نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی
نویسندگان
1 دانشیار گروه حقوق دانشکده علوم اداری و اقتصاد، دانشگاه اصفهان
2 دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه اصفهان
چکیده
کلیدواژهها
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
Among the various contracts, the contract of settlement has this unique feature due to its vast territory That the result of other contracts and compromises between persons can be drawn in its form without the specific provisions of those contracts should be in force within this framework. contract of settlement is a broader format than all nominate contracts that is provided for the realization of the rule of will and the Civil law refers to this in Articles 754 and 758. On the other hand, Article 10 of civil law has established a principle called the principle of freedom of contract, which has given the rule of will a wide scope and removed it from the confines of nominate contracts. The legislator intends to enact Article 10 to validate transactions that, despite the needs of society, in terms of the effects desired by the parties, do not fit into any of the nominate contracts.
There has always been disagreement among jurists as to whether, despite the contract of settlement, Article 10 of civil law which Is adapted 1134 french civil law , was necessary or not? According to Professor Jafari Langroudi,Despite the contract of settlement and Articles 752 and 754 civil law, borrowing the meaning of Article 10 from Western law is superfluous and it should not be said that the principle of free will as extensive as stated in Article 10 has no precedent in jurisprudence, because the consideration of various types of contract of settlement and its documents in jurisprudence, which at the same time shows the implied scope of the provisions of the Civil Code in a contract of settlement is a living proof to the contrary. The present article is responsible for explaining the relationship between these two legal institutions by emphasizing the views of Professor Jafari Langroudi.
کلیدواژهها [English]
مقدمه
تنها عقدی که میتوان سایر عقود را در قالب آن منعقدکرد، بدون آنکه احکام و آثار اختصاصی آن عقود در آن جریان داشته باشد، عقد صلح است. به همین مناسبت این عقد را در فقه سیدالعقود یا سیدالاحکام مینامند.[1] بر این اساس، قدرت و توان عقد صلح برای نظام بخشیدن به مراضات و توافقات افراد، دایره وسیعی دارد که اگر اشخاص راهی برای تحقق بخشیدن به تراضی صورت گرفته میان خودشان در چارچوب یکی از عقود توقیفی (عقود با نام) نداشتند، بتوانند به آن توافق حاصله، در قلمرو عقد صلح هویت شرعی و حقوقی بخشند. در این میان مدلول ماده 10 ق.م (که از حقوق فرانسه اقتباس شده) به گونهای تنظیم شده است که هرگونه قرارداد خصوصی را در صورت عدم مغایرت آن با شرع نافذ میداند. لذا میان حقوقدانان اختلاف وجود دارد که آیا بین عقد صلح و ماده 10 ق.م از حیث مدلول تفاوتی وجود دارد یا نه؟ به عبارت دیگر، آیا با وجود عقد صلح با این گسترة وسیع نیاز به وضع مادة 10 بوده است؟ برای پاسخ به این پرسش، ابتدا باید از مفهوم و عناصر عقد صلح و نیز قلمرو مادة 10 ق.م سخن به میان آوریم و سپس به بررسی نسبت میان دو نهاد حقوقی مزبور بپردازیم. در این بررسی ضمن بیان دیدگاه حقوقدانان، تاکید بر دیدگاه استاد جعفری لنگرودی است.
1- مفهوم و اوصاف صلح
1-1- مفهوم صلح
صلح در لغت به معنای سازش، آشتی کردن، توافق کردن، پیمانی که بر حسب آن دعوایی را حل و فصل کنند و پیمان تسلیم است[2]. در اصطلاح فقه عبارت است از توافق و سازش میان دو یا چند نفر بر ایجاد چیزی میان خودشان، از قبیل تملک عین یا منفعت مالی و یا، نقل یا اسقاط حقی و یا، ابراء دینی و غیر آن، خواه به طور رایگان و یا در ازای اخذ عوض (صلح معوض).[3] بعضی از فقها صلح را به عقدی که برای رفع نزاع میان دو یا چند نفر تشریع شده است تعریف کردهاند[4]. طبق این تعریف، صلح تنها در موارد وجود نزاع معنا مییابد و در نتیجه صلح بدون وجود نزاع (صلح ابتدایی) در این جای نمیگیرد. به نظر میرسد تعریف دوم از فقهای اهل سنت گرفته شده است، زیرا بسیاری از آنان شرط تحقق صلح را وجود نزاع بین طرفین میدانند[5]، ولی از دیدگاه اکثر فقهای امامیه، وجود نزاع شرط صلح نیست، زیرا صلح هر چند در اصل برای از بین بردن نزاع تشریع شده است، لکن قطع نزاع حکمت تشریع است و نه علت آن.[6] بنابراین لازم نیست در همة موارد صلح نزاعی وجود داشته باشد. محقق نجفی سخنی دارد که این گفته را تایید میکند.[7] مضمون سخن ایشان چنین است: هرچند صلح در اصل برای رفع تنازع میان طرفین دعوی تشریع گشته، لکن وجود خصومت در صلح را باید از حکمتهایی دانست که شمول آن لازم و ضروری نیست، مثل مشقت در نماز قصر، نقصان قیمت در رد به عیب و... از این رو، تعریف نخست مطابق با دیدگاه فقهای امامیه است. قانون مدنی نیز در مواد 752 و 758 این مفهوم گسترده از صلح را پذیرفته است و در واقع با پذیرش صلح در مقام معامله بدون آنکه احکام خاصه آن معامله به وجود آید (ماده 758 ق.م) صلح ابتدایی را در کنار صلح بر اختلاف و نزاع در معنایی وسیعتر جای داده است.[8]
