داوری در آثار استاد جعفری لنگرودی

مقدمه

برخی، مفاهیم حقوقی را گاه با نگاه ادبی، در متون تاریخی دنبال می‌کنند. آنچه فیلیپ مالوری در کتاب «ادبیات و حقوق» (کلانتریان، 1381) نگاشته و به ترجمة کلانتریان منتشر شده، از این موارد است. بی‌گمان متون ادبی با داوری آشناست و شاعران نیز به کنایه یا تصریح، آن را توصیف کرده‌اند. تاریخ نیز مطالب زیبایی دارد و از داوری‌های خوب و بد یاد می‌کند (روحانی، 1391: 406 و 407). اما اینکه عنوان داوری در آثار محمدجعفر جعفری لنگرودی را انتخاب کردیم، به این علت بر می‌گردد که آثار ایشان، خود یک دورة کامل ادبی، فقهی و حقوقی و شایستة استقلال است و شأن این را دارد که بدون دیگر آثار، مورد تتبع قرار گیرد. موضوعات مختلف حقوقی را می‌توان در آثار وی جست‌وجو کرد اما انتخاب داوری دلایلی دارد:

از یکسو به داوری علاقه‌مندیم و عجیب است عاشق نازیبایی شده‌ایم که اگر آرایش قانونی نیابد، هر روز زشتی آن بیشتر می‌شود که خود داستانی ملال‌آور دارد!

از سوی دیگر، وی هرچند در زمینة داوری، کتاب خاصی نداشته است اما در لابلای آثار بسیار خود، مباحثی از داوری را درنظر داشته و استنباطی به عمل آورده که نشان می‌دهد اگر اراده کند حقوق داوری جانداری را به آثار خویش می‌افزاید (مَلِک ان یَملک). دلیل سوم نیز تمرکز بر نقطه نظرات یک صاحب نظر و کمک به توسعه ادبیات داوری است.

مباحث داوری بسیار است. برای طرح مختصری از دیدگاه‌های جعفری لنگرودی، مطالب در دو گفتار با عنوان داوری و قواعد ماهوی (گفتار نخست) و داوری و قواعد دادرسی (گفتار دوم) با اشاره به پاره‌ای از مهم‌ترین فروع ذیل هر گفتار، بیان می‌شود.

1- داوری و قواعد ماهوی

1-1- تحقق داوری

1-1-1- تعریف و تقدم داوری و تحکیم بر دادگستری

 داوری را می‌توان با تحکیم در فقه مقایسه کرد. مشابهت بسیار و تفاوت‌ها، اندک است! (خدابخشی، 1392: 785 - 790)، جعفری لنگرودی، عناصر تحکیم را به این صورت می‌شمارد: «اول- دو طرف (اعم از شخص حقیقی یا حقوقی)، خواه طرفین عقدی از عقود باشند خواه نه مانند اختلافات در میراث. اما اختلاف (محقق یا محتمل) عنصر تحکیم نیست چنان‌که در مورد شرط خیار برای ثالث به منظور جلب نظر او در نقض و ابرام عقد (خیار مؤامره) این را هم تحکیم گفته‌اند. جامع بین داوری و طرف مؤامره در خیار استیمار، ایکال.... حکم و اظهارنظر ثالث است. این عنصر، تحکیم مورد نظر خوارج را خارج می‌کند زیرا مقصود خوارج، نفی حکومت انسان و انحصار حکومت برای خداوند تعالی بود. خوارج را محکمین می‌خواندند. دوم- تفویض حکم و اظهارنظر به ثالث و گردن نهادن به رأی و نظر او. سوم- مورد از موارد کیفری و قصاص نباشد». (جعفری لنگرودی، 1382 :177)، ارتباط خیار مؤامره با تحکیم و داوری به ویژه داوری مبتنی بر صلح و انصاف، بسیار است و فرصت موسعی برای تبیین می‌طلبد (خدابخشی، 1395: 5/59- 118، 175 - 178). اشاره وی، گویای استحضار دقیق از آن ارتباط است.

