تحدید قاعده حاکمیت بی قید و شرط زوج بر طلاق در فقه و حقوق موضوعه ایران

مقدمه

ماده 1133 قانون مدنی که در بیستم فروردین سال‌ توسط دوره نهم مجلس شورای ملی به تصویب رسیده بود، 11 (نائینی، 1386: 32) مقرر می‌داشت «مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زنِ خود را طلاق دهد». این حکم برگرفته از حدیث نبوی است که می‌گوید: «الطلاق بید من اخذ بالساق». این ماده قانونی در تاریخ 19/08/1381 مورد اصلاح قانون‌گذار قرار گرفت و به این صورت مقرر کرد که: «مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید» بررسی سیر تحول حکم قانون‌گذار در ماده مزبور مستلزم پاسخ به این سوالات است که چه مبانی و ادله‌ای از حکم اولیه این ماده پشتیبانی کرده و چه عواملی موجب تعدیل حکم اولیه و تبدیل آن به وضعیت فعلی شده‌است و در نهایت اینکه در حال حاضر برای تعدیل حکم اولیه چه موانعی در قوانین تعبیه شده و مستندات آن چیست؟

برای انجام تحقیق و پاسخ به سؤال‌های مزبور از روش تحقیق توصیفی استفاده شده و شیوه جمع‌آوری اطلاعات به روش کتابخانه‌ای بوده‌است زیرا مطالعات حقوقی تماماً مستلزم توصیف و تحلیل اطلاعات و اسناد و مدارک پیرامون موضوع است و از نظر روش‌شناسی تحقیق، در رده‌بندی روش تحقیق توصیفی قرار می‌گیرد. تفصیل بررسی این سؤال‌ها در ادامه آورده می‌شود.

2- مفهوم شناسی

اصطلاحات پر کاربرد این مقاله به شرح زیر توصیف می‌شود.

1-2- شریعت

 به اموری که شارع در مورد مؤمنان مقرر کرده است شریعت گویند. خطاب شریعت به اقتضای افراد عام است و همه کس در شرایط برابر و معمول مخاطب شریعت هستند مگر آنکه وصفی خاص در برخی از مکلفان پدید آید. مانند بیماری که این افراد به اقتضای آن وصف خاص مخاطب خطاب شریعت نخواهند بود (انصاری و طاهری، 1386: 1311).

2-2- طلاق

 واژه طلاق در قرآن آمده است (سوره بقره، آیه 229)[1]. طلاق در لغت به معنای رها کردن، واگذاشتن، گسستن و حل قید (گشودن گره) است (انصاری و طاهری، 1386: 635).

در قانون مدنی ایران، مفهوم طلاق مسلّم فرض شده و تعریفی از آن ارائه نشده است. در شرع، طلاق عبارت است از ازاله قید نکاح به صیغه «طالق» و امثال آن (شهید ثانی، 1423: 9، هاشمی شاهرودی، 1387: 191، شهابی خراسانی، 1387: 189) باید توجه شود که طلاق تنها راه انحلال نکاح نیست. بلکه یکی از مصادیق انحلال نکاح است. زیرا انحلال نکاح ممکن است از طریق فسخ نکاح، انفساخ نکاح، کشف بطلان آن و یا از طریق دادگاه (ماده 1029 قانون مدنی) و غیر آن انجام شود. اما طلاقی که در این مقاله موضوع پژوهش است، معنای اصطلاحی طلاق در فقه و حقوق ایران است که به معنای انحلال رابطه زناشویی در عقد نکاح دائم از طریق تصمیم یا رضایت زوج است که در ماده 1133 قانون مدنی آمده است (ملک‌زاده، 1395: 1311).

3-2- حق طلاق

 موضوع پژوهش این مقاله مربوط به حق طلاقی است که در ماده 1133 قانون مدنی مصوب 1314 برای مرد و بدون هیچ قید و شرطی پیش‌بینی شده است که در تحولات قانون‌گذاری بعدی برای اعمال این حق، شرایط، ضوابط و محدودیت‌هایی پیش‌بینی شده است که در این مقاله مورد پژوهش قرار می‌گیرد.

4-2- گواهی عدم امکان سازش

 حکم اعلامی دادگاه است بر وجود حالت عدم سازش و ناسازگاری و آشتی ناپذیری بین زوجین و این مقدمه وقوع طلاق است در حدود قانون (جعفری لنگرودی، 1388: 3080).

3- پیشینه و سوابق تحقیق:

در رابطه با موضوع تحقیق، پژوهش مستقل و مخصوصی شناسایی نشد اما از آن‌جا که موضوع تحقیق ناظر به حکم قانون‌گذار بوده که از سال تا 1381 حاکمیت داشته و در سال 1381 تغییر کرده‌است، تمام شارحان مواد قانونی مزبور به موضوع تحقیق پرداخته‌اند که از جمله می‌توان به آثار تدوین شده در حوزه حقوق خانواده اشاره کرد مانند: حقوق خانواده (کاتوزیان)، حقوق خانواده (عبدالرسول دیانی) و مختصر حقوق خانواده (اسدالله امامی و سید حسین صفایی)همچنین در غالب کتب فقهی برای چند فرع فقهی خاص به این حکم اشاره و استناد شده‌است اما در هیچ کدام از کتاب‌های فقهی به صورت مستقل به این موضوع نپرداخته‌اند و نویسندگان معاصر قواعد فقه نظیر آیت الله دکتر محقق داماد در چند جلد کتاب قواعد فقه اساساً متعرض این حکم فقهی نشده‌اند. بر این اساس تفاوت این پژوهش با سوابق پژوهشی مرتبط قبلی از جهات زیر است:

• الف) بررسی توامان ابعاد فقهی و حقوقی این حکم به صورت مقارن که در هیچ کدام از آثار قبلی سابقه ندارد. پرداختن به سیر تحول تاریخی این حکم فقهی از زاویه ارزیابی و تحلیل سرگذشت قانون‌گذاری آن بررسی عمقی و تفصیلی این موضوع درحالی‌که در سابقه پژوهش‌های قبلی به صورت مختصر به آن پرداخته شده‌بود.

4- ضرورت تحقیق:

انجام پژوهش در تحولات مفاد ماده ۱۱۳۳ از جهات زیر ضروری بوده‌است.

4-1- تدوین تاریخ تحولات حقوقی

 وضعیت هر یک از نهادهای حقوقی محصول تعامل نیروهای اجتماعی و تجربه تاریخی و نیازهای جامعه است. به عنوان مثال در یک مطالعه بین رشته‌ای مشخص شده است که برخی از نظرات غیر مشهور و نادری که در فقه شیعه شناخته شده است در اثر نیازهای اجتماعی و ضرورت‌های تاریخی در عمل پذیرفته شده و از رواج لازم برخوردار شده است. جالب آن است که نتایج این پژوهش از طریق بررسی‌های جامعه شناختی و مردم شناختی و با استفاده از روش‌های آماری با مراجعه به نمونه قباله‌های ازدواج و طلاق در دوره زمانی پیش از مشروطیت به اثبات رسیده است (حبیبی، 1387: 70، 40). حق طلاق مرد نیز به عنوان نهادی حقوقی سرگذشت خاص خودش را دارد و در طول عمر خود از وضعیت‌های آزاد و بی قید به شرایط ضابطه‌مند و تعریف شده و محدود شده تغییر کرده است. شناسایی این تغییرات و توصیف و تحلیل آنها موجب شکل‌گیری دانش تاریخ حقوق می‌شود.

4-2- شناسایی تاثیر عوامل اجتماعی-فرهنگی و سیاسی بر تحول در نهادهای حقوقی

 اگرچه در دانشکده‌های حقوق و نظریات حقوقی بر توصیف و تحلیل تغییر نهادهای حقوقی تاکید نمی‌شود اما واقعیت آن است که عوامل اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی متعددی بر شکل گیری، تغییر، تعدیل و حتی حذف نهادهای حقوقی موثرند. ضعف مطالعات «تاریخ نگاری حقوقی» موجب شده است که بحث از تاثیر عوامل اجتماعی، فرهنگی و سیاسی بر تحول و تغییر در نهادهای حقوقی در ایران شناخته نشود و خلأ آنها احساس شود. [2] بر این اساس توصیف و تحلیل تغییرات و تعدیلاتی که در خصوص حق طلاق مرد پدید آمده است به راحتی نقش عوامل اجتماعی، فرهنگی و سیاسی ناشی از فضای بعد از انقلاب اسلامی را در این تحول نشان می‌دهد.

