نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی
نویسنده
دانش آموخته دوره دکتری فقه و حقوق خصوصی دانشگاه شهید مطهری
چکیده
کلیدواژهها
عنوان مقاله [English]
نویسنده [English]
Undoubtedly, theories cited by legal scholars play a vital role in all legal systems. Accordingly, the crucial role of such legal references in judicial procedures and law enactment is not deniable. However, it seems that the intellectual foundations and logic of a legal theorist is as important as his/her thoughts and beliefs. Intellectual foundations of theorists are addressed to more accurate research into their theories and criticize them. In this case, researchers can think more and generate more theories instead of keeping existing thoughts.
As a realist and pragmatic professor, Jafari Langarudi does not limit himself to formal logic or pure rationality. He does not only rely on metaphysics or modern naturalists, and extremist individualist or state-oriented positivists. He also does not confirm all of the methods used by proponents of rhetorical logic in order not to be captivated by some delusions such as fair and justice reasoning. In contrast, there is not any duality in the opinions of legal sociologists and philosophers. Society exists with all of the environmental, time, and existence aspects to discover potential and actual musts (what exists and what must exist). Jafari Langarudi has its reasoning way with a pluralist tendency. He employs analysis methods for natural sciences (including inductive reasoning, empirical observation, and objective analysis) besides analogical reasoning. Accordingly, he is opposed to traditional methods in which, formal logic proponents consider the original authority separated from the comparison. In his opinion, there is not a considerable difference between the scientific methodology of natural sciences and normal sciences. He introduces natural sciences more useful in analyzing scientific data without mixing the paradigm of natural and credit sciences. Professor Jafari Langarudi is a pluralist who sometimes uses historical, dynamic, and evolutionary interpretation but sometimes employs sociological and pragmatic methods. He sometimes uses philosophical-analytical and comparative methods. Nevertheless, his reasoning logic follows a discipline that uses concepts, technics, and methods in an integrated and accurate framework based on certain foundations of axiology, epistemology, genealogy, anthropology, and ontology.
کلیدواژهها [English]
مقدمه:
استاد جعفری لنگرودی، اندیشمندی است که با مطالعاتی دقیق و شیوهای خودآگاه و از پیش طراحی شده، روابط اشیاء را به شیوهای معرفتی تحصیل کرده و متناسب با هر پرسشی، پاسخی روشمند عرضه میدارد. (ر.ک: ذیل مباحث تاریخی در همین نوشتار). او واجد نظام منسجم فکری متشکل از ریزاجزاء، روش و مبنایی متکثر، کلان و خرد است که همچون یک تابع ریاضی (فرمول ریاضی) با هر ورودی، خروجیای روشمند عرضه میدارد. برای نمونه، در منطق او، منطق اولیه حاکم بر دادههای حقوقی، تعقلی است؛ او کمتر خود را درگیر نظمهای تصنعی و تاسیسات تعبدی میکند بیآنکه منکر ضرورت آنها باشد اما توسعة بیمنطق آنها را بر نمیتابد.[1] همین رویکرد سبب شده تا بیآنکه به دام تعبدگرایی و حفرة بقای شخصیت حقوقی ترکه فرو غلطد، بقای ذمه میت مدیون پس از مرگ و امکان ابراء و ضمان از او را تئوریزه کند؛[2] این در حالی است که، عدهای از اندیشمندان معاصر حقوق، با نگاهی قانونمدارانه و تعبدانگارانهی برخاسته از تفکر پوزیتویستی دولتمدار، امکان ابرای ذمة میت را مبتنی بر تعبدیات شرعی و وجود شخصیت اخروی دانستهاند.[3]
باری، هرچند عدهای میان جامعه شناسان و فیلسوفان حقوق، تمایز روشی دیدهاند[4] اما، بدون اغراق، تمایل یا تعصب -که آفت تحقیق و علم آموزی است-، باید استاد جعفریلنگرودی را نمونة یک فیلسوف،[5] تاریخدان، انسانشناس و جامعهشناس حقوقی دانست. وی را باید فیلسوفی دانست که صرفاً اندیشهشناس نیست بلکه اندیشهورز و موَلِّد نظریه است؛ زیربنایتحلیلش، باستانشناسی فردی[6]- اجتماعی و جامعهشناسی[7] حقوقی است. در نگاه او، حقوق هیچگاه از انسان جدا نبوده است و ریشة نخستین آن به پیشااجتماع باز میگردد.[8] روزگاری که اگرچه تلقی و فهمی نسبت به حق و تکلیف و نیز علم حقوق نبوده[9] است. اما دادههای حقوقی از نظمی خودجوش، طبیعی و غریزی ساطع میشدند. بعدها، همین دادههای حقوقی به جامعه تسری یافتند و متأثر از نیروهای سازنده و نظم انسانی شدند.[10]
تمرکز عملگرایانة او، بر هستها یا به تعبیر خود او، اصالت وجود حقوقی[11] است؛ هنگام مطالعة هستها و جریانهای عملی، تاریخ را لحظهای رها نمیکند یا هیچ علمی جدای از تاریخ نیست.[12] او روابط علی و معلولی میان پدیدههای حقوقی را در دل تاریخ و دورههای پیشا و پسا اجتماع[13] میجوید و با سیر صعودی از جزء به کل، منطق عینی[14] را مایه حیات بخش دادههای علمی میکند.
پس، محط انتزاع و تعمیم- که کاری فلسفی است-[15] را در ابتداییترین حالت؛ سهگانة انسان، اجتماع و تاریخ میداند تا به هنگام خلق یک نظریه، به درة مخوف و عمیق مجردگرایی علمی فرو نغلطد.
بههرروی، قلمزدن در مسیر تحلیل و فهم آرای استاد جعفری لنگرودی کاری دشوار است؛ نگاهی به آثار گسترده این استاد حقوق، به خوبی این واقعیت را هویدا میسازد که ایشان همواره در حال «ارتقاء اندیشه» است و همواره سعی در کشف زوایای پنهان علم حقوق و به ویژه موضوعات و احکام حقوقی دارد. و و به تعبیر خود او، «توسعة مطالعات، توسعة اندیشهها را در پی دارد».[16]
نگارنده به لطف این که سالهاست، با آثار حقوقی این حقوقدان سروکار داشتهام و در حد استعداد و اندک بضاعت علمی خویش از آنها بهره بردهام، از این رو ضروری دانستم تا ادای دین کنم و به شیوة تحلیلی- توصیفی و در حد ضوابط یک مقاله، به پردازش و بازاندیشی در منطق حاکم بر افکار این حقوقدان و روش تحلیلهای حقوقی او بپردازم. اگرچه تصریح میکنم کهای بسا مطالبی که در پی میآید دریافتهای نگارنده از آثار وی باشد و بیگمان مصون از لغزش و خطا نخواهد بود.
براین پایه، نخست به تبیین ماهوی روششناسی و بیان روش فهم آرای وی میپردازم (شماره اول)، در ادامه، اهم ارکان اساسی پژوهشی و فلسفة حقوقی وی را بررسی میکنم (شماره دوم) و در نهایت، برخی ابعاد دیگر اندیشه او –که نیازمند تحقیق است- را پیشنهاد خواهم کرد (شماره سوم).
1-تبیین ماهوی روششناسی حقوقی وگذاری بر شیوه فهم آرای استاد جعفری لنگرودی
1-1- نگاهی به سطوح و ابعاد روششناسی علمی
مباحث قابل طرح در حوزه فلسفه هر علم را میتوان از جهات مختلف طبقهبندی کرد؛ در دانش فلسفة حقوق،[17] گاه سخن از مبانی و اهداف (=مکاتب حقوقی) است، گاه دیگر، سخن از ایستایی یا پویایی حقوق است و گاه سوم، سخن از معرفتشناسی،[18] هستیشناسی و تبارشناسی حقوق و دادههای حقوقی است.... آنچه اینک مدنظر ماست، صرفاً تبیین بعد روششناختی حقوق است. بهنظرمیرسدکه روششناسی حقوقی حلقة واسط تمامی دستههای مزبور است و بعدی جدی و اثرگذار در نگاههای درجه دوم به یک علم محسوب میشود.
روششناسی، حد واسط مبانی و منابع معرفتی با روش تحقیق است. بهتعبیر برخی نویسندگان، روششناسی یک علم، مطالعة شیوههای علمی و فنی و پروسههای قابل إعمال در یک نظم مشخص است؛ پس روششناسی بهمثابه مطالعة ابزارهای استدلالی و منظم برای نیل به اهداف و نتایج از پیش ترسیم شده خواهد بود.[19]
سخن از روششناسی اما، منحصر در یک علم نیست؛ در روششناسی علوم، گاه علوم را در سطحی کلان بررسی میکنند. نظیر روششناسی علوم اجتماعی،[20] و گاه دیگر، در سطحی خرد بررسی میشود. نظیر روششناسی علوم اصالی همچون اقتصاد[21] و تفسیر[22] یا علوم آلی اعتباری نظیر اصول فقه.[23]
در سطحی متفاوت اما، گاه روششناسی ناظر به یک شخصیت علمی است، هدف، دستیابی به منطق حاکم بر اندیشة یک اندیشمند است و کوشش میشود سازههای فکری او در ساختاری منسجم عرضه شود. چه، توجه به مبانی فکری و منطق حاکم بر تفکرات یک نظریهپرداز نیز اهمیت کمتری از دانستن اندیشههای وی ندارد. این چنین مطالعاتی بهویژه در غرب مرسوم است؛[24] باوجود این، جای خالی چنین پژوهشهایی در ادبیات حقوقی ما کاملاً بهچشم میخورد و تنها، شاهد تلاشهایی اندک و البته ارزشمند هستیم که بههیچ وجه متناسب با اهمیت این دست پژوهشها نیست.[25] در زمینة موضوع پژوهش حاضر، یعنی «درآمدی بر روششناسی استاد حقوقی استاد جعفری لنگرودی»، شاید بتوان نخستین تلاش جدی در این زمینه را تالیف دیگر نگارنده با عنوان «نظریة عمومی عدالت در علم حقوق» دانست که بهگونهای مختصر و تنها از بُعد جایگاه عدالت در اندیشة استاد جعفری لنگرودی به مسئله نگریسته است.
بههرروی، اختلاف آبشخور، تمایز افکار، تنوع تفاسیر و تفاوت مذاق در میان حقوقدانان امری بدیهی مینماید؛ این تکثرها آنگاه فهم و هضم میشود که با گذار از پوستة ظاهری، و و ورود به بنمایهها و بن معماها و لایههای زیرین یک اندیشه، ساختار و منطق حاکم بر آن سازه فکری فهم شود.
آنچه اینک مدنظر است، وجه اخیر روششناسی است که خود، گاه با نگاه انتقادی و گاهِ دیگر، با نگاه توصیفی-تحلیلی و گاهِ سوم، با نگاهی تلفیقی است که مدنظر ما، نگاه توصیفی- تحلیلی است و نقد شیوة استاد جعفری لنگرودی را در تالیفی دیگر پی میگیریم. و و این یکی از جهاتی است که نوشتار حاضر را صرفا «درآمد و آغازنامه» میدانیم.
2-1- روششناسی مطالعه و فهم آرای استاد جعفری لنگرودی: نگاهی جامعنگر
کثرت آثار تألیفی این حقوقدان (اعم از مقاله و کتاب)[26] وسعت اندیشه و ارتقای فکر، شیوه خاصّ و منحصر به فرد نگارش او -که ریشه در مطالعات کتابهای فقهی مذاهب خمسه[27] و اطلاعات عمیق او از سایر سیستمهای حقوقی،[28] و نیز تخصصی که وی در علوم لغت، فلسفه و به ویژه تاریخ، اصول فقه و منطق دارد-[29] سبب عمق کتابهای وی از یک سو شده است، که طبیعتاً تتبع وسیع خواننده از دیگرسو را میطلبد. بهنظرمیرسدکه آثار وی، بهویژه در دو دهة اخیر، حکایت از تحول و ارتقای اندیشه دارد که مورد تاکید خود او نیز است[30] اگرچه ریشة برخی از آرای ناب او را باید در تالیفات نخستین –و پیش از سال63- کاوید.[31] متأسفانه مشاهده میشود که برخی از محققین به این توصیه عمل نکرده و نظریه نهایی وی را در کتابهای قدیمیتر او جست و جو کردهاند و سپس به نقد و بررسی آن میپردازند.[32] این، امری است خطا و ساحت محققین واقعی را چنین شتابزدگی در امر خطیر و حساس تحقیق، نشاید. محقق واقعی باید سعی کند تا همان مطلب و موضوع مورد تحلیل و استدلال را در تمامی کتابهای وی مشاهده کند. نمونه چنین رویکردی را در نقد غیرمنصفانه تئوری عناصرشناسی توسط برخی فضلای معاصر میتوان مشاهده کرد.[33] چونان که در این نوشتار اثبات کردهایم، فصل ممیزه روش تحقیق وی که بر طراحی و تنظیم، ابتکار، بنیادگذاری، مطالعات تاریخی و... استوار است، همانا از وجود سازههای فکری منسجم، غیر متناقض و غیر متزاحم حکایت دارد.
2-گذاری بر برخی از اهمِّ ارکان و اجزای سازههای پژوهشی و فلسفة حقوقی استاد جعفری لنگرودی
اینک در ادامه، نخست به منطق تدوین و بنیادگذاری علم پرداخته و سپس به تبیین اهم ارکان نظریة حقوقی او میپردازیم.
1-22-1-- منطق تدوین و مهندسی کتابها؛ تدوین و بنیانگذاری توصیهای و معیارمند با حفظ پارادایم و مبانی کهن علم:
در باب منطق و روششناسی (مهندسی) تولید علم میتوان از جهات مختلفی بحث کرد؛ هم جهات آموزشی و هم جهات پژوهشی و...؛ یکی از مسائل مهم این حوزه، مسئله چگونگی تدوین علم است. برخی از اندیشمندان معاصر معتقدند که از یک منظر، شیوه تدوین علم میتواند به دو گونه تصویر شود: تدوین توصیفی[34] که در آن هدف توصیف دادههای علوم موجود است و تدوین توصیهای یا معیارمند[35] که درآن، نظریه پرداز درصدد است تا معیار و ضابطهای معقول و خردمندانه ارائه دهد و میکوشد ضمن تبیین تحولات روز آمد یک علم، معیارها و نظریههایی مبنی بر اینکه آن علم باید چگونه باشد ارائه کند.[36]بهنظر میرسد که در رویکرد اخیر، نظریهپرداز با تکیه بر موارد متسالم و مورد اتفاق و توصیف آنها، میکوشد طرحها، نظریهها و ابداعات خود را ارائه کند و موجبات ارتقا را فراهم آورد. نمونة چنین رویکرد مناسبی در میان آثار استادان حقوق، بهویژه به دو کتاب اندیشه و ارتقا[37] و علم حقوق در گذر تاریخ[38] میتوان اشاره کرد که نظریهپرداز نخست میکوشد تا تاریخ تحولات و نظریهها را توصیف کند، اما شأن او به صرف توصیف و تاریخگویی، تنزل نمییابد. بلکه با شناخت چالشها، سعی در ارتقای علم کرده و دادههای جدید و بدیعی عرضه میدارد تا علم حقوق -بهویژه حقوق مدنی- از حالت توقف، رکود و مردابی شدن خارج شود و نشاطی مناسب گیرد.
ر فضای ارتقای علم نیز لااقل دو جهت در آثار وی مشهود است: نخست، ارائه طرح و تنظیمی مناسب و دقیق[39] که ذهن را ساماندهی کرده و نظاممند میسازد و دوم، مطالعات عمیق تاریخی و عدم قطع ارتباط با پیشینة علم و دادههای مسلم علم[40] پس میکوشد تا بنیانهای نظریه خود را درتاریخ علم بیابد و آنگاه نظریهای تمامعیار عرضه دارد. نظیر تئوری موازنه[41] و آنگاه که با اشرافی تمام بر گسترده علم، مطلبی نمییابد، خود عنان قلم را به دست گرفته و نظریهای راهگشا عرضه میکند چه، معتقد است آنگاه که سخن سنجیده، قانعکننده و مستند باشد از انفراد نباید ترسید!!! و این، حقیقت اجتهاد حقوقی و فقهی است.[42] رویکردی که در آثار فقهایی چون مقدس اردبیلی و محقق خویی نیز مشاهده میشود.[43]
2-2- ارکان و روششناسی فلسفة حقوق استاد جعفری لنگرودی
در خصوص ارکان و مسائل فلسفة حقوق، اختلاف است؛ برخی، عدالت، قانون، حق و تفسیر را چهار مسئله و نیز رکن فلسفه حقوق میدانند؛[44] حقوقدان آمریکایی، هربرت هارت، مسائل فلسفه حقوق را به سه دسته مسائل مربوط به مفاهیم و تعاریف، مسائل مربوط به استدلال حقوقی و مسائل مربوط به نقد حقوقی تقسیم میکند.[45]
عدهای نیز، نظریة تحول حقوق (ایستایی یا پویایی)، هستیشناسی قواعد حقوقی (موقت و نسبی یا ثبات و دوام و نیز، نحوة تکون آنها) و نظریة منابع حقوقی را از اهم مسائل فلسفة حقوق دانستهاند.[46] ما در نگاهی تلفیقی، در ادامه، بهپررنگترین خطوط و وجوه فلسفة حقوق استاد، از نقطهنظرِ روششناسی حقوقی خواهیم پرداخت.
