابت و بدین نحو از خریدار دفاع کند. برای نمونه، چنانچه «الف» ملکی را به «ب» بفروشد و «ج» مدعی مالکیت آن باشد، فروشنده به موجب تعهد قراردادی ضمنی خود باید از مالکیت بلامعارضی که به خریدار منتقل کرده، دفاع کند. همچنین، اگر «د» مدعی وجود حق ارتفاق در آن ملک باشد، فروشنده باید در برابر ادعای او نیز از خریدار دفاع کند. تعهدات مذکور از لحظه انعقاد عقد آغاز می‌شوند، نه از زمان رد معامله توسط مالک و بطلان بیع.
بدین ترتیب، رجوع به قصد مشترک دو طرف در قرارداد بیع نشان میدهد که دامنه تعهد بایع در فروش مال خود گستردهتر از رد ثمن و پرداخت غرامت است. هر بایعی به صورت ضمنی متعهد است اگر شخص ثالثی در مال او ادعایی داشته باشد، در برابر خریدار پاسخ‌گو باشد و به دفاع از مالکیتی که به خریدار منتقل کرده است، بپردازد. در نتیجه، قلمروی تعهد بایع در خصوص ضمان درک از تعلق مالکیت مبیع به دیگری و مستحق للغیر بودن آن فراتر میرود و بر خلاف آنچه مشهور شده است[29]، اگر شخص ثالثی ادعای حق انتفاع یا حق ارتفاق بر مال مورد معامله داشته باشد، فروشنده متعهد است در برابر ادعای ثالث پاسخ دهد. به این ترتیب، گرچه در قانون مدنی، ظاهراً دامنه ضمان درک به دلیل اختلاط آن با ضمان درک به معنای فقهی، اختصاص به تعلق مالکیت مبیع به شخص دیگری دارد و از این حیث بین قانون مدنی ما و قانون مدنی فرانسه که قلمروی گستردهتری برای ضمان درک قایل شده است، تفاوت وجود دارد؛ ولی چنانکه گفتیم، باید از ظاهر قانون گذشت و مراد واقعی مقنن را کشف کرد و بر این نظر بود که در حقوق ما نیز باید قلمروی تعهد بایع را گسترش داد و از اختصاص آن به مستحق للغیر در آمدن مبیع پرهیز کرد.
از نتایج این تحلیل از حیث آیین دادرسی مدنی آن است که چنانچه شخص ثالثی مدعی وجود حقی در مبیع باشد و بر خریدار اقامه دعوا کند، خریدار میتواند فروشنده را به دادرسی جلب کند و در این صورت، فروشنده مکلف به حضور و دفاع از خریدار است. در غیر این صورت، فروشنده تعهد قراردادی خود را نقض کرده و در برابر خریدار از باب نقض تعهد مسئولیت دارد.
3-2- ضمان درک به عنوان اثر بیع یا اثر قرارداد صحیح؟
پس از تبیین منشأ قراردادی ضمان درک، باید دید ضمان درک از آثار بیع صحیح است یا خیر. در این باره باید گفت که صحت در متون قانونی و فقهی ما به دو معنا به کار میرود: گاهی صحت به معنای صحت فعلی است، یعنی قراردادی دارای کلیه شرایط صحت بوده و به صورت بالفعل صحیح است. گاهی قراردادی به‌نحو بالقوه صحیح است، یعنی قرارداد قابلیت و اهلیت صحیح شدن را داراست؛ همان‌گونه که ممکن است باطل شود. به دیگر سخن، قرارداد از این قابلیت و اهلیت برخوردار است که یک عقد صحیح بشود. وضعیت این دسته از قراردادها اصطلاحاً صحت تأهلی است. در قانون مدنی هم وقتی قانون‌گذار در ماده 362 میگوید «بیعی که صحیحاً واقع شده»، منظور بیعی است که صحت تأهلی دارد، اعم از اینکه به صحت فعلی برسد یا نرسد. عقد غیرنافذ پیش از رد و تنفیذ این‌گونه است و میتواند با تنفیذ مالک، صحیح و با رد او باطل شود. پس، تمام قراردادهای غیرنافذ که اهلیت صحیح شدن را دارند، به صورت بالقوه و به صحت تأهلی صحیح هستند. در ضمان درک نیز که از توابع معامله فضولی است و قرارداد به مال غیر واقع شده، مالک میتواند معامله را تنفیذ یا رد کند. پس، این معامله به صورت بالقوه صحیح است و اهلیت برای صحیح شدن دارد. به همین اعتبار، قانون‌گذار ضمان درک را از آثار بیع صحیح (به معنای صحت تأهلی نه فعلی) بر شمرده است. بنا بر مراتب فوق، «ضمان درک» با قلمرویی که برای آن بیان شد، از آثار بیع صحیح (به معنای صحت تأهلی) و فراتر از آن، هر نوع معامله تملیکی معوض است و افزون بر آن، دارای منشأ قراردادی است و میتوان از آن به عنوان «تعهد قراردادی» یاد کرد، نه ضمان قهری.
