تحلیل فقهی حقوقی رجوع متضرر به دادگاه در ثبت فوق‌العاده

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار دانشگاه علوم قضائی و خدمات اداری، تهران، ایران،

2 کارشناس‌ارشد حقوق‌خصوصی دانشکده حقوق دانشگاه علوم‌قضایی، تهران، ایران،

چکیده

طبق ذیل ماده­ی 3 قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی مصوب 1390، اگر برای ملکی در قالب قانون مذکور سند جدیدی صادر شود، «صدور سند مالکیت جدید مانع از مراجعه­ متضرر به دادگاه نخواهد بود». اکثر محاکم، رجوع متضرر به دادگاه را حمل بر دعوای عینی می‌کنند و دعوای ابطال سند رسمی را می­پذیرند. به عقیده­ی نگارندگان، هدف مقنن تجویز دعوای مطالبه ضرر و زیان بوده نه ابطال سند، زیرا پذیرش دعوای اخیر، اولاً؛ مخالف قاعده­ عام (رویکرد موجد حق عملیات ثبتی) است. ثانیاً؛ واژه­ی «متضرر» ظهور در دعوای دینی دارد. ثالثا؛ در موارد انتقال ملک به ثالث، تعلق حق شخص ثالث به ملک و لزوم رعایت استحکام معاملات، با دعوای عینی مغایر است، چه آنکه علاوه بر ضعف سندی لسان فقهی «اشق الاحوال»، می­توان قائل به تخصیص ضمان ید در فرض حسن نیت خریدار در عصر حاضر شد. رابعاً؛. پذیرش تفسیر موسّع از «تلف حکمی» با تکیه بر تعذّر عرفی نیز دعوای دینی را تجویز می‌کند. نظر به مراتب فوق، ابطال سند رسمی با مبانی ثبتی صدور سند رسمی و استحکام معاملات و بنائات عقلائی مغایر است.لذا پیشنهاد می­شود با تمسک به مبانی مذکور، حق رجوع متضرر به دادگاه، از طریق دعوای مطالبه­ بدل تأمین شود تا از این طریق هدف قانون‌گذار که همان تعیین وضع ثبتی املاک و تثبیت اسناد رسمی می‌باشد، مخدوش نشود

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Legal jurisprudential analysis of the injured party referring to the court in extraordinary registration

نویسندگان [English]

  • Mahdi Rashvand Bookan 1
  • EHSAN BAGHERI 2
1 Faculty member of University of Judicial Sciences and Administrative Services
2 Senior expert in private law, Faculty of Law, University of Judicial Sciences, Tehran, Iran
چکیده [English]

Abstract
According to Article 3 of the Law on Determining the Status of Registration of Lands and Buildings without an Official Document Approved in 2011, if a new document is issued to a property under the said law, "the issuance of a new ownership document will not prevent the injured from going to court". most courts consider refer of the injured party to the court objective action and accept the lawsuit for annulment of the official document". According to the authors, the purpose of the legislature was to prescribe a claim for damages, not to annul the document. Because accepting a recent lawsuit, first; It is against the general rule (the approach that creates the right to register operations). Secondly; The word "injured" appears in personal action. Thirdly; In cases of transfer of property to a third party, the ownership of the third party right to the property and the need to observe the soundness of the transaction is contrary to an objective claim. What is more, in addition to the weakness of the jurisprudential language document "Ashq al-Ahwal", it is possible to consider the allocation of " al al yad" assuming the good faith of the buyer in the present age. fourthly; accepting the broad interpretation of "destruction of usurpation" based on customary excuse also prescribes personal action. In view of the above, the revocation of an official document is contrary to the registration principles of the issuance of an official document and the strength of transactions and rational structures. Therefore, it is suggested that by relying on the above-mentioned principles, the right of the injured to go to court be secured through a claim for substitution, so that the purpose of the legislator, which is to determine the status of property registration and official documents, is not violated.

کلیدواژه‌ها [English]

  • extraordinary registration
  • law on determining the status of registration of lands and buildings without an official document
  • absolute liability
  • injured
  • Revocation of official document
  • personal action

در اصلاحات سال1351 قانون ثبت و اصلاحات بعدی (سال‌های 1365و1370)، هدف مقنن، رفع یا کاهش اختلافات ثبتی بود، لذا مقرر شد برای تعیین وضعیت ثبتی املاکی که تا آن زمان طبق مقررات، صدور سند برای آن امکان­پذیر نبود، سند رسمی صادر شود. بنابراین مواد 147 و148به قانون ثبت الحاق شد، به خاطر مشکلات عدیده، درآذرماه1383 تقاضای سند از طریق مقررات مذکور خاتمه یافت و قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی[1] در سال 1390 تصویب شد که در حال حاضر نیز معتبر است.

 در اصلاحات مذکور و نیز در قانون اخیر، یکی از موارد صدور سند رسمی برای دارندگان سند عادی عبارت است ازاحراز تصرفات مالکانه، در صورت تقاضای سند رسمی از سوی متصرف دارنده سند عادی، موضوع به هیئت حل اختلاف ثبتی ارجاع و پس از احراز تصرفات مالکانه متقاضی، مراتب به اداره ثبت اعلام می­شود تا با رعایت تشریفات قانونی، آگهی منتشر و در صورت عدم اعتراض، طبق مقررات سند مالکیت صادر کند. در صورت اعتراض دو فرض از هم تفکیک شده است: 1- اعتراض در موعد 2- اعتراض خارج از موعد؛ در فرض اول، اگر ظرف دو ماه از نشر آگهی اعتراضی واصل شود، معترض به دادگاه ارشاد و اقدامات ثبتی موکول به ارائه­ی حکم قطعی دادگاه خواهد بود. اما در فرض دوم، قانون‌گذار مقرر کرده است: «صدور سند مالکیت جدید مانع از مراجعه­ی متضرر به دادگاه نخواهد بود». در گزاره اخیر، نحوه مراجعه­ی متضرّر به دادگاه مشخص نشده است: آیا رجوع در قالب دعوای­عینی و ابطال سند رسمی ممکن است یا دعوای دینی یعنی مطالبه ضرر و زیان؟ پذیرش احتمال اول باعث می­شود که میان ضمانت اجرای هر دو فرض تفاوتی نباشد. تفاوت نگذاشتن بین معترضی که در موعد اعتراض کرده و شخصی که خارج از موعد اعتراض کرده، منطقی و منصفانه نیست، دیگر اینکه پذیرش احتمال اول با اعتبار بخشی به اسناد رسمی املاک که یکی از لوازم مهم ایجاد نظم و استحکام در روابط حقوقی است مغایرت دارد.[2]

در این نوشتار با رجوع به منابع کتابخانه­ای و با استفاده از روش نقد و تحلیل محتوایی با توسل به نامعقول بودن همسان بودن ضمانت اجرای اعتراض در مهلت قانونی و اعتراض خارج از مهلت قانونی، لزوم تفسیر معطوف به اهداف قانون‌گذار، لوازم تفسیر و تحلیل واژه­ی «متضرر»، لزوم حمایت ازحق شخص «ثالث» با حسن نیت و امکان سنجی تعدیل ضمان غاصبانه، استدلال می­شود که پذیرش احتمال دوم یعنی پذیرش دعوای دینی ارجح است.

مبانی حقوقی و فقهی بحث

  1. نامعقول بودن پذیرش دعوای عینی پس از انقضاء مهلت اعتراض به ثبت (سقوط حق ابطال سند بعد از پایان مهلت اعتراض)

طبق ماده­ی 22قانون ثبت،[3] ثبت ملک در دفتر املاک از ادله محکم مالکیت است.به موجب ماده 24قانون ثبت[4] پس از انقضاء مدت اعتراض در ضمن عملیات مقدماتی ثبت، قانون‌گذار «هیچ گونه دعوایی اعم از عینی و دینی» را نمی‌پذیرد؛ مگر اینکه فرایند ثبت عمومی با عمل مجرمانه، همراه باشد.[5] جالب آنکه در این موارد نیز نمی­توان متعرض ابطال سند رسمی شد؛ حتی اگر سند به نام خود مجرم باشد و تنها می­توان بر اساس روابط طرفین مطالبه­ی خسارت نمود زیرا قانون‌گذار با تاسیس نظام‌های ثبتی درنظرداشته تا پس از صدور سند، مالکیت و انتقال­های مترتب بر آن حتی الامکان دستخوش تغییر قرار نگیرد و در جهت تحقق این مطلوب، مالکیت ثبت شده در قالب سند رسمی را به طور ویژه مورد حمایت قرار داده است.در تأیید این رویکرد که ثبت را مانع اقامه دعوای ابطالِ سند مالکیت می­داند می­توان به دلایل زیر استناد کرد:

اولاً؛ حفظ نظام و حسن جریان امور اقتضا دارد که پس از بررسی­های دقیق ثبتی و منقضی­شدن مهلت اعتراض، حق اقامه دعوای ابطال سند ساقط ­شود زیرا باز گذاشتن باب ابطال سند در قالب دعوای عینی موجب تزلزل و بی­اعتباری نظام ثبتی می­شود و اشخاص نمی­توانند به اسناد صادره اطمینان قطعی داشته باشند.

ثانیاً؛ در تحلیل ماده­ی 3 قانون تعیین تکلیف، پذیرش دعوای عینی مستلزم این است که میان ضمانت اجرای فرض اول و دوم تفاوتی وجود نداشته باشد. پذیرش این نتیجه مستلزم آن است که قائل شویم ابداع دو فرض توسط قانون‌گذار لغو بوده است؛ابداع یا شناسایی دوفرض قانونی اقتضا دارد که مقنن برای هر کدام حکم جداگانه­ای مقرر کند: در فرض اول یعنی اعتراض در مهلت، دادگاه می­تواند در خصوص مالکیت تصمیم بگیرد بر خلاف فرض دوم که امکان آن متصور نیست. این برداشت با استدلال اول، یعنی استحکام اسناد ثبتی و تثبیت نظام املاک نیز همخوانی دارد.

ثالثاً؛ تعیین مهلت اعتراض، ظهور دارد در اینکه بعد از پایان مهلت، امتیازات یا حقوق قبلی، ساقط و منتفی می­شود. لذا اگر در اثنای مهلت، امکان تعرض به صدور سند به نام متقاضی وجود داشته باشد، بعد از پایان مهلت، چنین امکانی وجود نخواهد داشت.