4-3- شناخت نحوه تعدیل و تغییر در نهادهای کهن فرهنگی و بومی:

شناخت نحوه تغییر و تحول و تعدیل در نهاد حقوقی حق طلاق مرد از آن جهت اهمیت دارد که این حق از یک سو ریشه در فقه کهن و سنتی ما دارد که با حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» شناخته شده است و از سوی دیگر قدمتی دیرینه دارد و در آغازین تجربه‌های قانون‌گذاری ایران در سال 1314 پدید آمد و به تصویب مراجع قانون‌گذاری رسیده است و قبل از انقلاب شکوهمند اسلامی هم تلاش‌هایی برای تغییر و تعدیل آن انجام شده است. اما این تلاش‌ها به دلیل ناسازگاری با فرهنگ اسلامی و بومی به نتیجه نرسیده است لیکن با وقوع انقلاب اسلامی و همگرا شدن نهادهای سنتی و قانون‌گذاری این همگرایی و پذیرش پدید آمده و همان تغییرات پذیرفته شده است.

4-4- شناخت جایگاه حدیث «الطلاق بید من اخذ بالساق» در فقه اسلامی

در بسیاری از تحقیقاتی که در رابطه با ماده 1133 قانون مدنی انجام شده است از مفاد حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» تعبیر به «قاعده» شده‌است. این در حالی است که در انطباق قاعده فقهی بر این حدیث تردیدهای جدی وجود دارد زیرا قاعده فقهی عبارت از «حکم کلی فرعی (یعنی در فروع دین) است که مجتهد بعد از استنباط آن با تمسک به ادله اربعه، طبق مضمون آن فتوا داده‌است. » (بجنوردی، 1377: 6) اما آنچه که مسلم است این است که مفاد ماده 1133 برگرفته از حدیث نبوی مشهور بوده و حداکثر در سطح حکم جزئی شارع قابل قبول است و اطلاق قاعده فقهی به این حکم محل تردید است. گرچه برخی از این حدیث نبوی، به «قاعده فقهی» تعبیر کرده‌اند (استادی، 1388: 110؛ ملک‌زاده، 1396: 291). اما حداکثر به نظر می‌رسد که مفاد این حدیث در حد یکی از احکام منتسب به شارع بوده که در این تحقیق جزئیات آن مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت و تردید جدی در اطلاق عنوان قاعده بر این حدیث و حکم فقهی وجود دارد. که در بخش نتیجه‌گیری این تحقیق مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.

5- پیشینه قانون‌گذاری

حکم اولیه مقرر در ماده 1133 قانون مدنی تا پیش از تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1346 شمسی هم به تبع حکم فقهی مزبور، مطلق و بدون قید و شرط بود. قبل از تصویب این قانون، طلاق امر قضایی تلقی نمی‌شد و در اختیار دادگاه نبود. بنابراین هرگاه مرد، متقاضی طلاق بود، به دفترخانه مراجعه می‌کرد و زن خود را طلاق می‌داد و حتی امکان طلاق غیابی نیز وجود داشت و نیازی به حضور زن نیز نبوده است.

در سال 1346 قانون حمایت خانواده به تصویب رسید. بر اساس این قانون اختیار مطلق مرد برای طلاق پایان یافت. مطابق این قانون، زوجین مکلف شدند تا برای طلاق به دادگاه حمایت خانواده مراجعه کنند و دعوی طلاق خود را تقدیم دادگاه کنند. پس از تصویب این قانون طلاق از اختیار مرد خارج شد و به عنوان یک «امر قضایی» در اختیار دادگاه قرار گرفت.

در سال 1353 قانون حمایت خانواده مورد اصلاح قرار گرفت. مطابق ماده 8 این قانون مقرر شد که در موارد زیر زن یا مرد می‌تواند حسب مورد از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید و دادگاه در صورت احراز آن موارد، گواهی عدم سازش را صادر خواهد کرد. این موارد در چهارده بند شمارش شده و عبارتند از:

1- توافق زوجین برای طلاق. 2- استنکاف شوهر از دادن نفقه زن و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه. همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او ‌به ایفاء هم ممکن نباشد. 3- عدم تمکین زن از شوهر. 4- سوءرفتار و یا سوءمعاشرت هر یک از زوجین به حدی که ادامه زندگی را برای طرف دیگر غیرقابل تحمل نماید. 5- ابتلاء هر یک از زوجین به امراض صعب‌العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای طرف دیگر در مخاطره باشد. 6- جنون هر یک از زوجین در مواردی که فسخ نکاح ممکن نباشد. 7- عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به کار یا حرفه‌ای که منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیات شوهر یا زن باشد. 8- محکومیت زن یا شوهر به حکم قطعی به مجازات پنج سال حبس و بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال‌بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به پنج سال یا بیشتر حبس شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.

9- ابتلاء به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی زناشویی را غیرممکن سازد. 10- هرگاه زوج همسر دیگری اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید. 11- هر یک از زوجین زندگی خانوادگی را ترک کند. تشخیص ترک زندگی خانوادگی با دادگاه است. 12- محکومیت قطعی هر یک از زوجین در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون طرف دیگر باشد. تشخیص این که جرمی مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت طرفین و عرف و موازین دیگر با دادگاه است. 13- در صورت عقیم بودن یکی از زوجین به تقاضای طرف دیگر، همچنین در صورتی که زوجین از جهت عوارض و خصوصیات جسمی نتوانند ‌از یکدیگر صاحب اولاد شوند. 14- در مورد غایب مفقودالاثر با رعایت مقررات ماده 1129 قانون مدنی. ‌تبصره- طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می‌شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است.

نکته قابل توجه این است که اصلاحات قانون حمایت خانواده، اگرچه حکم مقرر در ماده 1133 را مفهوماً منتفی می‌کرد، اما در قانون حمایت خانواده سخنی صریح از نسخ این ماده آورده نشد. بر همین اساس بعد از انقلاب اسلامی، بر پایه نظرات مراجع مذهبی و مفهوم احکام مقرر در لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص

بخش‌های زیادی از احکام قانون حمایت خانواده ملغی‌الاثر[3] شد و بار دیگر مردان اختیار پیدا کردند که با استفاده از ماده 1133 قانون مدنی همسران خود را در دفترخانه‌ها طلاق بدهند و وضعیت طلاق از امر قضایی خارج شد. تا اینکه هرج و مرجی در این وضعیت پدید آمد و در نهایت به ناچار لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص در مهر ماه 1358 به تصویب رسید. مطابق این لایحه مهم ترین مواد قانون حمایت خانواده نسخ شد.

در تبصره 2 این لایحه قانونی تصریح شده بود به این که «موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدنی‌تقاضای طلاق می‌کند دادگاه بدواً حسب آیه کریمه (إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ یُریدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللهُ‌ بَیْنَهُما إِنَّ اللهَ‌ کانَ عَلیماً خَبیراً) موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد. ‌در موادی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست..... » بنابراین بر اساس این قانون بعد از انقلاب برای طلاق به تقاضای زوج ضرورتی برای رسیدگی ماهیتی نبود و رسیدگی شکلی کافی بود، در نتیجه حکم ماده 1133 قانون مدنی مجدد احیا شده است.

طی دستورالعمل‌های مصوب شورای عالی قضائی وقت، به شماره 34823/1-19/7/1361 و مقرر شد که 12 شرط در قباله‌های ازدواج به چاپ برسد. این 12 شرط عمدتاً همان موارد مقرر در ماده 8 قانون حمایت خانواده بود و از این طریق بخشی از حقوقی که زنان به علت الغای قانون حمایت خانواده از دست داده بودند، از طریق تعبیه شروط ضمن عقد، با مضمون وکالت در طلاق (دیانی، 1379: 24، 16) جبران شد. در سال 1371 قانون اصلاح مقررات طلاق از تصویب گذشت و بر پایه آن تشریفات قضایی مربوط به طلاق تغییراتی کرد. اما می‌توان گفت همچنان از حق مطلق طلاق که خاص مردان بود، چیزی کاسته نشد. در این ماده واحده چنین آمده: «از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه‌مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فی‌مابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند (‌آن طور که قرآن‌کریم فرموده است) حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق حق‌ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند. ‌در غیر این صورت از سر دفتر خاطی، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد. ». این قانون مشتمل بر ماده واحده و هفت تبصره بود که در 21 اسفند 1370 در مجلس به تصویب رسید. تبصره 6 آن مورد اختلاف مجلس و شورای نگهبان قرار گرفته و به مجمع تشخیص مصحلت ارجاع شد.

