استاد جعفری لنگرودی و شعائر الاسلام

مقدمه

بی­تردید فقه امامیه یکی از مکاتب فقهی حقوقی به شمار می­آید و از این حیث جایگاه ویژه­ای دارد که در تاریخ فقه و حقوق، واقعیتی غیر قابل انکار است. اما این گنجینه عظیم در دوران معاصر به دلایلی گاه موجه و گاه غیرقابل توجیه، کم­تر مورد توجه حقوق‌دانان و نویسندگان حقوقی قرار گرفته و در نتیجه­ آن، نظام تقنین با مشکلات و احیانا دوگانگی و تعارض و عدم توازن و یکپارچگی مواجه شده است. بررسی دلایل این رفتار و آثار نامطلوب آن خود موضوعی است که پژوهشی مستقل را می­طلبد. تلقی عامیانه و احیانا مغرضانه از آموزه­های فقهی، جدایی مطلق فقه از حقوق در دیدگاه عالمان هر دو حوزه و بالطبع ستیز آنها به جای معاضدت، عربی و پیچیده بودن متون فقهی، روزآمد نبودن شیوه بحث و تبویب آثار فقهی، عدم جایگزینی اصطلاحات جدید حقوقی برای تعابیر فقهی و طرح برخی از مسائل غیرکاربردی در متون فقهی حتی معاصر و دلایل متعدد دیگر می­تواند مهم­ترین اسباب چالش میان فقه و حقوق باشد که پرداختن به آنها ضرورت کنونی جامعة حقوقی است که لازم است اندیشمندانی که بر هر دو حوزه مسلط هستند، به رفع آن بپردازند تا جامعه حقوقی ما که امروز به اذعان بیشتر اندیشمندان با حقوق پیشرفته دنیا سالهای طولانی فاصله دارد، از تقلید صرف و انفعال مطلق خارج شود و بتواند فعال و موثر در جامعه حقوقی جهانی در تعامل با مکاتب مختلف حقوقی قرار گیرد و به تبادل اندیشه­های نو و راهگشا بپردازد. کاوش رفتار و آثار حقوق‌دانان برجسته­ای چون امامی، عبده، استاد جعفری لنگرودی، کاتوزیان، شهیدی، صفایی و امثال این فرهیختگان که با توانایی و تسلط در هر دو حوزة فقه و حقوق، خالق نظریه­های بومی و مستقل حقوقی هستند، می­تواند دست­مایة ابداع شیوه­ای جدید برای تعامل این دو حوزه مهم و غنی در جهت پیشرفت ارکان حقوقی، قضایی و تقنینی جامعه کنونی ما باشد. این نوشتار نیز به همین هدف و با تبیین رویکرد استاد جعفری لنگرودی به آموزه­ها و متون فقهی نگارش شده است تا سرمشق نیکو و سرلوحه اندیشمندان نوپای حوزه فقه و حقوق باشد.

در میان انبوه کتب فقهی مورد تتبع استاد جعفری لنگرودی، کتاب فاخر شعائرالاسلام انتخاب شده است[1] که در دهه­های اخیر توسط نگارنده این سطور تصحیح و تاکنون دو جلد آن توسط دانشگاه تهران چاپ شده است.[2]

مهم­ترین دلیل این انتخاب، مغفول ماندن این کتاب و آرای کاربردی و نگاه ویژه نویسنده آن در میان اندیشمندان حوزه فقه و حقوق است و شناساندن آن می­تواند مراجع این دو حوزه را غنی­تر کند و وسعت بخشد. علاوه بر این می­تواند معرف زاویه­ای کم­تر شناخته شده از شخصیت استاد جعفری لنگرودی که تبحر و توانایی خاص ایشان در شناخت منابع فقهی و فقهای صاحب­نظر است، باشد. بر همین اساس ابتدا به معرفی کتاب شعائرالاسلام و بررسی گذرای رویکرد فقهی استاد جعفری لنگرودی پرداخته و سپس به برخی موارد مراجعه­­ی ایشان به کتاب شعائر اشاره خواهد شد.

1- شَعائرالاسلام در یک نگاه

ملامحمد اشرفی، یکی از ستاره‌های نورانی در کهکشان فقه و فقاهت است که در سن 21 سالگی به درجه اجتهاد رسیده و به حجت‌الاسلام ملقب شده است. وی در عتبات در محضر درس عالمانی چون شیخ مرتضی انصاری و شیخ محمد حسن نجفی صاحب جواهر و سید محمد حسن شیرازی حاضر شد و از خرمن علم آن بزرگواران خوشه‌ها چید.