1-2-2-2-2-1- غلظت نگاه تاریخی و تفسیر تکاملی دادههای موضوعی و حکمی حقوقی:
از منظری، علم واجد دو اطلاق است: گاه، اشاره به انکشاف مطلبی برای شخص دارد (دانستن) که تصور و تصدیق دوچهره آنند؛ و گاهِ دیگر، مُترادف«دانش» است؛ یعنی مجموعهای از معلوماتومعارف شاخهای، ساختارمند و منسجم کهواجد مبادی، ضرورتها، مبانی و اهداف، منابعمعرفتی، روشها و گفتمان، ارزشها و هنجارها، معیارها و ضوابط ارزشیابی، موضوعات و محمولات، سیاسات و غایات... است و بین اجزای متنوع و متشتت آن سنخیت جوهری برقرار است و غرض یا اغراض متنوع را تعقیب میکند.[47]
در این میان اما، یکی از مسائل مهم و تأمل برانگیز در شناخت یک علم و ساختار آن، نوع نگرش یک نظریهپرداز به علوم است.[48] علوم را میتوان از زوایای متنوع و متعددی نگریست اما، بیگمان زاویة نگاه تاریخی به علوم انسانی- اجتماعی و بهویژه حقوق و فقه میتواند زوایای مخفی را روشنایی بخشید و اسرار زیادی را رمزگشایی کند[49] چه. تاریخ متشکل از معجونی بهنام زمان[50] و حرکت است، گذر زمان، حکایت از حرکت، تکامل یا افول دارد و حرکت یا تغییر نیز، ماهیت وجودی و واقعی زمان را ساخته، و و بیآن، زمان بیمفهوم میشود.[51] بههرروی، در نگاه تاریخی به یک علم - که در نقطه مقابلش نگاه مقطعی به علم است-، شاهد دو خوانش رقیب و جریان رویارو هستیم: یکی، هدف از نگاه تاریخی به دادههای یک علم را، اثبات تاریخمندی آن میداند و درصدد است تا برای برخی آموزهها، تاریخ مصرف بیابد. و و دیگری، سیر تکاملی پدیدههای را بسان موجوداتی زنده و پویا بررسی میکند.
1-1-2-2-2-2-1-1- استاد جعفری لنگرودی و هیستوریسم حقوقی:
جریان فکری که هدف از نگاه تاریخی به دادههای یک علم را، اثباتِ تاریخمندی آن میداند و درصدد است تا برای برخی آموزهها، تاریخ مصرف بیابد، در هرمونوتیک غربیِ نوین با عنوانِ تاریخیگری (هیستوریسم)[52] مطرح است، و و ابعاد متنوعی را در برمیگیرد. :از انسانشناسی تاریخی گرفته تا تفسیر متون با رویکردی تاریخی یا نظریة گسست تاریخی در تحول حقوق که حقوق هر دوره را متغیر و متمایز از دورة دیگر میداند. تاریخینگری، بهویژه در چالشی جدی با نظام حقوقی و فقهی ایران و اسلام قرار دارد، که سرآمد آن، مسئله «تاریخینگری و فهم دین» است.[53] مثلاً در حوزة امضائیات آیا رواج عرفی، در امضای شارع، حیثیت تقییدی دارد یا حیثیت تعلیلی؟
برخی معاصران، صرف رواج عرفی را حیثیت تقییدی امضا نمیدانند؛ بلکه بر این عقیدهاند که رواج عرفی دارد نه علت تامه بلکه علت ناقصه است و جزئی از بستر امضای شارع را فراهم میآورد؛ پس عرف بستر و ظرف امضا است و علاوه بر رواج عرفی، باید آن عرف با منطق شرع و خطوط قرمز آن نیز متناسب باشد و مصالح شرعی را مخدوش نکند و الا نقض غرض پیش میآید.[54]
خطوط چنین اندیشهای در تفکرات استاد جعفری لنگرودی نیز بهچشم میخورد؛ وی احکام امضائی را برخاسته از مواضع تعقل و مصلحتسنجی حقوقی میداند نه تعبد و توقیف محض؛ در چنین فضایی، پایة نخست، بستر و محیط اولیة امضا، «ما عندالعرف» است و پایه دوم یعنی امضا و تقریر شارع بر ارتکاز و منطق عرف عملی قرار میگیرد.[55] البته عرفی مقبول است که از خطوط قرمز شرعی و قانونی تخطی نکند.[56]و[57]
این حقوقدان، اگرچه در حوزة حقوق مدنی (و بهویژه معاملات)، شیوة غالب شارع را پذیرش عرف عملی (خواه عرف حکمی باشد یا عرف موضوعی) میداند اما صرف رواج عرفی را «حیث تقییدی» امضا نمیبیند بلکه علاوه بر آن، مصالح شرعی را نیز مهم میداند تا به درة مخوف نقض غرض شرعی فرو نغلطد و گرفتار چالش با موازین تئوریکِ کلامی[58] نشود.
برای نمونه، هرچند او، بردهفروشی و رسوم آن نظیر رهاکردن بردة پیر بیزاد و قوت و... را عرف عملی ناپسندی میداند،[59] اما -برخلاف برخی نواندیشان معاصر-،[60] هرگز از «امضای تحمیلی» آن توسط شریعت سخن به میان نیاورده و صرف رواج عرفی و اهمیتاقتصادی[61] را سبب امضا نمیداند. هرچند که بهنظر میرسد که در منطق او، بردهداری از عرفهای مورد حکّ و اصلاح بهنظر میرسد و نیز چون بستر امضا بر اعطای مجالتعقل و مصلحتسنجی است، ایبسا تغییر مصالح سبب تغییر حکم شد، همان گونه که امروزه بردهداری منفور و خلاف حقوق بنیادین بشر تلقی میشود.
پس در تفکر وی، سخن از تحمیل امضا و... بر شارع نیست، بلکه تمرکز بر حقیقت امضا و پلة اول یا بستر آن (= عرف عادت) میباشد و عرف، در تمیز مصالح مورد عمل خود، بصیرتر از دیگران است،[62] پس با تغییر مصالح (که مادة عظیم و حیاتی حقوق است)، صورت آن یعنی حق و تکلیف تغییر میکند و عرف جهانی، امروزه پی برده است که با این سلاحهای پیشرفته و قدرتهای مخوف، اگر بردهداری جایز باشد، حقوق بنیادین بیش از پیش از بین رفته و موجبات رشد و تعالی و استکمال مخدوش میشود و این با موازین حیاتبخش دینی و تلاش برای برابری[63] و ملاک قرار دادن تقوا و... کاملاً سازگار است.
در بُعد انسان شناختی نیز استاد جعفری لنگرودی به هیستوریسم انسان انسانگرایانه[64] فرو نمیغلطلد. ،در تفکر او، انسان، اگرچه از شرایط زیستیاش منفک نیست، اما، نباید او را محصور در زندانهای زمان و مکان کرد و برای انسان هر عصر، تاریخ مصرف قایل شد.
او -برخلافِ هیستوریسم انسان انسانگرایانه-، قائل به «نظریه گسست» انسانهای ادوار مختلف نیست، بلکه او -همگام با آموزههای تحلیلی و کلامی شریعت-[65] معتقد به سرشت مندی، سرشت سرشتگرایی، فطرتمندی و ذاتمندی آدمیان است. ، او میان آدمیان در اعصار مختلف تاریخی و در محیطهای متنوع زیستی نوعی «پیوست» میبیند و انسان در گسترة تاریخ- از عصر غارنشینی و حیات انفرادی تا دنیای پست مدرن و زیست جمعی- را «موجودی واحد، متکامل یا رو به تکامل» میبیند. ازاینروست که تحلیل بسیاری از دادههایحقوقی،[66] ابداعاتنوین[67] و حلِّمجهولات حقوقپستمدرن را در فسیلوارههای تاریخی و عتیقههای ماهوی-حقوقی میجوید.[68] ای بسا، نگاه تکاملی به انسان در تئوری اعصار وی نیز به همین نکته بازگردد.[69]
2-1-2-2- استاد جعفری لنگرودی و تفسیر تکاملی، فعّال و پویای پدیدههای حقوقی
1-2-1-2-2-2-2-1-2-1- طرح نظریه:
در نگاه دوم به مقوله نگرش تاریخی به علم -که برخلاف نگرش قبلی چندان محل مناقشه نبوده است و تنها در شدت و ضعف آن اختلاف است-، علم، موجودی زنده و رو به تکامل فرض میشود که در مراحل سهگانة پیدایش (تولد)، رشد، تکامل و شکوفایی و حتی افول و زوال گام مینهد؛ این پدیده، در طول حیات تاریخی خود، بهسان خمیرمایهای میماند که مجموعهای از مبانی، اهداف، ارزشها، دیدگاهها و گفتوگوها، نوآوریها، افت و خیزها... سیمای آن را سامان میدهند. این خوانش تاریخی از علم، دقیقاً در مقابل خوانش مقطعی از علم قرار دارد که بر پایة آن، بدونتوجه به پیشینة آموزههای علمی، کوشش میشود که علم را مجموعهای از قضایا دید که بر محوریواحد همچونموضوع، غرض یا اعتبار میگردد[70] و نظریهپردازِ منقطع از تاریخ علم، به تجزیه و تحلیل این پدیده و مجموعه (= علم) میپردازد. البته نگاه مفید تاریخی به پهنة علوم، در میان طرفداران آن، امری تشکیکی و از شدت و ضعف برخوردار است.[71]
از میان اندیشمندان معاصر، این استاد حقوقدان، اهتمام وافری به تاریخ در علوم انسانی و اجتماعی دارد.[72] از فقه گرفته تا حقوق و از فلسفه و منطق تا اصول فقه. او ً بر مطالعات تاریخی هم در علم حقوق (و فقه) و هم در علومی نظیر اصول فقه، فلسفه، منطق، فرهنگ و... تأکید دارد.[73] وی تصریح میکند که یکی از رموز ارتقای علوم انسانی و دادن مایههای نو به آن، استفاده از دو ابزار قدرتمند تحقیق (یا به تعبیر خود او، دو اعجوبه فرهنگ و زمان) یعنی «داشتن طرحی مناسب و تنظیمی دقیق از مطالب» و «مطالعة تاریخ علم» است؛ این هر دو از اسباب زمینهساز انتقال افکار در علوم انسانی است و سبب ابداع و بنیانگذاری علوم و نظریههای جدید میشود.[74] در نوشتههای او، تاریخی که موضوعات[75] و احکام[76] طی کردهاند و دگرگونیها و تحولاتی که پذیرفتهاند به دقت موشکافی شدهاند و پیوستگی معارف و تأثیر و تأثراتی که علوم در یکدیگر در طول تاریخ گذاردهاند بررسی شده است.،[77] فضای صدور و تشریع واکاوی شده، شئون شارع و معصوم شناسانده شده، معانی لغات زمان تشریع بررسی شده است[78] و مدارک و ادلة فقهی و حقوقی در آن ظرف زمانی و مکانی به بحث گذاشته، بازخوانی و بازاندیشی میشوند.[79]
باری، به راستی چگونه میتوان از فواید عدیدة مطالعات تاریخی (تاریخ تکوینی یا تاریخ گزارشی)[80] در علوم اجتماعی و انسانی چشم پوشید!!! مطالعة تاریخی بهویژه، خلطها و انحرافات علمی را باز مینماید؛[81] و به محقق و نظریهپرداز این امکان مهم را میدهد که طرحی نو درافکند و بستر ارتقا را فراهم آورد. تا علم، از حالت رکود و توقفی مردابگون خارج شود.[82]
البته که چنین مطالعاتی از هر کس ساخته نیست چه، از یکسو، هر مطلبی قابلیت مطالعهای تاریخی ندارد و باید مطالب ناظر به این حوزه بازشناسایی شوند و از دیگر سو، هر محققی قابلیت چنین پژوهشی را ندارد؛ بلکه احاطهای عمیق، سیستمی یا فراسیستمی، و و کوششی فراطاقت میطلبد و محتاج احاطة بسیار، دورنگری و آیندهنگری است.[83]
2-2-1-2-2-گذاری بر برخی فواید و آثار نظریه
از مختصات یک تفکر نظام مند و صاحبِ طرح و تنظیم علمی، عدم ابتلا به تناقض سازهای یا همان تهافتگویی است؛ ما در ادامه وجود انسجام در تفکر این استاد حقوق در نگاه روشمندِ علمی به مقوله تاریخ را نشان خواهیم داد:
1- مَنهج رجالی، درایه الحدیثی و نیز فقه الحدیثی استاد جعفری لنگرودی شدیداً متاثر از مطالعات و تأملاتِ تاریخی او بهنظرمیرسد و این امر سیمایی نظاموار به تفکر او داده است؛ برای نمونه، گاه مطالعات تاریخی سبب میشود که اصالت و صحت برخی از احادیث امامیه اثبات و اعتبار آنها تصحیح شود، و و از این رهگذر، سخن فقهائی که به دلیلی این احادیث را طرد و تضعیف کردهاند، ردّ شود.[84] و گاهِ دیگر، مطالعات تاریخ حقوق، سبب تراکم گمانها شود و بر مبنای وثوق صدوری -نه وثوق سندی-، ارسال یا ضعف سند روایتی جبران شده و محملی برای مطالعات و مستندات حقوقی فراهم میآید.[85]
2- از فواید چنین نگرشی، پیدایش رستهای روششناسانه و نوین با عنوانِ «مکتبشناسی فقهی یا حقوقی»[86] یا «سازمانیابی حقوقی» است.،[87] مقولهای که در آثار استاد جعفری لنگرودی میتوان به وضوح مشاهده کرد، امری که خود از آن با عنوان «اشرافیه» نام برده که لااقل دو محور اصلی دارد: یکی اشراف بر محتوای کمی و کیفی کتاب است و دیگری، اشراف بر طرز کار مؤلف است؛، جایی که میکوشد از موضع اشرافی تام، «نظام فکری علامه حلی» را تحصیل کند و آنگاه به تحلیل و بررسی در آن فضا بپردازد.[88] وی در رسالة «اجماعیه» نیز تأکید میکند که هر فقیه ابتدا باید رساله مستقلی در اجماع بنگارد تا بخشی مهم از سازمان و سامانه فکری و صناعت فقهی او در قبال مقولة مهم و تأثیرگذار اجماع در تحلیلهای فقهی روشن میشود.[89] وانگهی، در مسئله اجماع، نگاه تاریخی خیلی اهمیت دارد چه، در خیلی موارد اثبات میشود که اجماع مدرکی است تا تعبّدی.[90]
3- جدای از مبحث تاریخی در حوزه احکام حقوقی، در بحث شناخت موضوعات حقوقی نیز میتوان به دو نحو عمل کرد: موضوعشناسی ایستا و مقطعی یعنی یک موضوع حقوقی نظیر بیع را در یک زمان و مکان بسته (مدار بسته) تحلیل کرد؛ در مقابل اما، موضوعشناسی پویا و غیرمقطعی به سیر تطور و تحول یک موضوع حقوقی در محیطها و زمانهای مختلف میپردازد. در نگاه اخیر، مباحث در مدار بسته تحلیل نمیشود، بلکه بر دقت در تفسیر متون افزوده میشود. در این تفکر، از موضوعاتِ حقوقیِ برخاسته از نظم خودجوش جهانی- عرفی (عقلا بما هم عقلا) تفسیر منطقهای نمیشود و از نگاه تعبدی و اختراعیِ آن کاسته میشود. برای نمونه، نگاه مکانبند (محدود به مکان) سبب میشود که بحث این شود که ضمان از ضمن است یا ضمّ، و و حال آنکه این موضوع، منحصر به سرزمین عرب نیست. یا اینکه گفته شود که لزوم عقد بیع یا نکاح، حکم شرعی و تعبّدی (اختراعی) است و از آیات و روایات (اوفوا بالعقود و...) برداشت میشود!!!. این در حالی است که مطالعه تاریخی، پویا و غیرمقطعی موضوعات حقوقی نشان میدهد که موضوعاتی چون نکاح، بیع و... فراتر از هر شرع در کلیه زمانها و مکانها بودهاند.[91]
وانگهی، نگاه تاریخی و پویا به سیر تطور یک موضوع حقوقی گاه بنیان تفسیر از متون را دگرگونه میسازد، و و سبب تفاوت در فهم از نصوص میشود گردید و حتی نظریهپرداز را در فراخی و گشایش بیشتری در تحلیلهایش قرار میدهد چه، اوضاع و احوال صدور متن در فهم آن موثر است. امری که محقق بروجردی از آن با عنوان نظریه «ذیلیت» یاد کرده[92] است و در حقوق امروز به آن، «زمینهگرایی»[93] در تفسیر متن گویند.[94] مقولهای که بهشیوهای پررنگ در آثار استاد جعفری لنگرودی به چشم میخورد و ای بسا متاثر از شیوة علامة حلی و محقق بروجردی باشد، چه، او نیز ظاهراً درس مرحوم بروجردی را مدتی درک کرده است و اعلم فقهای امامیه را علامة حلّی میداند. برای نمونه، این حقوقدان، با مطالعة پویا و تاریخیِ سیر تطور ماهیت بیع از عصر غارنشینی تا عصر تشریع، به این نتیجه رسیده که بیع بر مطلق مبادلات مالی صادق است. از این رو، آیات و روایات مزبور، دلالتِ بر حلیت مطلق مبادلات مالی (که جوهرة بیع است) دارند؛ و این، با اصول حقوق خصوصی از جمله اصل امضائی بودن ادله، آزادی، تسهیل، امنیت و ابقای روابط قراردادی و... نیز سازگار است و دست حقوقدان در تحلیلها را بازتر میکند و او میتواند معاملات جدید را نیز نظریه پردازی کند. بهویژه در فلسفة حقوق اسلام که کشف و انتساب نظریه به ارادة شارع اهمیتی دو چندان دارد.[95]
4-یکی دیگر از کارکردهای نگاه تکاملی و تاریخی به سیر تطور، تحول و خاستگاه پدیدههای حقوقی، شناسایی و اشراف بر انحرافات تاریخی است؛ برای نمونه، بسیاری از مباحث عقد شرکت (شرکت عنان) از متون فقه شافعی وارد متون فقه امامیه (نظیر تذکرة علامه) شده و سپس به قانون مدنی ایران نفوذ کرده است که مثال بارز آن ماده 578 ق.م است. برخی استادان برجسته و مسلط به سیستم حقوق اسلام معتقدند اینکه در حقوق ایران و فقه امامیه اختلاط سرمایة شرکا (بهصورت مزج و...) در شرکت مدنی شرط دانسته شده و اینکه اذن یکیک شرکا برای ادارة رأسالمال لازم است؛ از متون فقه شافعیه به حقوق ایران وارد شده است.