در سال 1381 متن ماده 1133 قانون مدنی مورد اصلاح قانون‌گذار قرار گرفت و از حاکمیت مطلق و حق طلاق مرد به صورت کلی عدول شد و وضعیت فعلی ماده قانونی به تصویب رسید که طی آن اعمال حق طلاق توسط مرد مشروط به شرایط مقرر در قانون شده که شرایط آن متعدد است. مطابق این ماده «مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید. » در سال 1391 نیز قانون حمایت از خانواده به تصویب رسید و بسیاری از تأسیسات قانونی قبل از انقلاب را احیا کرد به موجب ماده 24 این قانون طلاق امری قضایی شناخته شد و باز هم حاکمیت مرد بر طلاق کاملاً مردود شد. در این ماده آمده است «ثبت طلاق و سایر موارد انحلال نکاح و نیز اعلام بطلان نکاح یا طلاق در دفاتر رسمی ازدواج و طلاق حسب مورد پس از صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم مربوط از سوی دادگاه مجاز است. »

با این وصف ملاحظه می‌شود که در اصلاحیه سال 1381 و نیز قانون حمایت خانواده سال 1391 هرچند تغییر ماهوی در قواعد راجع به طلاق ایجاد نشده‌است، اما به لحاظ شکلی، ثبت طلاق در دفترخانه موکول به مراجعه به دادگاه و گرفتن گواهی عدم امکان سازش شده‌است و در نتیجه در عمل استفاده از اعمال حق طلاق برای زوج با این محدودیت‌ها مواجه شده‌است.

اکنون با آگاهی مختصری که از سیر تحولات این قانون پدید آمد، به بررسی مبانی حکم اولیه ماده 1133 (ق. م) می‌پردازیم.

6- مبانی قاعده حاکمیت مطلق زوج (ماده 1133 قانون مدنی قبل از تعدیل)

حکم ماده 1133 (ق. م) مبنی بر اینکه طلاق حق مطلق و همواره مرد است، متکی بر نظر مشهور فقهای امامیه بوده‌است چراکه آنان نیز به استناد روایات وارده در این باب، به این ترتیب فتوی داده‌اند. (مهرپور، 1379: 122) این حکم بر پایه حدیث نبوی با عنوان (الطلاق بید من أخذ بالساق) استوار بود و توسط شیعه و سنی مورد پذیرش قرار گرفته است. در مبانی این قاعده، موارد زیر گفته شده است.

1-6- آیات متعدد قرآن، هنگام صحبت از طلاق، مرد را خطاب قرار داده است. نظیر آیه 1 سوره طلاق که می‌فرماید (یَا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ). همچنین آیه 226 سوره بقره که می‌فرماید (لَا جُنَاحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً) و همچنین آیه 49 سوره احزاب که می‌فرماید (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذَا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ). ملاحظه می‌شود که این آیات حاکی از آن است که طلاق دادن را به مردها نسبت داده است. بنابراین زوج می‌تواند با رعایت شرایط صحت طلاق، بدون جلب نظر و موافقت زن، و یا مراجعه به دادگاه و اخذ حکم و بدون الزام به داشتن دلیل موجه و یا علل و جهات خاص، همسر خود را طلاق دهد. (مهرپور، 1374: 233) در واقع مفاد آیات مزبور دلالت التزامی دارند بر اختیار زوج در امر طلاق.

6-2- در سنّت پیامبر نیز روایاتی وجود دارد که شیعه و سنّی آنها را نقل کرده‌اند. از جمله روایاتی که شیعه نقل کرده نظیر روایتی از پیامبر اکرم (ص) که می‌فرمایند: «از جمله کسانی که دعایشان مستجاب نمی‌شود مردی است که زنش را نفرین می‌کند در حالی که اختیار طلاق در دست او است.»[4] (شیخ صدوق، 1362: 299 - حرعاملی، 1412: 13) و علاوه بر آن حدیث نبوی که در منابع اهل سنت آمده است و بسیار به آن استناد شده است، روایتی است که می‌فرماید «ما بال أحدکم یزوّج عبده أمته. ثم یرید أن یفرق بینهما؟ إنّما الطلاق لمن أخذ بالساق» (ابن ماجه، بی‌تا: 672). ترجمه این حدیث آن است که پیامبر اسلام در مقام شماتت این افراد که مالکان کنیز و برده هستند، می‌فرمایند که (چه شده است شما را که فردی کنیزش را برای عبدش تزویج می‌کند و می‌خواهد بین آن دو جدایی بیندازد. در حالی که طلاق حق کسی است که از زن، استلذاذ می‌نماید. ) (شیخ الاسلامی، 1370: 179). البته از فقیهان امامیه نیز بزرگانی مثل ابن ادریس حلی و علامه حلی در کتب فقهی خود به این حدیث، استشهاد کرده‌اند (ابن ادریس، 1410: 600 و علامه حلی، 1982: 534). مطابق این نصوص، قاعده (الطلاق بید من أخذ بالساق) بین فریقین شکل گرفته و بر پایه آنها حکم اولیه ماده 1133 قانون مدنی به تصویب رسیده است.

استاد شهید مرتضی مطهری در پاسخ به این که چرا طلاق در اختیار مرد هست فلسفه و حکمت آن را به شرح زیر ارائه می‌کند(مطهری، بی‌تا: 315 و316).

بنابراین «اگر شعله محبت از ناحیه مرد خارج شود آن ازدواج از نظر طبیعی مرده است» ایشان در توضیح بیشتر می‌فرمایند: «همان‌طور که طبیعت کلید فسخ طبیعی ازدواج را به دست مرد داده، اسلام نیز متابعت از قانون طبیعت نموده است. زیرا از نظر روانشناسی محبت مرد می‌تواند محبت زن را نیز به وجود آورد. یعنی این مرد است که با بی‌علاقگی او را نسبت به خود طرد می‌کند. بر خلاف زن اگر بی علاقگی از او شروع شود تأثیری در علاقه مرد ندارد بلکه مرد را تیزتر می‌کند. سردی و خاموشی مرد و زن پایان حیات خانوادگی است. اما سردی و خاموشی زن نسبت به مرد آن را به صورت مریضی نیمه جان در می‌آورد که امید به بهبود و شفا دارد و در صورتی که بی‌علاقگی از ناحیه زن شروع شود مرد عاقل و وفادار می‌تواند با ابراز محبت و مهربانی، علاقه را به زن بازگرداند. »

علت دیگری که برخی از حقوق‌دانان در این خصوص مطرح کرده‌اند عبارت از این است که زنان در احساسات خود قوی‌ترند و ممکن است از روی احساس مبادرت به یک تصمیم آنی و نسنجیده بگیرند و موجب از هم گسیختن زندگی زناشویی کنند (دیانی، 1387: 227). بنابر حکم اولیه اسلام که از سنت نبوی (الطلاق بید من أخذ بالساق) برگرفته شده‌است (نوری، 1368: 306-علامه حلی، 1982: 534، 536-ابن ابی جمهور، بی‌تا: 234-بروجردی، 1415: 100-سیوطی، بی‌تا: 143) و مستفاد از روایت نبوی انحصار طلاق در دست شوهر در مقابل احترام به طلاق از سوی صاحب برده و کنیز است و الزاماً در برابر خودِ زوجه نیست. به بیان دیگر، باتوجه به اینکه شان نزول این حدیث نبوی در مقام اعمال اختیار طلاق به وسیله صاحب و مالک کنیز بوده و برای رد اختیار او بیان شده‌است. بنابراین نمی‌توان مفاد آن را مانعی برای مقررات‌گذاری از سوی حکومت صالح در جهت رعایت مصالح خانواده‌ها و جلوگیری از طلاق‌های بدون علت و جهت و محدود کردن حاکمیت مطلق مرد با مقرر کردن دادگاه دانست (مهرپور، 1379: 195). بر این اساس به مقتضای قاعده لاحرج، انحصار امر طلاق در دست مرد منتفی می‌گردد و در موارد عسر و حرج دادگاه شرع سرانجام زوج را اجبار به طلاق می‌کند و چنانچه زوج نپذیرد، برای جلوگیری از مشقت و حرج، دادگاه راساً خود ایقاع طلاق می‌کند. از این رو با استدلال به قاعده لاحرج شرط بودن انحصار امر طلاق در دست زوج ساقط می‌شود و روایت ابی بصیر[5] نیز بر این معنا دلالت دارد (دیانی، 1387: 238). در این میان برخی از فقیهان معاصر نیز در تطبیق این قاعده بر ماده 1133، این اختیار را بنابر حکم ثانوی برای حاکم شرع ثابت می‌دانند که طلاق مرد را به مواردی موکول کند که مرد دلیل موجهی داشته باشد. به عنوان مثال آیت الله مکارم شیرازی در پاسخ به استفتائی درباره اطلاق ماده 1133 قبل از اصلاح و مطابقت حکم این ماده با حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» چنین فرمودند: «مطابق حکم اولیه، اختیار طلاق در دست زوج است، بنابراین وی می‌تواند در هر زمانی، زوجه را طلاق دهد. اما باتوجه به عناوین ثانویه‌ای که از شرایط خاص زمان حاضر الهام گرفته شده‌است، حاکم شرعی می‌تواند اذن به طلاق را در مواردی که توجیه منطقی دارد، به تاخیر بیندازد.»[6] (مکارم شیرازی، 1385: 214). آوراما برخی دیگر اختیار طلاق را برای مرد (بنابر روایت مذکور) از شروطی می‌دانند که به احکام وضعى که اختیار و تسلّط بر آن‌ها از طرف شارع به دست شرط‌کننده واگذار نشده است، تعلق یافته. به این معنا که این امور، به هیچ وجه تحت اختیار مکلّف نیست و شرط مخالف با آن، مخالف با کتاب و سنت تلقی خواهد شد (بجنوردی، 1401: 458). در این میان برخی از فقیهان معاصر نیز معتقدند که: «طلاق چه از طرف مرد و چه از طرف زن در صورتی جایز و گذرا است که ادامه زندگی، ادامه عسر یا حرجی باشد که به هیچ وسیله‌ای (حتی با حضور حکمین) برطرف شدنی نباشد. که در این صورت طلاق از هر یک از دو همسر حلال و گذرا است، و تنها یک جانبه بودن عسر یا حرج گذرا نیست زیرا این مقتضای لزوم طرفین عقد است که یا باید با رضایت طرفین باشد و یا عذری یک طرفی مانند عسر و حرجی اصلاح‌نشدنی در کار باشد» (صادقی تهرانی، 1384: 322).