منتها باید توجه داشت که صحت تأهلی برای تعیین وضعیت عقد از تاریخ انشاء تا تنفیذ یا رد مالک قابل استفاده است. پس از رد مالک که معامله باطل میشود و ضمان درک نیز اصولاً در این مرحله ایجاد میشود، نمی‌توان عقد را متصف به صحت تأهلی دانست. بنابراین، استفاده از نظریه صحت تأهلی برای این مرحله از عقد صحیح نیست و به همین دلیل، ماده 362 قانون مدنی که ضمان درک را یکی از آثار بیع در این مرحله معرفی کرده، قابل انتقاد است.
از این‌رو، نمی‌توان ضمان درک را از آثار بیع صحیح دانست. منتها چنانکه گفته شد، ضمان درک (حتی پس از رد معامله توسط مالک و باطل شدن بیع) ریشه قراردادی دارد و توافق صحیحی است که بین طرفین در فرض بطلان بیع منعقد شده است: در هر عقد بیعی، این شرط به صورت ضمنی مورد توافق بایع و مشتری قرار می‌گیرد که فروشنده مسئول مالکیت بلامعارضی است که به خریدار منتقل کرده است. در واقع، بایع به طور ضمنی پذیرفته است که مبیع متعلق به خود اوست و شخص دیگری ادعایی بر مبیع ندارد و مشتری نیز جز به همین نمیاندیشد و آن را به‌طور ضمنی قبول کرده و به این‌ترتیب، توافق ضمنی بین فروشنده و خریدار شکل می‌گیرد. در اثر این شرط ضمنی که در عقد بیع گنجانده شده، فروشنده می‌پذیرد که هرگاه ثالثی ادعایی بر مبیع داشته‌باشد، در برابر این‌ادعا پاسخ‌گو بوده و مکلف‌به رد ادعای شخص‌ثالث است و چنانچه ادعای شخص ثالث به‌اثبات برسد، بایع در برابر مشتری‌مسئولیت دارد.