این در حالی است که موضوعشناسی تاریخی و نگاه به شرکتهای عصر جاهلیت که مورد امضای شارع بوده است (اعم از شرکتهای دوستانه و غیردوستانه) خلاف این امر را میرساند؛ چه، هدف از شرکت، مشارکت مدنی بوده و اشتراک و اختلاط در سود و زیان ملاک است نه مزج و اختلاط سرمایهها (آوردهها)، وانگهی، ادارة سرمایة این شرکتها آسان بوده و منوط به اذن همه شرکا نبوده است، بلکه پس از عقد شرکت، شاهد دو التزام متقابل مأخوذ (دو تعهد فعل) هستیم که بر پایه آن، هر شریک پس از عقد، متعهد میشود که در حصه خود که تحت تصرفش است، برای رسیدن به ربح محتمل، فعالیت اقتصادی کند بنابراین، تصرف اداری (که از حقوق مالکیت هر شریک است) اتفاق میافتد و این امر، هیچ ربطی به ادارة سرمایة شرکت (که از موهومات است) ندارد و نیک پیداست که تصرف شریک در سرمایه خود، نیازمند اذن سایرین نیست.[96] نمونه دیگر چنین انحرافاتی که از متون فقه جمهور (بهویژه فقه حنفیه) وارد فقه شیعه شده است، نظریة عقد بودن احسانات (ابراء، اسقاط دِین، وقف، هبه، وصیت و...) به استناد اندیشة موهومِ نفی مِنّت و ولایت احسانکننده بر محسنالیه است که سخن از آن مجالی دیگر میطلبد. [97]
در مقام جمعبندی باید گفت: توصیة اکید در مطالعات تاریخی، بهرهگیری از روش تجزیه و شناخت اجزای پدیدههای تاریخی است. یعنی باید از بحثهای کلیگرایانه که انسان را به حفرة مجردگراییِ غیرعلمی میافکند پرهیز کرد؛ بلکه برعکس، با سیری صعودی (از جزء به کل) در شناخت -وجود و ماهیت- پدیدههای مختلف، نحوة شکلگیری و ارتقای آنها در فضاها و محیطهای مختلف کوشید.[98]
2-2-2- نظریه عملگرایی یا پراگماتیسم حقوقی[99] با تقریری خاص؛ در مسیر طرح ضوابط جدید استنباط حقوقی
در حقوق مدرن و پست مدرن کنونی،[100] یکی از مباحث عمیق معرفت معرفتشناسانه علمی در حوزه معنا و حقیقت، سخن از معیار صدق (حقیقت)[101] و توجیه (موجهسازی)[102] است. در این باب نظریههای متنوعی مطرح است[103] که یکی از آنها، نظریه عمل عملگرا در فلسفه علم و بعد معرفت شناسانة آن است. از عملگرایی، تقریرهای متنوعی ارائه شده است: برخی مبناگرایند[104] و برخی دیگر، نامبناگرا،[105] مطلق گرا و کثرت گرایند.
وجه اشتراک تمامی آنها، بر این است که چه چیز در عمل موفق است[106] و از اینرو، عملگرایی با کارکردگرایی[107] و واقعگرایی (بهویژه واقعگرایی حقوقی آمریکایی)[108] ارتباط وثیقی داشته و بر واقعگرایی موثر بوده است.
در هر صورت، عملگراهای حقوقی، مفاهیم و اصطلاحات حقوقی را با تمرکز بر چگونگی کاربرد آنها در زندگی فهم کرده تا جایی که افرادی نظیر هومز –که از واقع گرایان آمریکاست-، معتقد است که شهروندان، حقوقدانان و قضات باید آنچه را که واقعاً در ورای اصطلاحات و پیچیدگیهای قانونی جریان دارد، فهم و درک کنند.[109]
استاد باری، صرفنظر از صحت و سقم این ادعاها[110] و بهویژه همخوانی یا عدم همخوانی آن با حقوق بومی ما، در آثار استاد جعفری لنگرودی نیز اصطلاح عملگرایی حقوقی مشاهده میشود، اما بهنظرمیرسدکه مقصود این حقوقدان با آنچه در فرهنگ غرب مطرح است، متفاوت است و این امر جز با چسپانیدن تکههای پازل فکری وی (قطعات اندیشة او) برپایة اشراف بر آثار متنوعش فهم نمیشود چه، ریشه عملگرایی استاد جعفری لنگرودی، به مبانی انسان شناسانه، ارزششناسانه و معرفتشناسانه حقوقی او بازمیگردد، جاییکه نخستین گام معرفت حقوقی را شناخت عناصر درونذاتی انسان (طبیعت و غرایز او) میداند،[111] اموری که رفته رفته مبدل بهعرف عملی میشود؛ به همین جهت، عرف و جریانهای عملی را از منابع آغازین حقوق میداند[112] و با گرایش به نظریة اصالت الوجودی حقوقی،[113] پلة نخست امضائیات و نیز انتزاعاتموضوعی و حکمی حقوقی را جریانهای عرفی میداند.[114] نگارنده از مطاوی عبارات این پیشکسوتِ حقوق، استنباط میکند که او از یکسو، با نگاهی معرفت شناسانه تصریح میکند که آدمی ممکن است در برخی امور به حقیقت مطلق نرسد،[115] و از دیگرسو، حقیقت و حُسن را صرفاً در کارکردگرایی نمیبیند چونان که بردهداری را اگرچه ناشی از کارکردهای اقتصادی اعصاری از فرهنگ بشر میداند[116] اما در قبح آن تردیدی روا نمیدارد.[117] اگرچه روزی بشر مجدداً کارکرد اقتصادی را در آن ببیند.!!!
به هر روی، وی در حقوق (مدنی) قاعدهای کلّی و عامّ تحت عنوان «اصالت عمل» ابداع میکند؛ زیرا معتقد است که تنها بر پایة اصالت عمل و توجه به جریانهای عملیِ مرسوم در جامعه است که میتوان به ژرفای حقوق پی برد و استدلالها و استنباطهای حقوقی راسخ و استواری ارائه کرد. و و لازمة قهری آن، مطالعات عمیق تاریخی و در نظر گرفتن جریانهای عملی در عمق تاریخ است، و و شاید همین امر سرّ این جملة ارزشمند او باشد که: «هیچ علم جدای از تاریخ نیست»[118] چه، ایبسا کلید حل بسیاری از مجهولات کنونی را باید در عتیقشناسی حقوقی[119] و باستانشناسی حقوقی[120] در دلِ اعماق تاریخی و جریانهای عملی گذشتگان جُست؛ نظیر پدیده توقیفی بودن عقود (کاتالوگ عقود)[121] و سرِّ مقاومت عدهای با آزادی اراده در عقود و ایقاعات.[122]
از این جهت است که وی آفتِ حقوق (مدنی) را غفلت از قاعدة «اصالتِ عمل» و غوطهور شدن در باتلاقِ «مجردگرایی غیرعلمی» میداند. که بهنظرمیرسدکه یکی از ریشههای اصلی این غفلت، گرایش غریزی و ناشی از حب بقا به برخی باورهای کهن موجود و پیروی از دماگماتیسم و اصالت دادن به باورهای فسیلوار و ای بسا غلط[123] و عدم پیروی از اصالت شک به عنوان سنگ بنای نخستین تحقیق باشد.[124]
وی معتقد است که علم حقوق [به ویژه حقوق مدنی]، بر محور «اصالت عمل» دور میزند؛ به این معنا که «اصالت عمل» یکی از ابعاد تأثیرگذار و مهم فلسفه حقوق بوده و منطق حقوق در تمامی نظامهای حقوقی عمیقاً بر پایه «اصالت عمل» بنیان نهاده شده است.[125] همین غفلتها را سبب ترسیم تئوریهای دور از موازین عرفی (نظیر تئوری شخصیت حقوقی ترکه) میداند. [126] از این رو بانگ برمیآورد که «فاصلهها را از واقعیاتِ [عینی موجود در جامعه] کمتر کنیم».[127]
در حقوق اسلام تا کنون تلاشهای بسیاری از سوی حقوقدانان، برای تببین زوایای عرف عملی به ویژه در مورد موضوعات حقوقی صورت گرفته است که نمونههایی از آن را میتوان تحت عنوانِ «منطق صدق اسم یا شرح اسم» و «منطق ارکان و اجزاشناسی» موضوعات حقوقی نام برد.[128] با وجود این، وی منطقِ سومی برای شناخت موضوعات حقوقی و ابعاد آنها بر پایه اصالت عمل و با استفاده از عرفِ عملی (عرفِ عادت) پیشنهاد میدهد که با توجه به تمامی آثار این حقوقدان میتوان آن را تحت عنوانِ «منطق موضوعشناسی بر پایه تئوری عناصرشناسی (احصای عناصر وجودی موضوع از قدرمتیقن عرفی)[129].[130] و تئوری معقود علیه (مصب عقد و علت تمیُّز و تشخُّص آن) و تئوری هدف و وسیله» نامید.[131] ضمن اینکه به تازگی، در آخرین کتاب خود- تا زمان تالیف این نوشتار-، 6 اصل برای شناخت موضوعات حقوقی عرضه داشته است که عبارتند از:
موضوعشناسی پویای تاریخی، عناصرشناسی، معقودٌعلیه، موضوع در رابطه با هدف، شناسایی مسیر حرکت در موضوعات و موضوعات قرآنی.[132]تا نشان دهدکه «از الهام تا ابتکار فرسنگها راه است».[133]
گفتنی استکه در مراجعه به عرف عملی (عرف عادت) باید مراقبت کرد تا میان مباحث حکمی و موضوعی و مباحث ماهوی وجودی خلط نشود تا از این راستا، قواعد و ضوابط[134] هرکدام به درستی اعمال شود.[135] در تفکر و نگرش این استاد حقوقدان، تغییر زاویة دید از مباحث نظریِ صرف (نزول از کلیات به جزئیات) به سوی مباحث عملی بر پایة اصالت عمل (صعود از جزئیات به کلیّات) در علم حقوق بسیار اهمیت دارد و ضروری و انکارناپذیر مینمایاند.
3-2-2-2-2-3- هستیشناسی منابع حقوق؛ از سرآغاز تا جدال و تعامل
1-3-2-2.2-2-3-1-نظریه سرآغاز حقوق از ابدة بدیهیات: کیفیت خلق، شکلگیری و سامانیابی قواعد حقوقی
یکی از چالشهای مهم فلسفة حقوقی در روزگار ما، پرسش در خصوص نحوة تکون قواعد حقوقی است؛ درست در همین نقطه است که اندیشههای حقوقی مقابل یکدیگر صفآرایی کرده و در سطح معرفتی و فرا نظام حقوقی، مکاتب متنوع رو در روی یکدیگر قرار میگیرند. :عدهای خلق اولیة قواعد را مرهونِ طبیعت، عقلانیت، فطرت و عدالت میدانند و با نحلههای مختلف پا به عرصه مکتب طبیعی (با تقریر سنتی و نوین) میگذارند؛[136] عدهای حقوق را مخلوق ارادة دولت یا اجتماع یا فرد میانگارند و گرایشهای پوزیتویستی افراطی و غیر افراطی را با نحلههای جامعهشناسانه،[137] تاریخی و... عرضه میکنند.[138]
در این میان اما، وی، نخستین گام معرفت حقوقی را مبتنی بر سنتی انسانشناسانه[139] میداند؛ ریشه اولیة قواعد حقوقی را در درون انسان جستوجو میکند، خواننده را با خود به دوره پیشا اجتماع (عصر غارنشینی و زندگی انفرادی) میبرد و با نگاهی درونذاتی به انسان، روح واحد او را حقیقتی تشکیکی میبیند که در هر مرتبهای از آن، تعدادی از قواعد حقوقی تکوّن مییابند، در مرتبه طبیعت (یا روح نباتی که مشترک انسان، حیوان و نبات است)، حب ذات و منفعت طلبی او قرار دارد که از آن میل به اختصاص امور مالی و غیرمالی به دست میآید، همین امر در مرتبه روح حیوانی (که مشترک انسان و حیوان است) مبدل به غریزه اختصاص میشود و انسان را به حرکت برای تخصیص اشیا به خود وامیدارد چه، او «بداهتاً» در درون خویش مییابد که لازمه تحصیل منفعت کامل از یک شئ تخصیص آن به خود اوست. همین امر با فعال شدن روح انسانی و عقلانیت بشری، رفته رفته مبدل به نظم خودجوش عرفی میشود و سنگ بنای شکلگیری قواعد متکثر و رو بهافزایش حقوق اموال و مالکیت را سامان میدهد.[140]
چونان که مشهود است، بهنظر میرسد که اینشیوه از تحلیل، مخاطب را به امور بدیهی و وجدانی خود ارجاع داده و تحلیل را نه از مباحث نظری، بلکه از ابده بدیهیات میآغازد.
او، برخلاف ساوینی و یهرینگ، حقوق را صرفاً محصول نظم خودجوش اجتماعی نمیبیند[141] یا همچون هایک، حقوق خصوصی را صرفاً محصول نظم خودجوش و متاملانه نمیداند،[142] بلکه او برای شکلگیری اولیة دادههای حقوقی، چند گام عقبتر رفته و لااقل سه پله فرض میکند: نظم خودجوش طبیعی، نظم خودجوش غریزی و نظم خودجوش انسانی که هر سه، حکایت از مراتب طولی روح آدمی دارد و با آموزههای دینی نیز کاملاً سازگار است.
بنابراین، بهنظرمیرسدکه این حقوقدان، مراتب طولی تکون حقوق را به سه مرتبه طولی روح آدمی باز میگرداند و حقوق را در وهله نخست، محصول نظم خودجوش طبیعی، نظم خودجوش غریزی و نظم انسانی (اعم از نظم عرفی و نظم تصنعی) میداند.[143] او بسیاری از تحولات حقوقی را به تحولات روحی آدمی بازگردانده است. این نوع نگرش در نحوه شکلگیری منبع حقوق نیز موثر است که در محل خود بدان خواهیم پرداخت.
2-3-2-2-2-2-3-2- نظریه منبع حقوق: از سرآغاز تا جدال و تعامل
وی، منابع علم حقوق را بهویژه منحصر در سه امر میداند: عرف، قانون و دکترین.[144] در این میان اما، قدیمیترینِ منابع حقوق را «عرفِ عادت» و «قانون» بر میشمرد.[145] رمز ایجاد یک نظام حقوقی بزرگ، پویا و مترقّی تنها زمانی است که میان منابع سهگانه حقوق، «تعاون» وجود داشته باشد؛ یعنی علاوه بر وجود نهاد خودجوشی به نام عرفِ عادت، همچنین باید قانون نیز در جامعه باشد تا حقوق و تکالیف شکل گرفته دارای ضمانت اجرای نیرومند، قاطع و استوار باشند؛ از سویی، وجود دو منبع قبل (یعنی عرف و قانون) هرگز به تنهایی نمیتوانند نظام حقوقی بزرگ و پویایی در جهان پدید آورند مگر آن که دکترین، علمای حقوق و رویههای قضایی[146] وارد صحنه شوند تا از این طریق و بر اثر تعاون و همکاری این سه منبع حقوق، مسیر ارتقا هموار شود.[147]
در میان منابع حقوق عرفِ عادت نسبت به سایر منابع حقوق، پیشتاز و قدیمیتر است، بهگونهای که سایر منابع نیز تحت تأثیرعرف بودهاند.[148] پس از به وجود آمدن جوامع ابتدایی و دولت شهرها نیز اگرچه منبع قانون پا به عرصه هستی گذاشت امّا از آنجایی که قانونگذاریهای قدیمی از نظر عدد مواد، محدود بودند، از اینرو مجال برای جولان عرف و عادت همچنان گشاده و فراخ بود؛[149] با وجود این، بر اثر پیدایش منبع قانون،[150] بشر شاهد نزاع و کشمکش میان این دو منبع (عرف و قانون) بود چرا که از سوی قانونگذاران چهار موضع در برابر عرف اتخاذ شده بود: اول اینکه، عرفهای بسیاری را اصلاح کردند؛[151] دوم اینکه، عرفهای بد و نامشروع را حذف و طرد کردند؛[152] سوم اینکه، برخی از عرفهای حکمی یا عرفهای موضوعی مفید و خوب را پذیرفتند که به آنها عرفهای امضایی گویند؛[153] و چهارم اینکه، از عرف برای رفع اجمال و ابهام مواد قانونی بهره گرفتند.[154] بنابراین در مورد اول و دوم شاهد نزاع و کشاکش عرف و قانون هستیم، در مورد سوم است که قانونگذار احاله حکمی یا موضوعی به عرف داده. یعنی نظری نمیدهد بلکه از افراد جامعه و تأسیسات اجتماعی دست اندر کار (مانند قضات، دکترین و دادگستری) میخواهد که طبق نظر عرف عمل کنند؛ و در مورد چهارم است که «عرف، ظرف نص میشود» و اجمال قانون را برطرف میکند.[155] هرچند تجربه نشان داده است از آنجاییکه آبشخور عرف را طبیعت، غرائز، اخلاق، مذهب، شرایط اقتصادی و... تشکیل میدهند، به ویژه در حالتیکه قانون خلاف عرف باشد، چنین قانونی اگرچه مدتی اجرا شود، امّا سرانجام مقهور عرف سودمند و صحیح خواهد شد. امری که ریپر، حقوقدان شهیر فرانسوی، از آن به تاثیر شگرفِ «نیروهای سازنده حقوق»[156] یاد میکند.[157]
در نتیجه، عرف و قانون به عنوان دو منبع اساسی حقوق بر یکدیگر تأثیری دو سویه و دو جانبه دارند و خواهند داشت؛ با وجود این، وی، عرفِ عادت را «قدیمیترین و قویترین خاستگاه (منبع) حق در زندگی اجتماعی»[158] میداند. [159] و این مهم، تا حدود زیادی، جایگاه فلسفه حق و نظریه حق[160] نزد او را روشن میسازد. تاثیر چنین تفکری، بهویژه در حقوق معاملات مشهود است. ،جاییکه مبنای معاملات را نباید در روایات شرعی یا اجماعهای ادعا شده جستوجو کرد، بلکه مبنای آن را باید در عرف عملی و تاریخ ملاحظه کرد، زیرا «تعبّد در عرف راه ندارد». [161] بلکه، مبنای کار عرف عملی، تعقّل در تمیز مصالح خود (مصلحت سنجی با توجه به شرایط حاکم بر جامعه) است؛ یعنی عرف بر مبنای تعقّل (مصلحت سنجی) عمل میکند و هرجا که تمیز مصالح (مصلحت سنجی) مطرح باشد نوبت به تعبّد نمیرسد.[162] به همین دلیل بر کسانیکه در حقوق (فقه) معاملات به معنای اعم بحث از اجماع –به عنوان یک دلیل تعبّدی– را پیش میکشند به شدت خرده میگیرد.[163] وی از مصالح مورد تشخیص عرف [که از عوامل مختلف اخلاقی، مذهبی، اقتصادی، اجتماعی، نظامی، سیاسی و... نشئت گرفته است] با عنوان «ماده عظیم حیاتی»[164] در هر جامعه بشری یاد میکند که در عصرها و دورههای متمادی و مختلف به صورتهای جدید حقوق و تکالیف ظهور و تبلور مییابد.