 از نظر او، داوری مقدم بر سازمان قضایی و محاکم رسمی است و قضات انتخابی، بیش و پیش از قضات منصوب بوده‌اند. برخی معتقدند که صلاحیت مرجع داوری نسبت به دادگاه، عام است زیرا مراجعه به اشخاص انتخابی (حکم، داور) قبل از تشکیل دادگاه‌ها، موافق اصل بوده است! از نظر وی: «این سازمان قضایی که امروز سراسر کشور را زیر پوشش خود گرفته است تا قبل از مشروطه در ایران نبود. یک پدیدة غربی است؛ بخش خصوصی در آغاز با آن مخالف بود. در عصر خلفای اربعه به ندرت دولت نصب قاضی می‌کرد؛ مانند شریح قاضی که در زمان عمر و عثمان و علی (ع) قاضی بود. بخش خصوصی، دادگاه داشت و قاضی به تراضی، عهده‌دار رسیدگی به دعاوی بود. اهل ذمه هم در عصر نبی (ص) دادگاه‌های خاص خود را داشتند. ابن العربی مالکی می‌گوید: رسیدگی به مرافعات، از حقوق مردم است! نه قضات. ولی مصلحت آن است که دولت، نصب قاضی کند... اگر خواستید تاریخ عصر خلفای اربعه را در اقدام بخش خصوصی در تصدی دادگاه‌ها بدانید و وضع «قاضی به تراضی» را مجسم کنید به خطبه ذیل از نهج‌البلاغه (نهج البلاغه، ص 25) بنگرید: رجل قمش جهلا، موضع فی جُهال الأمۀ؛ یعنی مردی که کان نادانی است جهل خود را به نادانان عرضه می‌کند. قد سماه اشباه الناس عالماً و لیس به؛ عوام او را عالم نامند ولی دانا نیست. بکَّر فاستکثر من جمع مال منه خیر من کثیر؛ آغاز کرد به جمع روایات که اندکِ درستِ آنها به از اکثر نادرست است. جلس بین الناس قاضیاً؛ به عنوان قاضی بین متداعیین جلوس کرد (قاضی به تراضی). فان نزلت به اِحدى المبهمات؛ اگر مجهولی نزد او طرح شود. هیَّاءَ له حشو ارثاً من رأیه ثم قطع؛ پاسخی بی‌اساس دهد و فصل خصومت کند. لایدری اصاب ام اخطاء؛ نداند درست رأی داده است یا نه. یُذرى الروایات اِذراء الریح الهشیم؛ روایات را به هر سو برد مانند باد گیاه خشک را... تصرُخ من جور قضائه الدماء؛ از حکم ناحق او خونها فریاد می‌کشند. و تعجّ منه المواریث؛ میراث‌های خلاف حق، بانگ بر می‌آورند. الى الله أشکو من معشر؛ از دست گروهی پناه به خدای برم. یعیشون جهّالاً و یموتون ضلّالاً؛ که نادان زیند و گمراه میرند... از این سند چند نکته را باید دانست: ۱- طرح دعاوی نزد قضات، در عصر خلفای اربعه از حقوق خصوصی بود همان‌طور که ابن العربی گفت. ۲- تشکیل دادگاه‌ها در بخش خصوصی مجاز و شایع بود، هرچند که دولت هم به ندرت در مراکز بلاد، نصب قاضی می‌کرد. ۳- روایات به حد وفور در دسترس همگان بود و بسی از آن قضات در بخش خصوصی مقید نبودند که به روایات موثق عمل کنند بلکه نه تنها به روایات موثق بلکه به ناموثق هم عمل می‌کردند. به هر حال هر دو نوع آنها ظنی الصدور بود و حال آنکه قرآن، قطعی الصدور بود و آنان در تفسیر آیات قطعی الصدور به آن روایات، عمل می‌کردند. پس دول وقت (یعنی خلفای اربعه) از این رو در تدوین رسمی روایات اقدام عام نمی‌توانستند کرد. ۴- آن قضات برای معاش خود، از ارباب رجوع، اجرت می‌گرفتند و برای اوراق دعوا هم عوض می‌خواستند، اجرت تنگ قاضی، معروف است» (جعفری لنگرودی، 1396:  5/24 – 26).

2-1-1- تمایز داوری و وکالت

 وکالت و داوری تفاوت‌های اساسی دارند (خدابخشی، 1392: 35 و36). این تفاوت را می‌توان در «تحقق» این عناوین و «آثار» آن جست‌وجو نمود. از نظر تحقق، جوهرة وکالت با نظریة نمایندگی عجین شده است و قواعد آن را بر این اساس تحلیل می‌کنند اما جوهرة داوری، نمایندگی نیست و تسلیط است و ریشه در قانون و حاکمیت نیز دارد. در وکالت، امری را می‌توان اعطا کرد که اصیل از عهدة آن برآید، درحالی که می‌دانیم قضاوت از شئون خاص است و خود اصیل نمی‌تواند در آن دخالت کند. جعفری لنگرودی می‌گوید: «انتخاب داور با توکیل فرق دارد؛ یعنی داور، وکیل کسانی نیست که او را به داوری گزیده‌اند زیرا شرط وکالت این است که موکل بتواند، خود مورد وکالت را انجام دهد و حال این که انتخاب کنندگان داور، صلاحیت حل اختلاف مورد داوری را به صورت انشای رأی و فصل خصومت ندارند» (جعفری لنگرودی، 1376: 437).