قانون مدنی فصل هفدهم خود را در قالب نوزده ماده به عقد صلح اختصاص داده ولی تعریف روشن و دقیقی از این عقد ارائه نداده است و در مادة 752 ق.م راجع به این عقد میگوید "صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود." اما همانطورکه استاد جعفری لنگرودی نیز متذکر شده است، این ماده در واقع عقد صلح را تعریف نکرده است بلکه به بیان چهار قسم از این عقد پرداخته، یعنی: الف- صلح دعوای موجود. ب- صلح دعوای محتمل. ج- صلح در مقام معاملات. د- صلح با انتفای دعوی در خارج از معاملات، که عبارت "و غیر آن" بیانگر آن است که موجب ابهام نیز شده است.[9]
برخی از حقوقدانان با توجه به مواد 752 و 758 صلح را این گونه تعریف کردهاند: صلح عقدى است که به موجب آن طرفین، تنازع موجودى را قطع و یا ازتنازع احتمالى جلوگیرى مى کنند، ویا به موجب آن طرفین مزبور معامله دیگرى مىکنند بدون اینکه شرایط و احکام خاصة آن معامله لازم الرعایه باشد.[10]
مرحوم امامى صلح را این گونه تعریف مى کند: صلح عبارت از تراضى و تسالم بر امرى است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیرآن.[11] این تعریف دقیقا همان تعریف رایج فقهاى امامیه بعد از شیخ انصارى است.[12] کاتوزیان در تعریف صلح مینویسد: درمفهوم و جوهر صلح نوعى «تسالم» یا به بیان دیگر گذشتهاى متقابل وجود دارد و همین امتیاز است که آن را ازسایر معاملات ممتاز مى کند و به صورت معامله اى مستقل درمى آورد. یعنى در هر مورد که وجود حقى بین دو نفر مشتبه است و یا مورد تنازع قرار گرفته است یا هدف این است که از تنازع احتمالى پرهیز شود، عقدى که بر این مبنا و گذشتهاى متقابل طرفین واقع مى شود صلح است، هر چند که نتیجة آن و وسیلة تسالم، ایجاد حق یا انتقال یا اسقاط آن باشد. این تلقى منطقى از صلح، امتیاز این عقد را از سایرقرار دادها به خوبى نشان مى دهد و استقلال آن را در کنار بیع و معاوضه وهبه و اجاره توجیه مى کند استاد جعفری لنگرودی عقد صلح را چنین تعریف میکنند: "صلح عبارت است از توافق برای ایجاد یا انتفاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام خاصة عقود معین (نشانگر مستقل بودن صلح در مقایسه با سایر عقود معین) داشته باشد."[13] طبق این تعریف تراضی و تسالم که جوهرة اصلی عقد صلح است و جز با توافق طرفین حاصل نمیشود به خوبی نمایان است. بدین ترتیب، هیچ محدودیتی برای مورد صلح وجود ندارد. قالبی است وسیعتر از همة عقود معین که برای تحقق حاکمیت اراده فراهم آمده است[14]. در حقوق فرانسه (ماده 2044) مانند نظر پارهای از فقهای عامه، صلح تنها در مقام رفع منازعه منعقد میشود.[15]
2-1- تراضی در صلح
مفهوم صلح از هدف اصلی آن، یعنی توافق، تسالم و سازش مایه میگیرد[16] که این مهم جز از طریق توافق و تراضی میان متصالحین حاصل نمیشود. نصوص شرعی که در مورد عقد صلح وارد شده است هم دلالت بر هرگونه تراضی در این عقد دارد. به عنوان مثال[17]، راوی از از امام صادق(ع) سوال میکند که: دو نفر هر یک مقداری گندم نزد دیگری داشت که مقدار آن را نمیدانستند، سپس به یکدیگر گفتند، آنچه مال من نزد شما است از آن شما باشد. آیا این عمل صحیح است؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: هرگاه تراضی کرده باشند، درست است[18]. واژه تراضی در سخن امام (ع)، حکایت از لازم بودن وجود این عنصر در عقد صلح دارد. علاوه بر این، چون در خارج عقود توقیفی هرگونه تراضی اعتبار شرعی دارد و در برخی از نصوص تعبیر به صلح شده است، استقلال تراضی در خارج از عقود توقیفی، شرعاً محرز است.[19]
به اصطلاح اهل فن، تراضی ضمن عقود معینه، "تراضی به شرط شئ" است، زیرا با قیود و مشخصات آن عقود همراه است. تراضی ضمن عقد صلح، "تراضی به شرط لا" است، یعنی به شرط همراه نبودن با احکام خاصه عقود معینه است (ماده 758). تراضی که مقسم جمیع عقود است، "تراضی لا به شرط" است، که ضمن عقود معینه و عقد صلح دیده میشود.[20] با توجه به این عنصر است که استاد جعفری لنگرودی با نگاه فقاهتی خویش معتقدند با وجود ماده 754 ق.م، حاجت به آوردن ماده 10، که از ماده 1134 ق.م فرانسه گرفته شده، نبوده است.[21]
3-1- عدم لزوم سبق نزاع در صلح
برخی از فقها معتقدند وجود اختلاف میان متصالحین برای تحقق صلح ضروری است. ولی مشهور فقهای امامیه بنا بر دلایلی از جمله: اطلاق نصوصی که دلالت بر جواز عقد صلح دارند، اجماع، حکمت بودن رفع نزاع در تشریع عقد صلح و نه علت بودن آن و غیره برآنند که وجود یا احتمال وقوع تجاذب و نزاع در انعقاد صلح شرط نیست.[22] به عبارتی تراضی صورت گرفته در خارج از عقود توقیفی، از نظر مورد تراضی، محدودیت را قبول نمیکند. حد اساسی آن این است که خلاف الزامات شرع نباشد، اما سبق خصومت بر تراضی ابدا شرط نیست.[23] یکی از فقهای شیعه در جواب قائلین به وجود نزاع جهت تحقق عقد صلح، میگوید" درست است که اصل صلح برای قطع تنازع و کشمکش و رفع اختلاف تشریع شده است ولی به تدریج ماهیت خود را تغییر داد و عقد مستقلی شد و در ردیف عقود معینه درآمد که دیگر متوقف بر سابقة تنازع و اختلاف نیست، بلکه دو نفر میتوانند بدون هیچ سابقة نزاعی، بر سر یک مسئله مالی ابتدا با یکدیگر صلح و سازش کنند. بنابراین نزاع و اختلاف، حکمت تشریع صلح خواهد بود نه علت تشریع، زیرا در حکمت، حکم در وجود وعدم، وابسته به آن نیست. اما علت تشریع آن است که حکم در وجود و عدم، وابسته به آن است به طوری که هر جا علت باشد، حکم هم هست و هر جا علت نباشد، حکم نیست. در مورد بحث نیز وقتی تنازع، حکمت تشریع صلح بود نه علت آن، پس این طور نیست که هرجا تنازع باشد، صلح صحیح باشد و هرجا تنازع نباشد، صلح صحیح نباشد، بلکه صلح صحیح است چه مواردی که قبلا تنازع بوده و چه تنازع نبوده باشد."[24] در نهایت اینکه خصومت محقق یا محتمل از عناصر عقد صلح نیست (صلح تخارج)[25] و قانون مدنی در ماده 752 همین نظر را اختیار کرده و راه هرگونه بحث را بسته است.[26] اکثر حقوقدانان نیز بر این عقیدهاند.[27]