رابعاً؛ پذیرش دعوای عینی موجب بی­اعتباری اسناد و قراردادهایی می­شود که با اعتماد به صحت و اعتبار سند رسمی و پس از صدور سند رسمی، منعقد شده است، چنین امری موجب «بی­اعتباری سند رسمی»، مغایربا «اصل استحکام معاملات»، سبب «افزایش هزینه­های اجتماعی» و «کثرت و تراکم پرونده­ها» در دادگاه­ها و سایر مراجع می­شود و بالاخص در تنافی با حسن جریان امور و ایجاد نظم مطلوب مورد انتظار از نظام ثبتی است که در ادامه به نحو مبسوط­­­ تری به آن اشاره خواهد شد.

نظر به مراتب فوق، استناد به ظاهر ماده در تأیید احتمال اول یعنی امکان اقامه دعوای عینی، مغایربا اصول و استدلالهای مذکور و در نهایت بی‌اعتبار است.

با این حال، ممکن است گفته شود قانون‌گذار، علاوه بر ثبت عمومی، ثبت جدیدی تحت عنوان ثبت فوق‌العاده را اراده کرده است که هر کدام اثر حقوقی مختصّ خویش را دارند. بدین معنا که قانون‌گذاردر اوّلی، پس از ثبت املاک به صورت رسمی، هیچ گونه اعتراضی را نمی‌پذیرد، در صورتی که در دوّمی، صدور سند مالکیت را مانع از اعتراض نمی­داند. در تأیید این استدلال می­توان به تشریفات طولانی ثبت عمومی (فرایند چهار گانه عملیات مقدماتی ثبت املاک) اشاره­کرد که درثبت فوق‌العاده وجود ندارد.[6] در ثبت عمومی، در خلال عملیات مقدماتی ثبت و قبل از آنکه ملکی در دفتر املاک به ثبت برسد، سه شیوه اعتراضی، تحت عنوان اعتراض به ثبت املاک، اعتراض به تحدید حدود املاک، اعتراض به حقوق ارتفاقی املاک مقرر شده که این امر خود حاکی از دقّت و حسّاسیت بالای قانون‌گذار در فرایند ثبت عمومی املاک دارد درحالی­که در فرایند ثبت فوق‌العاده، چنین دقّتی وجود ندارد به طور مثال عملیات تحدید حدود یا تنوع شیوه‌های اعتراضی در ثبت فوق‌العاده دیده نمی‌شود.

چالش جدی­تر اینکه در «قانون تعیین تکلیف» بر خلاف ماده 147 اصلاحی، قانون تعیین تکلیف به صورت یک اراده جدید و مستقل قانونی ظاهر شده و شق متنازع فیه عیناً در ذیل ماده 3 قانون مذکور آورده شده است (صدور سند مالکیت مانع از مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود). لذا ممکن است گفته­شود شق مذکور به عنوان یک قانون مستقل ماده 24 ق.ث. را در خصوص اعتراض نسخ کرده است.

در پاسخ می‌توان گفت اولاً: روش احراز مالکیت موجب کاهش و اهمیت سند صادره از طریق روش فوق­العاده نمی‌شود. ثانیاً: تدارک جبران ضرری که قانون‌گذار در ثبت فوق‌العاده تجویز کرده، عدم تساوی تشریفات را جبران می­کند بدون اینکه به قاعده­ی عام لطمه­ای وارد شود. ثالثاً؛ تفسیر باید به گونه­ای باشد که موجب انسجام و همگن­شدن قوانین شود نه افتراق و پراکندگی آنها.

در خصوص شبهه نسخ نیز می­توان گفت که در تعارض خاص موخر با عام مقدم، پذیرش نسخ منطقی نیست بلکه باید ابتدائاً به مقصود و مراد قانون‌گذار دست یافت و در این مسیر از اوضاع و احوال موجود، الفاظ قانون و نیز موقعیت آن مراد قانون‌گذار را کشف کرد (کاتوزیان، 1377: 1/373). در قانون تعیین تکلیف، اوضاع و احوال، ناظر به ساماندهی املاک و تعیین تکلیف از طریق ثبت فوق‌العاده می­باشد نه ایجاد تزلزل و هرج و مرج، نهایتاً لفظ متضرر و تفسیر منطقی آن اقتضا دارد که در دوران بین نسخ و تخصیص، دوّمی برگزیده شود.

ثانیاً؛ باید قبول کرد قانون تعیین تکلیف یک متن استثنایی است و در تفسیر یک متن استثنایی، باید آنچنان استثنا را مضیق تفسیر نمود تا دامنه اصل و قاعده عام کمتر مورد خدشه قرار بگیرد مضافاً به اینکه نسخ عام با خاص، امری استثنایی و خلاف اصل است وحسب مقتضای قاعده­ی عقلی و بدیهی[7]، می­توان، آنچه رخ داده را تخصیص تلقی­کرد نه نسخ.

به این ترتیب، می­توان گفت؛ قاعده­ عام که نافی هر گونه اعتراض در ثبت عمومی می‌باشد، در حوزه­ی ثبت فوق‌العاده نیز جاری است و تنها تفاوت آن عبارت است از پذیرش دعوای دینی ناظر به جبران ضرر و زیان.

 رای زیر را می­توان به عنوان شاهدی بر استدلال فوق ذکر کرد: در قسمتی از رای صادره از شعبه 5 دادگاه عمومی حقوقی شهرستان شهر ری به خواسته‌ی1. ابطال رای صادره بر اساس ماده 147قانون ثبت املاک 2. ابطال سند مالکیت صادره این‌گونه آمده است: «... در صورتی که در قسمت انتهای بند 6 ماده 147قانون‌گذار بیان می‌نماید (صدورسند مالکیت جدید مانع از مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود) در تفسیر این بند باید بیان شود روح قانون ثبت را باید در تمام مواد آن جاری نمود وماده 147نیز مادّه‌ای از همین قانون می‌باشد قانون ثبت در جهت اعتبار بخشیدن به سند رسمی مال غیر منقول بوده و چه در ثبت عمومی و چه در خصوص ماده 147 باید اعتقاد داشت پس ازصدور سند رسمی دولت تنها کسی را مالک می‌داند که نام ایشان در دفتر اسناد ثبت گردیده و درصورتی که فردی ادعای حقی نسبت به مال غیر منقول پس از ثبت داشته باشد (اعتراض خارج از موعد) حق مراجعه به دادگاه را خواهد داشت اما نه از بابت ابطال سند رسمی (چرا که علت صدور سند رسمی ایجاد نظم عمومی و تحکیم روابط ما بین بوده و ابطال این اسناد مخالف نظم عمومی و باعث ایجاد تزلزل روابط ما بین افراد خواهد شد) بلکه حق مراجعه به دادگاه و حق مطالبه ضرر و زیان را خواهد داشت.....».[8]

شایان ذکر است که برخی استدلالهای همسو با ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395 و نظراتی که در این خصوص ارائه شده، از بحث فعلی این نوشتار خروج موضوعی دارد زیرا مطالب مزبور، ناظر است به معارضه اسناد عادی که «پس از صدور اسناد رسمی» تنظیم می­شود در حالی که موضوع بحث فعلی ما به مرحله صدور سند، مربوط می­شود. وانگهی صدر ماده 62 نیز موافق استدلال­های فوق است و با تثبیت اعتبار اسناد رسمی همسویی دارد.

2.ظهور واژه­ «متضرر» در دعوای دینی

در قوانین ایران تعریفی از واژه ضرر[9] به عمل نیامده است، اما با رجوع به فقه تعاریف مختلفی از این مفهوم را مشاهده می‌کنیم[10]؛ برخی فقها صراحتاً برای تعریف این مفهوم، رجوع عرفی را تاکید می‌دارند و معتقدند: «برای مفهوم ضرر باید به آنچه در اذهان ما و اذهان عرف ارتکاز یافته است رجوع کنیم».[11] این ارجاع عرفی در دکترین حقوقی نیز ملاحظه می‌شود و گفته شده است:«هر جا نقصی در اموال ایجاد شودیا منفعت مسلمی از دست برود یا .... می‌گویند ضرری به بار آمده است». (کاتوزیان، 1398: 1/242) با این وصف، کاوش‌های فقهی و دکترینی ما را رهنمون به این می‌سازد که مفهوم ضرر در اصطلاح حقوقی، به همان معنای لغوی و عرفی خویش به کار رفته است. حقیقت عرفی این کلمه نیز آنچه را در وهله اول به ذهن متبادر می‌کند لزوم جبران زیان از طریق مادّی است نه جبران عینی (اعاده وضع سابق). توضیح آنکه؛

 اوّلاً: به موجب مقررات غصب در قانون مدنی، قانون‌گذار در مقام لزوم استرداد عین، واژه­ی متضرر را به کار نبرده بلکه از لفظ مالک استفاده کرده است. بنابراین اگر قانون‌گذار در ماده 147اصلاحی و قانون تعیین تکلیف ضمان غاصبانه و استرداد عین را در نظر داشت می­بایست بر مبنای سیاق مقررات عام غصب از واژه­ی مالک اصلی استفاده می‌کرد نه متضرر.

ثانیاً: به استناد قاعده «الممنوع شرعاً (قانوناً) کالممنوع عقلا» می­توان گفت که مقنن عاقل و حکیم، نظربه موانع موجود در قانون ثبت برای ابطال سند، از لفظ متضرر استفاده کرده تا به این ترتیب نوع دعوای مورد نظر خود را مشخص سازد چون ردّ عین و ابطال سند با مانع مادتین 22و24 قانون ثبت مواجه است، مقنن با عنایت به بخش اخیر ماده 311 قانون مدنی، دادن بدل را ملاک قرار داده و از لفظ متضرر استفاده کرده است.

ثالثاً:هدف قانون‌گذار از وضع ماده 147اصلاحی و «قانون تعیین تکلیف» حل مشکل افرادی بود که مالکیت آنها از جهت اثباتی با مشکل مواجه بوده و از ثبات و استحکام کافی برخوردار نبوده است. لذا مقنن در صدد برآمده با صدور سند مالکیت رسمی به نزاع در اصل و حدود و معاملات این املاک پایان دهد به طوری که این امر در عنوان قانونی مقررات مذکور تحت عنوان«تعیین وضعیت ثبتی» آورده شده است. بنابراین هر گونه تفسیری از عبارت «مراجعه­ متضرر» می­بایست در پرتو روح کلی این مقررات صورت گیرد. لذا پذیرش دعوای عینی (ابطال سند) مغایر با عنوان قانون، عبارت صدر ماده و فلسفه­ی قانون‌گذاری و در نهایت متضمّن نقض غرضی آشکار[12] خواهد بود.