 می‌توان افزود که؛ در مورد امکان وکالت در قضاوت، در فقه اختلاف نظر است، بسیاری آن را قبول ندارند، برخی می‌پذیرند و برخی نیز تنها اعطای وکالت در مقدمات آن مانند استماع شهادت را قبول دارند (موسوی خمینی، 1418: 55؛ گلپایگانی 1413 :90). با توجه به ادلة بحث، عدم اعطای وکالت قوی‌تر به نظر می‌رسد. وقتی این اختلاف در مورد قاضی منصوب و امکان اعطای وکالت از سوی او وجود دارد، در مورد اشخاص خصوصی اساساً نمی‌توان به امکان تحقق وکالت معتقد بود و آنچه طرفین اختلاف به عنوان داوری پیش‌بینی می‌کنند، نمی‌تواند وکالت باشد.

 از نظر آثار، اولاً داور به‌طور مستقل رأی می‌دهد و این رأی با دستور دادگاه، لازم‌الاتباع است اما وکیل، به نمایندگی، عمل حقوقی انجام می‌دهد که لازم‌الاجرا نیست و اگر در سند رسمی هم باشد، از خود تصمیم نشئت نمی‌گیرد بلکه از حکم قانون است؛ ثالثاً اقدام داور، برای حل و فصل اختلاف است ولی وکیل در این مقام نیست یا اگر درصدد رفع نزاع حقوقی است، عمل قضایی انجام نمی‌دهد. به این معنا که فرآیند تصمیم‌گیری او، فاقد اوصاف قضایی است. به عبارت دیگر ولایت داور برای فصل کردن؛ و نمایندگی وکیل برای وصل نمودن است! با این حال، گاه تمایز مذکور به غایت دشوار می‌شود زیرا ممکن است داور، اختیار صلح و سازش نیز داشته باشد (ماده 483 ق. آ.د.م.). به ویژه اینکه به عقیده برخی از اساتید، داوری با اختیار صلح: «ماهیت دو گانه دارد یعنی داورانی که اختیار صلح دارند در عین حال، وکیل در مصالحه هستند... در اینــجا هم چون داوران وکیل هستند لذا هر سه نفر باید به اتفاق رأی دهند... توافق تمام داوران باید باشد و این نظر درست‌‌تر است و باید این نظر را منطبق با اصول حقوقی بدانیم» (صفایی، 1390: 568 و 572).

رویه قضایی نیز از این اختلاف مصون نمانده است. برای مثال در رأی شماره 19/73/135-11/4/75 شعبة 19 دیوان عالی کشور آمده است: «با عنایت به این که مستفاد از مدلول قرارداد مورخ 7/4/61 و ارجاع اختلافات مشروحه در آن جهت حل و فصل به معنی ارجاع به داوری است و صرف اطلاق عنوان وکیل به داوران موصوف از قرارداد در محدوده اختیارات مفوضه موجب خروج موضوع از امر داوری نمی‌باشد بنابراین دعوای مطروحه قبل از روشن شدن وضعیت رأی صادره، ...فاقد موقعیت قانونی بوده و مورد، مقتضی صدور قرار عدم استماع دعوا است...» (بازگیر، 1386: 177).^[1] تأمل بیشتر نشان می‌دهد حتی این داوری نیز با وکالت متمایز است (خدابخشی: 135 - 153).

3-1-1- ضمانت اجرای شرایط داوری

 درصورتی‌که شرایط مقرر برای قرارداد یا شرط داوری (موافقت‌نامة داوری به‌معنای عام) رعایت نشود، چه وضعیتی خواهد داشت؟ بدیهی است که اگر شرایط عمومی رعایت نشود، قرارداد، حسب مورد باطل یا غیرنافذ است؛ اما در مورد شرایط خاص مقرر در مواد 458 و 468 ق. آ. د. م.^[2] حکم مشخصی وجود ندارد. جعفری لنگرودی بعد از اشاره به مندرجات قرارداد داوری، از جمله شامل تعیین مشخصات داور معین و موضوع اختلاف، می‌گوید: «ظاهر... این است که ضمانت اجرای تخلف، بطلان قرارداد است» (جعفری لنگرودی، پیشین، 439). دیگر نویسندگان، کمتر به این امر اشاره‌ نموده‌اند ولی رویه قضایی گاه، آرایی در این خصوص دارد. به نظر نمی‌رسد که بتوان بطلان قرارداد را استنباط نمود زیرا کافی است که طرفین، اصل توافق به داوری را مقرر کنند، بدون اینکه داور، مدت داوری، موضوع داوری و سایر شرایط را تعیین نمایند. در واقع، قانون یا عرف برای همة اینها حکم تکمیلی دارند و به جای ارادة صریح طرفین می‌نشانند.