ملاحبیب کاشانی صاحب لباب الالباب وی را این­گونه توصیف می­کند: "حاج ملا محمد اشرفی عالم و فاضل و عابد و مرتاضی بود که در این اعصار چون او دیده نشد و فقیه کاملی بود که در این دوران دومی نداشته است. او چهره تابناک در عصر خود و شریف­ترین و عابدترین و زاهدترین آنان بوده است و به حجت‌الاسلام ملقب شد و میان خواص و عوام مراتب فضل‌و‌دانش و عبادت و زهد و گریه‌هایش و کراماتش معروف و مشهور است. از ثروت دنیا چیزی نپذیرفت و هیچ مسئله‌ای و چیزی از عباداتش کاهش نداد."[3]

مشهورترین آثار مکتوب وی عبارتند از: شعائرالاسلام، اسرارالشهاده، المزار، تفسیر سوره قدر، رساله عملیه، الاجوبه عن الاسئله.

کتاب شعائر الاسلام که به نظر می­آید به تأسی از شرایع الاسلامِ محقق حلی نام­گذاری شده باشد، از 28 عنوان فقهی برخوردار است که آغازش کتاب الطهارۀ و انجام آن بیان شرایط قصاص است. از ویژگی‌های این کتاب می­توان به کاربردی بودن، تازگی و استدلالی بودن مباحث طرح شده، نداشتن مباحث زاید و نامأنوس، خروج از حصار قول مشهور، فارسی بودن و در نتیجه قابلیت فهم آسان­تر آن به ویژه برای دانشجویان را نام برد.[4]

کتاب شعائرالاسلام، اثری جامع در فقه به‌شمار می­آید که تقریباً تمامی مسائل مورد ابتلا در همه زمینه‌ها اعم از عبادات، عقود، ایقاعات و احکام در آن گرد آمده است و می­تواند هم­چون سایر کتب فقهی، مرجع و مأخذ معتبر برای تحقیق و پژوهش قرار گیرد و محل رجوع بسیاری از نویسندگان و قلم فرسایان حوزه فقه و حقوق باشد. از پیش­گامان این امر استاد جعفری لنگرودی است که با استفاده از تیزبینی و نکته سنجی خود، پیش از این قدر و منزلت کتاب را شناخته و به فراوان در آثار مکتوب خویش از آن بهره‌ها جسته است.

ویژگی خروج از حصار قول مشهور از جمله در خصوص صحت صلح ربوی، عام ندانستن قاعده نهی از غرر، قول به اخراج منجزات مریض از اصل، انتفای خیار مجلس در بیعی که یک نفر متکفل امر ایجاب و قبول باشد، تسری فساد شرط به عقد در تمام موارد، اعتقاد به بطلان معامله به قصد فرار از دین به دلیل "جهت" نامشروع آن و اعتقاد به صحت اسقاط مالم‌یجب[5] از مواردی است که دلیل مراجعه­ی مکرر استاد جعفری لنگرودی را به شعائر روشن می­کند.

2- استاد جعفری لنگرودی و رویکرد به فقه

رویکرد استاد جعفری لنگرودی به فقه را باید در آثار ایشان جست‌و‌جو کرد. اولین نکته­ای که از دقت در مکتوبات علمی استاد جعفری لنگرودی رخ می­نمایاند مراجعات بی­شمار ایشان به کتاب­های فقهی است. ایشان راه تعالی حقوق را در ارتباط حوزه و دانشگاه دانسته و چنین می­گویند: "اگر کسی می­خواهد از سنگهای آتشزنه­ی علمی استفاده کند، باید هر دو قطب علمی را طی کند. هم حوزه را ببیند هم دانشگاه را و اگر این دو تا را ببیند وحدت حوزه و دانشگاه جنبه رسمی و واقعی پیدا می­کند."[6]

استاد جعفری‌لنگرودی در مصاحبه‌ای که با مجلة کیهان فرهنگی در سال63 داشتند، رسالت خویش را نوسازی فرهنگ‌ اسلامی دانسته و چنین بیان‌کرده: «بنده در تألیفاتم که از سال1330 با دانشگاه تهران ارتباط‌داشتم و دارم و با حوزه که ارتباط‌داشتم و هنوز از راه‌کتاب­ها این ارتباط را دارم، این داد‌وستد علمی را برقرار کردم و در واقع این دادوستد علمی باید باشد که فرهنگ‌اسلامی در آثار بنده نوسازی شود.»[7]

این نگاه پویا و با اعتماد به نفس به فقه و ظرفیت‌های فراوان آن تا بدان­جا پیش می­رود که از مجموع آرا و عقاید ایشان می­توان ایده ساختن تمدن نوین اسلامی را نیز برداشت کرد. به ویژه آن­جا که در کتابی که نگارش نظیر آن بر اساتید مبرز هر گرایشی از حقوق لازم و ضروری است­ بیان می­دارند: «در کتاب حاضر که ذخیرة فرهنگ امت اسلام است. از ملاحظه کاری خبری نیست»[8] و در این ایده، تقریب بین مذاهب اسلامی را نیز مورد امعان نظر قرار می‌دهد و چنین می­نگارد: «آن ذخیره­ی فرهنگی برای آحاد امت اسلام است صرف نظر از مکان‌ها و زمان‌ها.»[9]

این بیان وی نه تنها یک آرمان بلکه شیوه­ی پژوهشی او است که با بررسی ارجاعات متعدد صورت گرفته در ذیل هر مطلب به منابع فقهی آشکار می­شود.