بههرروی، به نظر میرسد که از دیدگاه استاد جعفری لنگرودی، میان منابع سهگانهی حقوق (عرف، دکترین و قانون) ارتباطی وثیق و ناگسستنی برقرار است، تا جایی که پویایی و ارتقای یک نظام حقوقی در گرو تعاون، همکاری و تأثیرات متقابل این سه منبع بر یکدیگر است که نمونهی بارز آن را در احاله هر یک از این منابع به یکدیگر میتوان مشاهده کرد.[165]
3-3-2-2-2-2-3-3- نگاهِ منبع منبعگونه به عدالت و نظم عمومی؛ پذیرش یا انکار؟ (عدالت؛ به مثابة منبع حقوق یا موهومی صرفاً آرمانی و متافیزیکی) !!!
استاد جعفری لنگرودی برخلاف بسیاری از حقوقدانان و شیوة مرسوم ادبیات حقوقی معاصر، استفاده از مفاهیمی نظیر عدالت، نظم عمومی، روح قانون، فهم عرفی، حقوق فطری و... را تجویز نمیکند؛ او چنین مفاهیمی را مبهمات و موهومات حقوقی میخواند[166] و بههیچ وجه استفاده از این مفاهیم در تحلیلهای حقوقی را تجویز نمیکند[167] چراکه منجر به فقدان انضباط حقوقی میشود. وی در اینباره مینویسد:
«انضباط حقوقی یعنی قاطعیت یک ضابطه حقوقی؛ اگر این قاطعیت مخدوش شود، انضباط حقوقی از آن رخت برمیبندد یعنی آن ضابطه حقوقی، به درد نمیخورد و استناد به چنین ضابطهای گمراه کننده و زیان بار است، روش تحقیق سالم از چنین ضابطهای بیزار است... [از اینرو] انعطافپذیری و فقدان ضابطه در عناوینی نظیر نظم عمومی و مصادیق آن...، عدالت و مصادیق آن موجب میشود که در روش تحقیق قابل استناد و استفاده [صحیح در علم حقوق] نباشند...[168] [بلکه] علم حقوق [مدنی] از روابط حقوقی موجود در خارج (بین مردمان) نشئت میگیرد و بازتاب عمل مردمان است[که باید نظریهپردازان با روش تحقیقی منضبط و ضابطهمند به شناخت این منبع فیّاض حقوق مدنی اقدام جدّی کنند]».[169]
البته هستند حقوقدانان فقیدی که، چندان اعتقادی به مفهوم عدالت به عنوان قاعدهای حقوقی جدای از قوانین و مقررات ندارند، و . میکوشند با استفاده از شیوههای مختلف تکنیکی، فنی و تفسیری قوانین و مقررات نظیر به کارگیری وسیع علم اصول، حکم عادلانه و منصفانه را از لابه لای قوانین و مقررات و با تفسیر مناسبی از آنها به دست آورد.[170] اما در مقایسة رویکرد آنها نسبت به استاد جعفری لنگرودی نیز به نظر میرسد از یک جهت میان آن دو شباهت است و آن این که هر دو رویکرد بر این عقیدهاند که یک حقوقدان و قاضی نباید به موهوماتی نظیر عدالت در استدلالها و استنباطهای حقوقی خویش استناد کند. از سوی دیگر تفاوتهایی نیز میان رویکرد استنباطی این دو حقوقدان، به نظر میرسد؛ از جمله این که شهیدی توجه خاصی به قوانین و مقررات دارد و سعی میکند با تفسیری مناسب با شرایط پرونده و مقتضیات زمانی و مکانی، حکم و قضیه را از قانون به دست آورد. در حالی که، استاد جعفری لنگرودی چندان اعتقادی به کمال قوانین و مقررات ندارد و سعی میکند خود دست به وضع و تدوین قوانین جدید بزند که نمونههای عینی آن، تالیف دو قانون مدنی از سوی ایشان به عنوان پیشنهادی در جهت تغییر قوانین است. ،وانگهی چنانچه گفته شد، ایشان با اجتهادات تازه در زمینه موضوعات و احکام حقوقی بسیار اعتقاد دارند.[171]
بهبیانی دیگر، بهاعتقاد نگارنده، شهیدی رویکرد پوزیتویستی دولتی پررنگی دارد، درحالیکه این رویکرد در آثار استاد جعفری لنگرودی کمتر بهچشم میخورد. هرچند که قانون را تا زمانی که هست محترم میشمارد، اما دچار افراط نمیشود و برای حفظ قانون حاضر به دست زدن به تکنیکها و فنون لفظی محض نیست تا پارادایم حاکم بر یک علم و ضوابط آن برهم نریزد. تفاوت بینشی آن دو در این زمینه، موجب شده است تا این دو حقوقدان، استنباطهای متفاوت از یکدیگر داشته باشند، برای نمونه شهیدی قاعدة ضمان معاوضی (ماده 387ق.م) (تلف کالا قبل از قبض بر عهده مالک قبلی آن است) را تنها مخصوص عقد بیع (و آن هم تنها در مورد مبیع نه ثمن) و نیز عقد قرض میداند.[172] در حالی که استاد جعفری لنگرودی، قاعده ضمان معاوضی را به عنوان قاعدهای عام و مطابق اصول حقوقی میداند که در تمامی عقود معوض مالی (و نسبت به عوضین) جاری است و ریشه در تئوری موازنه (موازنه در تسلیم کالا) دارد.[173] در مثالی دیگر، شهیدی، اجرای حق حبس را منحصر به عقودی میداند که در قانون به آنها تصریح شده است: نظیر عقد بیع[174]، و و حال آن که استاد جعفری لنگرودی، حق حبس را قاعدهای عام میداند که قابلیت اجرا در تمامی عقود معوض مالی و نسبت به هر دو عوض (عوض و معوض) را دارد. چون این قاعده ریشه در اصل سوم تئوری موازنه یعنی رعایت توازن در تسلیم کالا دارد.[175]
علاوه بر اینها، به نظر میرسد تفاوت دیگری که میتوان میان رویکرد حقوقی شهیدی و استاد جعفری لنگرودی قائل شد، در میزان اهمیت و نوع توجه ایشان به «عرف عقلا» به عنوان منبع حقوق- به ویژه حقوق مدنی- خلاصه میشود، زیرا شهیدی اگرچه ریشه بسیاری از قوانین را پندارهای توده مردم و داوریهای عرفی میداند با وجود این، معتقد است امروزه داوریهای عرفیِ هماهنگ با زندگی ساده، چندان پاسخگوی هزاران مسئلة جدید و پیچیده حقوقی نیستند، وانگهی، امروزه این اندیشهها و بحثهای علمی و تخصصی و سایر سیاستها مصالح قانون و قانونگذاری است که نقش اساسی را ایفا میکنند هر چند که این بحثهای علمی با تفکرات عرف (توده مردم) بسیار فاصله داشته باشند.[176] اما به نظر میرسد در رویکرد حقوقی استاد جعفری لنگرودی چنانچه در محل خودش توضیح کافی دادهایم، نقش عرف عقلا یا به تعبیر خود او، «عرفِ عادت» در حقوق مدنی بسیار پر رنگتر است، وی عرف را یگانه منبع فیاض حقوق مدنی میداند. پس، شهیدی، منبع اصلی حقوق را قانون و عرف را منبعی فرعی میداند و در مقابل، استاد جعفری لنگرودی، منبع اصلی حقوق را «عرفِ عادت» میداند و قانون را نسبت به آن فرعیتر یا لااقل تابعتر میپندارد.
4-2-2-2-2-4- نسبیت در دادههای حقوقی؛ تفکری میانه در دوگانهیِ حقوق ابدی یا موقتی
با مطالعه آثار حقوقدانان ایرانی به ویژه دو تن از استادان صاحب سبک در حقوق مدنی، یعنی استاد جعفری لنگرودی و کاتوزیان، میتوان به این نتیجه رسید که از منظر ایشان، حقوق مفهومی «نسبی و متغیّر» دارد؛ با این تفاوت جدی که بهنظرمیرسد کاتوزیان به عدالت بهمثابه منبع حقوق معتقد بوده است و با تعبیر «عدالت زمانه»، چهرة نسبیّت حقوق را به تصویر میکشد؛[177] اما استاد جعفری لنگرودی، عدالت را موهوم خوانده و از طریق دیگری این نسبیت از عبارات وی قابل استنباط است.
بهزعمِ نگارنده، نظریه «نسبیّت عرف یا عرف زمانه» را میتوان بهوی نسبت داد.[178] اصطلاح «نسبیّت عرف عملی یا عرف زمانه» هر چند صریحاً در آثار این حقوقدان به کار نرفته است، اما میتوان با توجه به مجموع آثار و استدلالهای وی، بدان پی برد، زیرا در اندیشه وی، عرف عملی به عنوان قدیمیترین و مهمترین منبع علم حقوق و به ویژه حقوق مدنی است. عمل عرف همواره بر پایه تشخیص مصالح است. ، مصالحی که ریشه در نیروهای سازندة حقوق دارد و از این رو، با هر گونه تغییر ایجاد شده در این عرصهها، مصالح نیز تغییر میکند و به دنبالش عرف عملی (عملکرد مردم جامعه) نیز متناسب با آن تغییر مییابد تا از این طریق، مصالح مد نظر عرف تأمین شود. این خود نشان از نسبیّت عرف عملی با توجه به مقتضیات زمانی و مکانی است. جالب این که یکی از عوامل شکلگیری این اندیشه در حقوقدان مزبور، توجه به «عوامل تاریخی» در علم حقوق است؛ وی نیز -همانند کاتوزیان-، پدیدههای حقوقی را همچون سایر پدیدههای اجتماعی که در دامان عرف جامعه پدیدار میشوند، موجوداتی متغیّر و شدیداً تحت تأثیر عوامل مختلف مذهبی، اجتماعی، اقتصادی، مکانی، زمانی و... میداند.[179]
برای نمونه، این حقوقدان، ضمان[180] را دارای حقیقتی عرفیه میداند که نتیجة آن، تکثیر حق مطالبه به نفع طلبکار (مضمونله) است.[181] بنابراین چون عقد ضمان همانند سایر معاملات، حقیقتی عرفی دارد و از سویی مصالحی که محور عمل عرف است، ممکن است تحت تأثیر عوامل مختلف تغییر کند. از این رو امکان تغییر و نسبیّت در عرف وجود دارد و ممکن است روزی ماهیت و اثر عقودی نظیر عقد ضمان، نقل یا ضمّ ذمه به ذمه بوده است، اما امروزه چنانچه مصالح عرفی اقتضا دارد، عقد ضمان تنها مفید وثیقه است؛ نظیر ضمانتهای بانکی؛ همچنین ممکن است با تغییر مصالح مورد عمل عرف در آینده، عقد ضمان از حالت وثیقهای خارج شود. بههرروی، جدای از سایر تقریرات نسبیّتگرایی استاد جعفری لنگرودی، همانطور که برخی از فقهای برجستة معاصر هم گفتهاند، عدالت مقولهای عرفی و متغیر است.[182] امری که نگارنده نیز بدان- لااقل در حقوق مدنی و حوزة معاملات- معتقد است و در کتاب دیگر خود- با تفکیک حوزههای فقه و نیز حقوق- آن را اثبات و تئوریزه کرده است.[183]
5-2-2-2-2-5- روش تجزیه و ترکیب موجودات اعتباری حقوقی با نگاهی ژانوسی:[184]
در حوزههای ناظر به فلسفه علم، یکی از بحثهای چالشبرانگیز، اتحاد یا تمایز روشی علوم است.[185] اینکه آیا علوم انسانی- اجتماعی، در تحلیلهای خود از شیوه علوم طبیعی بهره ببرند یا خیر، برخی اتحاد روشی را گزیدهاند و پارهای جانب تغایر منهجی را گرفتهاند.[186]
در این میان، استاد جعفری لنگرودی، راهی میانه را برگزیده؛ نه منکر جنبههای هنجاری، ارزشی و خَلقی بودن حقوق[187] (بر پایه نظم تصنعی) شده است و نه از اعتقاد به نظم خودجوش، واقعی و کشفی بودن قواعد حقوقی عقب نشینی کرده است. او، پایة نخستین حقوق را در جریانهای عملی و عینی میداند و روش علوم تجربی مبنی بر تجزیه و تحلیل پدیدههای مادی و اعتباری (معنوی) را میستاید[188] اما، آثار سودمند چنین مطالعهای او را از پارادایم حاکم بر علوم اجتماعی دور نمیکند چه، خوب میداند که حرکت- صعودی (از جزئیات به کلیات) آنگاه مثمر ثمر است که به خلط حقیقت و اعتبار نینجامد. [189]او این شیوه- که متأثر از فرهنگ علمی عصر سوم است- را در مقابلِ شیوة کلیگرایی منطق صوری قرار میدهد و این تجزیه و تحلیل وجودات اعتباری را تجزیه عینی (در مقابل تجزیه ذهنی) میخواند.[190]
فلسفه عملگرای این حقوقدان، خواه ناخواه او را به سوی روششناسی علوم تجربی و طبیعی سوق میدهد. در نگاه او، صحنه وسیع جریانهای عملی (عرفِ عادات) از گذشتههای دور تا به امروز و تا آیندهها، بهسان یک لابراتوار (آزمایشگاه) میماند و حقوقدان بهمثابه یک دانشمند علوم تجربی، اقدام به تجربه و مشاهدة دقیق و همه جانبه میکند. اما نگاه او نباید معطوف به حال باشد بلکه چشمی به گذشته و نگاهی به آینده از ضروریات روش تحلیلی اوست.
پس وی در خصوص نظریة تحول حقوق، نه نظریه حقوق ایستا و مستمر و نه نظریه حقوق پویا، متغیر و گسسته از گذشته را میپذیرد، بلکه با نگاهی تلفیقی، دادههای حقوقی را از ابتدای پیدایش،[191] تاکنون، تحلیل تکاملی و پویا کرده و گذشته و آینده را دو نیم از یک حقیقت میداند.
6-2-2-2-2-6- جمعبندی تحلیلی:
استاد جعفری لنگرودی، فیلسوفی[192] واقعگرا و عملگراست؛ نه خود را در حصار صورتگرایان و طرفداران منطق صوری محبوس میسازد[193] و نه عقلانیت محض، متافیزیکی یا ابزارگرای طبیعتگرایان و پوزیتویستهای افراطی فردگرا و دولتگرا را برمیتابد. [194] و نه حتی بهطور کامل شیوة پیروان منطق خطابی را میپذیرد و خود را در موهوماتی نظیر اشراق دادرس و عدالت[195] اسیر میکند. در مقابلِ او، دوگانگی جامعهشناسان حقوق و فیلسوفان حقوق رنگ باخته و جامعه با تمامی ابعاد محیطی، زمانی و... هستیای است برای کشف بایدهای بالفعل و بالقوة موجود (آنچه هست و آنچه باید باشد). [196] او شیوة استدلالی خاص خود را دارد، مواد استدلال و نحوه صورت بندی مختص خود را دارد[197] و با گرایشی کثرتگرایانه، در کنار روش استدلال قیاسی، روشهای تحلیل علوم طبیعی (نظیر استقرا و شهود تجربی و عینی) را به کار میبرد[198] و از این طریق، با شیوههای سنتگرایان طرفدار منطق صوری که حجیت اصیل را منحصراً از آنِ قیاس میپندارند، به مبارزه برمیخیزد.