4-1- ایجاب و قبول در صلح
صلح مانند دیگر عقود نیاز به ایجاب و قبول دارد. در عقد صلح صیغة خاصی معتبر نیست؛ بلکه هر لفظی که بیانگر معنای صلح باشد، کفایت میکند، مانند اینکه گوینده ایجاب بگوید: «صالَحْتُکَ عن الدار او منفعتها بکذا؛ با تو در ازای خانه یا منفعت آن به فلان مبلغ مصالحه کردم» و طرف مقابل بگوید: «قَبِلْتُ المُصالحةَ؛ مصالحه را پذیرفتم».[28] اساسا در فقه وقتی که چیزی را عقد مینامند، مقصوداین است که ایجاب و قبول باید لفظی باشد، لذا نویسنده قانون مدنی از این نکته عدول نکرده است.[29] ذکر این عنصر دو نتیجة اجتناب ناپذیر را به همراه دارد: الف) مراضات که در فقه معمول است و در مواد 501 و 515 ق.م نیز آمده است، از مفهوم صلح خارج است. به همین جهت در این دو ماده قانونگذار عالما عامدا استناد به صلح نکرده است. نکتهای که اکثر شارحان ق.م به آن توجهی ندارند. ب) از آنجا که در قراردادهای خصوصی (نظر به سابقهای که دارند) ایجاب و قبول لفظی شرط نیست، بنابراین مدلول ماده 10 ق.م از آن خارج میشود.[30] رعایت این عنصر، نویسنده ق.م را بر آن داشته که عقد صلح را در ردیف سایر عقود معینه بیاورد.[31]
5-1- استقلال عقد صلح
طبق نظر مشهور فقیهان امامیه، عقد صلح عقدی مستقل است و فرع عقود دیگر نیست[32]، اما طبق دیدگاه دیگر که شیخ طوسی و شافعیه قائل به آن هستند، صلح فی ذاته اصل نیست و فرع بر پنج عقد دیگر، یعنی: بیع – ابراء – اجاره – عاریه – هبه خواهد بود[33]، لذا صلحی که مفید فایدة بیع باشد، بیع به شمار میرود و احکام بیع بر آن مترتب خواهد شد. تفاوت میان این دو دیدگاه در دو جهت است: 1- در جریان احکام و شرایط عقدی که صلح فرع آن است، بنابر قول دوم 2- لزوم عقد صلح بنابر قول نخست، بر خلاف قول دوم. بنابراین قول، لزوم و جواز عقد صلح بسته به لزوم و جواز عقدی است که صلح فرع آن به شمار میرود. در نتیجه، صلحی که فرع بیع یا اجاره است، لازم و صلحی که فرع هبه یا عاریه است، جایز است.[34] به هرحال صلح را باید عقدی مستقل دانست که تابع هیچ یک از عقود معین نیست و همین مقدار که به احکام قانونگذار صدمه نزند جایز است[35] و از قصد طرفین پیروی میکند. برخی از معاملات را که در قالب عقود دیگر به خاطر شرایط و احکام خاص و دقیقی که در آن عقود است، نمیتوان جای داد، با عقد صلح میسر و ممکن میشود و از اینرو صلح را (سید العقود) لقب دادهاند.[36] به نظر میرسد گستره وسیع عقد صلح ریشه در معنا و ماهیت این عقد دارد. از تحلیل معنای صلح که در بیان فقها با عنوان تسالم بر امری بیان شده است میتوان به مبنای وسیع این عقد پی برد، زیرا امری که بر آن تسالم صورت میگیرد اعم از تملیک عین و منفعت یا انتقال و یا اسقاط حق و موارد دیگر است و زمانی که در شمول این عقد بر امری شک داشته باشیم اصل آن است که آنرا در برمی گیرد مگر آنکه دلیل خاصی بر عدم شمول وجود داشته باشد. قانونگذار در ماده 758 ق.م نتیجهای که از اصالت و استقلال عقد صلح ناشی میشود یعنی استقلال در احکام، را میپذیرد.[37] در فرانسه هم عقد صلح، عقدی مستقل شناخته میشود.[38]
به واسطة استقلال عقد صلح است که طرفین خود را از عناصر و احکام اختصاصی عقود دیگر برکنار میدارند و ملتزم به آن نمیشوند (چناچه ماده 758 ق.م به آن اشاره میکند). بنابراین مغابنهای بودن که عنصر عمومی پارهای از عقود (مثل بیع یا اجاره) است در صلح نیست.[39]
6-1- لزوم عقد صلح
بنابر قول مشهور فقهای امامیه که صلح را عقدی مستقل میدانند، عقد صلح لازم است؛ هرچند مفید فایدة عقد جایز باشد، چنانچه قانون مدنی در ماده 760 به این مورد اذعان دارد (مثل اینکه عقد وکالت را به صورت صلح درآورند)، یا ایقاع باشد؛ از اینرو، فسخ آن توسط هر یک از دو طرف عقد جایز نیست، مگر اینکه آن دو بر فسخ اتفاق نظر داشته باشند.[40] یا آنکه ضمن صلح برای یکی یا هر دو حق خیار قرار داده شده باشد که در این صورت صاحب خیار میتواند عقد صلح را برهم زند.[41] بنابراین جعل خیار در عقد صلح مستند به ماده 761 ق.م محدود به خیار تخلف شرط و شرط خیار شده است، لیکن خیارات دیگر (مانند خیار غبن، عیب و...) در صلح جاری نمیشود. زیرا این خیارات برای عقودی است که در آنها تعادل عوضین و تحصیل حداکثر امتیاز مالی مورد نظر طرفین است و گذشت و مسامحه و ارفاقی در میان نیست.[42] برخی از فقها خیار شرط را در صلحی که دعوی را خاتمه میدهد، قابل اجرا نمیدانند، و آنرا مخصوص صلح در مقام معاوضات میدانند.[43] با این حال استاد جعفری لنگرودی هرچند درکتاب فرهنگ عناصرشناسی خود، لازم بودن عقد صلح را با قراردادهای ذیل ماده 10 ق.م مشترک میدانند[44] ولی میگویند، ماده 760 ق.م از آنجا که تا سرحدّ لازم گردانیدن همه عقودی که در قالب صلح منعقد میشوند پیش رفته، نقص دارد. زیرا معتقدند مصلحت اکیدی در زیربنای لزوم و جواز عقود وجود دارد ولی لازم گردانیدن ودیعه و وصیت و...قابل تحمل نمیباشد.[45] ایشان در ادامه مینویسند: اگر بخواهیم در این زمینه به تاریخ حقوق (فقه) مراجعه کنیم و قائل شویم علت اینکه مقنن همة اقسام صلح را لازم دانسته این است که فقها هر عقدی را لازم میدانند مگر اینکه وضع خاصی اقتضا کند که عقد معینی جایز باشد و چون دلیلی بر جایز بودن صلح به دست نیاوردهاند و صلح را عقد مستقلی میدانند آنرا در جمیع اقسامش لازم شمردهاند، وی این استدلال را کافی نمیداند، زیرا لزوم و جواز عقود تابع مصالح مخصوص مربوط به هر عقدی است مثلا ودیعه ذاتاً اقتضا میکند که جائز باشد و عقد ضمان اقتضای لزوم دارد، حال اگر ودیعه به صورت صلح درآید، اقتضای طبع ودیعه از بین نمیرود و ناگزیر صلح در مقام ودیعه حقاً باید جایز باشد نه لازم.[46] ایشان نظریة لازم بودن همة اقسام عقد صلح را قابل تغییر میدانند.