 رویة قضایی نیز بیشتر متمایل به صحت قرارداد است و البته برخی دادگاه‌ها، عدم رعایت شرایط مقرر در مادة 458 قانون را از جهات بی‌اعتباری داوری می‌دانند. در دادنامة شمارة16-8/11/85 موضوع پروندة شمارة 1625/6/ 85 شعبة 6 دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: «در خصوص تجدیدنظرخواهی... نسبت به دادنامة شمارة127/85-917 کلاسة 84/125/1781 صادره از شعبة 125 دادگاه عمومی حقوقی تهران... نظر به این که بند 6 قرارداد با موازین مندرج در مادة 458 قانون منطبق نمی‌باشد و با توجه به صلاحیت عام دادگاه‌های دادگستری، تجدیدنظرخواهی مذکور وارد تشخیص» (زندی، 1388: 119 و 120). همچنین در دادنامة شمارة 1944-16/12/84 موضوع پرونده شمارة 1882/35/84 شعبة 35 دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: «تجدیدنظرخواهی آقای... نسبت به دادنامه شمارة749 در تاریخ 27/7/84 صادره از شعبة 90 دادگاه عمومی تهران، ...در قرارداد داوری، مدت قید نشده و عدم قید مدت در داوری از موجبات بطلان و بی‌اعتباری قرارداد داوری می‌باشد بنابراین قرارداد داوری در هر دو فرض (چه این که مشمول تبصرة ذیل مادة 484 باشد و چه نباشد) باطل و بی‌اعتبار است...» (همان، 84). دلیل سخت‌گیری جعفری لنگرودی در ضمانت اجرای بطلان را باید جویا شد!

2-1- داوری شخص حقوقی

 آیا داوری شخص حقوقی، ممکن و قانونی است؟ به این معنا که اولاً می‌توان تصور داوری از سوی شخص حقوقی را داشت ثانیاً با فرض تصور، آیا قانون، این داوری را اجازه می‌دهد یا خیر؟ پاسخ برخی از اساتید به گونه‌ای است که نشان می‌دهد، امکان داوری از سوی شخص حقوقی وجود ندارد زیرا گفته‌اند: «باید پذیرفت که اشخاص حقوقی، به طور طبیعی قادر به اعمال این حق نمی‌باشند... [شخص حقوقی] تنها می‌تواند داوری را سازماندهی کند و در اصل، داوری را شخص یا اشخاص طبیعی حقیقی انجام خواهند داد» (شمس، 1384 :537). در مقابل، لنگرودی، داوری شخص حقوقی را صحیح دانسته و مستنداتی از قوانین را نیز برای آن ذکر می‌کند (جعفری لنگرودی، پیشین، 441 و 442 ). به‌نظر می‌رسد هم‌نظر با وی، داوری شخص حقوقی، منعی ندارد اما به لحاظ مشکلات عملی، از آن استقبال نمی‌شود (خدابخشی، پیشین، 245 - 251).

3-1- تعیین داور (ان)

 اگر در قرارداد، داوران متعددی را تعیین و مشخصات (نام و دیگر موارد) آنها را نیز قید نموده باشند؛ دو پرسش مطرح می‌شود: 1- آیا داوران باید به اتفاق نظر رأی دهند یا نظر اکثریت آنها نیز کافی است؟ 2- با امتناع یکی از داوران، آیا داوری سایرین نیز از بین می‌رود یا داوران باقی مانده می‌توانند رسیدگی و انشای رأی نمایند. بدیهی است که داوری مقید، تنها به این نیست که یک نفر را تعیین کنند و داور مذکور حاضر به داوری نبوده یا ناتوان باشد و عبارت مادة 463 قانون به اینکه «... در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید...»، دلالت بر حصر ندارد، زیرا مقید بودن داوری، تابع قصد طرفین است و ممکن است یک یا چند داور، دارای این وصف باشند. بنابراین اگر سه داور تعیین شده و نخواهند داوری کنند، موضوع، مشمول مادة 463 قانون می‌باشد. در این فرض اگر هر سه داور یا اکثر داوران از رسیدگی خودداری نمایند، بی‌تردید داوری از بین می‌رود و دادگاه صلاحیت رسیدگی خواهد داشت؛ اما اگر یک داور یا اقلیت این داوران، مانند دو داور از 5 داور، امتناع کنند چه وضعی خواهد داشت؟ در مورد وکلای متعدد، مواد 669^[3] و 670^[4] قانون مدنی به لزوم اتفاق نظر آنها اشاره دارند اما قیاس وکیل و داور صحیح نیست و نمی‌توان از این مواد ملاک گرفت. این مسئله پیش از هر چیز، تابع قصد طرفین است که در صورت احراز، مقدم بر هر قاعده‌ای می‌باشد؛ اما اگر نتوان به این قصد نایل آمد، به نظر می‌رسد که داوری سایرین نیز از بین می‌رود زیرا وقتی طرفین، داوران را مشخص می‌کنند، به همه نظر داشته و براین اساس، توافق نموده‌اند. جعفری لنگرودی معتقد است: «هر گاه طرفین قرارداد، تراضی به داوری دو نفر کرده باشند، ظاهر این است که اتفاق رأی آنان حجت است و در صورت اختلاف، نظر هیچ یک از داوران اثر ندارد. در این صورت، ...داوری زائل می‌شود» (جعفری لنگرودی، 452). از این سخن می‌توان دریافت که تعداد داوران لازم نیست طاق (فرد) باشند اما آیا وی از این سخن، به بیش از دو نفر نیز نظر دارند؟ علت تردید این است که تعیین دو نفر به عنوان داور، عرفاً و با جست‌وجوی اراده طرفین موافقت‌نامة داوری، به معنای اتفاق نظر هر دو داور است زیرا هیچ یک بر دیگری ترجیح ندارد اما اگر تعداد سه نفر شد، اکثریت دو در برابر یک نفر، وضعیت دیگری را رقم می‌زند! به هر حال به نظر می‌رسد جز در صورت تصریح به خلاف یا احراز عرف که کاشف از اراده طرفین است، در این وضعیت نیز اتفاق نظر شرط است.