در نگاه او چندان سخن از جدال و تمایز روششناسی علمی علوم طبیعی با علوم هنجاری بهچشم نمیخورد، بلکه او، شیوه علوم طبیعی در تجزیه دادههای علمی را راهگشاتر میداند[199] بیآنکه به خلط پارادایم علوم حقیقی و اعتباری فرو غلطد.[200]
استاد جعفری لنگرودی در روششناسی خود نیز کثرتگراست، گاه از مِتُد روش تاریخی، پویا و تکاملی بهره میبرد[201] و گاه دیگر، از روشمتد جامعهشناسانه و عملگرایانه (پراگماتیک) استفاده کرده[202] و گاه سوم، از متدهای روشهای فلسفی-تحلیلی و تطبیقی بهره میگیرد.[203]
با وجود این، منطق استدلالی او از نظمی واحد تبعیت میکند، نظمی که مفاهیم، تکنیکها و فنون را در ساختاری منسجم و دقیق بهکار بسته و از مبانی ارزش شناسانه، معرفت معرفتشناسانه، تبارشناسانه، انسان انسانشناسانة و هستی شناسانة واحدی نشئت میگیرد.
3- اندر حکایتی که همچنان باقی است: پیشنهاداتی در مسیر شناسایی روششناسی حقوقی استاد جعفری لنگرودی
از یکسو، کثرت و تنوع تالیفات استاد جعفری لنگرودی، کشف روششناسی علمی وی را دشوار کرده و نیازمند نوشتاری مبسوط است؛ ازسویی، نگارش مقاله، لوازمی دارد که از جملهاش التزام به پارادایم شکلی و ماهوی تعیین شده حسب ضوابط است؛ بر این پایه، تیتر وار و خلاصهگونه بهبرخی دیگر از ابعاد اندیشه او میپردازیم که هر یک میتواند موضوع نوشتاری علی علیحده قرار گیرد.
از شاخصهای روشی وی، از جمله عدم انفعال در قبال حقوق غرب[204] و رویکرد فعالانه در راستای هویت بخشی به حقوق بومی،[205] عدم انفعال در قبال شهرت و اجماع،[206] عدم هراس از تفرّد در اندیشهورزی و نظریهپردازی،[207] فاصله از پوزیتویسم دولتی کلسنی[208] و افراطی، مقابله با پدیدة تورم حقوق،[209] پرهیز از هرمونوتیک شکگرا در تفسیر متن[210] است. به هرروی، مطالبی بیشماری دیگری را میتوان بدین سیاهه افزود؛[211] قدر متیقن اینکه این حقوقدان، الهام بخش بسیاری از مؤولفان[212] بوده و علیرغم دوریاش از فضای حقوقی کشور، از تحولات حقوق[213] پست پستمدرن دور نمانده است و از جمله رگههای جدیدترین نوآوریها نظیر تحلیل اقتصادی حقوق[214] را میتوان در آثارش مشاهده کرد که ازجمله آن، پدیده کاهش و درونیسازی هزینه[215] و ابقای قرارداد و ایجاد امنیت سرمایهگذاری[216] در حوزه قراردادهاست.[217]
نتیجهگیری و اهمِّ یافتههای پژوهش:
سخن در یافتن وحدت یا تنوع روشی حاکم بر اندیشههای استاد جعفری لنگرودی است. ، بهنظرمیرسدکه منطقیترین و بهترین راه، مراجعه به لایههای زیرین سازمان فکری یعنی بررسی مبانی (معرفت معرفتشناسی، ارزش شناسی، کلامی، انسانشناسی، هستیشناسی، تبارشناسی)، منابع و اهداف حقوق از منظر این اندیشمند است. و و این مهم، صرفاً از مطالعة دقیق انبوه آثار فلسفی، تکنیکی و فنّی حقوقی او میسر خواهد بود، بهویژه آثار دهه هشتاد و نود خورشیدی او و آثار جدیدش که کمتر مورد امعان نظر اربابان فضل و تحقیق قراردارد. این در حالی استکه جدیدترین خیزشها، تحولات فکری و روشی او را باید در تالیفات اخیرش پی گرفت. پرسشهای ناظر به این حوزه فراوان و از زوایای متنوع قابل طرح است؛ باوجوداین، اهمّ آن از قرار ذیل است: منطق حاکم بر افکار استاد جعفری لنگرودی چیست؟؛ آیا اندیشه وی، اوصاف بنیادین یک نظریه حقوقی[218] را دارد؟؛ منطق تفسیری او چیست؟؛ رویکرد وی، نسبت به ارکان چهارگانة فلسفه حقوق یعنی عدالت و نظم، قانون، تفسیر، حق (یا همان مبانی، منابع، دادورزی و موضوع حقوق) چیست؟؛ نسبت اندیشه استاد جعفری لنگرودی و تحولات امروزین و جدید حقوق ازجمله رویهای شدن حقوق، اساسیسازی نظم حقوقی، قراردادی شدن حقوق و ابزارگرا شدن حقوق (نظیر تحلیل اقتصادی حقوق) چیست؟ نظریه منبع حقوق در اندیشه او چگونه سامان یافته است؟ بر این پایه:
1- بهنظرمیرسدکه نقطه عطف تحلیلهای وی بر واقعگرایی و عملگرایی حقوقی استوار است. ، در نگاه این حقوقدان، «موضوعشناسی و حکمشناسی بر پایة عرف عملی» باید اساس تحلیلهای حقوقی در ساحات تقنین، تفسیر، اجرا و نهادسازی حقوقی قرار گیرد. در رویکرد عمل گرایانه خود، او بیگمان فلسفی میاندیشد (فلسفه مشاء)، میکوشد تا از رو بنا به زیربنا گراییده و بن بنمایهها و بن معماها را کشف کند. فلسفه ذهنی او و یکی از خطوط اصلی نظام فکری اش را عملگرایی مینامد؛ حقوق را نه صرفاً زاییده فکر و فعالیتهای ذهنی، بلکه پیش از آن، زاییده یک فعالیت عملی و کنش خارجی میداند؛ بر منطق ذهنگرا و کلیگرای ارسطویی نهیب زده آن را کم ثمر میداند. فلسفه عملگرای او، او را تا جایی پیشمی بردکه بنیان حقوقش را بر تعقل و مصلحت سنجیهای عقلانی-عقلائی استوار سازد چه، تعبدیات اصولاً محور فعالیت حقوقی جریانهای عملی نیست؛ بلکه این مصلحت مصلحتسنجی، تصور و تصدیق مبتنی بر موازنة مصلحت و مفسده است که کنشهای خارجی را سبب میشود. او برخلاف عدهای که قائل به تناقض حکمت عامیانه هستند و رفتار روزمره مردم را فاقد شکل منطقی و سیستمی منسجم میدانند-،[219] معتقد است که مردم در کنشهای حقوقی خود منسجم عمل میکنند. زیرا به مصالح خود بصیرترند. پس مثلاً انسجام درونی و رفتاری آدمی در امور معاملی، به واقعیت میماند تا اسطوره و تخیل.
در نهایت، همین، فلسفه عمل گرای او، سبب تشکیک در برخی امور بهظاهر مسلم حقوقی میشود چه، آنها را با جریانات عملی موافق نمیبیند؛ نظیر مالکیت آناما پس، او حقوقدانی عملگرا، واقعگرا و عقل عقلگراست.
2- بهنظرمیرسدکه اندیشههای استاد جعفری لنگرودی تمامی اوصاف یک نظریة حقوقی از جمله دقت، شفافیت، عدم تناقض یا ابهام ابهامگویی و درنهایت، انسجام طولی (عمودی) و عرضی (افقی) در ساختار کلان علم و ریز اضلاع و خُرد جزءهای تابع استنباطی را دارد.
3- در حوزه تفسیر حقوقی، وی سالیان است که خود را از جمود بر الفاظ قانونی و حتی روایی رهانیده، منطق تفسیری او تعقلی است. ، اصل تعبد را ضروری میداند اما مادام که به توسعهی بیجا نینجامد. او حق و تکلیف را ابزاری بیشنمیداند؛ ابزاری که طریقیت دارند نه موضوعیت. ابزاری که متکی بر ارزشهای موجهسازی هستند که از آنها تعبیر به مصالح میکند. شاخصههای اصلی تفسیر حقوقی وی، عرفینگری، پرهیز از هرمونوتیک شکگرایانه در متن، پرهیز از استفادة بیرویه از فنون تکنیکی لفظی و اصول عملی، تمرکز بر زمینهگرایی در تفسیر متن، محیطشناسی دقیق خطابات، توجه به تکاملات و تحولات حکمی و موضوعی در بستر تاریخ بدون فرو غلطیدن به دام هرمونوتیک تاریخی است.
54- او از استناد به موهوماتی چون عدالت و نظم عمومی یا خصوصی در استدلالهای حقوقی به شدت پرهیز دارد، منبع اصیل حقوق را نظم خودجوش طبیعی و غریزی و بهویژه عرفی دانسته اما قانون را محترم میشمارد؛ بیآنکه به پوزیتویسم دولتی کِلسنی فرو غلطد. در «نظریه حق»، از حق، تفسیری عرفی ارائه کرده و تفسیرش بهشدت واقعگرایانه است و خود را بیسبب درگیر تکنیکهای محض لفظی یا عملی اصول فقه نمیکند.
5- 6-. بهنظرمیرسدکه رگههایی جدّی از تحولات جدید حقوق بهویژه تحلیل اقتصادی حقوق در افکار وی قابل پیگیری باشد.
7-6- استاد جعفری لنگرودی، هیچگاه قائل به حصر منابع حقوق نیست. ، او پویایی عرف و ایستایی قانون را با هم میخواهد؛ پویایی عرف را رمز ثبات قانون میداند چه، معتقد است که احاله حکمی و بهویژه موضوعی به نظمهای عرفی توسط مقنن، راه را برای حفظ توامان استقرار و استمرار قانون فراهم میآوردید. او هم کشف حقوق از دل نظم خودجوش طبیعی، غریزی و انسانی-اجتماعی را میپذیرد و هم خلق و تاسیس حقوق توسط دکترین، رویهها و مقنن را. دلیل آن را این میداند که ارزش بنیادین و موجه موجهساز حقوق، مصالح میداند و بدیهی است که برای تامین آن نه عرف و نه قانون کافی نیستند؛ بلکه مکمل یکدیگرند.
قانون را تا پا برجاست محترم میشمرد؛ اما تا ستایش آن پیش نمیرود؛ هرجا خلأایی مشاهده میکند نقصان آن را گوشزد میکند و در سایة تفسیری معقول و آمیخت فنون تکنیکی، ضعف آن را تاحدودی مرتفع میسازد. تا نشان دهد که یک تئوری راهگشا، آنگاه به منزلت واقعی خویش میرسدکه چهرة عملیاتی بهخود گیرد. شعار او این است، به وسیلة قانون مدنی اما فراتر از قانون مدنی. او به قواعدی برتر از اراده مقنن و دولت میاندیشد و میکوشد معیارهای تمیز قانون خوب از بد را بنمایاند.
87- استاد جعفری لنگرودی، نه تنها حقوق را صرفاً امری لاهوتی و متافیزیکی نمیداند؛ بلکه برعکس، ریشه اولیة آن را در وجود ناسوتی آدمی و سپس جریانهای مادی این جهانی میجوید.
[1]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رنسانس فلسفه: فلسفه وجود اعتباری، ج4، چاپ اول1، تهران، گنج دانش، 1396 هـ.ش160و161. و و ش162به بعد.
[2]. همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، چاپ اول، 1، تهران، گنج دانش، 1384 هـ.ش، ش63و ش54 (مواضع تعقل عبارتند از: نظر در مصالح تشریع، نظر در مصالح عرفی، نظر درمبنای اجماعات، نظر در امضائیات و نظر در ارشادیات).
[3]. شهیدی، مهدی، حقوق مدنی: سقوط تعهدات، ج 5، چاپ 7هفتم، تهران، مجد، 1392 هـ.ش، ش 81.
[4]. همچنین میان جامعه شناسان و حقوقدانان تعارض روشی، قاعدهای و منبعی است. ر. ک. : عابدی فیروزجایی، ابراهیم، روششناسی حقوقی کاتوزیان: عبور از دوانگاریها، چاپ اول1، تهران، حقوق یار، 1397هـ.ش، ص21تا29 و ص100تا106. جامعه شناسان، روش تجربی، عینی و پسینی داشته و به دنبال یافتن علیت در میان پدیدههای اجتماعیاند، تمرکز آنها بر هستهاست؛ و فیلسوفان، روش جزمی، پیشینی و عقلی داشته و تمرکزشان بر بایدها و ایدهآل هاست. یکی از ثمرات مهم این تمایز در مورد چیستی نظریة اخلاق ظاهر میشود، جامعه شناسان، مدافع علم آداب یا روحیات اخلاقی (نزد عرف) یا اخلاق اجتماعیاند اما فیلسوفان، مدافع اخلاق متافیزیکی هستند. بنابراین تفسیر جامعه شناسانه از معیار اخلاق حسنه-به عنوان عامل و مانع مشروعیت قراردادی-رجوع به عقیده عمومی است و فیلسوف، ملاک را اخلاق والا یا پارسایان میداند.
[5]. وی صریحا مینویسد که غور در مباحث فقه و حقوق، بدون خواندن فلسفه مشاء نزد اساتید فن عبث است بهویژه اینکه انتزاع، تعمیم موضوعات و احکام حقوقی، مایههای فلسفی دارد. وی به همین جهت، عقیده داردکه دانشکدههای حقوق که فلسفه نمیخوانند از حوزهها عقب ترند. ر.ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستمشناسی در علم حقوق، چاپ اولچاپ 1، تهران، گنج دانش، 1386 هـ.ش، ص132به بعد، ش271 به بعد، و و نیز خاطره مذکور در پانوشت 1 در ص132.
[6]. همو، علم حقوق در گذر تاریخ: تاریخ حقوق مدنی و اتوبیوگرافی علمی، چاپ اولچاپ 1، تهران، گنج دانش، 1387 هـ.ش. ش168بهبعد (مقاله باستانشناسی در علم حقوق)، ش220به بعد (مقاله غریزه حقوقی).
[7]. برای نمونه بنگرید: همو، تاریخ حقوق ایران: از انقراض ساسانیان تا آغاز مشروطه، چاپ اول1، تهران، کانون معرفت، بیتا، ش133به بعد (حقوق اداری در عصر بنی عباس، مغول و تیموریان و صفویه). همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ اولچاپ 1، تهران، گنج دانش، 1387 هـ.ش، ش 24 به بعد.
[8]. همو، ارتقاء و اندیشه: یکصد و یک مقاله در علم ماهیتشناسی، چاپ اولچاپ 1، تهران، گنج دانش، 1387 هـ.ش. ش365 به بعد.
[9]. همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ 1اول، تهران، گنج دانش، 1387 هـ.ش، ش1 به بعد.
[10]. همان، ش56تا82.
[11]. ر. ک: همو، فلسفه اعلی در علم حقوق، چاپ 1 اول، تهران، دانش، 1382 هـ.ش، ش14 و15.
[12]. همو، رنسانس فلسفه: فلسفه وجود اعتباری، پیشین، ص93.
[13]. Bar can, S. E, law and society: An introduction, upper, saddle river, NJ: Pearson prentice hall, 2009؛ VA go, S. law and society, 9thed, upper saddle river, NJ: …, 2009.
[14]. همو، رنسانس فلسفه: روش تحقیق عمومی، ج3، چاپ دوم2، تهران، انتشارات گنج دانش، 1398هـ.ش، ش82تا84.
[15]. روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ش265ه بعد
[16]. همو، الفارق (دایرة المعارف عمومی حقوق)، ج1، چاپ دومچاپ 2، تهران، نشر گنج دانش، 1391 هـ.ش، ص 3.
[17]. خیزش گرایش به تالیف و ترجمه فلسفه حقوق در ایران و بلاد اسلامی روز به روز سرعت میگیرد. برای نمونه به برخی منابع ذیل مراجعه کنید: دانشپژوه مصطفی، حقوقشناسی عمومی- دوره میانی: منابع حقوق (یافتگاه حقوق)، چاپ اول1، ج 2، تهران و قم، جنگل و پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1391 هـ.ش؛ خسروشاهی، قدرتا...، حقوقشناسی عمومی- دوره میانی: نظریهها و نظامهای حقوقی، چاپ اول1، ج 4، قم و تهران، جنگل و پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1391 هـ.ش. ؛ جعفریتبار، حسن، دیو در شیشه: در فلسفه رویه قضایی، چاپ اول1، تهران، حقگزاران، 1395 هـ.ش، ص 23 به بعد (رویه قضایی و نظریه منابع حقوق) ص 211 به بعد (اصول نقد رویه قضایی)؛جاوید، محمدجواد، مکاتب فلسفه حقوق، چاپ اول1، تهران، خرسندی، 1396 هـ.ش؛ شهابی، مهدی، فلسفه حقوق: مبانی نظری تحول نظام حقوقی از حقوق سنتی تا حقوق مدرن، چاپ اول1، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1396 هـ.ش؛جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ پنجم5، تهران، گنج دانش، 1376 هـ.ش؛ مسعود، محمدخالد، فلسفه حقوق اسلامی، مترجم: محمدرضا ظفری و فخرالدین اصغری آقمشهدی، چاپ اول1، قم، بوستان کتاب، 1382 هـ.ش؛ تبیت، مارک، فلسفه حقوق، مترجم: حسن رضایی خاوری، چاپ دومچاپ 2، مشهد، دانشگاه علوم اسلامی رضوی،1386 هـ.ش؛ ترویه، میشل، فلسفه حقوق، مترجم: مرتضی کلانتریان، چاپ سوم3، آگاه، 1395 هـ.ش.