2- نسبت میان صلح و ماده 10 ق.م
سؤال اساسی که همواره میان فقها و حقوقدانان مطرح است و در مورد آن اختلاف نظر وجود دارد، این است که آیا هر توافقی که عنوان خاص یکی از عقود را دارا نباشد، عقد صلح خواهد بود؟ به عبارت دیگر در خارج از قلمرو عقود معین آیا هر تراضی به استناد ماده 752 ق.م عنوان عقد صلح را دارد؟ برای پاسخ به این سؤال، ابتدا اختلاف نظری که میان شیخ انصاری و مرحوم نائینی در مورد اباحة معوضه وجود دارد را مطرح میکنیم و سپس با تحدید قلمرو ماده 10 قانون مدنی طبق گفتار حقوقدانان، به بررسی نسبت میان عقد صلح و ماده 10 ق.م با تکیه بر نظر استاد جعفری لنگرودی، میپردازیم.
1-2- اختلاف نظر شیخ انصاری و میرزای نائینی در اباحة معوض
در توضیح اباحة معوض باید گفت: اگر مالک مال خود را به موجب قراردادی در اختیار کسی قرار دهد و او را مجاز در هر قسم تصرف و انتفاع از آن مال جز انتقال آن به ثالث و اتلاف آن کند و در عوض این اباحة منافع، طرف او هم مالی از اموال خود را به وی تملیک کند، در واقع موضوع این قرارداد، اباحة منافع به ملک است. یعنی یک طرف با حفظ مالکیت خود، منافع آنرا به طرف مقابل اباحه میکند و طرف دیگر در عوض این اباحه، مالی را به او تملیک میکند. این توافق را اباحة به عوض (معوض) مینامند و گفتهاند این قرارداد چون عرفا عنوان یکی از عقود معینه را ندارد، طبعا مشمول عنوان صلح است.[47] شیخ انصاری به این دلیل که دو عوض در ملک اباحه کننده است و برای دیگری تنها تصرف، مباح میشود، آنرا در زمرة معاوضههای معهود نمیداند و قائل به صلح بودن این مورد است[48]، زیرا آن را در معنای تسالم بر امری میداند.[49] اما عدهای دیگر از فقها از جمله نائینی عقیده دارد که در خارج عقود معینه، هر تراضی و توافقی عنوان صلح را ندارد و تحقق صلح را مشروط به دو امر دانسته است: الف) تراضی در خارج عقود معینه باشد. ب) طرفین تراضی، قصد انعقاد عقد صلح را داشته باشند.[50] میرزای نائینی با آنکه قول شیخ انصاری در این مورد که صلح باید معلوم باشدو طرفین با لفظ یا فعل یا بنابر اوضاع و احوال عنوان تسالم و صلح را انتخاب کنند را قبول دارد، ولی نظر او را راجع به صلح بودن اباحة معوض رد میکند. طبق این نظر، باید دید سایر تراضیها که در خارج قلمرو عقد صلح و سایر عقود معین به وجود میآیند، از نظر فقهی و حقوقی چه ماهیت و اثری دارند؟ استاد جعفری لنگرودی مینویسد: راجع به این سوال دو پاسخ در فقه وجود دارد: یک- سایر تراضیها به دلیل آیه(افوا بالعقود)[51] معتبر است و صلح نیست. دو- آیه (اوفو بالعقود) فقط شامل عقود متداول در زمان نزول آیه است و هرگونه تراضی که خارج از آن عقود باشد، دلیلی بر اعتبار آن در دست نیست، پس باطل است.[52] ایشان در ادامه با آوردن آیات و روایاتی از جمله: آیه 24 و 29 سوره نساء، آیه 232 و 233 سورة بقره، بیان میکنند: از مدارک مذکور معلوم است که اولا، در خارج عقود معینة موجود در زمان حیات قانونگذار اسلام، هر تراضی علی الاصول معتبر بوده است. ثانیا، هر تراضی در خارج قلمرو عقود مذکور عنوان صلح را داشته است و ماده 752 ق.م همین معنا را پذیرفته است و قانونگذار در تکمیل این ماده در ماده 754 میگوید: هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد.[53] استاد جعفری لنگرودی در پایان میگوید: احتمال تبعیت قانون مدنی در عقد صلح از نظریه شیخ انصاری بسیار قوی است، زیرا نویسندة مواد صلح ق.م شاگرد مع الواسطة شیخ انصاری است و با احترام فوق العادهای که شاگردان او برای او داشتند، احتمال مخالفت با نظر استاد جداً منتفی است.[54]
2-2- قلمرو ماده 10 ق.م.