نباید چنین پنداشت که این شرط ضمنی به علت بطلان بیع، باطل است. در حقیقت، درست است که هرگاه عقد اصلی باشد، شرط ضمن آن نیز باطل است؛ منتها این قاعده دارای استثائاتی است و مواردی وجود دارد که بطلان عقد به شرط سرایت نمی‌کند. این‌گونه شروط، به «شرط مستقل» موسوم‌اند. شرط مستقل (اعتبار شرط ضمن عقد در فرض بطلان عقد اصلی) در فقه امامیه و قوانین ما پذیرفته شده است: برخی از فقیهان شرط ضمان در ضمن بیع فاسد به علت مستحقللغیر در آمدن مبیع را صحیح شمرده‌اند[30]. بند نخست ماده 16 قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376 نیز شرط رجوع به داوری ضمن عقد را مستقل از عقد دانسته و حتی در فرض بطلان عقد، شرط رجوع به داوری را نافذ می‌شمرد. مطابق این ماده: «داور میتواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت‌نامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرارداد باشد، از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت‌نامه‌ای مستقل تلقی میشود، تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی‌الاثر بودن قرارداد فی‌نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود». بنابراین، در مواردی که از اراده طرفین بر میآید که آنان می‌خواهند ضمن عقد اصلی، توافقاتی را در فرض بطلان بیع منعقد کنند یا اراده آنان بر این است که حتی در فرض بطلان عقد اصلی نیز شرط ضمن آن باقی بماند، باید شرط را مستقل دانست و به اعتبار آن حکم کرد. شرط ضمنی تعهد فروشنده در برابر خریدار در فرض مستحقللغیر در آمدن مبیع از مصادیق شروط مستقل است که حتی در فرض بطلان بیع نیز دارای اعتبار خواهد بود.
حال با مشخص شدن منشأ ضمان بایع به رد ثمن و غرامات، معلوم میشود که تعهد او به رد ثمن و جبران خسارات مبنای قراردادی دارد و بایع فضولی به استناد توافق ضمنی خود با خریدار، باید ثمن را بپردازد و به ادعاهای اشخاص ثالث پاسخ گوید و خسارات وارد بر مشتری را نیز به عنوان جزئی از تعهدات قراردادی خود جبران کند.
نتیجه‌گیری:
با مطالعه و بررسی ضمان درک در فقه امامیه این نتیجه حاصل میشود که ضمان درک در متون فقهی به معنای ضمان عهده است؛ یعنی شخصی به موجب «عقد ضمان» از بایع در برابر مشتری ضمانت میکند که در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع، ثمن را به خریدار بپردازد. منتها قانون مدنی در مواد 362 و 390 تا 393 دست به جعل اصطلاح زده و آن را به حقیقت قانونی تبدیل کرده و به معنای «مسئولیت بایع فضولی به رد ثمن در فرض مستحق للغیر در آمدن مبیع» به کارد برده است. در این معنا، به نظر میرسد ضمان درک ریشه قراردادی دارد و فروشنده به صورت ضمنی در برابر خریدار پذیرفته است که در صورت تعلق مبیع به دیگری، ثمن را بازگرداند و خسارات مشتری را نیز جبران کند. افزون بر آن، بایع در برابر مشتری متعهد میشود که به ادعاهای اشخاص ثالث بر مبیع پاسخ دهد و مالکیت بلامعارض خریدار را تعهد میکند. بنابراین، ضمان درک در این معنا اختصاص به مستحق للغیر در آمدن مبیع ندارد و وجود حق انتفاع یا ارتفاق برای دیگری بر مبیع نیز موجب تعهد بایع میشود. همچنین، ضمان درک در مفهوم یادشده مختص بطلان بیع نیست. به علاوه، نقطه آغاز مسئولیت بایع زمان انعقاد عقد است، نه رد بیع توسط مالک. در نتیجه، ضمان درک به معنایی که گفته شد، از حیث قلمروی تعهد بایع و زمان آغاز تعهدات او در برابر مشتری با ضمان درک به معنای مرسوم تفاوت دارد.
[1]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی: عقود معین، ج1، معاملات معوض- عقود تملیکی، تهران، سهامی انتشار. 1387 ص 221 و طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى، ج4، قم، دفتر انتشارات اسلامى، 1418ه. ق، ص 114.
[2]. شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6، عقود معین یک، مجد، تهران 1388، ص 46.
[3]. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج1، تهران، اسلامیه 1385، ص 456.
[4]. شهیدی، پیشین،1388، صص47-46 و امامی، پیشین، ص456 و کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی: عقود معین، پیشین، ص223.