7- عوامل مؤثر بر تحول در ماده 1133

به طور کلی عوامل اجتماعی متعددی بر تحولات قانون‌گذاری موثر است (کاتوزیان، 1388: 419 – کاتوزیان، 1376: 1). و عوامل متعددی برای محدودسازی حق طلاق توسط مرد وجود دارد. این عوامل به منزله نیروهای اجتماعی فعال در سطح جامعه است که در نهایت قانون‌گذار را ناچار به پذیرش واقعیت و تغییر در حکم ماده 1133 کرد و قاعده (الطلاق بید من أخذ بالساق) را کاملاً محدود و بلکه محذوف کرده است. به نحوی که در حال حاضر این قاعده عملاً محدود و متعادل شده و از شمار قواعد فقهی قابل اجرا حذف شده است. به نظر می‌رسد. اهم این عوامل به شرح زیر است.

7-1- ضعف ادله فقهی بر اساس اجتهاد پویا

 قاعده مزبور از نظر فقهی دارای بنیان استدلالی و فقهی قوی نمی‌باشد؛ زیرا:

• نص صریحی در قرآن کریم بر حاکمیت بی قید و شرط زوج در اختیار طلاق وجود ندارد.
• اینکه در آیات قرآن از ضمیر جمع مذکر استفاده و طلاق دادن به مردان نسبت داده شده‌است، دلیل کافی بر انحصار حق طلاق مردان نیست. زیرا اولاً در جامعه مخاطب عصر نزول آیات، مردان حق طلاق داشته‌اند و حکم قرآنی ناظر به آن مخاطب بوده است. [7] ثانیاً استفاده از ضمیر جمع مذکر هنگامی که مخاطب آن هر دو جنس مذکر و مونث باشد، نمونه‌های مشابه فراوانی دارد. مثلاً در آیاتی که نماز، روزه، حج و... را واجب کرده، تماماً از ضمیر ویژه جمع مذکر استفاده شده‌است و این موضوع موجب اختصاص تکلیف به مردان نیست. ذکر این نکته لازم است که تمامی آیات مربوط به طلاق از این جنس نبوده و آیه اول سوره طلاق[8] صراحتا مردان را مخاطب قرار داده زیرا درباره طلاق زن در عده صحبت می‌کند. اما این آیه نیز دلالت بر حق انحصاری مرد بر طلاق ندارد، چراکه فهمیدن حصر و انحصار حق طلاق از این آیات فاقد هرگونه دلیل اثباتی است و فرض معمول و رایج از طلاق را می‌گوید که مردان تصمیم به طلاق می‌گیرند. بنابراین نمی‌توان برای استنباط حق انحصاری مردان در طلاق از این آیه استفاده کرد. ثالثاً نوعاً پیشنهاد طلاق را زوج مطرح می‌کند و به اصطلاح اصولی «وارد، مورد غالب است». البته ممکن است گفته شود که زنان بیشتر متقاضی طلاق هستند و برای کنترل پدیده طلاق حق طلاق به مرد داده شده‌است و افزایش طلاق توسط مردان از آن جهت است که مردان حق طلاق را دارند. اما این‌گونه ادعاها حتما باید مستند به نتیجه پژوهش و تحقیق‌های روشمند اجتماعی باشد یعنی نمی‌توان بدون مستند ادعا کرد که زنان بیشتر متقاضی طلاق هستند و افزایش طلاق توسط مردان از آن جهت بوده که آنان دارای حق طلاق هستند. رابعاً آیات دیگری نیز در قرآن وجود دارد که اطلاق آیه را از بین می‌برد؛ مثل آیاتی که در بیان نفی عسر و حرج و حفط کرامت انسانی آمده است[9] البته ممکن است در این خصوص گفته شود که رفع حکم به استناد حرج مستند به آیات متعدد و احکام اولیه‌ای همچون آیه 185 سوره بقره[10] و آیه 78 سوره حج[11] است. بر این اساس ممکن است ادعا شود تقیید آیه به دلیل حرج قابل تامل است. در حالی که مقید شدن برخی از آیات به آیات دیگر از بدیهیات علم اصول است و هیچ تردیدی در آن وجود ندارد. با فرض اینکه دو آیه متقابل یکدیگر داشته باشیم و یک آیه دلالت بر اختیار حق طلاق برای مرد داشته باشد و آیه دیگر دلالت بر عدم تجویز وضعیت حرجی، طبیعی است که در این حالت آیه مطلق، حمل بر مقید می‌شود و به اصطلاح گفته می‌شود شمول دلیل مطلق به وسیله دلیل مقید تضییق شده‌است (مرکز اطلاعات و مدارک اسلامی، 1390: 437). بنابراین اگر انحصار و حاکمیت بی قید و شرط اراده زوج در اجرای طلاق کافی باشد، تعارضی جدی با این نوع آیات رخ می‌دهد. چراکه ورود دو حکم متفاوت در اینجا صادق است. زیرا. معمولاً زن در حین طلاق و خصوصاً پس از آن آسیب‌پذیری و سختی‌های زیادی را متحمل می‌شود و از این جهت اجازه طلاق دارد که بر خلاف مستند قرآنی مزبور خواهد بود. البته باید توجه داشت که حرج برای قائل شدن طلاق برای زن می‌تواند استفاده شود نه برای حق متعارف مرد بر طلاق. خامساً چگونه می‌توان تصور کرد که شارعی که طلاق برایش «ابغض الاشیاء» است (ابی داود، 1410: 484 - کلینی، 1407: 328)، اسباب ارتکاب آن را به این راحتی مهیا کرده و اجازه بی قید و شرط اجرای طلاق را به زوج داده باشد؟ و خود پیامبر (ص) نیز به عنوان صاحب شریعت از این حق استفاده کرده باشد؟ سادساً حتی اگر این، یک حق برای زوج محسوب شود، نباید او اعمال حق خویش را وسیله اضرار دیگری قرار دهد چراکه قاعده «لاضرر و لاضرار... » در شریعت اسلام بر احکام جزئی حاکم بوده و اجازه بی قید شرط طلاق توسط زوج را محدود می‌کند.. بنابر این اطلاق این آیه انصراف به حق انحصاری و حاکمیت بی قید و شرط زوج در طلاق ندارد. اما این حدیث نبوی از 5 جهت قابل نقد است، اولاً از طرق شیعه نقل نشده و سلسله اسناد آن از طرق عامه است و در همان کتب عامه نیز به دو طریق نقل شده است که در هر دو طریق آن، ضعف سند وجود دارد (صانعی، 1386: 47). ثانیاً ناظر به وضعیت عملی و سنت رایج روزگار زمان صدور بوده‌است[12] و ثالثاً مفاد روایتی که ذکر شده به درستی نشان می‌دهد که مفاد روایت مزبور ناظر به نظام برده‌داری بوده که در زمان فعلی منسوخ است زیرا متن روایت حاوی دو قسمت است که قسمت اول آن صریحا در خصوص مداخله صاحبان کنیزان و بردگان در روابط زناشویی آن‌ها است و در قسمت دوم که کاملا ناظر به قسمت اول است مفاد این حدیث آمده‌است و نمی‌توان تفسیر قسمت دوم را با قطع نظر از قسمت اول و به صورت مطلق قرار داد و مفاد آن را به خارج از روابط نظام برده‌داری تعمیم داد. و رابعاً منظور از این روایات هم سلب اجازه و اختیار خودسرانه صاحبان برده‌ها بوده که نتوانند بدون اجازه بردگانی که با هم ازدواج کرده‌اند ازدواج آن‌ها را برهم زده و با سوء استفاده از حق مالکیت خودشان در روابط زوجیت بردگان مداخله کنند که از این حیث این روایات مفادی کاملا اخلاقی و انسانی را مطرح می‌کنند اما در گذر زمان دستخوش برداشت‌های تاریخی و جنسیتی شده و تبدیل به امری کاملامتفاوت شده‌اندبه گونه‌ای که از حیث نتیجه منتهی به استبداد جنسیتی شده و مالکیت مطلق زوج را بر حق طلاق پدید آورده‌است. یقیناً بررسی تاریخی این روایات می‌تواند شواهد متعددی در این خصوص ارائه کند. [13] خامساً روایات دیگری نیز وجود دارد که در مقابل این روایت است مانند روایاتی که درباره «ذواقیت»[14] وارد شده و در آن‌ها، گفته شده که آن اشخاص مورد غضب خداوند هستند و طبیعی است که ذواقیت با طلاق‌های بدون دلیل و آزاد و بی حساب ملازمه دارد. اما فلسفه‌ای که استاد مطهری و دیگران برای دفاع از این حکم مطرح کرده‌اند نیز به دلایل مختلف پذیرفته نیست. زیرا اولاً مستند و روش‌شناسی احراز این فلسفه را ارائه نکرده‌اند. ثانیاً شواهد و مستندات معکوس هم می‌توان نسبت به فرمایش ایشان ارائه کرد و ثابت کرد که در مواردی زنان توانسته‌اند مردان افسرده را به زندگی دلگرم و امیدوار کنند و ثالثاً از نظر متدولوژی فقه شیعی هیچ اعتباری برای این گونه استحسانات نمی‌توان پیدا کرد بلکه بی‌اعتباری آن‌ها در اصول فقه شیعه مسلم است (محقق داماد، 1372: 174- فاضل لنکرانی، 1385: 70). البته ممکن است گفته شود که شهید مطهری در مقام تبیین روانشناختی برای مدعا بوده و در صدد استناد به استحسان نبوده‌اند. اما این سوال مطرح می‌شود که مگر استحسانات چیزی غیر از تبیین و تحلیل‌های علمی، عرفی، اجتماعی و برداشت‌هایی است که بر حسب زمان و مکان متغیر بوده و حسن و قبح موضوعی را نشان می‌دهد؟ تفاوت در لفظ استحسان و تعبیر «تبیین روانشناختی» موجب نمی‌شود که ماهیت کار تغییر کند. آنچه مرحوم شهید در این بخش آورده‌اند استحسانی بی‌اعتبار است.