به گفتة حقوقدانان این ماده حاوى اصل آزادى قراردادها بوده و به حکومت اراده، دامنة گسترده اى بخشیده و آن را از محدوده و حصار عقود معین خارج کرده است.[55] تصور اینکه اصل حاکمیت اراده در ایجاد تعهدات، اختصاص به عقود و قراردادها دارد، گمانی ناپخته و بیدلیل است، زیرا تعهداتی که انسان به ارادة خود پدید میآورد به هر صورت که باشد، اصل بر آن است که اولا، اعتبار دارد و ثانیاً، باید مورد حمایت قانون قرار گیرد.[56] در این مسیر، فرق نمیکند که منبع و منشأ تعهد، عقد باشد یا ایقاع و یا هر عمل ارادی دیگر مانند اقرار.[57] همچنین براساس این ماده نفوذ شرط از این قید که ضمن عقد واقع شود رها مى شود، زیرا شرط نیز خود قراردادى است که مى تواند جداى ازعقدالزام آور باشد، هر چند بعد از عقد امضا شود.[58] زیرا ملاک، اراده و خواست طرفین است، نه شکل و قالب آن.[59] بدیهی است قراردادهای مشمول ماده 10 همانند سایر عقود معین، باید شرایط مذکور در ماده 190 ق.م[60] را داشته باشند واگر فاقد آن باشند، باطل و یاغیر نافذ خواهند بود. زیرا شرایط مذکور در این ماده، اختصاص به عقود معین ندارد. همچنین در مورد عقود معین فاقد یکی از شرایط اختصاصی، گاهی اظهار عقیده میشود که این عقود مشمول ماده 10 شده و معتبر است. ولی این عقیده مردود است، زیرا: اولا، ضمانت اجرای شرایط اختصاصی عقود معین مثل قبض رهن و هبه توسط مرتهن و متهب (مواد 772 و 798 ق.م)، یا مثلی بودن مال مورد قرض (ماده 648 ق.م) وغیره باطل شناخته شدن این معاملاتِ فاقد شرایط اختصاصی مربوط به خودشان میشود. پس هیچگاه نمیتوان چنین معاملهای را که شرایط لازم را ندارد به استناد ماده 10 ق.م صحیح دانست. ثانیا، اگر قرار باشد عقد فاقد یکی از شرایط اختصاصی را با گنجاندن آن در قالب ماده 10 ق.م صحیح دانست، باید کلیه مقررات راجع به شرایط و تعاریف و احکام و آثار آن را زاید یا مقررات تخییری و تفسیری قلمداد و حکم کرد که اشخاص میتوانند مطابق ماده 10 ق.م هر نوع قراردادی با هر ویژگی و خصوصیتی که مورد سلیقه شان است منعقد کنند، مثل اینکه مالی را تنها با ایجاب لفظی و بدون اقباض مورد رهن وثیقه قرار دهند. اما روشن است که چنین پنداری هرگز نمیتواند قابل قبول باشد.[61] همچنین ضابطة تشخیص ماهیت عقود معین از غیرمعین، مجموعه آثاری است که قانون به ذات و جوهرة اصلی هر یک از این عقود نسبت داده است. بنابراین ماهیت یک عقد غیر معین، ماهیتی است که صرفنظر از لازم الاتباع بودن، دارای آثار دیگری است که طرفین مبتنی بر آزادی ارادهها و در چارچوب رعایت شرایط قانونی، معین میکنند. نتیجه میگیریم که منظور قانونگذار از وضع ماده 10 ق.م اعتبار بخشیدن به معاملاتی است که علیرغم نیاز جامعه، با لحاظ آثار مورد نظر طرفین، در قالب هیچ یک از عقود معین نمیگنجد و هرگز مقصود قانونگذار اعتبار بخشیدن به ماهیتهای مشابه با ماهیتهای عقود معین و دارای همان آثار ذاتی آن عقود ولی بدونرعایت مقررات برخاسته از نظمعمومی و درحقیقت نقض غرض نبوده است.[62]
3-2- دیدگاه استاد جعفری لنگرودی
دیدیم که مواد 752 و 754 ق.م. حکایت از جریان عقد صلح در تراضی و توافقهای اشخاص خارج از سایر معاملات و عقود معین دارد. ولی میان حقوقدانان در اینکه آیا بین عقد صلح و ماده 10 ق.م تفاوت وجود دارد، یا آنکه عقد صلح بیانگر مدلول مادة 10 است و دیگر نیازی نبوده که مقنن به وضع ماده 10 ق.م بپردازد، اختلاف است. برخی از نویسندگان حقوقی بر این باورند که صلح قالبی است وسیعتر از همة عقود معین و تمام اعمال حقوقی در آن میگنجد. در حالی که با وجود ماده 10 ق.م برای تامین حاکمیت اراده طرفین در برابر قوانین تکمیلی، نیازی به تمهید چنین قالب وسیعی نیست و در عوض باعث برهم خوردن نظم عمومی و تسهیل "تقلب نسبت به قانون" میشود و پذیرش صلح ابتدایی توسط قانون گذار، موجب فراهم شدن انواع حیلههای قانونی شده است.[63] نباید چنین پنداشت که در وضع کنونی، ماده 10هیچ فایدهای در کنار عقد صلح ندارد و این دو نهاد حقوقی تکرار یک قاعده است.[64] ایشان در تفاوت میان صلح و ماده 10 ق.م. میگویند: 1- عقد صلح عنوانی است که باید به طور صریح یا ضمنی از سوی طرفین قرارداد انتخاب شود. به بیان دیگر صلح نیز خود قالبی است که از سوی قانونگذار برای تجلی حاکمیت اراده تاسیس شده است در حالی که مفاد م10 حکایت از لزوم قرارداد خصوصی قطع نظر از هرگونه لباس و قالب ویژه است و دامنهای گستردهتر دارد. برای مثال اگر مسافری در مهمان سرایی پانسیون شود، نمیتوان گفت آنان درباره هزینه مسکن و غذا و خدمات مهمان سرا یا هم صلح کردهاند ولی نفوذ این قرارداد بر مبنای ماده 10 به آسانی قابل توجیه است. 2- آنچه در قلمرو ماده 10 انجام میشود تنها دربارة کسانی موثر است که در تراضی شرکت داشتهاند، درحالی که انتخاب عنوان صلح گاه درباره دیگران نیز موثر است. به عنوان نمونه، هرگاه فروشنده سهم مشاع از ملکی، پیمانِ با خریدار را، زیر عنوان صلح منعقد سازد، نه تنها از قواعد خاص بیع در رابطه خود با خریدار میگریزد، همچنین شریک آن ملک را نیز از حق شفعه محروم میسازد (ماده 759ق.م). 3- ماده 10ق.م اصل اباحه را در عقود معین نیز اعلام میکند و به استناد آن میتوان همة شرایط و توافقهایی را که مخالفت صریح با قواعد امری ندارد نافذ شناخت. ولی استناد به اباحة ناشی از صلح محدود به موردی است که عنوان معامله نیز صلح باشد. ماده 10 ق.م حاکمیت اراده را نیز درون عقد صلح تامین میکند و نقشی مانند حدیث المومنون عند شروطهم در فقه را دارد.[65]