  1. لزوم حمایت از حق شخص«ثالث» با حسن نیت در فرض انتقال ملک متنازع فیه

 خریدار با سند رسمی مشمول قاعده اقدام[13] و مستحق حمایت کمتری است زیرا وی با انجام معامله نسبت به یک ملک ثبت نشده، ریسک انتقال­های بعدی را خصوصاً انتقال با سند رسمی را پذیرفته است. به عبارتی در مقام ترجیح، باید از زیان­دیده­ای حمایت کرد که به سان یک انسان متعارف[14] و با اعتماد به سابقه­ی ثبتی، به موجب سند رسمی معامله کرده است چون چنین شخصی در چارچوب منطقی و به امید حمایت قانونی، قرارداد بسته است بر خلاف خریدار اول که خلاف این رویکرد و تشریفات حرکت کرده است.

 با این وصف، اگر دعوای ابطال سند رسمی پذیرفته شود، خریدار رسمی با حسن نیت (مغرور) که در هنگام انعقاد معامله، ارزش روز ملک را به فروشنده ­(غارّ) پرداخته است با رجوع به غار، تنها می­تواند ثمن و خسارات خویش را مطابق با مقررات ضمان درک دریافت کند زیرا به موجب رای وحدت رویّه­ی اخیرالذکر و با توجه به تورم لجام گسیخته حاکم، جبران خسارات وی کمتر از ارزش روز ملک می­باشد. به این ترتیب، در این غائله­، شخصی که استحقاق حمایتی وی از همه بیشتر بوده (مغرور) تاوان بیشتری می­دهد در حالی­که خریدار اول با اینکه مشمول قاعده­ی اقدام بوده و منطقاً باید از حمایت کمتری برخوردار شود به عین ملک خود رسیده است. فروشنده (غارّ) نیز با پرداخت ثمن و کاهشِ ارزش آن، خود را از این مخمصه رهانده است.

در مقابل استدلال­های فوق می­توان گفت که تضرر خریدار رسمی پیامد طبیعی صحت معامله با سند عادی و حمایت از مالک در چارچوب مقررات غصب است. اما به نظر می­رسد که مقنن در وضع قواعد جدید ثبتی از برخی رویکردهای باب غصب عدول کرده: کسی که بدون توجه به نظامات و مقتضیات نظم جدید با علم و اطلاع از خطر به آن اقدام می­کند، نباید از نتایج آن برکنار باشد.[15] استناد چنین شخصی به مقررات غصب و درخواست حمایت در واقع نوعی نقض غرض نسبت به مقررات ثبتی است به این ترتیب، برای حفظ نظم و ایجاد اطمینان و استحکام در معاملات باید از «تسامح» در برخورد با افراد لاابالی پرهیز و به سمت «شدت» حرکت کرد (خدابخشی، 347:1397). از سوی دیگر در نظم مبتنی بر نظام ثبتی باید از شخصی حمایت شود که در چارچوب مقررات ثبتی حرکت کرده نه شخصی که این مقررات را نادیده گرفته است.علاوه بر این استدلال­ها که نسبت به مقررات غصب و در حکم غصب جنبه بیرونی و عارضی دارد باید بررسی شود که آیا حکم فوق را می­توان در چارچوب رویکرد فقهی نیز توجیه و تبیین کرد یا نه. در ادامه این امر مورد بررسی قرار خواهد گرفت:

 

 

3-1. بررسی فقهی عدم شمول قاعده ضمان ید نسبت به‌خریدار با حسن‌نیت

طرح این بحث از این رو ضرورت دارد که اعتبار بخشیدن به نظامات و حمایت از اشخاص با حسن نیّت مبتنی بر ضرورتهای عرفی اجتماعی و اقتصادی است؛ اما از نظر فقها، این استدلالها به خودی خود یارای معارضه با احکام و قواعد غصب نخواهد داشت. لذا باید دید که آیا می‌توان در چارچوب قواعد غصب نیز به چنین نتیجه‌ای دست یافت؟ به نظر می­رسد عدم پذیرش دعوای ابطال سند و خلع ید و بسنده کردن به دعوای مطالبه قیمت، در پرتو تعدیل[16] و واکاوی مجدد[17] مقررات فقهی غصب امکان­پذیر است.

به نظر نگارندگان استناد به «علی الید» و «کلُّ مغصوبٍ مردودٌ»، برای شمول قاعده ضمان ید نسبت به خریدار با حسن نیت، صحیح نیست زیرا اولاً؛ احادیث وارده به دلیل ضعف سند آنها مورد قبول نیستند و لذا به اعتقاد بسیاری از فقهای امامیه، مبنای حکم استرداد مال غصبی، بنائات عقلائی است. این بنائات، در مانحن­فیه دلالتی بر لزوم استرداد عین مال ندارد. ثانیاً؛ بر فرض صحت سند روایات مزبور، می­توان بنائات عقلائی را به عنوان مخصص در نظر گرفت. برای اثبات این مطلب ابتدا در خصوص بی‌اعتباری سند این احادیث و سپس درباره امکان تخصیص آنها به استناد بنائات عقلائی سخن گفته خواهد شد:

3-1-1. ضعف سند حدیث علی الید و کل مغصوب مردود و لزوم استناد به بنائات عقلائی

فقهای امامیه برای اثبات شمول «قاعده ضمان ید» نسبت به جاهل، به اطلاق و عمومی که در روایات مربوط به ضمان دیده می‌شود استناد کرده­اند. فقها از الحاق حکمی «مقبوض به عقد فاسد» به غصب سخن گفته­اند ومشهور لزوم استرداد عین را بر ذمّه­ی وی روا داشته‌اند ولو اینکه مستلزم هدم بنا و یا اتلاف مال غاصب باشد (نجفی، 1362: 3/77 و 76؛ حرعاملی، 1408: 25/388؛ کاشف الغطاء، 1381 :1/1457) چرا که معتقدند با غاصب می‌بایست «باشق الاحوال» برخورد شود و ادله نفی حرج وضرر از غاصب انصراف دارد (خمینی، 1421: 2/511)، (نائینی، 1418 :2/148 )، (فخرالمحققین، 1389: 2/187).

اما در خصوص تمسک به اطلاق دلیل و نیز استناد به قاعده اخیرالذکر تردیدهایی وجود دارد (طوسی1417: 1/337الی 339). لذا برخی این پرسش را مطرح­کرده­اند که آیا متصرفی (خریداری) که از تعلق حق غیر آگاه نبوده و با حسن نیت اقدام نموده ملحق به غصب است؟ یا اینکه چون نیّت غصب وعدوان نبوده، دلیلی بر سخت گیری وجود ندارد و در هنگام دَوَران احکام دشوارتر وسهل­تر باید جانب قدر متیقن را گرفت؟ (خدابخشی، 1397: 350).

اگر مبنای «ضمان ید»[18] را حدیث «علی­الید» بدانیم اطلاق آن اقتضا دارد که تصرف در مال غیر را اعم از اینکه عالماً باشد یا از روی جهل، موجب ضمان بدانیم بدین معنا که هر دو در ضمان مدنی مشترکند و این امر فقط در ضمان کیفری­شان می­تواند موثر در مقام باشد (محقق داماد، 1398: 94و95) اما در مسئله «تعاقب ایادی» -که ذیل قاعده­ی مذکور مطرح می­شود- برخی فقها در امکان رجوع به متصرف بعدی چنانچه جاهل یا مغرور بوده باشد، تردید کرده اند؛ صاحب جواهر پس از آنکه با استناد به عموم مفاد حدیث «علی الید» و «کل مغصوب مردوه»[19] و ظاهر عدم تقیید در ایادی متعاقبه، اعتقاد خویش را به اقتضای عدم فرق بین جاهل و عالم بیان می‌کنداز شبهه مقدس اردبیلی نسبت به این قضیه یاد می‌نماید؛چرا که به زعم وی، جاهل مغرور مشمول در حدیث مذکور که صحت و درستی آن در نزد فقهای امامیه معلوم نیست نمی‌گردد؛ زیرا که وی معتقد است چنین شخصی غاصب حقیقی نیست و اگر غاصب می‌بود شارع وی را گناهکار می‌دانست درحالی که این چنین نیست بنابراین می‌بایست ادله ضمان غاصب را ازچنین شخصی منصرف دانست.

صاحب جواهر در پاسخ می‌گوید: «ضعف سند و عدم تواتر این حدیث با عمل فقها به مفاد آن جبران شده است (شهرت فتوایی)[20]، مضافاً به اینکه نصوص مطلق«کل مغصوب مردود» جاهل مغرور را نیز شامل­می­شود زیرا به­هرحال مال مغصوبی را در اختیار دارد که باید به مالک اصلی آن مسترد شود اگرچه وی غاصب به مفهوم خاص نباشد. النهایه اینکه اگر جاهل مغرور مشمول حکم تکلیفی نمی‌باشد مقتضی آن نیست که وی را داخل در حکم وضعی ندانیم (نجفی، --:37/ 35 34). صرف نظر از اینکه قاطبه فقهای امامیه نص مذکور را ضعیف السند می‌دانند و معتقدند حدیث «علی الید» نیز در کتب معتبره شیعه نقل نشده است و تنها در کتب فقهی به نحو ارسال آمده است (ایروانی، 1418: 2/ 137)، (خمینی، 1392ه.ش :1/250)، (آصف محسنی، 1:1382/220). به نظر می­رسد ادعای جبران ضعف سند با عمل مشهور نیز نادرست است[21] چون عمل مشهور حجیت­آور نیست؛ همان‌گونه که اعراض آنها موجب ضعف نخواهد بود (توحیدی، 1417 :88). بنابراین از آنجا که دلیلی بر حجیت خود شهرت نیست و در نتیجه غیرحجت نمی‌تواند موجب تقویت (روایت ضعیف) باشد. لذا بایستی پذیرفت مهم­ترین دلیل بر ضمان ید «سیره عقلا» است (گرجی، 1366: 64).

3-1-2. تخصیص خوردن قاعده ضمان ید درفرض مشتری جاهل به غصب (با حسن نیت)

سیره­ عقلایی که می­تواند دلالت و حجیت ضمان ید را برای ما اثبات کند خود می‌تواند به فراخور مقتضیات عصر حاضر مخصّص آن باشد: تخصیص ادله­ی نقلی به وسیله­ی سیره عقلا یکی از وجوه اعتبار ذاتی آن می‌باشد که در عصر حاضر مورد پذیرش فقهای متعددی قرار گرفته است، (طباطبایی، بی‌تا:2/206)، (خمینی، 1418: 1/80و81)، (منتظری، 1394: 23) مراد از سیره­ی عقلایی مخصص، بنایی عقلایی است که ناظر به مسائل مستحدثه به وجود آمده است؛ توضیح آنکه زندگی در عصرحاضر لوازمی دارد و عقلا هم به آن لوازم تن داده‌اند بنابراین قانون‌گذاران همواره تلاش کرده­اند لوازم عقلایی زمان خویش را بشناسند و به آن شکل قانونی بدهند (واعظی، 1374: 9/63).