[5]. راغب اصفهانى، حسین بن محمد، مفردات ألفاظ القرآن، لبنان – سوریه، دارالعلم - الدار الشامیة، 1412 ه ق، ص 311 و ابوالحسین، احمد بن فارس بن زکریا، معجم مقائیس اللغة، ج2، قم، دفتر تبلیغات اسلامى. 1404، ص 269 و صاحب بن عباد، کافى الکفاة، اسماعیل بن عباد، المحیط فی اللغة، ج6، بیروت: عالم الکتاب، 1414، ص 208 و طریحى، فخر الدین، مجمع البحرین، ج5، تهران، کتابفروشى مرتضوى. 1416، ص 264.
[6]. جوهرى، اسماعیل بن حماد، الصحاح، تاج اللغة و صحاح العربیة، ج4، بیروت: دار العلم للملایین. 1410، ص 1582و فیومى، احمد بن محمد، المصباح المنیر، ج2، قم، منشورات دار الرضی بیتا، صص 193-192 فراهیدى، خلیل بن احمد، کتاب العین، ج5، قم، هجرت 1410، ص 327 و ابن منظور، جمال الدین، لسان العرب، ج1، بیروت، دار الفکر للطباعه و النشر و التوزیع، 1414، ص 419 و عبد الرحمان، محمود، معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیة، ج 2، بیجا، بینا، بیتا، ص416 و ابن اثیر (جزرى)، مبارک بن محمد، النهایة فی غریب الحدیث و الأثر، ج2، قم، اسماعیلیان. بیتا، ص 114.
[7]. قزوینى، سیدعلى، ینابیع الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، قم، دفتر انتشارات اسلامى، 1424ه. ق، ص 889.
[8]. قزوینى، ملا على، صیغ العقود و الإیقاعات (محشّى)، قم، شکورى، 1414 ه ق، ص 89.
[9]. حلّى، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، ج 14، قم، آل البیت (ع)، 1414، ص 329 و نائینی، میرزا محمدحسین، منیه الطالب، مقرر، موسی خوانساری، ج1، تهران، المکتبه المحمدیه، 1373، ص 299 و طباطبایى یزدى، سیدمحمدکاظم، عروه الوثقی، ج2، بیروت، مؤسسة الأعلمی للمطبوعات، 1409، بحرانی، یوسف، الحدائق الناضره، ج21، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1405، صص40– 39، مغنیه، محمدجواد، فقه الإمام الصادق (ع)، ج4، قم، مؤسسه انصاریان. 1421، ص 52 و ترحینى، سید محمدحسین، الزبدة الفقهیة، ج5، قم، دار الفقه للطباعة و النشر، 1427، ص 148 و عاملى، محمد بن مکى، القواعد و الفوائد، ج1 قم، کتابفروشى مفید بیتا ص286 و 2/258 و 269 سیورى حلّى، مقداد، نضد القواعد الفقهیة على مذهب الإمامیة، قم، کتابخانه آیة الله مرعشى نجفى، 1413، ص118 و بحرانى، حسین، الأنوار اللوامع، قم، مجمع البحوث العلمیة، بیتا، ج 12 صص366-364 و مجاهد، سیدمحمد، کتاب المناهل، قم، مؤسسه آل البیت (ع). بیتا، ص 138 و حکیم، سید محسن، مستمسک العروة الوثقى، ج13، قم، مؤسسة دار التفسیر 1416، صص 350-349 و سبزوارى، سیدعبدالأعلى، مهذّب الأحکام، ج20، قم، مؤسسه المنار 1413، ص 287 و اشتهاردى، على پناه، مدارک العروة، ج 28، تهران، دار الأسوة للطباعة و النشر 1417، ص 424 و موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم، فقه الشرکه و کتاب التأمین، قم، منشورات دارالعلم 1414، ص 140[9] و نیز ر. ک.: انصارى، مرتضى، کتاب المکاسب، ج5، قم، کنگره جهانى بزرگداشت شیخ انصارى، 1415، ص 185 و خویى، سیدابوالقاسم، موسوعة الإمام الخوئی، ج31، قم، مؤسسة إحیاء آثار الإمام الخوئی، 1418، ص 469 و بحرالعلوم، محمد بن محمدتقى، بلغة الفقهیه، ج2، تهران، مکتبة الصادق، 1403، ص 345.