7-2- نیازها و واقعیت‌ها

 واقعیت آن است که در شرایط اجتماعی فعلی، پذیرش مطلق قاعده (الطلاق بید من أخذ بالساق) موجب هرج و مرج شده و تضییع حقوق زنان را به دنبال داشته به گونه‌ای که قانون‌گذار جمهوری اسلامی حتی در سال‌های آغازین انقلاب اسلامی که نگرش‌هایی بسیار انبساطی به احکام و قواعد اولیه فقهی به صورت فراگیر در سطح کشور وجود داشته، متوجه این هرج و مرج شده است و با وجود آنکه احکام بسیاری از قانون حمایت خانواده را خلاف شرع می‌دانسته، برای جلوگیری از طلاقِ سریع و ساده اقداماتی کرده و این اقدامات در فرایند قانون‌گذاری نیز انعکاس پیدا کرده است. طبیعی است که این تغییرِ موضعِ قانون‌گذار تماماً بر پایه نیازها و خواسته‌های عمومی و واقعیت‌هایی بوده که در عمل با آن مواجه بوده‌اند.

7-3- حرکت‌های برابر طلبی زنان

 به طور کلی نهادهای حقوقی جامعه تحت تاثیر نیروهای اجتماعی و خواسته‌های منطقی آنان تحول پیدا کرده و تعدیل می‌شوند. مکانیزم‌های پیش‌بینی شده در قانون اساسی همچون مرجعیت شورای نگهبان برای تطبیق با نیازهای عمومی و اجتماعی همراه با رعایت ضوابط شریعت در این گونه موارد کاربردهای مثبت فراوانی دارد. از جمله مطالبات برابری طلبی زنان، آنگاه که با منطق قابل قبول و نیازهای منطبق با فرهنگ و جامعه ایرانی اسلامی حرکت کرده، همواره توانسته است دستاوردهای مناسبی را به دست آورد و تغییراتی را در سطوح قوانین پدید آورد که تغییرات این قانون از جمله آن‌هاست. تلاشی که برخی از این افراد انجام داده‌اند و انتقاداتی که بر قوانین بعد از انقلاب داشته‌اند همگی به نحوی در تغییرات بعدی قانون‌گذار پاسخ گرفته و به نظر می‌رسد که تا حدودی نظر آنها تأمین شده باشد (کار، 1378: 74).

7-4- قاعده عسر و حرج به عنوان یک ظرفیت درونی فقه

بنیان قاعده عسر و حرج، فراگیرتر از حدیث نبوی (الطلاق بید من أخذ بالساق) بوده و در ماده 1130 قانون مدنی نیز پذیرفته شده و در سابقه فقهی نیز بنیانی محکم دارد. در واقع حدیث نبوی (الطلاق بید من أخذ بالساق) حکمی فراگیر نبوده و همواره در فقه نیز به عنوان امر مطلق پذیرفته نشده است. وجود سابقه قاعده لاحرج و همچنین پذیرش نوعی از طلاق به عنوان «طلاق حاکم» یا «طلاق قضایی» در سابقه فقهی موجب شده است که حدیث نبوی مزبور، امری مطلق و همواره نباشد و زمینه تغییرات بعدی آن و توسعه استثنائات و تعدیل آن فراهم و در نگرش‌های فقهی نیز زمینه آن فراهم باشد. البته در سال 1361 بین فقهای شورای نگهبان درباره ثمره این قاعده اختلاف نظرهایی وجود داشت. برخی معتقد بودند که زن به موجب عسر و حرج می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید و حاکم نیز پس از بررسی و ثبوت موضوع، زوج را اجبار به طلاق می‌کند و چنانچه مرد از طلاق امتناع کرد، حاکم شخصاً اقدام به طلاق می‌نماید. بنابر نظر این گروه، علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست، بلکه انحصار طلاق به دست مرد، منشأ حرج است. در نتیجه با ادله حرج، این انحصار برداشته می‌شود. اما بعضی از فقهای این شورا نظر منفی داشتند و می‌گفتند: آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نکاح است و چنانچه ادله حرج در اینجا حاکم باشد، نهایتاً می‌تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به اینکه موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این جزء آن موارد نیست، پس حق فسخ قهراً منتفی می‌شود. امام خمینی در پاسخ به این استفتای شورای نگهبان، طریق احتیاط را در این بیان کردند که در ابتدا زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده شود (مهرپور، 1387: 314).

7-5- نقش عنصر مصلحت

بنیان مصلحت و توجه به نیازها و واقعیت‌هایِ روز، به عنوان عامل بسیار تأثیرگذار در سیر تحول حکم مقرر در ماده 1133 قانون مدنی، قابل ردیابی است. زیرا قانون‌گذار تغییر وضعیت فعلی ماده 1133 را به صورت دفعی و به شکل عقب نشینی در مقابل نیازها و تقاضاهای اجتماعی نپذیرفت بلکه در طول مقررات‌گذاری بعد از انقلاب اسلامی در چند نوبت تلاش کرد تا آن را اندکی محدود کند. اما چند نوبت عقب نشینی قانون‌گذار موجب نشد که کنش‌گران حرکت‌ها و نیروهای اجتماعی سازنده حقوق به این مقدار عقب نشینی قانع باشند و در نهایت با بنیان مصلحت؛ تعدیل مناسب نسبت به حکم مقرر در ماده 1133 قانون مدنی ایجاد شد و اصلاحات سال 1381 قانون مدنی پذیرفته شد به گونه‌ای که در حال حاضر نگاه به دو حکم مقرر در ماده 1133 و تبصره آن نشان می‌دهد که تقریباً هیچ تفاوتی میان حق زن و مرد در طلاق وجود ندارد!! زیرا در ماده 1133، حق طلاق را برای مرد با دو شرط پذیرفته که عبارتند از: 1- رعایت شرایط مقرر در قانون. 2- مراجعه به دادگاه. در تبصره این ماده نیز همین موارد برای زن پیش‌بینی شده است. زیرا در تبصره این ماده هم آمده است که «زن نیز می‌تواند با وجود شرایط مقرر در مواد 1119، 1129، 1130 این قانون از دادگاه تقاضای طلاق نماید». به عبارت دیگر مقایسه ظاهر این ماده و تبصره آن، حاکی از آن است که تقریباً تقاضای طلاق چه از سوی مرد باشد و چه از سوی زن، به صورت مساوی با دو قید پذیرفته است. 1- رعایت شرایط مقرر در قانون 2- مراجعه به دادگاه. البته در این خصوص نباید در خوش‌بینی افراط شود چراکه واقعیت این است که اصلاح ماده 1133 به صورت موجود، عمدتاً تلخیِ ظاهریِ ماده را گرفته‌است و اندکی مانع در مقابل اعمال اختیار مطلق مرد گذارده است وگرنه در ماهیت امر، مرد با مراجعه به دادگاه بدون اینکه مجبور باشد چیزی را اثبات کند، می‌تواند گواهی عدم امکان سازش را بگیرد و طلاق را محقق کند ولی زن باید با عسر و حرج و یا امتناع از دادن نفقه و یا تحقق هر یک از شروط ضمن العقد را اثبات کند تا دادگاه شوهر را ملزم به طلاق کند. البته بدیهی است که شرایط مقرر در قانون برای هر یک از زوج و زوجه به صورت متفاوت دیده شده و این‌گونه نیست که شرایط یکسانی برای هر یک از زوج و زوجه پیش‌بینی شده باشد بلکه شرایط مقرر در قانون، نسبت به هر کدام از زوجین متناسب با وضعیت وی پیش‌بینی شده‌است. بنابراین هم وصف قضایی بودن طلاق پذیرفته شده است و هم محدود بودن آن به موارد مصرّح در قانون. در نتیجه سلب اختیار کامل مردان برای استفاده از حق طلاق محقق شده است و این موارد جز با تکیه بر عنصر مصلحت از نظر مبانی حقوقی اسلام قابل توجیه به نظر نمی‌رسد و بنابراین قدرت عنصر مصلحت در حل این مسائل، دارای مصادیقی بسیار مشهود و مسلم است.