یکی از این بناهای عقلائی عبارت است از«نظام­های ثبت املاک». در واقع، عقلا برای دستیابی به امنیت معاملات املاک (برقراری ثبات وضعیت حقوقی املاک) و ایجاد اعتماد و اطمینان در معاملات ملکی، این نظامات را برقرار کرده­اند. از این‌موارد عقلایی که در طول ادوار حاکمیت‌های مختلف، به جهت پاسخگویی به نیازهای رو افزون جوامع شکل قانونی پیدا کرده‌اند، نمونه‌های زیادی را می‌توان یافت مثل قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب یا قانون کار.

در خصوص حجیت این بنائات، برخی فقها گفته‌اند شارع واجد دو حیثیت است؛ 1-حیثیت شارعیت 2- حیثیت عاقلیت، با لحاظ حیثیت عاقلیت، شارع مقدس در هر بنای عقلایی وارد است زیرا که وی از عقلا بلکه رئیس عقلاست بنابراین از این حیث، شارع در تایید سیره­های عقلایی اتحاد مسلک دارد و نمی­تواند مصالح و مفاسد عقلایی را نادیده بگیرد و بر خلاف آن حکم نماید. بر این اساس در پرتو اصل موافقت شارع با سیره­های عقلایی، عدم احراز ردع برای اثبات حجیت سیره‌های عقلایی کافی است». (اصفهانی، 1374: 2/232). اینکه عدم احراز ردع شارع چگونه به دست می‌آید بر می‌گردد به ملاکی که در اکثریت سیره‌های عقلایی وجود دارد اعم از آنکه متصل به عصر شارع باشند یا ناظر مسائل مستحدثه به وجود آمده باشند این ملاک همان ضرورت حفظ نظام است. وجود این ملاک نه تنها عدم احراز ردع شارع را برای ما مسجل می‌سازد بلکه مشخص می‌کند همه­ی سیره­های عقلایی ناظر به این ضابطه، که مورد اهتمام قانون‌گذاران قرار گرفته‌اند به طور قطع کاشف از رضایت شارع خواهند بود:

امروزه عقلا به یقین می­دانند؛«تضمین امنیت معاملات حقوقی» در خصوص املاک و برقراری «نظم حقوقی» در این حوزه یکی از بارزترین مصادیق «نظم­عمومی اقتصادی» جوامع می­باشد (طباطبایی حصاری، صادقی مقدم، 677:1394). از طرفی ایشان نیز می‌دانند نظر به وضعیت فعلی جوامع و نیز ماهیت تعرض­پذیر اسناد عادی، معاملات ملکی با سند عادی نتیجه­ای جز تزلزل معاملات و بازشدن راه سوء استفاده در روابط حقوقی اشخاص در پی نخواهد داشت. بنابراین جهت احتراز از این آثار سوء، عقلای جامعه به این نتیجه رسیده­اند که در وضعیت فعلی جوامع، «نظام‌های ثبتی املاک» و قواعد حاکم بر آنها، بهترین سازو کار برای حفظ حقوق اشخاص به خصوص اشخاص ثالث با حسن نیت می­باشد.

در این صورت، بی­شک، شارع هم این ضابطه را می­پذیرد زیرا صرف عقلایی بودن یک سیره کافی است تا مورد تایید شارع باشد: «صرف سکوت شارع نسبت به سیره‌های مستحدث به معنای عدم اعلام نظر نیست بلکه به این علت است که مثل قانون‌گذاران حضور مستمر ندارد تا سیره‌های جدید را وارد شریعت نماید. همان طور که شارع در زمان تشریع نه تنها در مقابل هیچ سیره­ی عقلایی نایستاد بلکه با عمل و سخن خود به تایید آنها پرداخت و مثل قانون‌گذارن مشی نمود. اگر امروز هم تشریع ادامه داشت به همین سبک ادامه می­یافت و نه تنها در مقابل سیره­های مستحدث نمی­ایستاد بلکه آنها را با عمل و سخن خود تاییدمی­کرد». (منتظر قائم، همان: 106).

 با اثبات اینکه شارع با قانون‌گذاران در تایید سیره­های عقلایی جدید متحد المسلک می‌باشد، مسلماً صحبت از نقش مخصّص گونه­ی آنها دشوار نیست؛ زیرا تخصیص ادله نقلی به وسیله سیره عقلا یکی از آثار اعتبار ذاتی ایشان می‌باشد(منتظر قائم، همان:130) که می­توان با توسل به آن، مدلول برخی از نصوص و احکام را در قلمروی واقعیات اجتماعی مضیّق نمود (صدر، 1417: 162-166). در همین راستا، با رجوع به قوانین موضوعه­ی نظام حقوقی ایران روشن می­شود که قوانین متعددی در دهه­های اخیر بر چنین پایه­ای تصویب شده است مثل مقررات قانون کار و برابری دیه زن و مرد در تبصره ماده 551 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392[22]، ماده 10 قانون بیمه اجباری شخص ثالث مصوب 1395[23] و درنهایت رای وحدت رویه شماره  777 [24] مصوب 31/2/ 1398 که اکنون صندوق تامین خسارت‌های بدنی را مکلّف به پرداخت مابه التفاوت دیه کلیه­ی جنایات علیه زنان اعم از نفس یا اعضا می­داند. اینها به وضوح حکایت از بنای عقلایی متاثر از سیره­های جدید دارند که هم اکنون علاوه بر شکل قانونی خویش در مقام تخصیص یا نسخ ضمنی آرای فقهی سنتی نیز برآمده­اند.

به این ترتیب در تعارض اطلاق و شمول حکم «علی الید» با حکم خاص عقلا در خصوص نظام‌های ثبتی (نظام­های ثبتی) باید خاص را مقدم دانست و قائل به تخصیص شد (منتظری، 1394: 23). با این وصف، نظر به مبانی تاسیس «نظام‌های ثبتی» در روزگار مدرن که یک از آنها حمایت از حقوق اشخاص ثالث می­باشد می­بایست در شرایط فعلی قائل به تخصیص «ضمان ید» به نفع حقوق اشخاص مذکور شد و حق رجوع مالک را منصرف از تصرفات اشخاص با حسن نیت دانست که با اعتماد به سوابق ثبتی ملک، معامله­کرده­اند.

3-2.عدم دلالت قاعده«الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» بر لزوم استرداد مال مغصوب توسط خریدار با حسن نیت

حال باید دید که آیا مانعی به نام قاعده «الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» در راه معاف دانستن خریدار با حسن نیت از ضمان وجود دارد؟

 عبارت «الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» که در آثار فقهی آمده، بیشتر جنبه کیفری و دلالت بر مجازات غاصب دارد (صفایی، رحیمی:1397: 33) اما این کلام فقهی در دایره­ ضمان مدنی نیز رسوخ کرده و معمولاً در دوران تزاحم منافع مالک اصلی با غاصب، مؤید سیاست قانون‌گذار[25] و بعضاً صدور آرای قضایی[26] نیز قرار می‌گیرد. لذا تبیین قلمروی دقیق آن ضروری می­نماید.

صاحب جواهر در ردّ نظر شافعیه که معتقدند اگر استرداد مال مالک مستلزم اتلاف مال غاصب باشد می‌بایست بدل داده شود استدلال می­کند که باید با غاصب به سخت­ترین شیوه برخورد شود (نجفی، 1362: 37/77و76) وبه روایت امیرالمومنین می‌کند که فرموده­اند: «الحجر الغصب فی الدار رهن علی خرابها» (حرعاملی، 1414: 18/386)» برخی فقها فراتر از این رفته‌اند و معتقدند حتی اگر مالک غاصب را از ضمان بری کند ید وی امانی نخواهد شد (علامه حلی، 1414: 2/ 117). موارد مذکور مصادیق انعکاسی از قاعده­ی شدت یا سخت‌گیری نسبت به غاصب می­باشند ولیکن با کاوش در متون فقهی می­توان دریافت که فقهای دیگری نیز برحجیت این قاعده صحه گذاشه­ ودر مباحث گوناگون خویش به آن استناد کرده‌اند (شهید ثانی، 1403 : 15/117؛ الحسینی العاملی، 1419 :12/614؛ خمینی، 1392 :1/462و 529).

تتبع در متون فقهی نشان می­دهد که مقبوض به عقد فاسد را به احکام غصب محلق­کرده­اند حتی در مواردی که متصرف اطلاعی از بطلان معامله ندارد و به عدم استحقاق خود جاهل باشد (خوانساری، 1405: 5/210). به نظر می‌رسد دلیل این الحاق، وحدت حکمی است که در احکام غصب و بیع فاسد وجود دارد: غیرقانونی بودن در تصرف: در هر دو استیلا و تصرف در ملک دیگری و بدون مجوز شرعی و قانونی وجود دارد. اما پرواضح است بین غاصبی که به عدم استحقاق خود «جاهل» است با غاصبی که با «علم» به عدم استحقاق خود، «عامداً» بر ملک غیر مستولی می‌شود از حیث عنصرمعنوی تفاوت وجود دارد. همین تفاوت روانی خود می­تواند آغازگر بحثی نوین باشد بدین معنا که آیا این تمایز را فقط باید در روابط بین حرج» به عنوان یک حکم ثانویه بر احکام اولیه تقدم دارد؛ چرا که ایشان معتقدند ادله­ی نفی­حرج و ضرر در جایی است که شخص عمداً خود را در وضعیت مذکور قرار ندهد، در صورتی که در رابطه با غاصب (متصرف عدوانی) مسلّم است که قاعدی اقدام، سبب انصراف ادله­ «نفی حرج و ضرر» از وی می­شود و دلیلی برای حمایت از او جود ندارد (مکارم شیرازی، 1370: 1/109). بنابراین می‌توان از دیدگاه مذکور به نفع جاهل مغرور استفاده کرد و معتقد بود بر مبنای این دیدگاه، گسترش مسئولیت مطلق به متصرف جاهل به عدم استحقاق خود، مبنای نظری روشنی ندارد؛ زیرا همان‌گونه که سابقاً ذکر شد 1- خریدار جاهلی که بر مبنای رفتار انسان متعارف عمل کرده و مغرور فروشنده مسئول گردیده است مشمول قاعده اقدام نمی­باشد تا انصراف ادله­ی «نفی حرج و ضرر» برای وی لحاظ شود. 2- شمول قاعده عسر و حرج نسبت به خریدار جاهل دور از ذهن نخواهد بود؛ وقتی که وی در دریافت کامل غرامات خویش از فروشنده­ مسئول ناکام می­ماند و در نتیجه­ ضرر هنگفتی به وی وارد می­آید، ضرری که به مقتضای وضعیت رفتاری­اش اصلاً مستحق آن نیست. بنابراین اکنون که سبب تعسر جاهل مغرور موجود و مانع اجرای قاعده نفی­حرج مفقود می‌باشد، دلیلی برای عدول از این مقتضای عقلی و بدیهی وجود ندارد و می­بایست به مقتضای قواعد اولیه بازگشت و رد عین مغصوبه را به جهت تقدم دلیل نفی حرج بر احکام اولیه، از دوش وی برداشت.