 این تحلیل منطقی است زیرا ممکن است نقش یکی از داوران، به نحوی باشد که در جریان رسیدگی، بر دیگر داوران تأثیرگذار بوده و رأی را تغییر دهد. نمی‌توان خواست طرفین را در این داوری تفکیک نمود و به جای 5 داور، آنها را به 3 یا 4 داور ملزم دانست. برخلاف وقتی که داوری مطلق است و قانون اجازه داده تا اکثریت داوران اعلام نظر کنند و امتناع یکی از داوران، اثری در سمت بقیه ندارد، در داوری مقید، باید همة داوران آمادة حضور و قبول داوری باشند و با امتناع یکی از آنها، اکثریت نیز حق دخالت ندارند. به عبارت دیگر، «قید» داوری و داور، وضعیت تک تک داوران را در بر می‌گیرد و تنها متوجة مجموع داوران نخواهد بود (عام استغراقی).

4-1- داوری با حق صلح و سازش

 نقش داور در این نوع داوری چیست؟ آیا صرفا، «داور» باقی می‌ماند یا نقش «وکیل» را نیز هم‌زمان خواهد داشت؟ و آیا این امر، در مورد داوران متعدد اثرگذار است و باعث می‌شود که رأی آنها، تنها به اتفاق نظر صادر شود یا اکثریت داوران نیز کافی است؟ به عقیده برخی از صاحب‌نظران، داوری با اختیار صلح «ماهیت دو گانه دارد یعنی داورانی که اختیار صلح دارند در عین حال، وکیل در مصالحه هستند... در اینجا هم‌، چون داوران وکیل هستند لذا هر سه نفر باید به اتفاق رأی دهند... توافق تمام داوران باید باشد و این نظر درست‌تر است و باید این نظر را منطبق با اصول حقوقی بدانیم» (صفایی، پیشین، 30 و 31؛ شمس، پیشین، 568 و 572). و از نظر جعفری لنگرودی: «در صورت تعدد داوران در موضوع رسیدگی، رأی اکثریت مناط اعتبار است ولو اینکه در قرارداد داوری اتفاق نظر شرط شده باشد و در این امر فرق نمی‌کند که داوران، رأی را به صورت رسیدگی و حکومت صادر کرده باشند یا به صورت اصلاحی (در صورت داشتن حق صلح). این امر از اطلاق ماده 660 دادرسی مدنی [سابق] دانسته می‌شود. حکم عادی شمارة 2639 مورخ 28/7/1338 هیأت عمومی تمییز هم به همین مضمون صادر شده است ولی در حکم عادی شمارة 615 مورخ 7/6/1330 هیأت مزبور، برخلاف حکم قبلی اظهار نظر شده است و ظاهر مواد 659 و660 قانون آیین دادرسی مدنی هم مؤید حکم اخیر است». (جعفری لنگرودی، پیشین، 457). رویة قضایی حتی در سطح هیأت عمومی دیوان عالی کشور، در این خصوص، استوار نیست و آرای متفاوتی صادر نموده است:

نخست- در رأی شمارة 615-7/6/1330 هیأت عمومی اصراری از اتفاق نظر داوران دفاع شده است: «حکم فرجام‌خواسته از این حیث مخدوش است که دادگاه صادر کنندة حکم مزبور به تصور اینکه اختیار طرفین دعوا به داورهای خود ضمن قرارداد داوری از قبیل اختیار اشخاص به وکلای خود نیست تا بتوان رأی اصلاحی اکثریت داورها را غیرمؤثر دانست، مبادرت به اصدار حکم فرجام خواسته نموده است و این نظریه صحیح نیست زیرا اصولاً اختیاری که از طرف اشخاص به عده‌ای برای انجام عملی داده می‌شود خواه به عنوان وکالت خواه به عنوان اصلاح و حتی به عنوان داوری، ظاهر در اختیار جمعی است نه انفرادی بنابراین هر عملی که از طرف عموم صاحبان اختیار نباشد (جز در موارد استثنائی) دارای اثر و مناط اعتبار نخواهد بود و آنچه به موجب قانون داوری از این قاعده کلی استثنا گردیده فقط موضوع آن هم در مواد مخصوصی که رأی اکثریت داورها را مناط اعتبار دانسته و باید به همان موضوع به خصوص که قدر متیقن استثنا از قاعدة کلی است اکتفا نمود و تعمیم آن به موضوع صلح از باب اینکه اسمی از آن در قانون داوری برده شده وجهی ندارد بنابراین حکم فرجام خواسته برخلاف قانون صادر گردیده...» (مجموعة رویه قضایی 1353: 2/284 - 288).