یکی از کتاب­هایی که استاد جعفری لنگرودی در آثار خویش به کرات مورد اشاره قرار داده‌اند، کتاب شعائرالاسلام، تألیف حاج ملامحمد اشرفی است که در بیشتر موارد با عنوان شعائر[10] و در مواردی با عنوان کامل شعائر الاسلام[11] از آن یاد کرده‌اند.

بررسی برخی از آثار استاد جعفری لنگرودی و مشاهده موارد مراجعه ایشان به کتاب شعائر الاسلام که در مباحث مختلف است، مهر تاییدی بر اعتبار این یادگارِ جاودانۀ ملامحمد اشرفی است.

3- واکاوی آرای استاد جعفری لنگرودی از میان کتاب شعائر

1-3- نظرات موافق

1-1-3- خیار تخلف از شرط ضمنی

شرط ضمنی شرطی است که به واسطه­ی رواج آن در قرارداد یا تلازم آن با موضوع قرارداد جزء جدایی ناپذیر آن است و تفسیر و قضاوت در خصوص قرارداد بدون توجه به آن امکان‌پذیر نخواهد بود. برخی اقسام شرط ضمنی را چنین ترسیم می­کنند: «مبنای وابستگی شرط ضمنی با مفاد عقد، یکی از این سه عامل است: الف) عقل و بداهت؛ ب) قانون؛ ج) عرف و عادات قراردادی.»[12]

 استاد جعفری لنگرودی در این خصوص چنین گوید: «ممکن است در عقد حواله (مانند بسیاری از عقود دیگر) شرط ضمنی وجود داشته باشد. در این مورد [صورت تخلف از شرط] نیز با توجه به مواد 444 و 456 ق.م خیار فسخ به نفع مشروط‌ٌله پدید می­آید. مؤلفِ کتابِ شعائر الاسلام[13] نوشته است: (بدان که چنانچه لازم است وفای به شروط ضمنیه که بنای متعاقدین بر تعهد و التزام به آن باشد اگرچه صریحا مذکور نشده باشد. پس چنانچه ثابت می­شود خیار اشتراط در صورت تخلف از شرط برای مشروطٌ‌له در شروط صریحه، هم چنین ثابت می­شود خیار اشتراط به تخلف از شروط ضمنیه...»[14] همان­گونه که ملاحظه شد در این‌خصوص استاد جعفری لنگرودی دقیقا نظر شعائرالاسلام را مورد تایید قرار داده­ است.

2-1-3- نظریه قبول تأسیسی در وصیت تملیکی

نظریه قبول تاسیسی در مقابل نظریه قبول اعلامی[15] آورده شده و سعی در تبیین نقش قبول موصی‌له در وصیت تملیکی و زمان ایجاد آثار در وصیت تملیکی دارد.

استاد جعفری‌لنگرودی این نظریه را چنین طرح می‌کند: «این نظریه بر مجموع سه اندیشه ذیل قرار دارد:

الف- قبول، جنبة ماهوی دارد نه اثباتی، بنابراین نظریه قبول اعلامی درست نیست.

ب- عرفاً، وصیت تملیکی از حین موت موصی ناقل عین موصی‌به و نمائات است و قصد موصی هم همین بود که موصی به و نمائات از حین موت او منتقل گردد. بنابراین قبول ناقل، با ایجاب موصی توافق ندارد. (ماده 194 ق.م)

ملاحظه- این اشکال از نظر ماده 194 ق.م بر کسانی‌که قبول را ناقل می­دانند کاملاً وارد است.