رابعاً و درآخر، دور از ذهن نخواهد بود؛ اگر بگوییم سیاست حقوقی قضایی شارع باعث شده تا فقها در استنباط­های خویش، در حالتی که حکمی دایر مدار شدت و مدارا بوده هر گونه تجویز را در پرتو این سیاست شارع به عمل بیاورند و در نتیجه­ی این برآیند و جمع شدن احکام سخت‌گیرانه بوده که باعث شده است لسان فقهی شدت به مرور زمان در نظر فقها مسلم نماید.«تشکیک» و تردیدی که برخی نویسندگان از قبل نسبت به این قاعده روا داشته‌اند و معتقدند اگر عبارت «الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» اصالتی فی نفسه داشته باشد و احکام مصرح غصب از آن ناشی شده باشد می‌بایست دردوران مذکور قاعده شدید تر که غاصب را بیشتر محدود می‌کند و به سود مغصوب منه (مالک) تمام می‌شود اعمال نمود اما اگر قاعده شدت منشا احکام غصب نباشد بلکه خود منتج و برآیند این احکام باشد دلیلی بر اعمال شدت و سخت‌گیری بر غاصب وجود ندارد که در نهایت ایشان نیز با واکاوی در منابع فقهی، فرض اخیرو اثر ناشی از آنرا مورد تایید خویش قرار دادند. در نتیجه استنباط حکم شرعی یا قانونی با تکیه بر این قاعده را دور از احتیاط دانسته‌اند. (خدابخشی، همان، 350). بنابراین سزاوار است ما نیز در بحث حاضر در پرتو این احتیاط حرکت کنیم؛ احتیاطی که ما را رهنمون به این می‌سازد که قدر متیقن درتشدید مسئولیت را حالتی بدانیم که غاصب به معنای حقیقی باشد و موارد «مقبوض به عقد فاسد» را که متصرف اطلاعی از بطلان ندارد مبنایی ندارد تا لزوماً حق مالک را مقدم بدانیم و در موارد تردید صرفاً اندیشه گر حقوق او باشیم.

  1. «تلف حکمی»[27]

به عنوان آخرین بحث در باب موانع دعوای عینی، می‌توان به تغییر «صورت عرفی ملک» اشاره کرد ؛زمانی که مالک اصلی مانع تسلیم ملک خویش را علاوه بر اخذ سند رسمی و انتقال نزد ثالث در انقلاب صورت عرفی آن می‌بیند؛مانند احداث واحد‌های ساختمانی یا تغییر کاربری اراضی.[28] به‌طوری‌که شاید از نظر گاه وی نیز بگذرد که اعاده وضع ملکش به حالت سابق «تکلیف بما لایطاقی» که می‌بایست بر دوش طرف مقابل و به خصوص دادگاه بگذارد. البته که ظرفیت کنونی مقررات غاصبانه همسو با مطلوب مالک می‌باشد و چه بسا آن ناممکنی که در اندیشه خواهان تا حدودی ثابت می‌باشد از منظر قانون و قواعد سنتی شدنی باشد. از عمومات غصب و ماده 164 قانون آیین دادرسی مدنی[29] روشن است که اگر کسی در زمین«دیگری» احداث بنا یا غرس اشجار کند مالک زمین می‌تواند قلع و قمع بنا را درخواست نماید.

اما به راستی این رویکرد در عصر حاضر که روابط اجتماعی_اقتصادی مردم دستخوش تحول قرار گرفته است هم چنان قابل اجراست؟ چگونه می‌توان همچنان پابیبند به اجرای خلع ید به چنین وجهی ناگواری بود، وقتی کیفیت تصرفات اشخاص در روزگار مدرن، قابل مقایسه با عدوانی که در فقه مطرح شده است، نمی‌باشد؛ در بسیاری از موارد تصرفات غاصبانه کنونی، علت تصرف در ملک غیر، ناشی از اشتباه در جانمایی‌های ملک از جانب سازنده همچون پیمانکاران یا سازمان‌های ذی ربط می‌باشد، آیا در این موارد نیز خلع ید مستلزم هیئت ناگوار قلع بنا می‌باشد؟آیا تامین حق مالک لزوماً از مجرای دعوای عینی ممکن است ؟اگر پاسخ منفی است؛چگونه می‌توان دعوای او را تبدیل به دعوای دینی کرد وقتی مقررات غاصبانه در در وهله اول لزوم استرداد عین را بر ذمه غاصب روا می‌دارند؟

 مسلماً «تلف حکمی» نهادی است که می‌تواند یاری گر ما در ارائه راهکار به مسائل فوق باشد مشروط به آنکه مفهومی موسّع از تلف حکمی، در مقایسه با آنچه در فقه و قانون است مدنظر باشد چه آنکه در نظر مشهور فقها در کتاب غصب، تلف حکمی اساساً ناظر به مواردی است که ذات و ماهیت مال تغییر یافته است مثل اختلاط و امتزاج (خویی، بی‌تا :3/219) یا مواردی مثل عدم امکان دسترسی به مال نظیر غرق شدن در دریا و در کل مواردی که عادتاً امکان استرداد عین وجود نداشته باشد (بجنوردی، 1424ه.ق:3/86). قانون‌گذار نیز به تبع از نظر مشهور فقها اساساً چیزی به نام تلف حکمی به این معنا که اگر عین مالی به دیگری منتقل شده باشد، امکان اعاده نباشد قبول ندارد ولوآنکه قائم به مستحدثات اعیانی باشد. قانون‌گذار بر مبنای منطق قواعد غصب معتقد است: عرصه مغصوبه ولو آنکه مورد نقل و انتقالات ایادی قرارگیرد و قائم به مستحدثات غاصب باشد در هر حال موجود است و قابلیت تفکیک و جدا شدن دارد بنابراین می‌توان با قلع ساخته‌های غاصب، عرصه را به مالک اصلی مسترد کرد و از این حیث تلف حکمی موضوعیت پیدا نمی‌کند (مواد 311 و 313 قانون مدنی).

با این وصف اگر بتوان مفهومی از تلف حکمی را قبول کرد که به موجب آن همین‌که دسترسی عرفی به مال دشوار شد آن مال در حکم تالف محسوب شود این امر می‌تواند از حیث مبنایی در بحث حاضر راهگشا باشد، خصوصاً آنکه می‌توان در فقه قرائن و مستنداتی را یافت که فقها در مقام ارائه معیار عدم دسترسی بیشتر تکیه بر تعذّر عرفی دارند تا عقلی. برخی فقها بیان می‌دارند؛ اگر ردّ مال مغصوب موجب ضرر مالی بزرگی شود و به هزینه تخریب بنایی عظیم تمام شود، التزام به این امر مشکل خواهد بود.انصاف نیز مقتضی آن است که از این کار دست کشید به گونه‌ای که اگر تعذّر دائمی باشد می‌توان آنرا در حکم تالف دانست و در صورت تعّذر موقت بدل حیلوله. (بجنوردی، 1377: 4/95) ناگفته نماند ایشان این قضیه را در ذیل صورتی مطرح کرده‌اند که لزوم استرداد عین موجب ضرر به مال غاصب باشد و نه تنها اموال شخص غیر غاصب. از طرفی صاحب مکاسب نیز در ثبوت بدل حیلوله مراد از تعذّر وصول را تعذّر عرفی دانسته است نه عقلی (خویی، همان:211). این یعنی آنکه مفاهیمی همچون تعّذر و دسترسی حقیقت شرعیه و متشرعه ندارند تا مانع از استناد رویه قضایی به «تلف حکمی» شود بلکه همان‌طور که برخی نویسندگان نیز اشاره کرده‌اند در موضوعات مستنبطه عرفی می‌بایست رویه قضایی را مستقل از برداشت خاص هر فقیهی دانست (خدابخشی، 1398: 103). جالب آنکه تعریفی که در فقه از «تلف حکمی»[30] به‌عمل آمده است نیز این احتمال را تقویت می‌نماید.

 همچنین ظاهراً ابوحنیفه و یکی از شاگردانش در موارد سخت شدن رد عین مال مغصوب، به مالیکت غاصب و وجوب رد قیمت آن به مالک حکم داده‌اند (نجفی، 1362: 37/75)، برخی از اقلیت فقهای امامیه نیز معتقدند ذوق فقهی این امر را نمی‌پذیرد که بر استرداد عین اصرار کنیم هرچند که به موجب تلف اموال دیگر شود، به خصوص در مواردی که ضرر مالی بسیار زیاد باشد به همین جهت بهتر است این موارد را در حکم تلف بدانیم (بجنوردی، 1377: 4/95). در بین حقوق‌دانان نیز برخی از اساتید معتقدند تاکید بر جبران عینی بدان حد که فقها گفته‌اند در میان حقوق‌دانان دیده نمی‌شود، چه آنکه تحلیل اقتصادی حقوق که به دنبال کارایی و حداکثرشدن ثروت جامعه است اقتضا می‌کند که ثروت و دارایی کلی جامعه مورد توجه قرار گیرد و شیوه‌ای برای جبران خسارت انتخاب شود که این هدف را تامین می‌کند (صفایی، رحیمی:1397: 443)، بنابراین در پرتو عرفی بودن این تعذّر می‌توان رویه قضایی را مجاز به این استناد دانست بدین گواه که در عصر حاضر نتایج بازگرداندن به هیئت موصوف چنان مطلوب و ناسزاوار است که در دید عرف در حکم ناممکن است (کاتوزیان، 1398: 2/245).