[18]. برای معرفتشناسی حقوقی و غیرحقوقی ر.ک: آرین، شهرام، مباحثی از فلسفه حقوق معاصر (مفاهیم فلسفی- جامعهشناختی)، چاپ اول1، تهران، انتشارات نگاه بیّنه، 1393 هـ.ش، ص 77 تا 89؛ جمعی از نویسندگان، مبانی علوم انسانی اسلامی از دیدگاه آیتا... مصباح یزدی، چاپ اول1، قم، مرکز آموزشی و پژوهشی امام خمینی، 1397 هـ.ش، ص 29 تا 71.
[19]. عابدی فیروزجایی، علیرضا، هرمنوتیک و اصول فقه (درآمدی بر قصدی گرایی)، چاپ1، مشهد، بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی، 1396 پیشین، ص19.
[20]. برای نمونه بنگرید: خسروپناه، عبدالحسین، روششناسی علوم اجتماعی، چاپ اول1، تهران، موسسه پژوهشی حکمت و فلسفه ایران، 1394هـ.ش؛ نیز: فی، برایان، فلسفه امروزین علوم اجتماعی، مترجم: دیهیمی، تهران، طرح نو، 1386هـ.ش. خسروپناه، فلسفه علوم انسانی (بنیادهای نظری)، چاپ دوم2، قم، معارف با همکاری موسسه فرهنگ حکمت نوین اسلامی، 1394..
[21]. برای نمونه بنگرید: حسن آقا نظری، روششناسی علم اقتصاد اسلامی: با رویکرد واقعیت نهادی، چاپ1، سمت (تهران) و حوزه و دانشگاه (قم)، 1396.، چاپ اول.
[22]. برای نمونه به کتب جدید ذیل بنگرید: مودب، سید علیرضا و محمدرضا عزتی فردویی، محمدرضا، روشهای تفسیری، چاپ اول1، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1398هـ.ش؛ نیز ر. ک. : جمعی از نویسندگان، جریانشناسی تفاسیر فقهی: تاریخ، تظور و نمونهها، ج1و2، چاپ دوم2، مشهد، دانشگاه علوم رضوی، 1391.، ج1و2.
[23]. برای نمونه بنگرید: همدانی، مصطفی، روششناسی علم اصول: از منظر علامه طباطبایی، امام و آیت الله سبحانی، چاپ اولچاپ 1. 1؛ قم، دانشگاه قم، 1395هـ.ش؛ نیز ر.ک: عرب صالحی، محمد، روششناسی حکم، چاپ اول1. تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1394.
[24]- برای نمونه حقوقی بنگرید: مالوری، فیلیپ، اندیشههای حقوقی، مترجم: مترضی کلانتریان، چاپ دوم2، تهران، آگاه، 1388، ص 9 تا 15 (پیشگفتار)؛ منطق حقوقی و انفورماتیک حقوقی، نوشته و ترجمه: حسن حبیبی، چاپ اول1، تهران، اطلاعات، 1373 هـ.ش. در خصوص فلاسفهای چون هگل بنگرید:
ROBERT SINNERBRINK. UNDRESTANDING HEGELIANISM. STOCKFIELD: ACUMEN. 2007.
[25]. برای نمونه حقوقی ر.ک.: Stephen guest, Ronald dworkin,3ed. Stanford University press, 2013. آن بسیار ضعیف بهنظر میرسد). عابدی فیروزجایی، پیشین؛ ایرانپور، فرهاد، بازاندیشی در روششناسی و شناختشناسی حقوقی، چاپ اول1. تهران، رخ داد نو، 1391هـ.ش، و و نیز ر.ک: الوسی، علی، روش علامه طباطبایی در تفسیر المیزان، مترجم: سید حسین میرجلیلی، مرکز چاپ و نشر سازمان تبلیغات اسلامی، چاپ اولچاپ 1، تهران، 1370هـ.ش، ص131به بعد.
[26]. برای فهرستی از این آثار بنگرید: جعفری لنگرودی، علم موضوعشناسی: فقه الموضوعات، چاپ اول1، تهران، نشر گنج دانش، 1387هـ.ش، ص164تا167؛ و برای فهرستی دیگر و کمی ناقصتر است ر.ک: قنبری، محمدرضا، بر تارک علم: شرح زندگانی، افکار و آثار استاد محمدجعفر جعفری لنگرودی، چاپ اول1، تهران، گنج دانش، 1386هـ.ش، ص249 به بعد.
[27]. در خصوص نحوه تعامل فقهای امامیه با فقه اهل سنت، بهویژه سه رویکرد مشاهده میشود: برخی چون شهیدین، علامه و محقق حلی توجه وافری به فقه عامه داشتهاند، برخی توجه به فقه عامه را اصلا تجویز نمیکردند مثل شیخ انصاری به تبع استادش نراقی، برخی نیز رویکرد میانه را اتخاذ کردهاند نه ضرورت و نه ضرری دیدهاند. برای مطالعه مفصل به منبع غنی ذیل مراجعه کنید: ربانی، محمدحسن، مدخلی بر دانش فقه مقارن، چاپ اولچاپ 1، مشهد، مرکز بینالمللی ترجمه و نشر المصطفی، 1431 هـ. ق. رویه این استاد حقوق به شهیدین، علامه حلی و محقق بروجردی نزدیک بوده و حتی شدیدتر است تا جایی که کتاب مستقلی در ارث عامه (که در بین ابواب فقهی بیشترین تفاوت را با فقه امامیه دارد) نگاشته و چونان که در ادامه خواهد آمد از این طریق بسیاری از انحرافات تاریخی را کشف کرده است. برای نمونه ر.ک :
جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دوره حقوق مدنی: ارث، ج2، چاپ سوم3، تهران، گنج دانش، 1393هـ.ش، ص3.
[28]. «اندیشة ابرسیستم». همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص 103 به بعد (ش 123 به بعد). برای مثال، تفاوت التزام و تعهد در سیستم حقوق اسلام با حقوق فرانسه نمونهای از اندیشه معجونوار او است که میتوان آن را مؤیدی بر ادعای «اندیشه ابرسیستم» به شمار آورد. ر.ک: همو، اندیشه و ارتقاء، گنج دانش، تهران، 1387 هـ.ش، چاپ اول1، ص340 به بعد (مقاله62)؛ و نیز: همو، الفارق (دایرة المعارف عمومی حقوق)، ج2، چاپ دوم2، تهران، گنج دانش، 1391 هـ.ش، ص 175 به بعد و ص 216 به بعد.
[29]. برای نمونههای این تسلط بخوانید: همو، رنسانس فلسفه: طبقهبندی علوم (علوم متصله- علوم منفصله)، چاپ اول1، ج5، تهران، گنج دانش، 1396هـ.ش، ص9 تا14، ش1تا11؛ و نیز ر.ک: همو، علم حقوق در گذر تاریخ: تاریخ حقوق مدنی و اتوبیوگرافی علمی، چاپ اول، 1، تهران، گنج دانش، 1387، ص9. (وی شرط تالیف تاریخ حقوق در ایران را دو بالِ اجتهاد و دکتری حقوق میداند تا سخن جامع الاطراف باشد).
[30]. همو، رنسانس فلسفه: طبقهبندی علوم (علوم متصله- علوم منفصله)، چاپ اول1، ج5، تهران، گنج دانش، 1396هـ.ش، ص14، ش11.
[31]. برای نمونه باید ریشه تئوری مصلحت کامنه در باب لزوم قراردادها را در رساله دکتری او جویید. ر.ک: همو، فلسفه حقوق مدنی: عناصر عمومی عقود، چاپ دوم2، ج1، تهران، گنج دانش، 1390هـ.ش، ص215 به بعد، ش320به بعد، ج2 (اصول عامه اذن و اذنیات)، ص280تا302، ش434تا473؛ همو، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ دوم2، تهران، گنج دانش، 1387هـ.ش، ص112تا119، ش331تا351.
[32]. برای نمونه استاد جعفری لنگرودی در یکی از دیدگاههای خاص خویش، تمامی عقود را در فقه امامیه را عهدی میداند نه تملیکی؛ و این نظریه را به صراحت، درکتاب «حقوق تعهدات» مطرح کرده است. همین امر دستاویزی شده برای نقد دیدگاه و تحلیلهایی که وی در این کتاب آورده است؛نقدهایی که به نظر میرسد غالباً به بیراهه رفتهاند. چرا که ناقدین هیچگاه به این نکته توجه نکردهاند که کتاب «حقوق تعهدات» پس از کتبی نظیر «عقد ضمان» و «مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام» نگاشته شده و سابقهی نظریه عهدی بودن قراردادها در فقه امامیه را باید در آن کتابها جست و جو کرد نه این که تصور کرد این نظریه بدون هیچ تأملی توسط این حقوقدان مطرح شده؛ وانگهی -و از همه مهمتر این که متأسفانه- هیچ یک از ناقدین به کتابها و مقالههای دیگر این حقوقدان نظیر مقاله «ادوار تحول معنای تملیک در فقه امامیه» به سال 1360خورشیدی و به ویژه کتابهای جدید «الفارق» و «اندیشه و ارتقا» و «فرهنگ عناصرشناسی» مراجعه نکردهاند تا بدانند که مقصود واقعی این حقوقدان از «عهدی یا تملیکی بودن عقود» چیست تا سایر تحلیلهای او را دیده و سپس اقدام به نقد وی کنند. همو، حقوق تعهدات، چاپ چهارمچاپ 4، تهران، گنج دانش، 1389هـ.ش، ص36، ش51. محقق داماد، سید مصطفی، جلیل قنواتی، سید حسن وحدتی شبیری، ابراهیم عیدیپور، حقوق قراردادها در فقه امامیه، چاپ چهارمچاپ 4، ج1، تهران، سمت، 1391هـ.ش، ص166: نقدی که وارد شده این است که در فقه امامیه عقود تقسیم به عهدی و تملیکی شده است؛ به نظر میرسد این نقد بسیار ضعیف است؛ زیرا استاد جعفری لنگرودی نیز تقسیم عقود به عهدی و تملیکی را قبول دارد، اما مقصودش از این که تمامی عقود را عهدی میداند، چیز دیگری است که مخصوص حقوق اسلام است و متفاوت از مفهوم عهدی بودن عقود در حقوق فرانسه است که مجالی دیگر میطلبد. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ضمان عقدی در حقوق مدنی، چاپ اول1، تهران، گنج دانش، 1386هـ.ش، ص77به بعد و ص123. همو، مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، چاپ سومچاپ 3، تهران، گنج دانش، 1382هـ.ش، ص202 به بعد (ش3/223به بعد). همو، مقاله: «ادوار تحول معنای تملیک در فقه امامیه» (التملیک فی ادوار تطوره)، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، تیرماه 1360خورشیدی، ش 22، ص247به بعد.
[33]- جهت نقد دیدگاه عناصرشماری ر. ک: علیدوست، ابوالقاسم، فقه و عرف، چاپ چهارمچاپ 4، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1388هـ.ش، ص220تا223؛ البته نقدهای وارده بسیار و ناشی از عدم برداشت صحیح از نظریه عناصرشناسی است تا جایی که نویسنده محترم برای نقد نظریه مزبور به چند کتاب مراجعه کرده (و به کتابهای مرجع در این باب که در ادامه خواهیم گفت مراجعه نکرده است) و به همین جهت برداشت درستی پیدا نکرده است. .
[34]. descriptive
[35]. normative
[36]. برای مطالعه آثار این نگاهها به تدوین ر.ک: آملی لاریجانی، صادق، فلسفه علم اصول: بخش اول- کلیات (شناخت علم اصول و فلسفه آن)، چاپ اول1، ج 1، قم، مدرسه علمیه ولیعصر (عج)، 1393 هـ.ش، ص 58 تا 60. .
[37]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء: یکصد و یک مقاله در ماهیتشناسی حقوقی، چاپ اول1، . تهران، گنج دانش، 1387..
[38]. همو، علم حقوق در گذر تاریخ: تاریخ حقوق مدنی و اتوبیوگرافی علمی، چاپ اول1. تهران، گنج دانش، 1387 . .
[39]. برای مطالعه در خصوص هنر طراحی و تنظیم علمی ر.ک: همو، رنسانس فلسفه: روش تحقیق عمومی، گنج دانش، تهران، 1398هـ.ش، چاپ دوم2، ج3، ص214 به بعد (رساله طراحی و طرحشناسی). و و نیزر.ک: اساس در قوانین مدنی: المدونه، گنج دانش، تهران، 1387 هـ.ش، چاپ اول1، ص 3 تا 14. .
نگارنده در تحقیقی مستقل-که انشاالله مبدل به کتاب خواهد شد- مقوله طرح و تنظیم در آثار استاد جعفری لنگرودی را تبیین کرده ام که بیش از گنجایش مقالة حاضر است. مختصر توضیح آنکه: طراحی و تنظیم -که از جمله روشهای تدوین علم است و جایگاه رفیعی در منطق و روششناسی علم دارد، نوعی عملیات اجتهادی- استنباطی است و عصارة احاطه عملی و آزمایش تحقیقات و قوة قدسیة اجتهاد نظریهپرداز است چه، یک استاد بر پایه معیارهای دقیق و متقن و زاویه دید خاصّ ناشی از احاطه عملی به قضایا و مسائل علم نگریسته، آنها را به محک علم و استدلال سپرده و با طرحی خلّاق و تنظیمی هنرآفرین به انبوه مسائل پراکنده و متنوع یک علم در سطح کلان (طرح) و در ریزجزءهای آن علم (تنظیم) انسجام و نظم علمی میدهد، سیمای علم را «نظامواره» میکند، نظامی پیچیده اما دقیق که یکایک اجزای آن در سطوح مختلف ساختار آن علم -بر مبنای ضابطة علمی و دقیق- در جای خود قرار گرفته و بین کلان اجزای این سازه با ریزاجزای آن ارتباطی منطقی، مبنایی و بهویژه روشی برقرار است. البته که، نباید اناطه طرح وتنظیم علمی به اجتهاد را رَمیِ به ذوق حقوقی-در معنای منفی آن- کرد، بلکه، ارائة طرحی جامع در مهندسی یک علم، پدیدهای علمی و تحقیقی است نه صرفاً شخصی، درونذاتی و ذوقی محض!!!!. در طرحهای علمی بهویژه شاهد نقش پر رنگ نظریهپردازان (دکترین) هستیم که شأن خود را به مقام مفسر و شارح متون قانونی تنزل ندادهاند، بلکه در راستای ارتقای یک علم و دادن مایههای علمی بدان، در طرحهای علمی تجدیدنظر کردهاند و یا طرحهای نوین و راهگشایی عرضه داشتهاند تا در سایه آن، ارتقای فرهنگی، منسجم و ثابت شود (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص 97، ش 115. و و ر.ک: همان، ص 223 و 224، ش 288 تا 290، ص 99، ش 120؛و ش 66 به بعد، 82 به بعد، 265 به بعد، 291 به بعد و.. . و و نیز همو، مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ پنجمچاپ 5، تهران، گنج دانش، 1376 هـ.ش، ص 58 به بعد، ش 54 به بعد). البته ارائة طرحهای علمی، کاری خطیر با مایههای فلسفی (انتزاعی، تعمیم عملی و...) است که در حیطة کار استادان ورزیدة هر علم است که از یکسو، مهارت انتزاع و تعمیم دارند (ر. ک. . : همو، اساس در قوانین مدنی: المدونه، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1387 هـ.ش، ص 11 و 12؛ همو، صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، چاپ اول1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1382 هـ.ش، ص 78 و 79، مقاله 37 (پرتو فروزان روش تحقیق، انتزاع است)؛ همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص 210 به بعد، ش 265 به بعد). و و از دیگر سو، قدرت و اشراف نیاز دارند که حاصل سالها علمآموزی، تفکر، تجربه و احاطه به مبانی آن علم است. برای نمونه، برخی استادان حقوق معتقدند که طراحی در علم حقوق ایران از کسی برمیآید که هم بر مبانی فقهی و هم بر آموزش دانشگاهی حقوق مسلط باشد (همو، علم حقوق در گذر تاریخ: تاریخ حقوق مدنی و اتوبیوگرافی علمی، پیشین، ص133 و 134، ش207. ر.ک: همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، چاپ اولچاپ1، تهران، گنج دانش،، 1384 هـ.ش، س17 تا 19 و ص220). شاخصههای اصلی یک طرحعلمی- حقوقی، این است که (اولاً) متکی بر یک ماهیتشناسی و حکمشناسی دقیق و ضابطهمند حقوقی- فلسفی باشد، (ثانیاً) جامعیت مسائل و فروع متجانس و مرتبط رعایت گردد، (ثالثاً) متکی بر اصالت عمل (و نیز بداهتها و غرائز حقوقی...) باشد و اصالت تعقل و مسائل و حاجات اجتماعی (و فردی) در آن لحاظ شود؛ (رابعاً) بر مبانی و روش آن علم استوار باشد تا راهگشا، سهلآفرین و مفید فایده باشد (همو، علم حقوق در گذر تاریخ، پیشین، ص 133، ش 207؛ برای نمونه، بر پایه مصالح خلق و اصالت عمل، میتوان طرح جامعی برای تشخیص لزوم یا جواز اعمال حقوقی داد (بر پایه مصلحت کامنه ر.ک: ش 200 به بعد) یا در خصوص مسأله اهلیت و حوزه آن در وصیت، وقف و... وی طرح جامع اهلیت را ارائه داده است و محور عمل را مصالح خلق میداند، از این رو، چون مصلحت نسبی است ایجاد، دوام یا زوال اهلیت هم امری نسبی است (ش 191 تا 199). به هر روی، تحلیلهای فوق به منطق این استاد حقوق، یعنی اصالت عمل و مصلحتسنجی و تعقل بازمیگردد). .