ج- قصد موصی، به تنهایی، نمی­تواند آفرینندة اثر حقوقی باشد و موصی­به را به موصی­له منتقل کند زیرا تملیک قهری به دیگری معقول نیست و باید قبول موصی­له با ایجاب موصی همکاری کند تا موجب انتقال موصی­به، به موصی­له شود. ولی برای این­که این انتقال از تاریخ مرگ موصی (که مقدم بر تاریخ قبول موصی­له است) عملی شود نمی­توانیم قبول موصی را جزء سبب ناقل بدانیم (یعنی نمی­توانیم سبب ناقل موصی­به را مرکب از دو قصد موصی و موصی­له تلقی کنیم تا قصد موصی­له جزئی از اجزاء این سبب بوده باشد) ولی می­توانیم آن را مایه اعتبار دادن به قصد موصی بدانیم و بگوییم قصد موصی­له به قصد موصی اعتبار می­بخشد و چون قصد موصی این بود که موصی­له از حین مرگ او مالک موصی­به شود بنابر این، قصد موصی­له مایه­ اعتبار قصد موصی به کیفیتی که ابراز شده می‌شود. به همین جهت گفته‌اند: «قصد موصی­له برای (اعتبار ماوقع) است نه برای (ایجاد ما لم یقع[T1] ).»

در ادامه استاد جعفری لنگرودی نظر شعائر الاسلام را عینا نقل کرده و تایید می­کنند:

«مؤلف کتاب شعائر الاسلام[16]با عبارت پیچیده ای[T2]  به تمام مراتب بالا تصریح کرده و می­گوید: نیست وصیت حقیقتاً از عقود! به حیثیتی که بوده باشد قبول، جزء مملِّک، پس حاصل می­شود به ایجاب وصیت، بعد موت موصی، تعلق آن مال به موصی­له و منصرف شدن از وارث ولکن اعتبار شرعی آن مشروط است به وقوع قبول از موصی­له. واضح است که مراد موصی، نقل عین است به سوی موصی­له..... به موت موصی و قبول موصی­له نیز قبول همین معنی است؛ و در زمان موخر، نقل مال در سابق معقول نیست ولکن معتبر شدن امر واقع در سابق، در زمان لاحق، ممکن و معقول است و لهذا تعبیر می­کنیم از این نحو شرط و اشتراط به کاشفیت.»

نظر: حسن این نظریه در آن است که سعی می­کند منافع موصی­به از تاریخ مرگ موصی، به موصی­له منتقل شود و به این ترتیب کوشیده است تا یکی از عناصر عرفی وصیت تملیکی را دریابد و نادیده نگیرد.

 «از طرف دیگر در این نظریه سعی شده است که قواعد علت و معلول[T3]  همان­طور که در فلسفه رعایت می­شود در مسائل حقوقی هم رعایت شود. یعنی وقتی که قصد و رضا مایه انتقال مالکیت مالی می‌باشد آن قصد و رضا جنبه­ی علت دارد و آن مالکین، جنبه­ی معلول و برابر یک قاعده­ی فلسفی تقدم معلول بر علت، محال است».[17]

3-1-3- امکان اسقاط حق شفعه قبل از ایجاد آن

در خصوص امکان یا عدم امکان اسقاط حق شفعه قبل از ایجاد آن نظرات مختلفی ابراز شده است. به نظر برخی حقوق‌دانان حق را پیش از به دست آوردن آن نمی­توان اسقاط کرد و جمع دیگر، اراده را نافذ شمرده‌اند.[18] برخلاف این دو نظر برخی اسقاط ضمنی را در صورت همراه بودن با قرائن و اوضاع و احوالِ مویِّد این امر پذیرفته‌اند.[19]

استاد جعفری لنگرودی ضمن تایید نظر مؤلف شعائر این امر را در توضیح ماده 691 قانون مدنی چنین ترسیم می­نماید: «ما لم یجب یعنی چیزی که موجود نشده است و معدوم است و ماده 691 ق.م ضمان دین غیرموجود را اجازه می­دهد. به شرط این­که سبب آن موجود شده باشد. در این­جا مفهوم اصطلاحی سبب، عامل موثر ضعیف را هم در بر می­گیرد. در صلح بر اسقاط حق شفعه قبل از بیع سهم‌الشرکه هم هرچند حق شفعه وجود ندارد ولی سبب آن که شرکت است وجود[T4]  دارد. لذا ملاک ماده 691 قانون مدنی را می­توان در صلح مذکور به کار برد و عقل هم چنین چیزی را محال نمی­داند».

مؤلف شعائر الاسلام عقیده دارد که هرگاه قبل از بیع سهم الشرکه، شریک اذن فروش به شریک بدهد و اظهار علاقه به تملک سهم شریک نکند اساسا مقررات شفعه حقی برای او قائل نیست.[20]^،[21]