با این حال باید به این نکته توجه کردکه عقد صلح به اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها حداکثر احترام را میگذارد و با نرمش و سهولتی که در آن هست، روابط حقوقی مردم را تسهیل میکند. در واقع از عقد صلح میتوان همان نتیجهای را گرفت که از ماده 10 ق.م به دست میآید.[66]
استاد جعفری لنگرودی، علل ذکر مدلول ماده 10 قانون مدنی (که از مواد 6-1134 قانون مدنی فرانسه گرفته شده است) را در حقوق فرانسه در پنج مورد بیان میکنند: الف. صلح در حقوق فرانسه فقط عقد معوض است، اما در حقوق ایران اعم از معوض و غیر معوض است. ب. صلح در فرانسه یک عقد محقق است که غبن در آن مضر به حال عقد است برخلاف عقد احتمالی[67] که غبن در آن مضر نیست. در حقوق ایران در عقد صلح، غبن گاهی موجب خیار است و گاهی کوچکترین لطمه به عقد صلح نمیزند. ج. صلح در فرانسه، عقد غیر قابل تبعض است یعنی اگر عقد نسبت به قسمتی از موضوع صلح باطل شود به باقی سرایت و صلح را به کلی باطل میکند. حال اینکه در حقوق ایران و فقه امامیه بطلان عقد نسبت به قسمتی از مورد صلح، به آنچه باقی میماند سرایت نمیکند و فقط موجب خیار تبعض صفقه میشود (ماده 456ق.م). د. در حقوق فرانسه صلح اثر اعلامی دارد و ایجاد حق نمیکند، درحالی که در حقوق ایران، ایجاد حق میکند. ه. صلح در فرانسه، فقط برای قطع نزاع است اما در حقوق ایران علاوه بر قطع نزاع برای انجام مقاصد دیگر هم به کار میرود.[68] با وجود عقد صلح و مواد 752 و 754 ق.م عاریت کردن مدلول ماده 10 از حقوق فرنگی زائد است و نباید گفت اصل آزادى اراده به وسعتى که در مادة 10 بیان شده در فقه سابقه ندارد، زیرا ملاحظة اقسام گوناگون عقد صلح و مستندات آن در فقه که در عین حال مبین وسعت مدلول مواد قانون مدنى در عقد صلح است براى اثبات خلاف این اندیشه دلیلى زنده است.[69] لنگرودی در کتاب حقوق تعهدات، با آوردن عبارتی از کتاب جامع الشتات میرزای قمی، ماده 10 ق.م را نسخة ثانی گفتة ایشان میداند[70] که انصافا سخن صحیح و به جایی است. میرزای قمی میگوید: (جواز اصل معاوضه دلیل نمیخواهد، چون اصل برائت ذمه و اباحه است، و عدم ورود منع، کافى است در جواز آن. آنچه احتیاج به دلیل دارد، لزوم آن است. و هر گاه آن را در ضمن عقد مصالحه به عمل آوردیم به مقتضاى عمومات صلح، دیگر اشکالى باقى نمیماند.)[71] در توضیح این عبارت، استاد جعفری لنگرودی مینویسد: بدیهی است که هر عقد و معاوضهای درست است و این درست بودن معاوضات علی الاطلاق، دلیل لازم ندارد. همین قدر که منع قانونی وجود نداشته باشد، کافی است. بنابراین معلوم میشود که حقوق اسلام چیزی جز مدلول م 10 که عین گفته صاحب جامع الشتات است را نگفته است، لذا اصرار به اینکه فرهنگ بومی خود را به طاق نسیان بگذاریم، صحیح نیست.[72] علاوه بر این، ایشان ذیل ماده 10 ق.م در کتاب محشای قانون مدنی خود میآورند: مورد این ماده تراضی بر هرگونه تعهد به انتقال، ترک فعل معین، فعل معین، اسقاط است که فاقد مختصات عقدی از عقود معینه در متن قوانین موضوعه باشد. ماده 758 ق.م عین این مضمون را برای عقد صلح ضبط کرده است. این حاشیه سامان و فارق ماده 10ق.م و نیز عقد صلح است با عقود معینه. پس هر یک از عقود معینه را با حذف مختصات آن میتوان به صورت قرارداد ماده 10ق.م و یا به صورت عقد صلح (ماده 754ق.م) درآورد. مثلا اگر بیعی منعقد کنند با حذف خیارات مجلس و حیوان و تاخیر ثمن، آن بیع در واقع بیع نیست بلکه قرارداد (ماده 10 - 754ق.م) است. مدلول ماده 754 ق.م ترجمه این حدیث است: " الصلح جائز بین المسلمین الا صلحا احل حراما او حرم حلالا " علت اینکه حدیث را در نصوص، صلح گفتهاند این است که حدود هر یک از عقود معینه را شارع و عرف و عادت معلوم کرده بود اما در خارج عقود معینه لازم مینمود که حدی بر اقسام تراضیهای نامحدودِ بیشمار مقرر شود، پس این حد را به صورت این حدیث معین کردند. علاوه بر این اگر صلح از عقود معینه بود، در سیستم حقوق اسلامی و در فقه امامیه در خارج عقود معینه، با خلأ روبرو میشدند و باید از عمومات و قواعد، مستندی برای تراضیهای بیحساب، بیرون از عقود معینه ارائه کنند که نکردهاند، بلکه هر تراضی را در زیر صلح آوردند و ماده 758 ق.م فی الجمله اشاره به آن دارد. موید این نظر عمل افاضل سردفتران سنتی است که هیچگاه به دستاویز ماده 10ق.م سندی ننوشتند اما هزاران سند به صورت صلح نوشتهاند. ایشان علت وضع ماده 10 توسط قانونگذار را با وجود مادة 754 ق.م که سابقة فقهی نیز دارد این گونه بیان میکنند: (به نظرم به همان دلیل که به توصیة همان مترجمان مواد199، 200، 201 ق.م را نوشت! توصیة خطا بود در نتیجه مواد10، 199، 200 و 201 ق.م به صورت پیوند تقنینی ناگرفته و به صورت پلی دور از مجرای آب، متروکه و معطل مانده است. دلیل بارز این نظر صدر ماده 33ق. ث مصوب 1310 است که نذر و صلح را ذکر کرده است ولی ماده 10 ق.م را نیاورده است و حال آنکه میتوانست قرارداد ماده 10ق.