7-6- جریان احکام ثانوی برای مشروع بودن قوانین و رعایت اصل 4 قانون اساسی

 استفاده از مکانیزم احکام ثانویه (دیانی، 1387: 239) برای محدودسازی حدیث نبوی (الطلاق بید من أخذ بالساق) نیز امری کاملاً مشهود است. زیرا از یک سو مطابق اصل 4 قانون اساسی «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر برعهده فقهای شورای نگهبان است. » و از سوی دیگر قانون‌گذار با آزمون و خطای انجام شده در چند مرحله در نهایت به این حقیقت می‌رسد که تعدیل حق طلاق مرد، نیازی اجتماعی است و سطح زیادی از زندگی مردم و خانواده‌ها را درگیر کرده است و ضرورت دارد تا به آنها توجهی جدی بشود و در نهایت با عدول از قاعده فقهی مزبور وضعیتی پدید می‌آید که مکانیزم احکام ثانویه می‌تواند برای آن پاسخ راهگشا داشته باشد.

8- نحوه تحدید اعمال حق طلاق توسط مرد (موانع تعبیه‌شده قانونی):

بر اساس تحولات قانونی که در ارتباط با ماده 1133 قانون مدنی انجام شده است و مفاد آن را تعدیل کرده‌است مقدمتا به این سؤال می‌پردازیم که منظور از تحدید حق طلاق چیست؟ و چه رابطه‌ای با صحت و بطلان طلاق دارد و در چه مواردی این حق تعدیل شده‌است؟

8-1- رابطه تحدید حق طلاق با صحت و بطلان طلاق

 تحولاتی که منتهی به محدودسازی حق طلاق برای مرد شده است به گونه‌ای نبوده است که ایرادی به صحت شرعی طلاق وارد کند. به عبارت دیگر وضعیت حقوقی طلاق توسط زوج حتی با عدم رعایت شرایط قانونی دچار اختلال ماهوی نمی‌شود. یعنی اگر مردی بدون رعایت شرایط و موانع پیش‌بینی شده برای تحدید حق طلاق مبادرت به طلاق دادن زوجه خود کند ضمانت اجرای این فعل بطلان طلاق نیست بلکه حسب مورد مجازات کیفری مقرر در ماده 49 قانون حمایت خانواده و نیز مجازات انتظامی برای سردفتری است که چنین طلاقی را به ثبت برساند. بنابراین وقتی از تحدید حق طلاق صحبت می‌کنیم به معنای پیش‌بینی شرایط و موانعی است که از نظر شکلی برای اعمال و اجرای این حق فراهم شده است و تخلف از آن موارد موجب مسئولیت کیفری و انتظامی است و به این ترتیب آزادی اولیه مرد را در اجرای صیغه طلاق محدود کرده است که در ادامه به ذکر این شرایط و موانع می‌پردازیم.

2-8- لزوم مراجعه به دادگاه

 اولین مانع اجرای طلاق و تحدید حاکمیت زوج بر طلاق آن است (مهرپور، 1379: 157) که مطابق حکم مقرر در اصلاح ماده 1133 و ماده 29 قانون حمایت خانواده طلاق امری قضایی است و مرد برای اعمال آن باید به دادگاه مراجعه کند. بنابراین در هیچ حالتی بدون مراجعه به دادگاه اجازه وقوع طلاق و اعمال حق طلاق توسط مرد وجود ندارد. حتی توافق طرفین نیز نمی‌تواند آن را تغییر دهد و مراجعه به دادگاه در هر حالت برای اعمال حق طلاق ضروری است. بنابراین ماهیت قضایی طلاق از جمله اولین موانع و پیش شرط‌هایی است که قبل از اجرای طلاق بر طرفین و از جمله به مرد تحمیل می‌شود و آنها باید برای اعمال حق طلاق به دادگاه مراجعه کنند.

3-8- لزوم ارجاع به داوری:

مراجعه مرد به دادگاه به تنهایی برای تجویز امر طلاق کفایت نمی‌کند. بلکه ضرورت دارد تا موضوع به داوری ارجاع شود. مستند ارجاع به داوری ابتدائاً در تبصره دو ماده 3 لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1358[15] آمده بود. سپس در ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصحلت نظام در سال 1371 اضافه و موارد طلاق توافقی را نیز شامل شد ولی در نهایت در ماده 27 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، ارجاع به داوری را در طلاق توافقی استثنا کرده و گفته است (در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند) و البته ارجاع به داوری در مقررات قبل از انقلاب پیش‌بینی شده بود. مستند شرعی این اقدام، آیه 35 سوره نساء است که در آن آمده است، و (َإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَکَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ یُرِیدَا إِصْلَاحًا یُوَفِّقِ اللَّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ کَانَ عَلِیمًا خَبِیرًا)[16]

8-4- صدور گواهی عدم امکان سازش

 یکی دیگر از پیش شرط‌های طلاق این است که مراجعه مرد به دادگاه باید منتهی به صدور گواهی عدم امکان سازش شود (مهرپور، 1379: 157). به این معنا که تا گواهی عدم امکان سازش صادر نشود، مرد نمی‌تواند برای اجرای صیغه طلاق و اعمال حق طلاق به دفاتر ثبت رسمی طلاق مراجعه کند. دادگاه‌ها در عمل برای صدور گواهی عدم امکان سازش سختگیری‌های متعددی دارند. به گونه‌ای که مطابق ماده 34 گواهی عدم امکان سازش حتی در صورت صدور نیز دارای مهلت اعتبار سه ماهه بوده و در صورتی که در این مدت برای ثبت طلاق به دفترخانه مراجعه نشود این گواهی اعتبار خود را از دست خواهد داد. صدور گواهی عدم امکان سازش نیز در سابقه قانون‌گذاری قبل از انقلاب وجود داشته است. (ماده 8 قانون حمایت خانواده سال 1346) و در مقررات بعد از انقلاب نیز به کرّات در قانون‌گذاری آمده است و آخرین بار در ماده 24 قانون حمایت خانواده سال 1391 مورد تصریح و تأکید قرار گرفته است. البته برخی این الزام به اخذ گواهی عدم سازش حتی در طلاق‌های توافقی را، یک گام لنگان از جانب قانون‌گذار دانستند که نه تنها باعث کاهش آمار طلاق نمی‌شود؛ بلکه موجب کاهش آمار ازدواج خواهد شد (دیانی، 1379: 6/113).

5-8- پرداخت مهریه زوجه

اگرچه از نظر شرعی اولین و مسلّم‌ترین حقی که زوج باید به زوجه پرداخت کند، مهریه او است و مطابق ماده 1082 قانون مدنی، به مجرّد عقد، زوجه مالک مهریه می‌شود اما هنگام طلاق مطابق ماده 29 قانون حمایت خانواده 91 پیش‌بینی شده است که اساساً دادگاه قبل از صدور گواهی عدم امکان سازش، وضعیت مهریه به عنوان یکی از حقوق مالی زوجه را تعیین تکلیف کرده و ثبت صیغه طلاق را منوط به پرداخت حقوق مالی وی در رابطه با مهریه نموده است.