[10]. همدانى، آقارضا، مصباح الفقیه، ج14، قم، مؤسسة الجعفریة لإحیاء التراث، 1416، ص 610 و خوانسارى، سیداحمد، جامع المدارک، ج3، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1405، ص 347.
[11]. نجفی، محمدحسین، تحریر المجلة، ج1، قسم2، نجف، المکتبة المرتضویة، ص 241.
[12]. طوسى، محمدبنحسن، المبسوط، ج3، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة. 1387، ص 124 و طرابلسى، عبد العزیز، المهذب، ج1، قم، دفتر انتشارات اسلامى، 1406، ص 455 و حلی، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام. ج3، قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1408، ص 206 و حلّى، حسن بن یوسف، تحریر الاحکام، ج4، قم، مؤسسه امام صادق (ع)، 1420، ص 576 و عاملى، زین الدین بن على، الروضة البهیة (المحشّى کلانتر)، ج3، قم، داورى، 1410، ص 411 و عاملی، زینالدین، مسالک الأفهام، ج12، قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة، 1413، ص 323 و عاملی کرکی، علی بن حسین، جامع المقاصدفی شرح القواعد، ج6، قم: مؤسسه آل البیت (ع)، 1414، ص 416.
[13]. عاملى، محمد بنمکى، غایة المراد، ج2، قم، دفتر تبلیغات اسلامى، 1414، ص 169 و طوسى، محمدبن حسن، الخلاف، ج3، قم، دفتر انتشارات اسلامى، 1407، ص 447 و طوسى، محمدبنحسن، المبسوط، ج3، پیشین، ص 125 و عاملی، زین الدین، حاشیة الإرشاد، ج2، قم، دفتر تبلیغات اسلامى، 1414، صص 168-167 و عاملی کرکی، پیشین، 1414، صص 440-441 و حلّى، حسن بن یوسف، تحریر الاحکام، ج4، پیشین، ص 591.
[14]. واسطی زبیدی، سیدمحمدمرتضی، تاج العوس من جواهر القاموس، ج18، بیروت، دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع، 1414، ص 350 و ابوجیب، سعدى، القاموس الفقهی لغة و اصطلاحا، دمشق، دار الفکر، 1408، ص 225.
[15]. قزوینى، ملاعلى، صیغ العقود و الإیقاعات (محشّى)، قم، شکورى، 1414، ص 91.
[16]. برخی از فقهای امامیه تحت عنوان «ضمان مقبوض به عقد فاسد» مسئولیت بایع و اصیل در برابر مالک را مورد بحث قرار داده و در ذیل آن، از مسئولیت بایع در برابر مشتری نیز سخن گفتهاند. انصارى، مرتضى، کتاب المکاسب، ج5، قم، کنگره جهانى بزرگداشت شیخ انصارى 1415، ص 180 و مامقانى، محمدحسن، غایة الآمال، ج2، قم، مجمع الذخائر الإسلامیة، 1316، ص 267 و نائینی، میرزا محمدحسین، منیه الطالب، مقرر: موسی خوانساری، پیشین، ص 116 و خویى، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهة (المکاسب)، ج3، بینا، بیجا. بیتا: ص 85 و خمینی، سید روحالله، کتاب البیع، ج1، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى(ره). 1421، ص 371 و روحانى، سیدصادق، منهاج الفقاهة، ج3، قم، انوار الهدى 1429، ص253.
[17]. علامه حلی، پیشین، 1420، ج4، ص359 و حلّى، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، ج10، پیشین، ص209؛ عاملی، زینالدین، مسالک الأفهام، ج3، پیشین، ص 154 و مجاهد، سیدمحمد، پیشین، ص 297 و قزوینى، سیدعلى، ینابیع الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، قم، دفتر انتشارات اسلامى 1424، ص621 و مکارم شیرازی، ناصر، أنوار الفقاهه - کتاب البیع، قم، مدرسه الإمام علی بنأبیطالب (ع)، 1425، ص143.