به علاوه، در پرتو یک رویکرد فراحقوقی باید در نظر داشت جنبه مجرد، کلی و دایمی قانون در برخی موارد خلاف آهنگ انصاف عمل می‌کند، قاضی در برخی موارد از منطق گرایی شدید حقوقی به ستوه می‌آید و لازم می‌بیند آن‌ها را در بستر زندگی تجربی ملموس کند، در واقع «مصالح عمومی» و «ضرورت‌های اجتماعی» بیش از این به او اجازه نمی‌دهد تا پایبند به الفاظ قانون باشد چرا که اعمال انسان‌ها و پیچیدگی‌های روابط اجتماعی آن‌ها فراتر از این است که بخواهد در قالب یک قاعده حقوقی بگنجد. قانون‌گذار هر آنچه بیاورد باز هم ناگزیر از اجتماع خویش عقب می‌ماند، و این خود موجد یک منطقه الفراغ دادرسی برای قاضی می‌شود که چگونه قواعد کهنه را در روابط حقوقی اشخاص جامعه تمشیت کند. شاید بتوان گفت امروزه قواعد غصب در نظام حقوقی ما به جرگه قواعد کهنه پیوسته‌اند، قواعدی که در آن حسن نیت رنگ باخته و لزوم استرداد عین را به هر هزینه گزافی که شده بر ذمّه غاصب روا می‌دارد.بنابراین در این منطقه الفراغ، این هنر دادرس است که کدام مسیر را انتخاب کند اوّل مسیر آنکه بر قواعد کهنه اصرار ورزد و حکم به قلع بنا دهد بدون آنکه بخواهد گوشه چشمی به ضرر نامتعارف و هزینه‌های ساخت و سازی داشته باشد که بر متصرف وارد شده است، متصرفی که در غالب موارد جهل به عیب حقوقی ملک داشته است و بر مبنای تصور استحقاق خویش ایجاد مستحدثات اعیانی کرده است، راه دیگر این است که دادرس همان مفاهیم «مصالح عمومی» و «ضرورت‌های اجتماعی» را ببیند، ایراد نشود این تعبیرات مفاهیم نامأنوس و کلی به ذهن می‌باشند بلکه منظور از این موارد همان تورم افسار گسیخته حاکم بر جامعه می‌باشد تورمی که هزینه‌های گزاف ساخت و ساز و مصالح ساختمانی جزء لاینفک آن می‌باشند اگر دادرس بخواهد چشم خویش را براین هزینه‌ها ببندد و با حکم قلع بنای خویش تجویز هدر رفت اموال کند مسلماً گام در مسیری گذاشته است که منتهی به تزلزل نظم اقتصادی جامعه می‌شود (اصل کارایی اقتصادی دعوا)[31].

این دغدغه‌ها و مصالح اجتماعی در مواردی از نظر گاه مقنن نیز گذشته که وی در پرتو آن حاضر به عدول از اندیشه سنتی خویش شده است.به طور مثال قانون‌گذار در «لایحه قانونی مربوط به رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک مصوب 58»[32] با علم به تصرفات غاصبانه، قلع بنا را از دوش غاصب بر می‌دارد منوط به اینکه «اعلی القیم» اراضی مورد تجاوز را بپردازد.یا به طور مثال قانون ابطال اسناد و فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب71 [33] که از حقوق مکتسب برای غاصب یاد میکند چه می‌داند در غیر این صورت چه توالی فاسدی از پهلوی آن گریبان گیر نظام دعاوی می‌شود.با ملاحظه رویه قضایی نیز می‌توان دریافت که محاکم در برخی موارد نیز نسبت به عدول از قاعده سنتی بیگانه نبوده‌اند؛

 به طور مثال در دادنامه شعبه 29 دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی به‌شماره  9909975154900123 مورّخ 2/2/1398 این‌گونه می‌خوانیم: «آنچه مسلّم است مقدار جزئی از ملک مورد تجاوز قرار گرفته و در حال حاضر ملک در سه طبقه احداث شده است.در دعوای حاضر همان‌طور که مالکیت مورد حمایت است، تضرر به دیگران نیز نفی شده است ....و در عمل و در ظاهر، دو قاعده تسلیط و لاضرر در مقابل یکدیگر قرار گرفته‌اند که در صورت تزاحم بین دو حکم، آنکه نسبت به دیگری مهم تر است، مقدم داشته می‌شود و دلیل این امر این است که برای آسایش و نظم عمومی باید هرکس از بعضی از حقوق خود برای مصالح عمومی و زندگی اجتماعی بگذرد. به عبارتی عدالت اجتماعی و پیش‌گیری از نزاع بین مردم ایجاب می‌کند که هیچ کس نتواند به دیگری زیان برساند و قاعده لاضرر به همین سبب وضع شده است و مورد استناد واقع می‌شود.بنابراین توجه دادگاه محترم بدوی به تلف حکمی.. که در راستای تعدیل قاعده تسلیط در رای آمده، موافق با موازین شرعی تشخیص داده می‌شود».[34] همان گونه که دیدیم دادگاه صرفاً مبتنی بر یک احساس زود گذر از مصالح عمومی صحبت نمی‌کند بلکه دغدغه خویش را مستند به اصول حقوقی می‌کند (ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی). اصول حقوقی که همواره می‌توانند جهت گریز از نا کارآمدی قواعد کهنه مأمنی برای دادرس باشند (صادقی، 1394: 149). از طرفی ایراد نشود که شمول ادله نفی حرج و ضرر بر غاصب نارواست چه همان‌طور که سابقاً ذکر شد عقیده بر دفاع از متصرفین با حسن نیت می‌باشد، متصرفینی که از گزند شمول اقدام در امان می‌باشند. بنابراین در این تزاحم منافع مانعی جهت تأمین حقوق وی وجود ندارد. ضمن اینکه اگرچه غاصبین حقیقی یعنی آنهایی که از وضعیت آگاهند استحقاق حمایتی ندارند ولی در همین موارد نیز نباید صرفاً قائل به خلع ید از تخریب مستحدثات بود بلکه می‌توان راهکاری دیگر پیشه گرفت (خدابخشی، 1398: 7/67).

 توضیح آنکه ؛اگر قانون‌گذار در لایحه مذکور قلع تصرفات و مستحدثات جزئی را مخیر دانسته است به طریق اولی می‌بایست این تخییر را در موارد تصرفات گسترده نیز جاری ساخت تا بتوان حتّی الامکان از ناقص کردن ملک اشخاص و همچنین ضرر‌های اقتصادی که ممکن است در روابط مردم پیش آیدجلوگیری کرد همچنین دادگاه نیز می‌تواند در برخی موارد این تخییر را مبّدل به الزام کند؛ در برخی مواردکه منابع اقتصادی طرفین را تامین می‌بیند و طرفین می‌توانند خود با تبدیل دعوای عینی به دینی از توالی فاسد زیادی جلو گیری کنند.بدین معنا که اگر متصرفین یا حتی غاصبین حقیقی بتوانند قیمت عرصه را به مالک اصلی پرداخت کنند چه نیازی به هدر رفت اموال، بنا و مصالح ساختمانی و... می‌باشد یا حتی در مواردی که متصرفین توانایی پرداخت قیمت عرصه را ندارند مالک در صورت ملائت مالی بتواند با پرداخت قیمت مستحدثات، خلع ید کندالبته که حالت مطلوب همان فرض اوّل می‌باشد؛ زیرا در صورت تحقق فرض دوم، معلوم نیست که متصرفین با حسن نیت در رجوع به مالک اصلی، چقدر می‌توانند در دریافت کامل غرامات خویش موفّق باشند[35]، مقررات کنونی ما در باب دریافت ثمن و غرامات خریدار جاهل از فروشنده مسئول وا مانده است، چه برسد به اینکه بخواهد برای مستحدثات اعیانی وی ارزشی قائل شود و به وی حق دریافت خسارات ناشی از آن را نیز بدهد.

 

 

نتیجه‌گیری

با توجه به مطالب پیشین معلوم شد که پذیرش دعوای عینی (دعوای ابطال سند) باعث لغویت تفکیک مقنن در ذیل ماده­ی 3 قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی مصوب می­شود زیرا اگر دعوای ابطال سند بعد از پایان مهلت اعتراض نیز پذیرفته شود، در هر حال، اعتراض خواه در مهلت باشد خواه خارج از مهلت ممکن است منجر به ابطال سند شود. این امر، پس از سپری شدن مهلت اعتراض و صدور سند، موجب کاهش اعتبار اسناد و مغایر اصل استحکام معاملات است. همچنین چنین برداشتی با معنای حقیقی واژه متضرر همخوانی ندارد زیرا در واقع کسی می­تواند به دادگاه رجوع کند که از صدور سند جدید متضرر شده باشد و در صدد جبران ضرر باشد. به عبارت دیگر، اگر مقصود مقنن امکان مراجعه برای ابطال سند بود به سان نصوص مربوط به غصب از واژه مالک استفاده می­کرد نه متضرر. دیگر اینکه امکان ابطال سند در این فرض با هدف مقنن یعنی تعیین وضعیت املاک و جلوگیری از ابهام و سردرگمی مالکان و طرفهای معامله با مالک مغایرت دارد زیرا هدف این بوده که با صدور سند ثبتی نوعی اطمینان و استحکام در روابط حقوقی برقرار شود و امکان ابطال سند با چنین هدفی سازگار نیست بر خلاف دعوای مطالبه ضرر و زیان.

علاوه بر این، ابطال سند در فرضی که ملک متنازع فیه به شخص یا اشخاص ثالثی منتقل شده است موجب ترویج بی­قیدی و گسترش معامله با اسناد عادی از یکسو و گرفتار شدن شخص یا اشخاصی است که در چارچوب نظامات ثبتی با دقت و حسن نیت عمل کرده و از ادعاهای احتمالی بی­خبر بوده­اند.

ترتیب مذکور، در فرضی که ملک مورد نظر به شخص ثالث با حسن نیت منتقل شده، با قاعده ضمان ید در تعارض نیست زیرا روایتی که به عنوان دلیل قاعده ذکر شده­اند به استناد بنائات عقلائی در فرضی که متصرف فعلی خریدار با حسن نیت است، تخصیص خورده­اند. اشکال این تقریر این است که فقط در مورد خریدار با حسن نیت قابل استناد است. اما پذیرش نظر فقهایی که روایات مزبور را ضعیف دانسته و به بناهای عقلائی استناد کرده­اند اشکال پیشین را ندارد زیرا با توجه به مطالبی که گفته شد، می­توان دریافت که عقلا در جایی که بعد از پایان یافتن مهلت اعتراض سندی صادر می­شود برای اعتبار بخشیدن به اسناد رسمی و استحکام معاملات و حسن جریان امور و پیش­بینی­پذیر شدن امور، دعوای ابطال سند را منتفی می­دانند و تنها راه اقامه دعوای جبران ضرر و زیان را مفتوح می­دانند؛ امری که در سامانه قانون‌گذاری ما سابقه دارد و در لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک مصوب 27/9/1358 نیز سابقه دارد و امر جدید و عجیبی نیست.در آخر نیز به عنوان تتمه موانع دعوای عینی تغییر صورت عرفی ملک را بررسی کردیم؛ و دیدیم «تلف حکمی» راهکاری است که قابلیت انطباق بر موارد تخریب مستحدثات دارد چه آنکه در فقه نیز ملاک تعّذر وصول عرفی است نه عقلی، در عصر حاضر نیز بازگرداندن ملک از طریق قلع بنا چنان نامطلوب و ناسزاوار است که در دید عرف در حکم ناممکن است، همچنین مصالح عمومی و ضرورت‌های اجتماعی چنین استردادی را بر نمی‌تابد چرا که بازگرداندن به هیئت موصوف نتیجه‌ای جز هدر رفت اموال، تزلزل نظم اقتصادی و روابط حقوقی اشخاص نخواهد داشت.اثر پذیرش این رویکرد عبارت است از تشویق مردم به اخذ سند رسمی و اقبال آنها به انجام معامله در دفاتر اسناد رسمی که نتیجه آن کاهش دعاوی ملکی و سبک شدن بار رسیدگی­های قضایی و حسن جریان امور خواهد بود.