4-1-3- اثر قهقرایی اجازه در عقد فضولی

ماده 258 قانون مدنی در خصوص معامله فضولی، به تفکیک اثر اجازه نسبت به عین و منافع اقدام و اجازه را نسبت به عین از روز اجازه و نسبت به منافع از روز عقد موثر دانسته است. استاد جعفری لنگرودی در انتقاد از این تفکیک ضمن تایید نظر شعائرالاسلام چنین نظر داده‌اند: «از جمله موهومات، مدلول ماده 258 ق.م است که اجازه را نسبت به عین مال مورد فضولی از تاریخ اجازه موثر دانسته است ولی نسبت به منافع از تاریخ عمل فضولی موثر دانسته است. یعنی اثر قهقرایی اجازه را فقط نسبت به منافع پذیرفته است نه نسبت به عین. چرا این تبعیض را پذیرفته اند؟برای این­که اثر قهقرایی اجازه را (که امر انشایی است) نسبت به عین، ضروری ندانسته‌اند ولی نسبت به منافع، ضروری دانسته‌اند. مؤلف کتاب شعائر[22] سخت بر این نظر تاخته و گفته است: ((ملک نماء و منافع تابع ملک عین است، زیر پا نهادن قاعدة تبعیت موهون و موهوم است.))

اثر تصویب (تنفیذ) مالک این است که تعویض دو مال که هدف تراضی عاقد فضول و مشتری بوده است و آن هدف از این راه، قابل وصول نبود، قابل وصول می­شود. یعنی ثمن ملک مجیز می‌شود و مبیع ملک مشتری. تعاون دو رضا (از مجیز و مشتری) عطف به ماضی می­کند؛ یعنی عین و منافع را از زمان تراضی عاقد فضول و مشتری، مورد نقل و انتقال قرار می­دهد. عطف رضا به ماضی در عالم وجود اعتباری (در نصوص شرع) امری است مسلم و مفروغ عنه».[23]

5-1-3- قاعدة حق سلب

اظهار نظر پیرامون تمییز حقوق قابل سلب توسط اراده و حقوقی که حتی به صورت ارادی نیز نمی­توان آن­ها را از خود سلب کرد همواره معرکه آرای اندیشمندان حقوقی بوده است.

از دیدگاه استاد جعفری لنگرودی در این زمینه 4 نظر وجود دارد. یکی از آن نظرات مربوط به ملامحمد اشرفی است که این­چنین به نقل آن پرداخته‌اند:

«[به] نظر صاحب شعائرالاسلام[24] وکالت بلاعزل مصداقی است از مصادیق سلب حق. به نظر او وکالت بلاعزل در اموال درست است ولی در نفوس درست نیست، او در این مورد می­نویسد:

«انسان مسلط است بر انحاء تصرفات در مال خود. اما نسبت به نفوس پس ظاهر این است که چنین نباشد. مثلا اگر شخص عاقل بالغ رشید بخواهد اختیار طلاق زوجه­ی خود را به غیر واگذارد به طوری که بعدا خود او اختیاری نداشته باشد و عدم رضای او به وقوع طلاق بی‌اثر شود، یا آن­که زن عاقل بالغ رشید ثیبه اختیار نکاح خود را به دیگری بدهد که اگر در حین عقد، راضی نباشد رضای او را اثر نباشد و صحت و فساد عقد، مربوط باشد به رضای نایب. ظاهر آن است که شروطی که مفاد آن­ها این­گونه امور باشد شرط منافی با کتاب و سنت است...»[25] چنان­که می­بینید از نظر وی بین اموال و نفوس فرق است، تحریم حلال را در نفوس حتی در موارد جزیی هم صحیح نمی­داند، از این جهت نظر او با نظر [سایر فقیهان] متفاوت است.

6-1-3- ماهیت حواله از غیرمدیون

در خصوص حکم مقرر در قانون مدنی در مورد ماهیت حواله از بری، ظاهر ماده حکایت از صدق عنوان حواله بر آن ضمن عدم جریان احکام حواله دارد. استاد جعفری لنگرودی ضمن مخالفت با این برداشت لفظی، با استناد به نظر شعائر جهت تقویت دیدگاه خویش، چنین اظهارنظر می‌کند:

«ماده 726 قانون مدنی ­می­گوید: اگر در مورد حواله، محیل مدیون محتال نباشد، احکام حواله در آن جاری نخواهد بود. [در حالی­که] باید گفته می­شد که این حواله نیست یعنی موضوعا از عنوان حواله خارج است همان­طور که در فقه[26] گفته‌اند.»[27]

7-1-3- نکاح مسلمه با غیر مسلم

قانون مدنی در ماده 1059 چنین مقرر می­دارد: نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست.

استاد جعفری لنگرودی با اشاره به نظر ملامحمد اشرفی در شعائر، پیشنهادی را برخلاف نظر قانون مدنی مطرح می­نماید که می­تواند راهگشای برخی از مشکلات حوزه حقوق خانواده به ویژه در عرصه حقوق بین‌الملل خصوصی و ازدواج زن مسلمان با مرد غیرمسلمان در مواردی که قانون متبوع مرد این ازدواج را صحیح می­داند باشد. ایشان چنین می­نویسند: «نظر صحت این نکاح[28] هم قابل دفاع ممکن است باشد».[29]

 8-1-3- تبعیت شرط از عقد در وصف تبعی بودن

ماده 679 قانون مدنی مقرر می­دارد که موکل می­تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این­که وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. ماده 787 نیز در خصوص عقد رهن، آن را نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم می­داند.