[18]. حلّى، حسن بن یوسف، قواعد الأحکام، ج2، قم، دفتر انتشارات اسلامى، 1413، ج2، ص 19 و نجفى، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام، ج22، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، 1404، ص 301 و حلّى، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، ج10، قم، آل البیت (ع)، 1414، صص 19و292 و عاملى، محمدبنمکى، الدروس، ج3، قم، دفتر انتشارات اسلامى، 1417، ص 194 و عاملى، زین الدین بن على، الروضة البهیة (المحشّى کلانتر)، ج3، پیشین، ص 235 و بحرانی، یوسف، الحدائق الناضره، ج18، دفتر انتشارات اسلامی، 1405، ص391 و مجاهد، سیدمحمد، پیشین، ص 297 و قزوینى، سیدعلى، ینابیع الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، قم، دفتر انتشارات اسلامى. 1424، ص 884 و بعد و نائینى، میرزا محمدحسین، المکاسب و البیع، ج2، قم، دفتر انتشارات اسلامى 1413، ص 252 و بعد و مکارم شیرازی، ناصر، أنوار الفقاهه - کتاب البیع، پیشین، ص 354 و بعد و سبزوارى، سید عبدالأعلى، مهذّب الأحکام، ج16، قم، مؤسسه المنار، 1413، ص252.
[19]. (ر. ک. مواد 259، 261، 262، 263 و 325 قانون مدنی)
[20]. قزوینى، ملاعلى، صیغ العقود و الإیقاعات (محشّى)، قم، شکورى، 1414، سبزوارى، سیدعبدالأعلى پیشین، ص85 و محقق داماد، سیدمصطفى، ایقاع، اخذ به شفعه، قم، مرکز نشر علوم اسلامى، 1426، ص 95.
[21]. «مستند فقهى ضمان درک، قاعده ضمان ید است؛ بدین معنا که... با معامله فاسد بر ثمن... وضع ید کرده و بنابراین باید آن را مسترد دارد».
[22]. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج1، تهران، اسلامیه، 1385، ص 456 و کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی: عقود معین، ج1: معاملات معوض- عقود تملیکی، تهران، سهامی انتشار، 1387، ص 223 و شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6: عقود معین یک، مجد، تهران.، 1388، ص 46 و محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه، ج2، تهران، مرکز نشر علوم انسانی 1383، ص 223 و طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى، ج4، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1418، ص 114.
[23]. حسینى عاملی، سیدجواد، مفتاح الکرامة، ج16، قم، دفتر انتشارات اسلامى، 1419، ص 415 و میرزاى قمّى، ابوالقاسم، جامع الشتات، ج2، تهران، مؤسسه کیهان، 1413، ص 33.
[24]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، صص 223-222.
[25]. طالب احمدی، حبیب، «قهری یا قراردادی بودن مسئولیت مدنی ناشی از ضمان درک»، مطالعات حقوقی، ش11389، صص 210185.
[26]. محمدی، پژمان، «ضرورت قهری دانستن ضمان درک»، دانش و پژوهش حقوقی، ش2، 1391، صص222-185، 207.
[27]. بازگیر، یدالله، آرای دیوان عالی کشور در امور حقوقی، ج1، ققنوس، بیتا، ص293 به بعد.
[28]. متین، احمد، مجموعه رویه قضایی، قسمت حقوقی، نظرات دیوان عالی کشور از 1311 تا 1330، 1381، ص72.
[29]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی: عقود معین، پیشین، ص223 محمدی، پژمان، پیشین، ص194.
[30]. طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم، سؤال و جواب، تهران، مرکز نشر العلوم الإسلامی 1415، صص 173و167.
)