6-8- نفقه ایام گذشته

 یکی دیگر از حقوق مالی زوجه که مطابق ماده 29 قانون حمایت خانواده 91 قبل از ثبت صیغه طلاق در دفتر اسناد رسمی باید توسط دادگاه تعیین تکلیف شود، مربوط است به نفقه ایام گذشته زوجه. مطابق ماده 1206 قانون مدنی، طلب زوجه از بابت مهریه، طلب ممتاز بوده و حتی در صورت افلاس یا ورشکستگی شوهر، زن مقدم بر غرما و حتی مقدم بر سایر افراد واجب النفقه است. که این موضوع در ماده 1203 قانون مدنی نیز آمده است.

7-8- جهیزیه و اموال مختص به زوجه

حق دیگری که مسلماً جزء حقوق مالی زوجه است و طبق ماده 29 قانون حمایت خانواده 1391 باید قبل از ثبت طلاق تعیین تکلیف شود، مربوط به جهیزیه زوجه است. جهیزیه طبق رسم جامعه ایران از منزل پدر زوجه به منزل شوهر آورده می‌شود و بنابراین در صورت انحلال رابطه زوجیت باید به او مسترد شود. تعیین تکلیف مسئله جهیزیه، مسائل متعددی را پدید می‌آورد. زیرا اثبات مواردی که سیاهه جهیزیه را تشکیل می‌دهد، معمولاً می‌تواند مورد اختلاف باشد. زیرا امضای زوجه در ذیل این سیاهه در مواردی درج نشده و در مواردی اصل آن سیاهه وجود ندارد و در مواردی نیز برخی از اقلام جهیزیه ممکن است با تقصیر یا بدون تقصیر زوج تلف شده باشد و این موضوع مورد اختلاف آنها گردد. علاوه بر این زیورآلاتی که زوجه همراه خود دارد و تصرفاتی که نسبت به اثاث البیت دارد، می‌تواند از مصادیق مورد اختلاف در رابطه با تعیین تکلیف جهیزیه باشد و بنابراین تا تشکیل توافق و تعیین تکلیف این اختلاف‌ها، صدور رأی دادگاه ممکن نیست و تا آن زمان هم اجرا و ثبت واقعه طلاق ممکن نیست.

8-8- پرداخت آنچه به واسطه شرط در ضمن عقد نکاح بر زوج الزامی است

 پس از سال‌های اولیه انقلاب در همه اسناد ازدواج، پیش‌بینی شده است که چنانچه زوج بدون عذر موجه تصمیم به طلاق زوجه بگیرد، لازم است تا نصف دارایی که در دوران ازدواج به‌دست آورده است به صورت بلاعوض به همسر خود تملیک کند. این شرط برای تعدیل حق انحلال یک جانبه عقد نکاح توسط مرد کارکرد بسیار بالایی دارد. البته اعمال این شرط منوط به آن است که ازدواج مربوط به چند دهه اخیر پس از انقلاب باشد و به امضای طرفین رسیده باشد. با این وجود در عمل اختلافات متعددی بر سر شناسایی اموالی که زوج در طول دوره ازدواج به‌دست آورده است؛ وجود دارد و در تحلیل ماهیت حقوقی این شرط نیز اختلافات متعددی پدید آمده و حتی پژوهش‌های متعددی در رابطه با «شرط تنصیف دارایی» انجام شده است. به گونه‌ای که از نظر برخی صاحب‌نظران این تمهید محصول تقلید عجولانه و ناشیانه از حقوق کشورهای غربی و به خصوص کشورهای امریکای شمالی است. غافل از اینکه در آن کشورها زن، حقوق دیگری در قالب مهریه و نفقه مستحق نیست و زوجین به طور یکسان در قبال هزینه‌های زندگی خانوادگی مسئولیت دارند (کاتوزیان، 1385: 195) و این موضوع اختلافات متعددی را پدید آورده است.

9-8- پرداخت اجرت‌المثل ایام زوجیت در صورتی که قصد تبرع در کار نباشد

مطابق اصلاحاتی که در سال 1370 در ماده واحده مقررات مربوط به طلاق پیش‌بینی شد، آمده که «چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده، به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام داده باشد، دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام گرفته را با جلب نظر کارشناس یا به کمک عوامل دیگر محاسبه و زوج را به پرداخت آن ملزم می‌نماید. » این موضوع در سال 1385 با افزودن تبصره‌ای به ماده 336 قانون مدنی، وضعیتی مستقر پیدا کرد و مفهومی را به نام «نحله» پدید آورد. مطابق این تاسیس چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده و عرفاً برای آن کار اجرت‌المثل باشد، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌نماید. البته بحث بسیار جدی در این خصوص وجود دارد که اساساً اثبات «قصد تبرع» چگونه انجام می‌شود؟ و چه کسی بار تحمل اثبات آن را بر عهده دارد؟ (دیانی، 1387: 283) این موضوع در قالب نحله و «بخشش اجباری» پیش‌بینی شده است که تحلیل‌های متعددی در این خصوص وجود دارد.

10-8- جرم انگاری اجرای صیغه طلاق بدون مراجعه به دادگاه

 یکی از موانعی که قانون‌گذار برای تعدیل حق طلاق مرد مقرر کرده بود، این بود که هیچ طلاقی قابل ثبت در دفاتر رسمی طلاق نمی‌باشد، مگر اینکه زوج گواهی عدم امکان سازش را از دادگاه کسب کرده باشد و تمامی حقوق مالی و حق حضانت فرزند را توافق کرده باشد. برای مقابله با این وضع بعضی از زوج‌ها با استفاده از قواعد شرعی، بدون ثبت در دفاتر ثبت رسمی مبادرت به طلاق کرده و زن را به امید خدا رها کرده و به دنبال ثبت طلاق نیز نمی‌رفتند. این موضوع باعث شد که قانون‌گذار برای معنادار کردن و ایجاد الزام زوج برای ثبت طلاق نسبت به عمل «طلاق بدون ثبت» ناچار به جرم انگاری شده و سیاست سرکوبگرانه کیفری را در پیش گرفت. مطابق ماده 645 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات که در سال 1375 به تصویب رسید، «به منظور حفظ کیان خانواده ثبت واقعه ازدواج دائم‌، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است‌، چنانچه مردی بدون ثبت‌در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دایم‌، طلاق و رجوع نماید به‌مجازات حبس تعزیری تا یکسال محکوم می‌گردد. » بر این اساس هرگونه ثبت واقعه طلاق بدون مراجعه به دادگاه جرم‌انگاری تلقی شد و حقی که زمانی مردان به عنوان قاعده‌ای فقهی و مسلم در فقه اسلامی برای خود قائل بودند، مستلزم رعایت ترتیبات و تشریفاتی است از جمله ضرورت مراجعه به دادگاه به نحوی که عدم رعایت آن نیز جرم‌انگاری شد و جامعه ایرانی را به ضرورت توجه به نظم و الزامات اجتماعی حقوق برابر آشناتر کرد. بعدها هم در قانون سال 1391 همین مضمون در ماده 49 قانون حمایت خانواده چنین آمد: «چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می‌شود. این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است» البته اهمیت این جرم انگاری آنجا روشن می‌شود که توجه کنیم در قوانین قبل از انقلاب اسلامی (قانون حمایت خانواده) عدم ثبت واقعه طلاق جرم انگاری شده بود. پس از انقلاب اسلامی شورای محترم نگهبان این جرم انگاری را خلاف شرع اعلام کرد و زمینه اجرای حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» را عملاً فراهم کرد اما در نهایت قانون‌گذار و شورای نگهبان با ظهور آثار و تبعات عدم ثبت طلاق به ضرورت این تاسیس پی بردند و با نیازها و واقعیات اجتماعی جامعه ایران آشناتر شدند و جرم انگاری مزبور را نه تنها خلاف شرع ندانستند بلکه آن را احیا نیز کردند. و به این ترتیب ضمانت اجرای کیفری برای عدم رعایت محدودیت‌های پیش‌بینی شده برای حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» را فراهم کردند.