حال سؤالی که مطرح می­شود این است که در صورت درج شرط وکالت مرتهن در ضمن عقد رهن، وضعیت این شرط از حیث لزوم و جواز چگونه است؟

استاد جعفری لنگرودی به این سوال این­گونه پاسخ می­گویند:

«[در خصوص شرط وکالت مرتهن در استیفای طلب خود از طریق فروش عین یا قیمت مال مرهون] با لزوم عقد رهن نسبت به راهن و جواز آن نسبت به مرتهن شرط وکالت مرتهن به شرح ماده 777 ق.م نسبت به راهن لازم است و نسبت به مرتهن جایز است و به عبارت دیگر همان‌طور که خود شرط، تعهد تبعی است لزوم و جواز آن هم تبعی است»[30].[31]  همان­گونه که ملاحظه می­شود استاد جعفری لنگرودی در این زمینه از صاحب شعائر تأثیر پذیرفته و با وی هم­نظر هستند.

9-1-3- بقای نمایندگی در فروش یا تملک مال الرهانه با فوت و جنون راهن یا مرتهن

قانون مدنی در ماده 679 چنین مقرر می­دارد: «موکل می­تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این­که وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» با این حال در همین مورد هم امر مشمول بند 3 ماده 678 است و به موت یا جنون وکیل یا موکل وکالت مرتفع می­شود.[32] استاد جعفری لنگرودی با تاثیر گرفتن از نظریه شعائر این فرض را بدین نحو تحلیل می­‌کند:

«ممکن است ضمن عقد رهن راهن به مرتهن حق بدهد که در صورت عدم تادیه دین در موعد، او بتواند رهینه را بفروشد و طلب خود را بردارد یا معادل طلب خود از عین رهینه تملک کند و مقصود طرفین این باشد که این هدف در خارج از قلمرو استنابه محقق گردد. در این صورت با فوت و جنون و سفه راهن حق مذکور از بین نمی­رود[T5] . در حقوق ایران هنوز کسی سراغ این اندیشه نرفته است. نظر فقها هم در این مورد درست است[33] و ماده 10 ق.م هم مؤید آن است در این صورت اساسا وکالت وجود ندارد».[34]

10-1-3- خیار غبن در عقود مسامحه

«با توجه به تعریف عقد مسامحه که به هم خوردن موازنه در ارزش، جوهر آن را تشکیل می­دهد این احتمال پیش می­آید که خیار غبن در عقود مسامحه راه ندارد (ماده 761 ق.م) اما صحیح این است که گفته شود: به هم خوردگی موازنه، کلی مقول به تشکیک است. یعنی ذومراتب است. پس اگر بیعی کنند و غبن محتمل در بیع را صلحاً ساقط کنند، ظاهر این است که جمیع مراتب غبن را ساقط نکرده‌اند. مثلاً اگر ثمن 10 تومان باشد و غبن 8 تومان باشد، ظاهر عدم سقوط این غبن است و خیار برای زیان دیده هست».[35][36] از دقت در عبارت استاد جعفری لنگرودی که به شعائر نیز استناد کرده­اند، مشخص می­شود که در این زمینه با نظریه­ی ملامحمد اشرفی در شعائر موافق و هم­نظر هستند.

2-3- نظرات مخالف

1-2-3- ماهیت مغارسه

استاد جعفری لنگرودی در دیدگاهی مخالف با دیدگاه صاحب شعائر و مشهور فقهای امامیه حکم به صحت عقد مغارسه نموده و چنین استدلال می­نمایند:

«عقد مغارسه عقدی است که مالک زمین یا منافع آن، ملک را به کسی بدهد که غرس اشجار کند و در درختانی که به عمل می­آید شریک باشند. فرق نمی­کند که نهال مغروس مال مالک مذکور باشد یا مال عامل مغارسه یا مشترک باشد».[37] اکثریت امامیه بر اساس توقیفی بودن عقود می­گویند نص بر صحت مغارسه نداریم، پس هرچه که نص بر صحت آن نباشد فاسد است. (اصاله الفساد در عقود)