م را هم ردیف نذر و صلح بیاورد. قانون مدنی مصوب 1307 شمسی است و با قانون ثبت کمتر از 4 سال فاصلة زمانی دارد ولی با وجود آنکه ماده 10 داغ بوده نویسندگان ق. ث آنرا دور زده و رد شدهاند.[73] همچنین به این ایراد که اگر مسافری در مهمان سرایی پانسیون شود، نمیتوان گفت آنان درباره هزینههای اجاره اتاق و غذا و خدمات مهمان سرا با هم صلح کردهاند، چنین پاسخ میدهند: (اولا، میتوان گفت در این موارد، طرفین بایکدیگر صلح کردهاند زیرا صلح تسالم و تراضی است و طرفین در مثال مذکور رضایت دادهاند. ثانیا، فقها این مشکل را، ذیل عنوان اجاره، مثل اجاره حمام[74] و مانند اینها حل کرده اند). النهایه از بحث فوق معلوم میشود که با وسعت مدلول مواد 752 و 754 ق.م تراضی که عنوان صلح را نداشته باشد، باقی نمیماند تا مشمول ماده 10 ق.م باشد. و از آنجا که مدلول ماده 10 از حقوق فرانسه اقتباس شده است، باید گفت که این اقتباس در این مورد با وجود ماده 754 ق.م تکراری است. مطلب این است که عین مدلول ماده 10، در استدلالات فقها تصریحاً و تلویحاً دیده شده است.[75]
نتیجهگیری:
در مفهوم و جوهر صلح نوعى «تسالم» یا به بیان دیگر گذشتهاى متقابل وجود دارد و همین امتیاز است که آن را ازسایر معاملات ممتاز مى کند و به صورت معامله اى مستقل در مى آورد. قانون مدنی به پیروی از آرای فقها با آوردن مواد 752 و 758 مفهوم گسترده از صلح را پذیرفته است و در واقع با پذیرش صلح در مقام معامله بدون آنکه احکام خاصه آن معامله به وجود آید (ماده 758 ق.م) صلح ابتدایی را در کنار صلح بر وجود اختلاف و نزاع، در معنایی وسیعتر جای داده است. بنابراین میتوان گفت صلح عبارت است از توافق برای ایجاد یا انتفای یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام خاصة عقود معین داشته باشد. ماده 10 ق.م حاوى اصل آزادى قراردادهاست و به حکومت اراده دامنة گسترده اى مى بخشد، و آن را از محدوده و حصار عقود معین خارج مى کند. منظور قانونگذار از وضع ماده 10 ق.م اعتبار بخشیدن به معاملاتی است که علیرغم نیاز جامعه، با لحاظ آثار مورد نظر طرفین، در قالب هیچ یک از عقود معین نمیگنجد. عقد صلح نیز به اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها حداکثر احترام را میگذارد و با نرمش و سهولتی که در آن هست، روابط حقوقی مردم را تسهیل میکند. در واقع از عقد صلح میتوان همان نتیجهای را گرفت که از مادة 10 ق.م به دست میآید. بنابراین طبق نظر استاد جعفری لنگرودی، با وجود عقد صلح و مواد 752 و 754 ق.م عاریت کردن مدلول ماده 10 از حقوق فرنگی، امری زائد است و نباید گفت اصل آزادى اراده به وسعتى که در ماده 10 بیان شده در فقه سابقه ندارد، زیرا ملاحظة اقسام گوناگون عقد صلح و مستندات آن در فقه که در عین حال مبین وسعت مدلول مواد قانون مدنى در عقد صلح است، براى اثبات خلاف این اندیشه دلیلى زنده میباشد.
[1]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (رهن-صلح)، ابن سینا، 1349، ص 135.
[2]. معین، محمد؛ فرهنگ فارسی، تهران، امیر کبیر، ۱۳۷۶، چاپ ۱۱، ج2، ص۲۱۶۰ و ۲۳۲۳.
[3]. خویی، منهاج الصالحین، ج۲، مدینه العلم، 1410ق، ص۱۹۲. (الصلح عقد شرعی للتراضی و التسالم بین شخصین فی أمر: من تملیک عین أو منفعة أو إسقاط دین أو حق أو غیر ذلک مجانا، أو بعوض(
[4]. حلی، علامه، قواعد الاحکام، ج۲، الطبعه الولی، قم، موسسه نشر الاسلامی التابعه لجامعه المدرسین، 1413-1419ق. ص۱۷۲. (عقد سائغ شُرَع لقطع التجاذب)؛ مغنیه، محمد جواد، فقه الامام جعفر الصادق، الطبعه الثانیه، موسسه انصاریان، ج۴، 1421ق. ص۸۵.
[5]. ر.ک: ابن قدامه، المغنی، ج5، بیروت، دارالفکر، 1405ق، ص2؛ سیوطی، جلال الدین، الاشباه و النظائر، بیروت، دارالکتب العلمیه، 1413ق، ص134.
[6]. شهید ثانی، مسالک الأفهام، ج4، مؤسسة المعارف الاسلامیة، ص260.
[7]. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج26، دار احیاءالتراث العربی، ص211.
[8]. ره پیک، سیامک، نگاهی دوباره به عقود معین (قسمت اول-عقد صلح)، فصلنامه دیدگاههای حقوقی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، ش 38 و 39، 1385، ص10.
[9]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص134.
[10]. عدل، مصطفی، حقوقمدنی، امیر کبیر، تهران، 1342، چاپ7، ص 473. بروجردی عبده، محمد، حقوقمدنی، مجد، تهران، 1380، ص 306.
[11]. امامى، سید حسن، حقوق مدنى، کتابفروشى اسلامیة، تهران، 1376، چاپ 13، ج2، ص 315.
[12]. امامی، مسعود، صلح ابتدایی، فصلنامه فقه اهل بیت، تابستان 1382 ش 34، ص97
[13]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص135.
[14]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (مشارکتها-صلح)، ج2، گنج دانش، 1379، ص299.
[16]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 298.
[17]. برای آگاهی بیشتر نسبت به احادیث وارده، ر. ک، جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص 139 و 140.
[18]. شهید ثانی، پیشین، ص263.
[19]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، تهران، گنج دانش، 1386، ص 260.
[20]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (رهن-صلح)، پیشین، ص 135.
[21]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فرهنگ عناصرشناسی، گنج دانش، 1392، ص 403.