8-11- تعیین تکلیف حضانت فرزند مشترک

یکی دیگر از موانعی که برای قبل از اجرای طلاق پیش‌بینی شد، مربوط است به تعیین تکلیف حضانت و ترتیبات ملاقات فرزند مشترک قبل از طلاق. این موارد در نهایت در قانون حمایت خانواده سال 1391 در ماده 29 آمد و مقرر شد که: «دادگاه ضمن رأی خود با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، تکلیف جهیزیه، مهریه و نفقه زوجه، اطفال و حمل را معین و همچنین اجرت‌المثل ایام زوجیت طرفین مطابق تبصره ماده (۳۳۶) قانون مدنی تعیین و در مورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند. همچنین دادگاه باید با توجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، ترتیب، زمان و مکان ملاقات وی با پدر و مادر و سایر بستگان را تعیین کند. ثبت طلاق موکول به تادیه حقوق مالی زوجه است. طلاق درصورت رضایت زوجه یا صدور حکم قطعی دایر بر اعسار زوج یا تقسیط محکوم به نیز ثبت می‌شود. در هرحال، هرگاه زن بدون دریافت حقوق مذکور به ثبت طلاق رضایت دهد می‌تواند پس از ثبت طلاق برای دریافت این حقوق از طریق اجرای احکام دادگستری مطابق مقررات مربوط اقدام کند»

نتیجه‌گیری:

1- ماده 1133 قانون مدنی از سال تصویب (1314) تا اصلاحات آن در سال 1381، در ظاهر به کلی دگرگون شده و ماهیتی کاملاً متفاوت را پیدا کرده است. مطابق این اصلاحات، قاعده حاکمیت مطلق و بی قید و شرط زوج بر طلاق شدیدا تحدید شد. البته اگرچه ظاهر ماده به کلی دگرگون شده ولی این اصلاح، در حقیقت، عمدتاً تلخیِ ظاهریِ ماده را گرفته‌است و اندکی مانع در مقابل اعمال اختیار مطلق مرد گذارده. 2- تحلیل تحولات ماده مزبور بخشی از تاریخ حقوق کشور در خصوص نهاد مقرر در این ماده را تشکیل می‌دهد. 3- اگرچه مهم‌ترین عامل تغییرات این ماده، تحت تأثیر نیازها، ضرورت‌های اجتماعی و تمایلات برابر طلبی زنان صورت گرفته، اما به نظر می‌رسد که صرف نظر از عوامل مزبور، نگاهی منصفانه به آیات و روایات مربوط به حدیث نبوی «الطلاق بید من أخذ بالساق» حاکی از آن است که اساساً این حدیث هیچ بنیان فقهی مستحکمی ندارد و برآمده از عرف و عادات زمان نزول بوده و از طرق اهل سنت نقل شده است و فقیهان شیعه نیز آن را مورد استناد در فتاوی خود قرار دادند. بنابراین تغییرات آن در پی نیازهای اجتماعی با مبانی فقهی روش‌مند نیز سازگار است و حق آن بود که متصدیان اجتهاد پویا قبل از مواجهه با این نیازها و در فضایی کاملاً علمی این حکم را تعدیل می‌کردند. 4- محدویت‌هایی که در حال حاضر برای اعمال حق طلاق توسط مردان پیش‌بینی شده است، در حوزه‌های مختلف مالی، اجتماعی، خانوادگی فراگیر بوده و تکالیفی را برای قبل از طلاق و بعد از طلاق پیش‌بینی می‌کند و می‌تواند موجب تعادل و توازن حقوق طرفین شده و به عدالت نزدیک‌تر باشد. 5- پیشنهاد می‌شود تجربه این تغییرات قانون‌گذاری برای تعدیل سایر قواعد فقهی که احتمالاً با واقعیت‌ها و نیازهای اجتماعی ایران ناسازگار است مورد پژوهش‌های فقهی، جامعه‌شناسی، حقوقی، تاریخی و مطالعات اجتماعی قرار گیرد تا امکان شکوفایی و ایجاد تمدن ایرانی – اسلامی با شتاب بیشتری فراهم شود. بعون الله تعالی

[1]. الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَانٍ وَلَا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئًا إِلَّا أَنْ یَخَافَا أَلَّا یُقِیمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا یُقِیمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَیْهِمَا فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْکَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ یَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِکَ هُمُ الظَّالِمُونَ

[2]. برای مطالعه بیشتر نگاه شود به فلسفه تاریخ، تدوین و ترجمه حسنعلی نوذری، تهران، طرح نو، چاپ ۳، سال ۱۳۹۳

[3]. اگرچه در این سال‌ها قانون صریحی بر لغو قانون حمایت خانواده تصویب نشده است اما بر اساس مفهوم برخی قوانین نظیر تبصره 2 لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص در رویه قضایی، ارجاع به این قانون متروک شد و برخی نظرات شورای نگهبانی مثل نظر تفسیری شماره 1488 مورخ 9/5/63 بر بی اعتباری برخی مفاد این قانون (مثل ماده 17) صادر شد اما در قانون حمایت خانواده مصوب 1391 پس از بحث بسیار روی ماده 23 لایحه حمایت خانواده که موضوع ازدواج مجدد مرد را مطرح کرده بود، با حذف این ماده از لایحه، عنوان قانون سال 1353 را از فهرست قوانین منسوخ حذف کرد تا قضات همانند سابق بتوانند در این موضوع، به ماده 16 قانون سال 1353 استناد کنند.

[4]. قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص‌ خَمْسَةٌ لَا یُسْتَجَابُ لَهُمْ رَجُلٌ جَعَلَ اللَّهُ بِیَدِهِ طَلَاقَ امْرَأَتِهِ فَهِیَ تُؤْذِیهِ....

[5]. أبی بصیر قال: سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول": من کانت عنده امرأة فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقا على الإمام أن یفرق بینهما" (أبو بصیر گوید: از امام باقر علیه السّلام شنیدم که می‌فرمود: هر آن کس که زوجه‌اى دارد و به‌حال او رسیدگی نمى‌کند با لباس مناسبی او را نمی‌‌پوشاند و خوراک درستى به‌او نمى‌دهد بر حاکم است که طلاق او را از مرد بگیرد، و از یک دیگر جدایشان سازد.)، (شیخ صدوق، 1413: 441-فیض کاشانی، 14. 9، 789)

[6]. طبقاً للعنوان الأولی فإنّ اختیار الطلاق بید الزوج، فیمکنه أن یطلقها فی أی وقت، ولکن نظراً للعناونین الثانویه المستوحاه من الظروف الخاصه فی العصر الحاضر، فإنّ الحاکم الشرعی یمکنه تأخیر الاذن بطلاق الزوج فی بعض الموارد التی تکون بتوجیه معقول.

[7]. از این استدلال نباید نتیجه گرفت که آیات قرآن کریم، تاریخ‌مند بوده و مربوط به عصر و زمان خودش باشد و در اعصار بعدی تعمیم‌پذیری و اعتبار نداشته باشد. بلکه آنچه مورد نظر پژوهشگر در این استدلال است، آن است که برای شناخت دقیق موضوع این آیات لازم است بدواً ویژگی‌های دقیق مخاطب عصر نزول آیات شناسایی شود تا برای تعمیم حکم مقرر در آیات به اعصار بعدی، دقت لازم در شناسایی موضوع به عمل آمده باشد. به عبارت دیگر، آیات قرآن اعتبار قضایای حقیقیه را دارد اما زمانی که به صورت قضیه شخصیه مطرح می‌شود برای تعمبم‌پذیری آن‌ها و قاعده‌سازی از آن‌ها باید دقت‌های راجع به تعمیم‌پذیری و قاعده‌سازی آن‌ها اعمال شود.

[8]. یَا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ

[9]. برای مطالعه بیشتر به کتاب نظریه عمومی نفی دشواری در حقوق اسلامی (آیت الله دکتر سید مصطفی محقق داماد) مراجعه نمایید.

[10]. یُریدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُریدُ بِکُمُ الْعُسْرَ

[11]. وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ

[12]. از این استدلال نباید تصور شود که پژوهشگران معتقد هستند که روایات محدود به زمان خودشان بوده‌اند بلکه تاکید پژوهشگران بر فهم دقیق روایت است به گونه‌ای که موضوع و محمول روایت با دقت شناخته و ویژگی‌های موضوع و مورد روایت برای تعمیم‌پذیری آن لحاظ شود و قاعده‌سازی و تعمیم دادن موضوع روایت بدون لحاظ ویژگی‌های مورد، انجام نشود.

[13]. برای آگاهی از نمونه‌های مشابه به کتاب «الجذور التاریخیة للشریعة الإسلامیة» مراجعه کنید.

[14]. شهید مطهری ذواق را چنین تعریف می‌کند: کسی که هدفش این است که زنان گوناگون را مورد کامجوئی و "چشش "قرار دهد. (مطهری، بی‌تا، 77)

[15]. موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده است ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدنی‌تقاضای طلاق می‌کند دادگاه بدواً حسب آیه کریمه (إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ یُریدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللهُ‌ بَیْنَهُما إِنَّ اللهَ‌ کانَ عَلیماً خَبیراً) موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد. ‌در موادی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست. ‌حکم این تبصره در دادگاه‌های عمومی دادگستری نیز لازم‌الرعایه است.

[16]. ترجمه آیت الله مکارم شیرازی: و اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند). اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می‌کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است (و از نیات همه، با خبر است