مستند اجماع[38] مذکور اصل توقیفی بودن معاملات است. این اصل برخلاف سنت شارع است؛ زیرا شارع (در ماهیات معاملات احاله به عرف می­کند بدون تضییق و محدودیت. این سنت شرعی بر اصل توقیفی بودن معاملات حاکم است. عقد مغارسه از عقود مخاطره است و شارع عقود مخاطره را نهی نکرده است. [حدیث] نبوی نهی از غرر، ناظر به غرر عرضی است. اضافه می­کنم که هرچند هدف عاقدین، در عقود مخاطره مجهول‌الحصول است ولی غالباً هدف حاصل می­شود. به‌همین جهت عقلا از آن حمایت کرده‌اند».[39]

2-2-3- معیار تعیین عقد یا ایقاع بودن عمل حقوقی

از مباحث دشوار علم حقوق یکی تعیین عقد یا ایقاع بودن یک عمل حقوقی است. مسئله­ای که به واسطه­ی اختلاف ملاک­های در نظر گرفته شده توسط هر فقیه باعث تشتت آرای فقیهان و به تبع حقوق‌دانان در این زمینه شده است. استاد جعفری لنگرودی در کتاب اندیشه و ارتقاء معیار مورد استفاده شعائرالاسلام و قواعد شهید را مورد انتقاد قرار داده و این مشکل را این­گونه حل می‌کند:

«مشکل ماهیت‌شناسی یکی و دو تا نیست. به هر سمت که روی‌آوری با مشکلات روبرو می­شوی. یکی از مشکلات این است که در مورد پاره‌ای از ماهیات (مانند وقف، وصیت و وکالت) نخست تصمیم می­گیرند که آن­ها را زیر چتر عقد قرار دهند سپس پاره‌ای موارد را استثنای از عقد می­کنند. [مثلا] مؤلف کتاب شعائر[40] به پیروی از قواعد شهید 6 مورد را به صورت استثنا در وصیت تملیکی آورده است و گفته است: «قبول در این­ها شرط نیست.»

هر جا دیدید که زیر عنوان یک ماهیت حقوقی (مانند وقف یا وصیت یا وکالت یا غیره) دو یا چند قسم را ذکر می­کنند و در برخی از آن اقسام، قبول را شرط نمی­دانند، قرارگاه ماهیت در آن قسم است که قبول را در آن شرط نمی­دانند و در نتیجه آن ماهیت کلا در همه اقسام آن، ایقاع است نه عقد. [در نتیجه] وصیت تملیکی ایقاع است و قرارگاه ماهیت در وکالت و وقف و وصیت همان ایجاب تنها است».[41]

3-2-3- موانع ارث

قانون مدنی در فصل سوم از باب دوم قسمت مربوط به وصایا و ارث در مواد 882 و 883 از لعان در شمار موانع ارث نام می­برد. استاد جعفری لنگرودی با انتقاد از این امر چنین استدلال می­کند:

«مانع واقعی به معنای اصطلاحی مانع همین 3 چیز است [قتل، کفر، رقیت]. سایر نظرات[42] راجع به تعداد مانع خطا است. خطا ناشی از ندانستن معنی مانع در اصطلاحات اهل فن است.

لعان را نباید در ردیف قتل از موانع ارث شمرد. در مورد لعان اساسا نسب وجود ندارد و ماده 861 قانون مدنی اعمال می­شود. اما در مورد قتل نسب وجود دارد و ماده 861 به کار نمی­رود. نویسنده قانون مدنی مانند اکثر مؤلفان[43] به راه درست نرفته است.»[44]

4-2-3- شرط استفاده از حبوه توسط وارث

«برخی عقیده دارند که شرط استفاده از حبوه این است که آن­چه از نماز و روزه­ی مورّث که فوت شده است وارث انجام دهد.[45] دلیلی بر این نظر نیست و ماده 915 ق.م هم آن را نپذیرفته است.»[46]

5-2-3- نظریه­ی کاشفیت قبول در وصیت تملیکی

 «تا قبل از اعلان قبول از طرف موصی‌له به حسب ظاهر امر، ورثه موصی مالک شناخته می­شوند. ولی با اعلان قبول معلوم می­شود که موصی­له از حین موت موصی مالک موصی­به بوده است و این قبول به وارث موصی له به ارث می­رسد.»[47]

استاد جعفری لنگرودی به این امر چنین پاسخ می‌دهد: «حق (ملک ان یملک) نوعی حق مالی است مانند حق اقاله که روی اصول کلی به ارث می­رسد و به استناد این حق است که می­توان اظهار قبول وصیت کرد. در واقع حق (ملک ان یملک) به ارث می­رسد نه حق قبول و فرق این معنی بسیار است. هرچند که تاکنون به این اندازه به آن توجه نشده است. وراثت قبول در نظریه قبول ناقل و کاشف از نظر موازین حقوق مدنی به هیچ وجه قابل توجیه نیست و تنها در نظریه ایقاع قابل توجیه است».[48]

6-2-3- نکاح با صغیره به قصد محرم شدن

قانون مدنی در ماده 1041 ق.م در خصوص سن نکاح چنین مقرر می­دارد: عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح.