[40]. ر.ک: همو، علم موضوعشناسی: فقه الموضوعات، چاپ اول1، تهران، گنج دانش، 1397 هـ.ش، ص 162 و 163. .
[41]. ر.ک: همو، مسائل منطق حقوق و منطقموازنه، پیشین، ص191 بهبعد، ش336 و بهویژه ص193 (ش341) به بعد و نیز ص196 (ش350).
[42]. همو، قوه قدسیه: بضمیمه رساله موضوعشناسی و رساله حقوق عقد، چاپاول1، تهران، گنجدانش، 1393، ص146، ش22. .
[43]. برای مطالعه رویکرد این رو فقیه برجسته ر.ک: ربانی، محمدحسن، مکاتب فقهی: بررسی و تحلیل مکاتب فقهی شیعه از عصر غیبت تا دوره معاصر، چاپ اولچاپ 1، مشهد، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1395 هـ.ش، ص 137به بعدو ص219. .
[44]. راینبولت، جرج، فلسفه حق: مفهوم حق، مترجم: علیرضا میرزایی، چاپ اول1، تهران، راه نوین، 1394 هـ.ش. مقدمه کتاب. .
[45]. برای نمونه به طبقهبندی هربرت هارت از مسائل فلسفه حقوق میتوان نگریست. ر.ک: هارت، هربرت، مسائل فلسفه حقوق، مندرج در کتاب فلسفه حقوق، مترجم: بهروز جندقی، چاپ اول1، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1396هـ.ش، ص189به بعد. .
[46]. عابدی فیروزجایی، ابراهیم، پیشین، ص47و48. .
[47]. محقق عراقی معتقد است: «لا یخفی انّ لفظ العلم کثیراً ما یطلق و یراد به احد معنیین: الاول هو معناه الاولی الحقیقی اعنی به انکشاف الواقع للنفسالذی یمکن انقسامه الی التصور و التصدیق فی نظر الضنّ، والثانی هی القواعد الممهده لتحصیل الفوائد المترتبه علیها و بالاعتبار الثانی، یطلق لفظ العلم علی مثل علم النحو والصرف و الاصول.. . و و انه یرادبها الفائده التی لا تنفکّ عن تلک القواعد بحسب العاده، فالعلم هذا المعنی هی القواعدای القضایا المشتبه ذاتاً التی یجمعها تدویناً و اعتباراً غرض واحد». عراقی، ضیاءالدین، بدایع الافکار فی الاصول، مقرر: میرزاهاشم آملی، چاپ اولچاپ 1، نجف، المطبعه العلمیه، 1370 هـ. ق، ص 3..
[48]. آملی لاریجانی، صادق، پیشین، ج 1، ص 52. .
[49]. به تعبیر حقوقدان آمریکایی تونی اونوره، تاریخ کلید حل مجهولات کنونی است«در تاریخ حقوق همانند تاریخ به طور کلی، گذشتههای دور غالبا کلید حال است». .
اونوره، تونی، درآمدی بر حقوق، مترجم: محمد ابوعطا، چاپ اول1، سمنان، انتشارات دانشگاه سمنان، 1395هـ.ش، ص34. .
[50]. برای مطالعه تاثیر زمان و مکان در اجتهاد فقهی و اقتصاد معاملات ر. ک. :
محبی، محمد تقی، موضوعشناسی عنصر زمان در فقه معاملات، چاپ اول1، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق (ع)، 1394هـ.ش، ص21به بعد؛ و نیز ر. ک. : ضیایی فر، سعید، مکتب فقهی امام خمینی، چاپ اول1، تهران، چاپ و نشر عروج، 1390هـ.ش، ص163به بعد؛ حسن رضایی، نقش مقتضیات زمان و مکان در نظام کیفری اسلامی (با تاکید برنظریه زمان و مکان امام خمینی)، چاپ اول1، تهران، نشر عروج، 1382هـ.ش، ص115به بعد..
[51]. نجفی افرا، مهدی، حرکت و زمان در فلسفه، چاپ اول، 1، تهران، انتشارات لیلا، 1382هـ.ش، ص19 و ص137به بعد..
[52]. Historicism
[53]. برای مطالعه مفصل تاریخینگری و دین در ابعاد وسیع آن و نیز تاریخچه بومی و غربی آن ر.ک: عرب صالحی، محمد، تاریخینگری و دین، چاپ اولچاپ 1، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1391 هـ. ش؛ و نیز ر. ک. : همو، فهم در دام تاریخینگری، چاپ اول1، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1389..
[54]. همو، روششناسی حکم، چاپ اول1، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1394هـ.ش، ص324تا328.
[55]. همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص 63، ش 65 و 66، ص 127 تا 131، ش 154 تا 163. .
[56]. برای مطالعه رویکردهای شارع به عرف از حیث تایید، حک و اصلاح و ردّ ما عند العرف، ر.ک: همان، ص 63 و 64، ش 67 و 68.
[57]. همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین ص 50، ش 62 به بعد.
[58]. مبانی کلامی علم فقه عبارتند از: حسن و قبح عقلی، عدالت، حکمت، لطف و تشریع اختصاصی الهی، خاتمیت نبوت، جامعیت و جاودانگی، جهان شمولی شریعت و شئون معصومین. برای مطالعه مفصل این مبانی به کتاب ارزشمند ذیل مراجعه کنند: ضیاییفر، سعید، فلسفه علم فقه، چاپ اولچاپ1، ج1، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه (قم) و انتشارات سمت (تهران)، 1392هـ.ش، ص261به بعد.
[59]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ص 94، ش 147.
[60]. مثلاً در خصوص تاریخینگری و حقوق و فقه معاملات، پیش از هر چیز باید در نظر داشت که این حوزه، حوزة امضائیّات است. حال آیا میتوان برای برخی آموزههای حکمی و موضوعی فقهی و حقوقی، تاریخ مصرف انگاشت. برای نمونه برخی بر این عقیدهاند که علت امضای حکم بردهداری و بردهفروشی توسط شارع، رواج عرفی آن در عصر تشریع، و و نیز ابعاد پررنگ اقتصادی و سیاسی قضیه بوده است؛ بنابراین چون امروزه بردهداری از رواج عرفی افتاده است و امری متروک و قبیح تلقی میشود، پس بیگمان حکم شرع نیز تغییر کرده و امروزه نمیتوان جواز بردهداری را به شریعت مقدس اسلام منتسب ساخت. ر.ک: محققداماد، سیدمصطفی، قواعد فقه، چاپ دوازدهم12، ج 1، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1406 هـ. ق، ص 7. این دیدگاه که به نوعی یکی از شبهات تاریخمندی و تاریخینگری به حوزة امضائیّات است مصون از انتقاد باقی نمانده است. ر.ک: محمدعرب صالحی، روششناسی حکم، پیشین، ص 324 تا 328.
[61]. همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص 128، ش 156.
[62]. همان، ش 157و 162. .
[63]. وی اصل مساوات و عدالت (برابری) را از اصول بنیادین و اساسیِ حقوق اساسی اسلام دانسته که ریشه در موازین عقلی داشته و اصل عدم ولایت در حقوق عمومی و خصوصی از آن نشئت گرفته است. برای مطالعه مفصل به کتاب ارزشمند و نایاب ذیل- که متاسفانه چاپ مجدد نشده و نگارنده به زحمت به دست آورده است- رجوع شود:
همو، حقوق اسلام، چاپ اول1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1358هـ.ش، ش273، 268، 75 تا77، 283. .
[64]. این نگرش که برپایه عدم اعتقادبه سرشتمندی و اشتراک ذاتی استوار بوده و – مانند نگاه اگزیستانسیالیسم- سرشت گریز است معتقد است که «انسان و تمام امور وجودی او، اعم از وجود، فهم، عقل و شناخت، عقاید و دین و مذهب، ارزشها، اخلاق و فرهنگ، اسیر و برده، تاریخ است و تاریخ تعیینگر زندگی اوست. پس هرکدام از این امور، زاییدة شرایط تاریخی خاص خود و مختص همان است و به زمانها، اوضاع و احوال دیگر تسری ناپذیر است». ر.ک: شاکرین، حمیدرضا، مبانی و پیشانگارههای فهم دین، چاپ اولچاپ 1، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1390هـ.ش، ص165به بعد.
[65]. برای مطالعه مفصل این مبانی به کتاب ارزشمند ذیل مراجعه نمایید: ضیایی فر، سعید، فلسفه علم فقه، چاپ اولچاپ 1، ج1، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه (قم) و انتشارات سمت (تهران)، 1392هـ.ش، ص261به بعد؛ و نیز ر.ک: شاکرین، همانپیشین، ص171به بعد؛ خسروپناه و عبدالحسین، همکاران، انسانشناسی اسلامی، چاپ اولچاپ 1، قم، نشر معارف، 1395هـ.ش، ص65به بعد و برای تمایز انسانشناسی اسلامی و سایر مکاتب ر.ک: ص187به بعد.
[66]. برای نمونه میتوان حق مالکیت، اصل ابقاء قرارداد، مسئولیت مدنی و... اشاره کرد. ر.ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ش1به بعد و ش204 به بعد؛ همو، رنسانس فلسفه، پیشین، ج3، ش197 تا 199.
[67]. مبدع نظریه به کسی گویند که اصول یک علم، نظریه یا نظر یا قاعده را بپروراند و با، مایهای نو با طرحی مناسب به فضای علمی بیفزاید و در موارد مربوط به آن نظریه ابداعی را به کار گیرد و در مبانی خود، مطابق آن مشی کند. پس ولو پایهها و رگههای یک نظریة ابداع شده در تحقیقات پیشین باشد، اما مبدع و بنیادگذار کسی است که پارامترهای مزبور را رعایت کرده و با افزودن مایههای نو و منظومهوار، پیشرفت علمی را تعقیب کند. برای نمونه، نظریه خطابات قانونیه امام خمینی، دارای رگههایی در کلمات آخوند خراسانی، مرحوم فشارکی، محقق اصفهانی، بروجردی و خویی است؛ اما مبدع آن امام راحل است یا نظریه حق الطاعة شهید صدر اگر چه بنیان هایش در عبارات متقدمان و معاصران از جمله محقق داماد و عبدالحسین لاری است اما مبدع آن شهید صدر است. (ر.ک: محمدعرب صالحی، روششناسی حکم، پیشین، ص 173 و 174). برای سیاهة علوم ابداع و بنیادگذاری شده دکتر استاد جعفری لنگرودی که واجد مایههای نو و طرحهای نوین، نظریهوار و منسجماست ر.ک: علم موضوعشناسی: فقه الموضوعات، پیشین، ص 162 و 163، ش 308.
برای نمونه، این نویسنده معتقد است که اگرچه حقوقدانان و فقها در اعصار گذشته به اجمال، معادله و مساوات و توازن قراردادی را درک کرده و احکام را از آنها استنباط کردهاند، اما به جهت عدم ارائة تئوری عام و عدم کشف اصول نظریة موازنه، خطاهایی را مرتکب میشدهاند. مثل تلف قبل قبض یا ارش را خلاف قاعده میدیدهاند و اینها نشان از یک غفلت تاریخی دارد. از این رو، وی با ارائه یک نظریه در باب معاملات مغابنئهای کوشش کرده تا اصول تعهداتی از این دست را کشف کرده و در ضوابط پذیرفته شده و مسلم استوار کند. تئوری که از نظر وسعت عمل، میزان وسیعی از مسائل حقوقی را پوشش میدهد و بر قدرت استدلال میافزاید.. ر.ک: همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ص 191 به بعد، ش 336 به بعد و نیز ص 196، ش 350. .
[68]. از گذشته و در آثار او، تاریخ حقوق هم در مطاوی کلام و هم در بخشی جداگانه جایگاهی درخور داشته است. برای نمونه ر.ک: همو، عقد حواله، چاپ چهارمچاپ 4، تهران، گنج دانش، 1390 هـ.ش، ش33به بعد، 181تا187؛ همو، ضمان عقدی در حقوق مدنی، چاپ اول1، تهران، گنج دانش، 1386هـ.ش، ش102به بعد (تاریخ نظریه تعهدات در حقوق ایران)؛ همو، حقوق مدنی: وصیت، چاپ سومچاپ 3، تهران، نشر گنج دانشگنج دانش، 1390هـ.ش، ص449و450 (نمایه موضوعی تاریخ حقوق). آثار جدید وی نیز مملو از تگاه تاریخی است که از جمله، دوره 5 جی الفارق، دوره 5 جی رنسانس فلسفه و کتاب علم موضوعشناسی و قوه قدسیه، عقد مضاربه و کفالت را میتوان نام برد.
[69]. همو، رنسانس فلسفه، پیشین، ج3، ش195بهبعد؛ ج5، ش 7 تا11. .
[70]. آملی لاریجانی، پیشین، ص 52. این نویسنده در علم اصول فقه، معتقد به نگاه مقطعی است.
[71]. برای نوشتارهایی در تاریخ حقوق ر.ک: لوی، ژان فیلیپ و آندره کاستادلو، تاریخ حقوق تعهدات، مترجم: رسول رضایی، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات مهر و ماه نو، 1386 هـ.ش؛ کلی، جان، تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، مترجم: محمد راسخ، چاپ دومچاپ 2، تهران، انتشارات طرح نو، 1388 هـ.ش؛ بهرامی احمدی، حمید، تاریخ حقوق، چاپ اولچاپ 1، ج اول (ایران قبل از اسلام- کشورهای همجوار و تأثیرگذار)، ج دوم (حقوق ایران باستان از عهد ماد تا پایان عهد ساسانی- بانضمام فرهنگ و هنر ساسانی)، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق، 1395 هـ.ش؛ خانی، حامد، تاریخ فقه اسلامی: در سدههای نخستین از آغاز اسلام تا شکلگیری مکتب اصحاب حدیث متأخر، چاپ اولچاپ 1، تهران، نی، 1395 هـ.ش؛ بن حلّاق، وائل، تاریخ تئوریهای حقوقی اسلامی، مترجم: محمد راسخ، چاپ دومچاپ 2، تهران، نشر نی، 1388 هـ.ش.
[72]. «اقدم شعبة علم حقوق، علم حقوق مدنی است که محل جمع انواع استدلالهاست و جایگاه اصلی منطق حقوق (تجزیه و تحلیل روششناسیها و مطالعات تاریخی) است» جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ص 113، ش 188. وی در جایی دیگر، حقوقدانان مدنی را به عتیقه شناس و باستان شناس تشبیه میکند که دادههای نوینی یافته و اشتباهات و انحرافات علمی را نشان میدهند. ر.ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستمشناسی در علم حقوق، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1386 هـ.ش، ش177 و پانوشت 1 در ص90؛ نیز ر.ک: علم حقوق در گذر تاریخ: تاریخ حقوق مدنی و اتوبیوگرافی علمی، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1387 و هـ.ش. ش168به بعد (مقاله باستانشناسی در علم حقوق).
[73]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (بیتا)، تاریخ حقوق: از انقراض ساسانیان تا آغاز مشروطه، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات کانون معرفت، چاپ گیلان؛ همو، علم حقوق در گذر تاریخ: تاریخ حقوق مدنی و اتوبیوگرافی علمی، پیشین؛ همو، رنسانس فلسفه: طبقهبندی علوم (علوم متصله- علوم منفصله: تاریخ علم اصول)، ج5، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1396 هـ.ش؛ همو، رنسانس فلسفه: شش فرمول ریاضی در محدود و نامحدود)، چاپ اولچاپ 1، ج 1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1394 هـ.ش، ش 268 تا 392 (تاریخ فلسفه)؛ همو، رنسانس فلسفه: روش تحقیق عمومی، پیشین، ج 3، ش 1 به بعد تاریخ منطق؛ همو، فن استدلال: منطق حقوق اسلام، چاپ اولچاپ 1، تهذان، نشر گنج دانش، 13882هـ.ش، ص 13 به بعد (ش 1 به بعد). (که به تاریخ منطق یونان و تأثیرات آن اشاره کرده است).
[74]. ر.ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، علم موضوعشناسی، پیشین، ص 146، ش 292، ص 162 و 163، ش 307 و 308؛ و نیز ر.ک: همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ص 220، ش 404؛ همو، اساس در قوانین مدنی: المدونه، چاپ اولچاپ 1 تهران، انتشارات گنج دانش، 1387 هـ.ش، ص 3 به بعد.
[75]. برای مطالعة تاریخ موضوعشناسی و تأثیرات آن ر.ک: همو، علم موضوعشناسی: فقه الموضوعات، پیشین.
[76]. برای نمونه، مرور سیر تاریخی احکام را در اثر ارزشمند ذیل میتوان مشاهده کرد: همو، الفارق: دایره المعارف عمومی حقوق، انتشارات گنج دانش، تهران، 1391 هـ.ش، چاپ دومچاپ 2، ج 1 تا 5. خود او در ابتدای کتاب قوه قدسیه که عمدتاً در موضوع معاملات است، تصریح میکند که عمدة مباحث کتاب الفارق، حول محور احکام و تاریخ تطور اقوال در حوزة احکام است. همو، قوه قدسیه (به ضمیمه رساله موضوعشناسی و رساله حقوق عقد)، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1393، ص 3.