 دوم- در مقابل، می‌توان به رأی شمارة 2639-28/7/38 همان هیأت اشاره داشت که نظر اکثریت را کافی دانسته است: «اعتراضات فرجامی که در اطراف وقوع صلح از طرف حَکَم‌ها اتفاق و اکثریت آنان ایراد شده وارد نیست زیرا علاوه بر اینکه در قانون موارد بطلان رأی حَکَم صریحاً ذکر گردیده و در موردی که دعوا به حکمیت و یا صلح از طرف حَکَم قطع و فصل می‌گردد حکم خاصی وضع نگردیده و مقررات مادة 665 اعم است از اینکه عقیده داور به صورت حکمیت و یا صلح بوده باشد اساساً بحث در این زمینه در موردی است که راساً و مستقلاً از طرف متداعیین به یک یا چند نفر وکالت اصلاح امر داده شود و مورد بحث چنین صورتی نداشته چه اولاً طرفین توافق در امر داوری کرده‌اند نه وکالت اصلاحی و اکثریت داورها هم پس از رسیدگی و ورود در جریان امر و نفع و ضرر شرکت به اظهار عقیده به تخلف فرجامخواه از قرارداد، نتیجتاً فرجام خواندگان را نسبت به مبلغ معین ذیحق تشخیص داده منتهی نتیجه را به صورت صلح در آورده و این صورت در واقع و حقیقت حُکمی بوده منتهی به صورت صلح و اظهار عقیدة اکثریت اشکال قانونی نداشته بنا به مراتب نسبت به حکم فرجام‌خواسته اشکالی وارد نبوده و ابرام می‌گردد» (همان، 289 - 392).

5-1- مرّه و تکرار در داوری

 از مباحث دشوار داوری است! (خدابخشی، پیشین، 274 - 292). برخی از نویسندگان با تفکیک داوری مطلق و مقید (مقید به شخص معین یا زمان معین)، می‌گویند: «در این قسم ارجاع به داوری [داوری به صورت مطلق]، خواه طرفین شخصی را هم به عنوان داور انتخاب کنند و خواه دادگاه برای انتخاب داور طرف ممتنع اقدام کند، درصورتی‌که رأی داور باطل شود، چون قرارداد داوری پایان نیافته است، داور دیگر، به انتخاب طرفین و یا به تعیین دادگاه به ماهیت دعوا رسیدگی می‌کند... مادام که قرارداد ارجاع به داوری... به جهتی زوال نیافته است، با عدم صدور رأی از طرف داور یا ابطال رأی داور از طرف دادگاه، قرارداد داوری از بین نمی‌رود و هرچند مرتبه اختلاف یا دعوا به داور ارجاع شود، اگر رأی او مورد تأیید دادگاه قرار نگیرد، راهی برای عدول از قرارداد داوری، جز حدوث یکی از جهات زوال داوری (رضای طرفین، فوت یا حجر یکی از آنان و غیره) وجود ندارد... علت این امر آن است که طرفین، با توافق بر حل و فصل اختلاف یا دعوا از طریق داوری به طور مطلق، در حقیقت دادگستری را مواجه با عدم صلاحیت ذاتی نسبت به اختلاف خود کرده‌اند» (واحدی، 1377: 8 و 9). ایشان در موردی که دعوا در دادگاه مطرح است و با توافق طرفین به داوری ارجاع می‌شود نیز معتقدند که اگر در مورد شخص معین یا زمان مشخصی که قید توافق آنها باشد، تراضی نشده باشد و داور منتخب دادگاه یا طرفین، رأیی صادر نموده و رأی او باطل اعلام شود، بازهم باید به داور دیگری رجوع داشت و این فرایند هرچند بار که تکرار شود، قانونی است و نباید غیر از این باشد (همان، 10). جعفری لنگرودی عقیده دارد: «ارجاع به داوری دو قسم است: الف- طرفین توافق می‌کنند که شخص یا اشخاص معینی به عنوان داوری، به دعوی رسیدگی کنند؛ در این صورت اگر رأی داور یا داوران صادر و بنا به درخواست یکی از طرفین در دادگاه ابطال شد، پس از قطعیت رأی، قهراً قرارنامه داوری هم از بین رفته محسوب است و دادگاه به اصل دعوا رسیدگی خواهد کرد مگر اینکه طرفین مجدداً درخواست ارجاع امر به داوری اشخاص دیگر کنند که بنا به درخواست آنان قرارنامه ارجاع به داوری تنظیم می‌شود؛ ب- وقتی که طرفین بدون در نظر گرفتن شخص مخصوص درخواست ارجاع امر به داوری کرده‌اند و رأی داور باطل شناخته شده است در این صورت قرارنامه داوری به حال خود باقی است و پس از قطعیت حکم بطلان رأی داور، طرفین دعوت می‌شوند و در صورتی دادگاه به اصل دعوا رسیدگی می‌کند که طرفین تراضی کنند والا به درخواست هر یک از طرفین اقدام به تعیین داور می‌کند. منظور از رسیدگی به اصل دعوا تا قطعی شدن حکم که در مادة ۶۶۶ آیین دادرسی مدنی [سابق و مادة 491 قانون فعلی آیین دادرسی مدنی] دیده می‌شود این است که قبل از قطعی شدن حکم بطلان رأی داور، جریان پرونده باید متوقف بماند» (جعفری لنگرودی، پیشین، 454).