با توجه به ماده صدرالاشاره مشخص می‌شود که قانون‌گذار تفاوتی بین نکاح با هدف محرم شدن با مادر معقوده و نکاح به قصد تزویج قائل نشده و آن را مطلقا منوط به 2 شرط اذن ولی با رعایت مصلحت و اجازه دادگاه نموده است. اما استاد جعفری لنگرودی بین این دو نوع نکاح تفاوت قائل شده و در این­باره چنین می­گویند: «در خصوص نکاح با صغیره به قصد محرم شدن که اکثر فقهای امامیه[49] آن را درست می­دانند. مؤلف جامع الشتات آن را باطل می­داند و حق با اوست.»[50]

7-2-3- هدف حواله

اثر و هدف اصلی حواله انتقال است. اما این­که آیا در حواله آن­چه منتقل می­شود، طلب و حقی است که طلب­کار بر عهده بدهکار دارد یا دین موجود بر ذمه بدهکار که به ذمه متعهد جدید منتقل می­شود یا ترکیبی از این دو، امری است که محل تضارب آرای فقیهان قرار گرفته است. آن­چه از مباحث فقها در باب آثار عقد حواله مستفاد می­شود، این است که اثر اصلی و در واقع مقتضای ذات حواله انتقال دین محیل به محال­علیه و سقوط این دین از ذمه محیل است.[51]

استاد جعفری لنگرودی ضمن نسبت دادن این امر که هدف از حواله ایفای طلب محتال است، به صاحب شعائر الاسلام[52]، به این اعتقاد چنین پاسخ می­گوید:

«هرچند که واقعاً هدف حواله ایفای دین محیل است، لکن با تحقیق بیشتری که در این کتاب صورت گرفت، معلوم شد خود عقد حواله که مرکب از ایجاب و قبول محیل و محتال است نتیجه­ی ایفای دین را نمی­دهد بلکه عقد تبعی بین محتال و محال­علیه است که نتیجه­ی ایفا را به بار می­آورد، فقط می­توان گفت که هدف عقد حواله ایفای دین محیل است اما این هدف را عقد حواله به تنهایی نمی­تواند محقق گرداند. شاید به همین جهت است که بعضی از فقها بزرگ امامیه عقد حواله را نه بیع دین به دین دانسته‌اند و نه ایفا بلکه آن را عقدی مستقل از بیع و ایفا شمرده­اند. بر این پایه تعریف دقیق عقد حواله این است: حواله عقدی است بین بدهکار و بستانکار به منظور ایفای دین به توسط ثالث. عقد حواله معلق بر قبول محالٌ علیه است».[53]

نتیجه‌گیری:

در میان حجم گسترده­ی آثار مورد مراجعه­ی استاد جعفری لنگرودی، تعداد موارد استنادی به کتاب شعائرالاسلام در مقایسه با سایر کتاب­های فقهی بسیار قابل توجه است. این تعدد مراجعه علاوه بر آن­که موید جدیت و تلاش ستودنی وی در راه جمع‌آوری نظرات فقیهان و پیوند زدن آن با مباحث حقوقی و دانشگاهی است، گویای ارزش والای کتاب شعائر الاسلام و لزوم توجه بیش از پیش محققان و اندیشمندان حقوقی به این اثر گران­سنگ است. از مقایسة آرای استاد جعفری لنگرودی و مؤلف شعائرالاسلام، می­توان اشتراک نظر آنان در غالب موضوعات در عین استقلال رای در موارد محل اختلاف را نتیجه گرفت. ­

وانگهی با توجه به توانایی نه چندان گسترده متعلمین حقوق در مراجعه به منابع با زبان عربی، تألیف شعائر به زبان فارسی و با استدلالات دقیق فقهی اصولی، می­تواند راهگشای دانشجویان رشته­ی حقوق و فقه و مبانی حقوق اسلامی در بهره­گیری هرچه بیشتر از نظرات فقهی باشد.

در پایان به نظر می­رسد تحقیقاتی از این دست در خصوص تألیفات سایر بزرگان حقوقی هم­چون امامی، کاتوزیان، شهیدی، سیدحسین صفایی و دیگر اندیشمندان عرصه حقوق که خود را مرهون آموزه­های فقهی و بهره­مند از مباحث فقهی و آرای فقیهان برجسته اسلامی دانسته­اند، علاوه بر آن­که راه را برای افزایش کیفیت تألیفات فقهی و حقوقی هموار می­کند، می­تواند موجبات همگرایی دو عرصه فقه و حقوق و تعالی و تعمیق مباحث و نظریات فقهی و حقوقی را فراهم آورد.