[22]. حلی، علامه، تذکره الفقها، قم، ج16، موسسه آل البیت علیهم السلام، 1414ق، ص 11؛ شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشفیه، قم، ج4، کتابفروشی داوری، 1410ق، ص 173؛ سبزواری، محمد باقر، کفایه الاحکام، قم، ج1، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1423ق، ص 607؛ بهبهانی، محمد باقر، حاشیه علی مجمع الفائده و البرهان، قم، موسسه علامه المجدد الوحید البهبهانی، 1417، ص 473.
[23]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، تهران، پیشین، ص 260.
[25]. در این صلح نه نزاع محتمل است و نه نزاع یقینی.
[26]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (رهن-صلح)، پیشین، ص 141.
[27]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، 1379، ص299؛ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6 (عقود معین 1)، تهران، مجد، 1386، ص 131؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص 142.
[28]. جمعی از نویسندگان، فرهنگ فقه، ج5، موسسه دائره المعارف فقه اسلامی، 1392ش، ص 96.
[29]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فرهنگ عناصرشناسی، پیشین، ص 402.
[30]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فرهنگ عناصرشناسی، همان، ص402.
[31]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فرهنگ عناصرشناسی، همان، ص 403.
[32]. جمعی از نویسندگان، فرهنگ فقه، پیشین، ص95.
[33]. شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، جزء ثانی، المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، ص288.
[34]. جمعی از نویسندگان، فرهنگ فقه، پیشین، ص95؛ بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة، ج۲۱، قم، موسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم المشرفه، 1405-1409 ق، ص۸۶.
[35]. الصلح جائز بین المسلمین الا صلحا احل حراما او حرم حلالا (حر عاملی، وسائل الشیعه، کتاب الصلح، باب3، حدیث2).
[36]. قاروبی، حسن، پیشین، ص330.
[37]. منصوری، محمد، الشریف، محمد مهدی، طباطبایی، سید محمد صادق، واکاوی حقیقت عقد صلح و معیارهای توصیف عقود معین به صلح، مطالعات حقوقی، دوره دهم، ش 6، ص 6.
22- Malaurie, Philippe, Laurent Aynes et Pierre-Yves Gautier (2009). Les Contrats Spéciaux, Paris: Defrénois.
[39]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج3، تهران، گنج دانش، 1378، ص2357.
[40]. (... عقد الصلح بناء على ما قلناه من کونه أصلا برأسه لازم من الطرفین مع استکمال شرائطه بلا خلاف، لعموم (اوفو)... إلا أن یتفقا على فسخه بالإقالة...) نجفی، محمد حسن، پیشین، ص 219.
[41]. موسوی سبزواری، سید عبد الاعلی، مهذب الاحکام، ج 18، موسسه المنار، 1413-1417ق، ص 169.
[42]. صفایی، حسین، حقوق مدنی (تعهدات و قراردادها)، تهران، ج2، موسسه عالی حسابداری (چاپ میهن)، 1351، ص 487.
[43]. عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه، ج5، چاپ مصر، 1326، ص461.
[44]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فرهنگ عناصرشناسی، پیشین، ص 404.
[45]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (رهن-صلح)، پیشین، ص 260.
[46]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، ص 261.
[47]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، صص 136 و 137.
[48]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 301.
[49]. شیخ انصاری، مکاسب، ج3، تراث الشیخ الاعظم، صص 89 و 90. (و أمّا الکلام فی صحّة الإباحة بالعوض سواء صحّحنا إباحة التصرّفات المتوقّفة على الملک أم خصّصنا الإباحة بغیرها فمحصّله: أنّ هذا النحو من الإباحة المعوّضة لیست معاوضة مالیة لیدخل کلّ من العوضین فی ملک مالک العوض الآخر، بل کلاهما ملک للمبیح، إلّا أنّ المباح له یستحقّ التصرّف؛ فیشکل الأمر فیه (کذا، و لعلّ تذکیر الضمیر باعتبار عوده إلى «هذا النحو ») من جهة خروجه عن المعاوضات المعهودة شرعاً و عرفاً، مع التأمّل فی صدق التجارة علیها(أی الإباحة المعوضة.)، فضلًا عن البیع، إلّا أن یکون نوعاً من الصلح، لمناسبة له لغةً؛ لأنّه فی معنى التسالم على أمرٍ)
[50]. نائینی، منیه الطالب، قم، ج1، مؤسسة النشر الإسلامی التابع لجماعة المدرسین بقم المشرفة، 1418ق، صص184 و 185.
[51]. سوره مائده، آیه 1.
[52]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، صص 137 و 138.
[53]. همان، صص 138تا140.
[54]. همان، ص 137.
[55]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنى در نظم حقوقى کنونى، تهران، میزان، 1395، ص 31.
[56]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (حقوق تعهدات)، گنج دانش، 1378، صص 120 و 121.
[57]. همان، ص121.
[58]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنى، قواعد عمومى قراردادها، شرکت سهامى انتشار، تهران 1374، چاپ 3، ج1، ص144، مشهور فقها شرط ابتدایی را لازم الوفا نمیدانند (شیخ انصاری، مکاسب، پیشین، ص54).
[59]. بیات، فرهاد، بیات، شیرین، شرح جامع قانون مدنی، تهران، ارشد، 1395، ص 26.
[60]. ماده 190 ق.م (برای صحت هر معامله شرایط روبرو اساسی است: 1- قصد طرفین و رضای آنها. 2- اهلیت طرفین. 3- موضوع معین که مورد معامله باشد. 4- مشروعیت جهت معامله.)
[61]. شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (تشکیل قراردادها و تعهدات)، ج1، تهران، مجد، 1380، صص185 و 186.
[62]. همان، صص 188 و 189.
[63]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (مشارکتها- صلح)، پیشین، ص 303.
[64]. همان، ص304.
[65]. همان، صص304 و 305.
[66]. صفایی، حسین، پیشین، ص479.
[67]. aleatire
[68]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، 1382، ص408.
[69]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (رهن-صلح)، پیشین، ص 265.
[70]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (حقوق تعهدات)، پیشین، ص 124.
[71]. قمی، میرزا ابوالقاسم، جامع الشتات، ج3، کیهان، 1371-1375، ص 154.
[72]. همان، ص154.
[73]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشی قانون مدنی، گنج دانش، 1379، صص 8 الی 9.
[74]. مقصود ایجار حمام به مشتریان گرمابه است که آنهم مانند اجاره ساختمان گرمابه صحیح است هرچند که مشتری علاوه بر استفاده از ساختمان از آب آن هم بهره ور شده و ضمن بهره وری، آنرا تلف میکند.
[75]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (رهن-صلح)، پیشین، ص 140.