2- داوری و قواعد دادرسی

1-2- لزوم استناد خوانده به شرط داوری

 شرط داوری، صلاحیت دادگاه را به سود مرجع داوری، تغییر می‌دهد. این حق طرفین است که هر یک از این صلاحیت‌ها را انتخاب کنند مگر در موارد داوری اجباری. از این رو، ایراد به موافقت‌نامة داوری، از حقوق خوانده است و باید برآن بود که اگر خوانده، در وضعیتی باشد که بتوان رفتار او را دال بر انصراف از داوری تفسیر کرد، دادگاه نمی‌تواند راساً موضوع را در صلاحیت داور بداند و قرار عدم استماع دعوا صادر نماید. برخی معتقدند: «جایی که قانون‌گذار توافق شفاهی را برای زوال این قرارداد قبول نمی‌کند، چگونه می‌توان زوال آن را به قراین و دلالت التزام پذیرفت؟... ممکن است طرف مقابل صرفاً به لحاظ ترس از محکومیت و عدم اطلاع از مقررات قانونی در مقام دفاع برآمده ایرادی به صلاحیت دادگاه نکند و هیچ‌گونه قصد باطنی نیز بر عدول از قرارداد داوری نداشته باشد» (محمدزاده اصل، 1379: 80). برخی معتقدند که دادگاه بدون توجه به ایراد طرف نمی‌تواند قرار عدم استماع دعوا را صادر نماید و برخی می‌گویند دادگاه در ابتدا، باید صلاحیت خود را محرز بداند و بنابراین اگر طرفین، دلیلی بر منتفی شدن داوری ارایه نداده باشند، دادگاه باید رأساً قرار عدم استماع دعوا صادر نماید (مرکز داوری اتاق ایران، 1383: 257 - 259). در فرانسه باید در اولین پاسخ ایراد شود، در غیر این صورت دادگاه اقدام به صدور قرار عدم صلاحیت نمی‌کند (شمس، 1382: 17).

برخی با این عقیده که دادگاه باید رأساً نسبت به صدور قرار عدم استماع دعوا اقدام نماید، در نقد نظر مخالف، می‌گویند: «داوری حاصل اراده و توافق طرفین و نتیجتاً قابل اقاله می‌باشد اما این که عدم ایراد به رجوع یکی از طرفین به دادگاه، بر عدول از شرط داوری دلالت کند، محل تردید است و این امر باید با قراین قوی‌تری احراز شود» (عابدیان، 1386: 14). برخی دیگر با قبول این نظر که «اقدام خوانده در ماهیت دعوا و عدم درخواست ارجاع به داوری، به منزله انصراف از قرارداد داوری محسوب می‌گردد»، می‌گویند که در صورت ایراد خوانده، دادگاه باید قرار سقوط دعوا را صادر نماید (امیرمعزی، 1387: 159). بالاخره به باور لنگرودی: «تراضی کتبی بر رجوع از داوری ممکن است به دلالت التزام و قراین باشد، مانند این که پس از قرارداد داوری، یک طرف، موضوع داوری را در دادگاه مطرح کند و طرف دیگر ایراد نکند که دعوا در صلاحیت داور است» (جعفری لنگرودی، پیشین، 451). تحلیلی منطقی و قابل تأیید (خدابخشی، 1397:  6/21 -23).

2-2- اختیار دادگاه در تمدید مهلت داوری

تعیین و تمدید مهلت داوری، از سوی دادگاه چه شرایطی دارد؟ آیا اساساً دادگاه حق دارد به جای طرفین، مهلت را تعیین یا تمدید کند یا دادگاه نیز مقید به مهلت سه ماه می‌باشد؟ جعفری لنگرودی در این خصوص شهادت می‌دهد که: «هرگاه در قرارداد داوری طرفین حاضر به تمدید مدت و یا تجدید داور نشوند... ظاهراً عمل دادگاه‌ها بر این است که رأساً داور جدید انتخاب می‌کنند و داوری را زایل شده نمی‌دانند» (جعفری لنگرودی، پیشین، 452). تجربة سال‌های اخیر نشان می‌دهد که چنین رویه‌ای در دادگاهها مرسوم نیست و تاکنون دیده یا شنیده نشده است که با انقضای مدت داوری و عدم صدور رأی داور، دادگاه‌ها دخالت نموده و مدت را تمدید کنند. شاید در گذشته بوده که با مراجعه به منابع مربوط به رویة قضایی و دکترین، موردی به دست نیامد.