 

 

[1].  در این نوشتار، به جهت اختصار، از این به بعد، از قانون مورد اشاره با عنوان«قانون تعیین تکلیف» یاد می‌شود.

[2]. بعد از جریان اصلاحات قانون ثبت (مادتین 147و148) و قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی مصوب 1390، قانون‌گذار در ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه ششم توسعه کشور مصوب 1395 نیز در مقام حمایت و تثبیت اسناد رسمی برآمد که متاسفانه، عبارت «مگر اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است» به واسطه ایراد شورای نگهبان، به متن ماده اضافه شد و کاربرد و هدف اصلی متن اولیه را از بین برد.

[3]. ماده 22قانون ثبت مقرر می‌دارد:«همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت.....».

[4]. ماده 24 قانون ثبت مقرر می‌دارد:«پس از انقضاء مدت اعتراض دعوی اینکه در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده پذیرفته نخواهد شد نه به عنوان قیمت نه به هیچ عنوان دیگر، خواه حقوقی باشد خواه جزایی. ....».

[5]. ماده 114 این قانون نیز مقرر می‌کند:«در مورد مواد 105و106و107و108و109 (به استثنای موارد مذکور در بند ب ماده 108)مجرم علاوه بر مجازات مقرر برای جرم کلاهبرداری تا موقعی که به وسیله تصدیق حق مدعی خصوصی در اداره ثبت املاک یا به وسایل دیگر خساراتی را که مستقیماً به واسطه تقاضای ثبت و صدور سند مالکیت به طرف وارد آورده و مدعی خصوصی به وسیله تقدیم عرض حال مطالبه نموده و مورد حکم واقع شده جبران ننماید، در توقیف خواهد ماند......».

[6].  مراحل عملیات مقدماتی ثبت املاک به طور کلی عبارتند از: الف) انتشار آگهی ثبت عمومی (در راستای ماده 9 قانون ثبت)؛ ب) انتشار اگهی ثبت مقدماتی (موضوع ماده 10قانون ثبت)؛ ج) انتشار آگهی نوبتی (موضوع ماده 11 قانون ثبت)؛ د) انتشار آگهی تحدیدی (موضوع ماده 14قانون ثبت) و انجام عملیات تحدید حدود و تنظیم صورت مجلس تحدید حدود.

[7]. «الجمع مهما امکن اولی من الطرح».

[8]. به نقل از کانال تلگرامی آثار و اندیشه حقوقی و قضایی (دکتر عبدالله خدابخشی)

[9]. damage

[10] . .« أنّ الضرر عبارة عن النقص النازل بالنفس والبدن أو المال والجاه، ولیس النقص بما هو هو، نفس الضرر، بل الهیئة الحاصلة من هذا النقص هی الضرر»(نیل الوطر من قاعده لاضرر، السبحانی، سعید؛تقریر بحث الشیخ جعفر السبحانی، جلد1، ص59)؛«ان الضرر عباره عن فوت ما یجده الانسان من نفسه و عرضه و ماله و جوارحه، فاذا نقص ماله و...» (میرزا محمد حسین نائینی، منیه الطالب (رسالة فی قاعده لاضرر)، جلد دوم، ص199).«عرفا من الضرر، هو:ان الضرر عن النقص عن المرتبه التی ینبغی یکون علیها الموضوع، فالمتحصل مما ذکر ان الضرر ضد نفع، ...» (ثلاث رسائل (العداله، التوبه، قاعده لاضرر)، تقریرات الحاجیات الدشتی، الشیخ عباس، جلد1، ص72)

[11]. «مضافا الى انه لیس من دأب اللغویین التعرض لخصوصیات معنى هذه اللغات اتکالا على وضوحها، فاللازم علینا الرجوع الى ما ارتکز فی أذهانناو أذهان أهل العرف من معناها»(مکارم الشیرازی، الشیخ الناصر، القواعد الفقهیه، جلد 1، ص55)؛« فقیل انّ تقابله مع النفع هو تقابل العدم و الملکة، و قیل: تقابل ایجاب و سلب، و لکن الحق أن تقابله مع النفع هو تقابل الضدّین الذین لهما ثالث، و یوضح ذلک بمراجعة العرف». (الحاجیات الدشتی، الشیخ عباس، همان، ص73).

[12]. کلّ شیء تضمّن نقض غرض أصل مشروعیة الحکم یحکم ببطلانه (جواهر الکلام، ج23، ص 202 ).

[13]. «الاقدام مسقط للضمان»

[14]. Reasonable men

[15]. «قد اعذر من حذّر».الکافی، جلد7، ص292

[16]. modification

[17]. revision

[18]. مدرک و مستند روایی قاعده «ضمان ید»، حدیث مشهوری از لسان رسول اکرم (ص) می‌باشد که می‌فرمایند: «علی الید ما اخذت حتی تودیه».

[19]. ر.ک: وسائل الشیعه، جلد6، ص365، حدیث 4، باب 1 (از ابواب انفال).

[20]. این روایت از نظر سند، عند الفریقین -هم از منظر فقهای امامیه و اهل سنت- صحیح نبوده و همه نسبت به ضعف آن اتفاق نظر دارند؛ زیرا ناقل حدیث از پیامبر اکرم (ص) سمره بن جندب است که سوابق بسیار سوئی در تاریخ اسلام دارد، لذا از این جهت بوده که مقدس اردبیلی به دنبال «جرح» راوی حدیث«علی الید» بوده است.

[21]. إنّ مخالفة المشهور مشکل و موافقتهم من غیر دلیل أشکل، و اللّه العالم بحقائق أحکامه. (همدانی، آقا رضا، مصباح الفقیه، ج8، ص35).

[22]. تبصره ماده 551قانون مجازات اسلامی:«در کلیه جنایاتی که مجنی علیه مرد نیست، معادل تفاوت دیه تا سقف دیه مرد از صندوق تامین خسارت‌های بدنی پرداخت می‌شود».

[23]. طبق این ماده«بیمه گر مکلف است در ایفای تعهدات مندرج در این قانون خسارت وارده به زیان دیدگان را بدون لحاظ جنسیت و دین تا سقف تعهدات بیمه نامه پرداخت نماید.مراجع قضایی موظف‌اند در انشای حکم پرداخت دیه، مبلغ مازاد بر دیه موضوع این ماده را، مبلغ مازاد بر دیه موضوع این ماده را، به عنوان بیمه حوادث درج کنند».

[24]. مفاد رای وحدت رویه 777به شرح آتی است: « با عنایت به مفاد ماده ۲۸۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در نحوه تقسیم‌بندی جنایات علیه نفس یا عضو یا منفعت و عمومیت مقررات تبصره ذیل ماده ۵۵۱ این قانون، نظر به اینکه مکلف شدن صندوق تأمین خسارت‌های بدنی به پرداخت معادل تفاوت دیه اناث تا سقف دیه ذکور امتنانی است لذا در کلیه جنایات علیه زنان، اعم از نفس یا اعضا، مابه‌التفاوت دیه مربوط به آنان، باید از محل صندوق مذکور پرداخت شود و بر این اساس آراء دادگاه‌های تجدیدنظر استان‌های لرستان و گلستان در حدی که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی به استناد قسمت اخیر ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است».

[25]. ماده 315قانون مدنی:«غاصب مسئول هر نقص و عیبی است که در زمان تصرف او به مال مغصوب وارد شده باشد هر چند مستند به فعل او نباشد».

[26]. در قسمتی از رای صادر شده از شعبه اول دادگاه عمومی بخش صوفیان به شماره 9709974145000231 مورخ 17/3/1397در خصوص اعلام بطلان معامله و استرداد ثمن معامله چنین مقرر می‌دارد:«.... علم و جهل بایع فضولی نسبت به تعلق مال به غیر تاثیری بر حق مراجعه مشتری به وی جهت مطالبه ثمن و غرامت ندارد و قانوناً در حکم غاصب است... و چون در حکم غاصب و مشمول قاعده«الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» است...». (به نقل از کانال تلگرامی آرای قضایی) ؛اگرچه رای مذکور ناظر به رابطه مشتری جاهل با بایع فضولی است که خود نیز مغرور واقع شده است و این امر از منظر دادگاه نیز گذشته است ولیکن همان گونه که دیدیم دادگاه با اشراف به اینکه ضمان بایع (ولو جاهل) در برابر خریدار جاهل ناشی از قاعده «غرور» است، نه غصب؛ وی را همچنان داخل در شمول قاعده «شدت» می‌داند.

[27]. اگرچه در ماده 1 قانون تعیین تکلیف، از صدور سند مالکیت برای ساختمان‌های احداث یاد شده است و صحبت از عرصه مسکونی نکرده است ولیکن لازم به ذکر است رویه عملی هیئت‌های حل اختلاف موضوع این قانون بدین منوال است که برای عرصه‌های مسکونی در صورت تحقق شرایط، سند مالکیت صادر می‌کنند، مضافاً به اینکه اصلاح این ماده از حیث مذکور در قالب طرح در دستور کار مجلس شورای اسلامی قرار دارد.

[28]. تبصره 1 ماده 1قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها:«تشخیص موارد ضروری تغییر کاربری اراضی زراعی و باغها در هر استان به عهده کمیسیونی مرکب از رئیس سازمان جهاد کشاورزی، مدیر امور اراضی، رئیس سازمان و شهر سازی و ... می‌باشد ».