3-2- صلاحیت رسیدگی به دعوای ابطال رأی داور

 دادگاه عمومی حقوقی، در تشکیلات فعلی قضایی، مرجع رسیدگی به دعوای ابطال می‌باشد، حتی اگر داوری در مرجع دیگری تحقق یافته باشد. وی حکم شمارة 2500 -10/9/1317 دادگاه انتظامی را نقل می‌کند: «دعوای مطروح در دادسرا را هم‌می‌توان به‌داوری ارجاع کرد ولی وقتی داور رأی داد، اجرای رأی با دادگاهی است که‌صلاحیت رسیدگی به‌دعوای مزبور را دارد زیرا حق اجرا به‌دادسرا داده‌نشده است» (همان، 443).

4-2- دادخواست یا درخواست ابطال رأی داوری

 برخی از نویسندگان حقوقی، در مورد لزوم یا عدم لزوم تقدیم دادخواست بیان می‌دارند: «در... قانون آیین دادرسی... مقرراتی در مورد شکل درخواست ابطال دیده نمی‌شود. تنها استفاده از کلمة درخواست به جای دادخواست... قرینه‌ای بر عدم لزوم رعایت مقررات مربوط به دادخواست رسمی است. این نتیجه مورد تأیید دیوان کشور قرار گرفته است. چه، شعبه ششم دیوان عالی کشور،^[5] در یکی از احکام خود، درخواست اصدار حکم به بطلان رأی داور را محتاج دادخواست رسمی واجد شرایط مندرج در مواد 70 و 71 و 72 ق.آ.د.م. [سابق] ندانسته است» (جنیدی، 1376:  333 و 339؛ سروی، 1389: 77). این نظر مورد تأیید برخی دیگر نیز می‌باشد.^[6] برای مثال امیر حسین فخاری می‌نویسد: «در رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی داور، دادگاه در ماهیت دعوا وارد نمی‌شود. دعوا همچنان باقی است. دادگاه یا اعتراض را مردود اعلام می‌کند و رأی داور را صحیح تشخیص می‌دهد که در این صورت، حکم راجع به دعوا، توسط داور داده شده و یا این که رأی داور باطل اعلام می‌گردد که در صورت اخیر، یا دعوا از طریق داوری فیصله می‌یابد و یا آن که دادگاه به آن رسیدگی می‌کند و حکم لازم را خواهد داد. وقتی دادگاه بخواهد وارد رسیدگی شود و حکم مقتضی صادر کند، آنگاه دعوا تابع مقررات و تشریفات مربوط به دادخواست خواهد بود... جای هیچ گونه تردیدی وجود ندارد که رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی داور جنبة ماهوی ندارد و به همین دلیل است که در مادة 666 [قانون سابق آیین دادرسی مدنی] مقنن از واژه «درخواست» استفاده کرده و نه «دادخواست»...» (فخاری، 1378: 115 و 116). لنگرودی، ابتدا از عدم ضرورت دادخواست سخن می‌گوید ولی در ادامه و بعد از ذکر رأیی از هیأت عمومی اصراری دیوان عالی کشور که دادخواست را لازم نمی‌داند، از ضرورت دادخواست به این صورت یاد می‌نماید که: «ظاهراً این آرا مختص مواردی است که دعوا از دادگاه به داوری ارجاع شده باشد مع‌الوصف نظر خلاف آن هم از نظر ما خالی از اعتبار و قوت نیست» (جعفری لنگرودی، پیشین، 562). به نظر می‌رسد همان‌طورکه رویة قضایی قاطع است، گریزی از تقدیم دادخواست نیست (خدابخشی، 1392: 497- 501).

نتیجه‌گیری:

 طرح مسائلی از حقوق داوری که شاهد تکرار آن در رویة قضایی نیز هستیم، نشان می‌دهد داوری مورد توجه جعفری لنگرودی است. اینکه در اوج مباحث و تحلیل‌ها در حوزه‌های مختلف به ویژه حقوق خصوصی و دقایق فقهی، به دادخواست یا درخواست داوری، کیفیت تشکیل هیأت داوری، زوال یا بقای داوری، صحت یا بطلان موافقت‌نامة داوری و دیگر فروع، توجه داشته‌اند، گویای اهمیت داوری از یکسو و تبحّر ایشان در این حوزه است. فقه با نهاد «تحکیم» در مباحث خود، آشناست و حقوق داوری نیز به نظر می‌رسد بیشتر، از بیرون مرزها وارد شده و نیازمند فقهی‌سازی و بومی‌سازی است. تلاش‌های جعفری لنگرودی بی‌گمان مفید بوده است.