[29]. «هر گاه در ملک مورد تصرف عدوانی، متصرف پس از تصرف عدوانی، غرس اشجار یا احداث بنا کرده باشد، اشجار و بنا در صورتی باقی می‌ماند که متصرف عدوانی مدعی مالکیت مورد حکم تصرف باشد و در ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم، در باب مالکیت به دادگاه صلاحیت دار دادخواست بدهد».

[30]. «التلف الحکمی، و هو قطع سلطنه المالک عن ماله کالغرق و سرقه و نحوهما...». (مروج جزائری، 1416: 3/627)

[31]. Economic efficiency

[32]. ماده واحده - در دعاوی راجع به رفع تجاوز و قلع ابنیه و مستحدثات غیر مجاز در املاک مجاور هر گاه محرز شود که طرف دعوی یا ایادی قبلی او‌قصد تجاوز نداشته و در اثر اشتباه در محاسبه ابعاد یا تشخیص موقع طبیعی ملک یا پیاده کردن نقشه ثبتی یا به علل دیگری که ایجادکننده بناء یا‌ مستحدثات از آن بی‌اطلاع بوده تجاوز واقع شده و میزان ضرر مالک هم با مقایسه با خساراتی که از خلع ید و قلع بنا و مستحدثات متوجه طرف‌ می‌شود به نظر دادگاه نسبتاً جزیی باشد در صورتی که طرف دعوی قیمت اراضی مورد تجاوز را طبق نظر کارشناس منتخب دادگاه تودیع نماید دادگاه‌حکم به پرداخت قیمت اراضی و کلیه خسارات وارده و اصلاح اسناد مالکیت طرفین دعوی می‌دهد و در غیر این صورت حکم به خلع ید و قلع بناء و‌مستحدثات غیر مجاز داده خواهد شد.

 تبصره 1- منظور از قیمت اراضی در این ماده بالاترین قیمت آن از تاریخ تجاوز تا تاریخ صدور حکم خواهد بود.

 تبصره 2- در صورتی که تجاوز به اراضی مجاور موجب کسر قیمت باقیمانده آن نیز بشود در احتساب ضرر مالک اراضی، منظور خواهد شد.

 تبصره 3- مقررات این قانون نسبت به دعاوی مطروحه‌ای که تا تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون به حکم قطعی منتهی نشده لازم‌الرعایه است و‌هرگاه حکم قطعی صادر شده و اجراء نشده باشد ذینفع می‌تواند با استناد به این قانون ظرف مدت 2 ماه از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون تقاضای‌اعاده دادرسی نماید

[33]. در قانون ابطال اسناد و فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه آمده است:« از تاریخ تصویب این قانون کلیه موقوفاتی که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت درآمده باشد به وقفیت خود‌برمی‌گردد و اسناد مالکیت صادر شده باطل و از درجه اعتبار ساقط است. تبصره 1 - پس از ابطال سند مالکیت در مواردی که موقوفه قابل اجاره باشد و متصرف تقاضای اجاره کند با رعایت مصلحت وقف و حقوق ‌مکتسبه متصرف قرارداد اجاره با متصرف تنظیم خواهد شد».

[34]. به نقل از کانال تلگرامی آثار و اندیشه حقوقی و قضایی (دکتر عبدالله خدابخشی).

[35]. مربوط است به آنچه که سابقاً در باب وحدت رویه شماره 811و733 ذکر کردیم.

  1. الف- منابع فارسی

    1. خدابخشی، عبدالله (1393)، «حقوق دعاوی (قواعد عمومی دعاوی) »، جلد 1، چاپ دوم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
    2. جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1397)، «فلسفه­ی عمومی حقوق(تئوری موازنه)»، چاپ سوم، تهران:انتشارات گنج دانش.
    3. خدابخشی، عبدالله(1397)، «مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تاثیر آن در رویه­ی قضایی»، چاپ چهارم، تهران:شرکت سهامی انتشار.
    4. خدابخشی، عبدالله (1398)، «حقوق دعاوی (تحلیل­ها و منتخب آرای قضایی)»، جلد 7، چاپ اوّل، تهران:شرکت سهامی انتشار.
    5. ساردوئی نسب، محمد (1387)، «مبانی نظری مسئولیت مدنی متصرف در مال غیر»، فصلنامه مطالعات اسلامی، شماره 79.
    6. صادقی، محسن (1394 )، اصول حقوقی و جایگاه آن در حقوق موضوعه، چاپ دوّم، تهران: نشر میزان.
    7. صفایی، سید حسین؛ رحیمی، حبیب‌الله (1397)، «مسئولیت مدنی تطبیقی»، چاپ اول، تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش.
    8. طباطبایی حصاری، نسرین؛صادقی مقدم، محمد حسن(1394)، «آثار ثبت املاک بر اعتبار اعمال حقوقی؛با تاکید بر اوصاف و کارکرد‌های نظام ثبتی»، فصلنامه مطالعات حقوق تطبیقی، دوره 6، شماره 2.
    9. علیشاهی قلعه جوقی، ابوالفضل (1391)، «نقد و تحلیل آرای فقهی در باب قاعده «الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال»، فصلنامه مطالعات اسلامی:فقه و اصول، دوره 44، شماره 89.
    10. کاتوزیان، ناصر (1377)، «فلسفه حقوق»، جلد 1، تهران: شرکت سهامی انتشار.
    11. کاتوزیان، ناصر (1398)، «الزام‌های خارج از قرار داد (مسئولیت مدنی)»، جلد 1، چاپ پانزدهم، تهران: انتشارات گنج دانش.
    12. کاتوزیان، ناصر (1398)، «الزام‌های خارج از قرار داد (مسئولیت مدنی )»، جلد 2، چاپ چهاردهم، تهران: انتشارات گنج دانش.
    13. گرجی، ابوالقاسم (1366)، «ید مالکی و ید ضمانی»، فصلنامه حق (مطالعات حقوقی و قضایی)، شماره 9.
    14. محقق داماد، مصطفی (1398)، قواعد فقه (بخش مدنی 1)، چاپ پنجاه و سوم، تهران:مرکز نشر علوم اسلامی.
    15. منتظر قائم، مهدی (1389)، «اعتبار ذاتی سیره عقلا»، فصلنامه انجمن معارف اسلامی ایران، سال ششم، شماره 3.
    16. منتظری، حسینعلی (1394)، «رساله حقوق»، تهران:سرایی.
    17. واعظی، احمد (1374)، «نقش عرف در استنباط فقهی»، مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی امام خمینی، قم:موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.

    ب- منابع عربی

    1. آخوند خراسانی، محمد کاظم بن حسین (1409)، کفایه الاصول، قم:موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء تراث.
    2. اصفهانی، شیخ محمد حسین (1374)، نهایه الدرایه فی شرح الکفایه، جلد دوم، قم:سید الشهداء.
    3. بجنوردی، میرزا حسن (1377)، القواعد الفقهیه، جلد چهارم، قم:نشر الهادی.
    4. توحیدی، محمد علی (1417)، مصباح الفقاهه فی المعاملات (تقریرات بحث سید ابوالقاسم خویی)، جلد سوم، چاپ چهارم، قم:موسسه انصاریان.
    5. حاجیاتی دشتی، شیخ عباس، ثلاث رسائل (العدالة، التوبة، قاعدة لاضرر). سایت مدرسه فقاهت: محلاتی.
    6. حر عاملی، محمد بن حسن (1414)، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، چاپ دوم، قم: موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء تراث.
    7. حسینی عاملی، جواد بن محمد (1419)، مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه، چاپ اول، قم:دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    8. حکیم، سید محسن (بی تا)، نهج الفقاهة، قم:22بهمن.
    9. خمینی، روح الله (1421)، کتاب البیع، جلد دوم، چاپ اوّل، تهران:موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
    10. خمینی، روح الله (1392ه.ش)، تحریر الوسیله، جلد اول، تهران:موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
    11. خمینی، مصطفی (1418)، کتاب البیع، جلد اول، تهران: موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
    12. خوانساری، سید احمد (1405)، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، جلد پنجم، چاپ دوّم، قم:موسسه اسماعیلیان.
    13. خویی، سید ابوالقاسم خویی، مصباح الفقاهه، سایت مدرسه فقاهت.
    14. سبحانی، سعید (1420)، تقریرات البحوث شیخ جعفر سبحانی، نیل الوطر من قاعده لاضرر، قم:موسسه امام صادق(ع).
    15. سبزواری، سید عبد الاعلی (1413)، مهذّب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، جلد 16، چاپ چهارم، قم:دفتر آیت الله سبزواری.
    16. شراره، عبدالجبار (1395)، احکام الغصب فی فقه الاسلامی، چاپ اول، بیروت:موسسه الاعلمی للمطبوعات.
    17. شهید ثانی، زین الدّین بن علی (1403)، الروضه البهیّه فی شرح اللمعه الدمشقیه، بیروت:دار العالم الاسلامی.
    18. صدر، سید محمد (1420)، ماوراء الفقه، جلد چهارم و هفتم، بیروت:دار الاضواء.
    19. صدر، سید محمد باقر (1417)، الفهم الاجتماعی للنص فی فقه الامام جعفرالصادق (ع)، بیروت:الغدیر.
    20. طباطبایی، سید محمد حسین، بی‌تا، حاشیه الکفایه، جلد دوم، بنیاد عملی فکری علامه طباطبایی.
    21. طوسی، محمد (1417)، عدة الاصول، جلد اول، قم:چاپخانه ستاره.
    22. علّامه حلّی، حسن بن یوسف (1413)، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، جلد دوم، چاپ اوّل، قم:موسسه نشر الاسلامی.
    23. فخر المحققین، محمد بن حسن (1389)، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، جلد دوم، چاپ اوّل، قم:موسسه اسماعیلیان.
    24. کاشف الغطاء، علی بن محمد (1381)، النور الساطع فی فقه النافع، جلد اوّل، نجف:مطبعة الآداب.
    25. محسنی، محمد آصف (1382ه.ش)، الضمانات الفقهیه و اسبابها، قم:پیام مهر.
    26. مروّج جزائری، سید محمد جعفر (1416)، هدی الطالب فی شرح المکاسب، جلد3، قم:موسسه دارالکتاب.
    27. نائینی، میرزا محمد حسین (1373)، منیة الطالب (رساله فی قاعده لاضرر)، جلد دوم، تهران:المکتبة المحمدیه.
    28. نجفی، محمد حسن بن باقر (قرن 13)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، جلد 37، بیروت:دار احیاء التراث العربی.
    29. هاشمی شاهرودی، محمود (1417)، مقالات فقهیة، چاپ اوّل، بیروت: مرکز الغدیر للدراسات الاسلامیة.