[77]. برای مطالعه تأثیرات منفی منطق ارسطویی بر منطق فقه و منطق حقوق ر.ک: همو، فن استدلال: منطق حقوق اسلام، پیشین، (در این کتاب به فرق علم اصول و فن استدلال و تأثیرات مثبت و منفی منطق یونان بر فقه و حقوق اشاره شده است)؛ و نیز ر.ک: همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین. و و برای تأثیرات اقتصاد بر حقوق ر.ک: همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ش 154 تا 156، 351، 348.
[78]. ر.ک: همو، علم موضوعشناسی، پیشین، ص 11، ش 17.
[79]. همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ص 97، ش 154 و 155.
[80]. آملی لاریجانی، صادق پیشین، ج 1، ص 55.
[81]. اکبرنژاد، محمدتقی، زوائد علم اصول، چاپ اولچاپ 1، قم، انتشارات دارالفکر، 1396 هـ.ش، ص 33 به بعد. نمونه دیگر، خلط حقائق و اعتباریات متأثر از منطق یونان در مسائل فقهی و حقوقی است ر.ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فن استدلال: منطق حقوق اسلام، پیشین، ص 13 به بعد و نیز همو، رنسانس فلسفه: فلسفه وجود اعتباری، پیشین، ج 4، ص 9 به بعد.
[82]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء: یکصد و یک مقاله در ماهیتشناسی حقوقی، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1387 هـ.ش؛ همو، علم حقوق در گذر تاریخ: تاریخ حقوق مدنی و اتوبیوگرافی علمی، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1387، ص 233 (ش 394).
[83]. همو، علم حقوق در گذر تاریخ، پیشین، ص 9. ر.ک: همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص 103 به بعد (ش 123 به بعد).
[84]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق (دایره المعارف عمومی حقوق)، پیشین، ج 4، ص 261 تا 271، ش 15 تا 35؛ ر.ک: همو، عقد کفالت، چاپ چهارمچاپ 4، تهران، گنج دانش، 1390 هـ.ش، ش 24، 66 و 93)
[85]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، علم موضوعشناسی، پیشین، ص 50، ش 99، ص 49، ش 96، ص 52، ش 107؛ ص129 و 130، ش 263 و 264.
[86]. نخستین گام در این زمینه را خود وی برداشته و در آثار بعدی اش، آن را پرورش داده است. ر.ک: همو، مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، نشر گنج دانش، تهران، 1382هـ.ش، چاپ سومچاپ 3، دیباچه و ص1-3؛ نیز به کتاب ارزشمند ذیل مراجعه شود. ر.ک: همو، حقوق اسلام، چاپ اولچاپ 1.، تهران، نشر گنج دانش، 1358هـ.ش.
[87]. برای نمونه ر.ک: شبیب الموسوی، سیدبلاسم، الجُهد الاصولی عند العلامه حلی: دراسه تطبیقیه فی الفقه (مبانی المختلف (نموذجاً))، مشهد، چاپ اولچاپ 1، موسسه الطبع والنشر التابعه للآستانه الرضویه المقدسه، 1434 هـ. ق، ص 6 به بعد. و و نیز به چند اثر ارزشمند ذیل مراجعه شود: ضیایی فر، سعید، پیش درآمدی بر مکتبشناسی فقهی (گفتوگو با جمعی از اساتید حوزه و دانشگاه)، چاپ اولچاپ 1، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، 1385هـ.ش، ص19 به بعد؛ و نیز ر.ک: همو، مکتبشناسی فقهی امام خمینی، انتشارات عروج، تهران، 1390هـ.ش، چاپ اولچاپ 1. (مقدمه کتاب).
[88]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق (دایره المعارف عمومی حقوق)، پیشین، ج 4، ص 3 و 115 به بعد (ذیل عنوان علامه حلی)؛، ج 2، ص 3 بعد.
[89]. همو، الفارق (دایره المعارف عمومی حقوق)، ج 3، چاپ دومچاپ 2، تهران، انتشارات گنج دانشگنج دانش، 1391 هـ.ش، ص 407 به بعد.
[90]. ر.ک: همو، الفارق، ج 2، ص 10؛ پیشین، ص 96، ش 153.
[91]. محمدجعفرجعفری لنگرودی، محمدجعفر، علم موضوعشناسی: فقهالموضوعات، پیشین، ص 119، ش 250 (موضوع جهانی با تفسیر منطقهای).
[92]. مرحوم آیتالله بروجردی معتقد بود که فقه شیعه ذیلی برای فقه عامه است. این سخن نه به این معنا که فقه شیعه از عامه گرفته شده بلکه به دو نکته تحلیلی بازمیگردد: (1). ابتدا بحثی در فضای جامعه مطرح شده است، آنگاه فقهای عامه فتاوایی خلاف معهودات ذهنی میدادند، و و همین امر سبب میشدکه اصحاب ائمه و مردم، آن فتوا و سؤال را از امام میپرسیدند و امام متناسب با آن، نظر مبارکشان را اعلام میکردند؛ (2). بسیاری از روایات ما ناظر به روایات و فضای عامه صادر شده است، اگر کسی روایات ما و عامه را مقایسه کند نکات سودمندی به دست میآورد. زیرا برخی شأن صدورهای روایات ما در اخبار عامه انعکاس یافته وای بسا براساس فضای فکری راوی نسبت به فقه عامه، عبارت یا عباراتی در روایات ما وارد شده است.
در این باره ر. ک: ربانی، مکاتب فقهی، پیشین، ص196و197. و و نیز برای نگاهی دیگر ر.ک: اکبرنژاد، محمدتقی، منطق تفسیر متن، چاپ دومچاپ 2، قم، انتشارات دارالفکر، 1395 هـ.ش، 316 به بعد (ارتکازات طرفین و آسیبشناسی آن).
[93]. contextualism.
[94]. در هرمونوتیک نوین، رویکردی با عنوان قصدی قصدیگرایی وجود دارد که خود به دو قسم متنگرا و زمینهگرا (بافتگرا) تقسیم میشود. در نگاه متن گرا تمرکز بر متن و لفظ و ساختار ادبی است. اما در رویکرد زمینه گرا، علاوه بر ساختار متن، و و مولفههای ذهنی مولف، مولفههای عینی، بافتهای صدور کلام که کلام را احاطه کرده، از جمله، شرایط زمانی و مکانی صدور متن، شرایط ذهنی و افق معرفتی مخاطب اولیه و... در فهم متن و تفسیر آن موثرند؛ آنگاه نوعی تعامل میان خود متن و بافت و زمینه آن، در فهم نهایی از متن کمک میکند. برای مطالعه مفصل ر.ک: نوبهار، رحیم، اصول فقه: مباحث الفاظ و قواعد تفسیر متن، نشرمیزان، تهران، 1395هـ.ش، چاپ اولچاپ 1، ص27 به بعد؛ و جهت مطالعه مفصل مباحث هرمونوتیک قصدیگرایی و اصول فقه ر. ک.: عابدی سرآسیا، علیرضا، هرمنوتیک و اصول فقه (درآمدی بر قصدیگرایی)، چاپ اولچاپ 1، مشهد، بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی، 1396 هـ.ش، ص 369 تا 392.
And see for example: c. f. nelson. caleb. what is textualism?. Virginia law review. Vol. 19. April 2005. p. 347 ff.
[95]. علم موضوعشناسی: فقه الموضوعات، پیشین ص 8 تا 14، ش 8 تا 23. البته همان گونه که گذشت، چنین ادعائی (که بیع بر مطلق مبادله مالی دلالت دارد) نیازمند نظریه پردازی کردن است که مطالعات پویا و تاریخی در موضوعات و احکام حقوقی، چنین امکانی را فراهم میآورد. (حال آیا میتوان بیع را بر مطلق مبادله مالی یا هر عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع مالی (یا حتی غیرمالی) صادق دانست؟!!!)
[96]. همان، ص 51 تا 54، ش 104 تا 116.
[97]. همو، سیستمشناسی در علم حقوق، پیشین، ش309به بعد.
[98]. برای مطالعه مفصل چنین نگرشی به علم اصول فقه ر.ک: همو، رنسانس فلسفه: طبقهبندی علوم (علوم متصله- علوم منفصله)، چاپ اولچاپ 1، ج5، تهران، نشر گنج دانش، 1396هـ.ش، ش21به بعد.
[99]. legal pragmatism.
[100]. Tamanaha, B. Z, understanding legal pluralism: past to present, local to global, Sydney law review 30, 2008, p 375-411.
[101]. truth.
[102] .justification.
[103]. نظریه تلازم یا مطابقت، نظریه تلائم، نظریه نشانه شناسانه، نظریه کل گرایانه. ر.ک: عابدی فیروزجایی، ابراهیم، پیشین، صص17و18.
[104] .foundationalism.
[105]. nonfoundationalist.
[106]. بیکس، برایان، فرهنگ نظریه حقوقی، مترجم: محمد راسخ و همکاران، چاپ دومچاپ 2، تهران، نشر نی، 1393هـ.ش، ص249؛ و نیزر.ک: وارنر، ریچارد،عملگراییحقوقی، مترجم: امیرحسیننیکوییبندری، مندرج در مکاتبمعاصرفلسفهحقوق: کتاب راهنمای بلکول برایفلسفه حقوق، گردآورنده: دنیس پترسن، سرویراستار: محمدمهدی ذوالقدری، چاپ اولچاپ 1، تهران، ترجمان علوم انسانی، 1395 هـ.ش، ، ص361به بعد.
[107]. functionalism.
[108]. American Legal Realism.
[109]. بیکس، پیشین، ص288و373به بعد؛ نیزر.ک: لیتر، برایان، واقعگرایی حقوقی آمریکایی، مترجم: محمد حسین تنهایی، مندرج در مکاتب معاصر فلسفه حقوق: کتاب راهنمای بلکول برای فلسفه حقوق، گردآورنده: دنیس پترسن، سرویراستار: محمدمهدی ذوالقدری، چاپ اولچاپ 1، تهران، ترجمان علوم انسانی، 1395 هـ.ش، ص84 تا 111.
[110]. Grey, T. Judicial review and legal pragmatism, wake forest law review 38, 2003, p. 473-507.
[111]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ش1 به بعد؛ علم حقوق در گذر تاریخ، پیشین، ش 222به بعد.
[112]. همان، ش64تا66.
[113]. همو، فلسفه اعلی در علم حقوق، چاپ اولچاپ 1، تهران، گنج دانش، 1382هـ.ش، ص21به بعد، ش14به بعد.
[114]. همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ش57تا59و 62تا65. و و نیز: ش168به بعد.
[115]. همو، رنسانس فلسفه، ج4، پیشین، ص135، ش206. برای نمونه، او معتقد است که هیچ درختی یک روزه شاخ و برگ و میوه نمیدهد به همین دلیل، کشف تئوریهای عناصرشناسی، معقودعلیه و وسیله و هدف در باب شناخت موضوعات حقوقی را با گذر زمان و ادراک نارساییهای تئوریهای قبلی دانسته است.
[116]. همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ش156. او کارکرد اقتصادی را زیربنای بسیاری از قوانین میداند. ش 156، 348و351.
[117]. همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ص94، ش147.
[118]. همو، رنسانس فلسفه: فلسفه وجود اعتباری،، پیشین، ص93.
[119]. همو، سیستمشناسی در علم حقوق، پیشین، ش177.
[120]. همو، علم حقوق در گذر تاریخ: تاریخ حقوق مدنی و اتوبیوگرافی علمی، پیشین، ش168بهبعد (مقاله باستانشناسی در علم حقوق)، ش220به بعد (مقاله غریزه حقوقی).
[121]. همو، صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، چاپ اولچاپ 1، تهران، گنج دانش، 1382هـ.ش، ص160به بعد.
[122]. برای نمونه در خصوص آزادی اراده در ایقاعات ر.ک: پیشین، ش576به بعد. و و نیز برای اصالت عمل بازتاب کاتالوگ عقود ر.ک: ش105به بعد. و و نیز ر.ک: همو، اساس در قوانین مدنی: المدونه، چاپ اولچاپ 1، تهران، گنج دانش، 1387هـ.ش، مواد1912تا1914 (اصول ایقاعات).
[123]. همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ش28بهبعد. اکثر مردم جهان دوست ندارند شک را به بارگاه خاطرشان راه دهند و اگر کسی بخواهد در باورهایشان تشکیک و شک را به آنها دیکته کند بر نمیتابند.
[124]. همو، فلسفهحقوقمدنی، چاپ دومچاپ 2، ج2، تهران، نشر گنج دانشگنج دانش، 1390هـ.ش، ص305و306. و و نیز در خصوص مجردگرایی ر.ک: 322تا324.
[125]. همانجا. در واقع، تئوری «اصالت عمل» و توجه به جریانهای عملی جامعه، وجه فارق مهمی میان منطق حقوق با منطق صوری است زیرا منطق صوری، کلیگرا است و گرایش به مفاهیم مجرد ذهنی دارد، به دور از جریانهای عملی.
[126]. مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ص50، ش63. وی اداره ترکه میت را حکم امضایی میداند که از اعصار قبلی تا به امروز در روستاها و شهرها جریان داشته و لذا، نظریه شخصیت حقوقی ترکه را ناشی از بیاطلاعی برخی نظریهپردازانِ شهرنشین!!! از موازین عرفی میانگارد که خیال میکنند مسئله اداره ترکه میت تنها در حقوق مدرن و در محدوده شهرها ایجاد شده است.
[127]. همو، فلسفه حقوق مدنی، پیشین، ج2، ص313.
[128]. زیرا اگرچه منبع قانون در علم حقوق، محل اجتماع منبع عرف و منبع دکترین است، امّا قانونگذاران برای فهم زوایای عرف عملی برای وضع قوانین (بهویژه قوانین مدنی) بیش از همه وامدار تلاشهای فکری علما و نظریهپردازان حقوق (دکترین) هستند که نمونه آن نظام حقوقی اسلام است که رشد و تقویت آن مرهون فعالیتهای فکری و قلمی حقوقدانان اسلامی (فقیهان) در طول هزار و چهارصد سال است. برای مطالعه بیشتر در زمینه این دو منطق و نقد آن ر.ک: همو، فلسفه اعلی در علم حقوق، نشرگنج دانش، تهران، 1382هـ.ش، چاپ اولچاپ 1؛ همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ص145 تا 153 (ش251تا266).
[129]. در تبیبین ماهیات حقوقی، علاوه بر دو شیوة عناصرشناسی و معقود علیه که ابتکار این استاد حقوق است؛ دوشیوه دیگر به نامهای «روش احصائیه یا مصادیق شماری» و «برچسبهایاستادانه» نیز توسط سایرین ارائهشده است.ر.ک: همو، اندیشه و ارتقاء، پیشین، ش129تا 143.
[130]. همان، ش36، 37، 108 به بعد. وی برای بیان یک تعریف دقیق از ماهیت حقوقی - که پس از مرحله شناخت آن ماهیت است – سه ضابطه ارائه میدهد: اول) عناصرشناسی دقیق از محتوای عرف عملی (اخذ به قدر متیقن)، دوم) تفکیک میان اجزای وجودی یقینی مغفوله و غیرمغفوله. مثلاً در عقد بیع، تراضی غیر مغفوله بوده و مشروعیت آن مغفوله است. سوم-– توجه به قواعد و ضوابط حاکم بر ماهیات حقوقی (به وجودات خارجی آن) که این ضوابط را در پانوشت ش 104بیان کرده است (ش128).
[131]. ر.ک: همو، اندیشه و ارتقاء، پیشین ص61به بعد (ش70 به بعد)؛ قوه قدسیه، پیشین، ذیل رساله موضوعشناسی (ص6 به بعد). همو، رنسانس فلسفه، ج4، پیشین، ص135، ش206 و ر.ک: ش251به بعد، ش281به بعد و ش293به بعد.
[132]. همو، علم موضوعشناسی، پیشین، ش 4به بعد و ش 293 تا 306.
[133]. «ای بسا حقایقی از راه الهام برای محققین حاصل میشود ولی از الهام تا ابتکار قاعده حقوقی هزاران فرسنگ راه است. پس الهام، ماده است و قاعده حقوقی و منضبط، صورت آن، تا صورتها نباشند مادهها در صحنه تجلی نمییابند» (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، صد مقاله در روش تحقیق در علم حقوق، پیشین، ص155، (مقاله68).
[134]. برای مطالعه برخی ضوابط ماهیات حقوق ر.ک: همو، اندیشه و ارتقاء، پیشین، ش120بهبعد، ش273و716، ش191و192، ش234، مقاله100و101، بهویژه ش797.
[135]. برای نمونه، وی، جعاله را ایقاع میداند و بر این عقیده است که خلط مباحث ماهوی و وجودی جعاله موجب شده تا جعاله را عقد بدانند. ر.ک: اندیشه و ارتقاء، پیشین، ش333تا346؛ سیستمشناسی در علم حقوق، پیشین، ص140 به بعد (ش286 به بعد به ویژه ش289 و ش284)؛ و نیز الفارق (دایرة المعارف عمومی حقوق)، پیشین، ج2، ص29به بعد.
[136]. بیکس، برایان، نظریه حقوق طبیعی: مندرج در مکاتب معاصر فلسفه حقوق: کتاب راهنمای بلکول برای فلسفه حقوق، گردآورنده: دنیس پترسن، مترجم: یحیی شعبانی، سرویراستار: محمدمهدی ذوالقدری، چاپ اولچاپ 1، تهران، ترجمان علوم انسانی، 1395 هـ.ش، ص 19 تا 46.
And see: Murphy, M. C. natural law jurisprudence, legal theory, 9, 2003, p. 67 ff.
[137]. Bar can, S. E, law and society: An introduction, upper, saddle river, NJ: Pearson prentice hall,2009.
[138]. کلمن، جولزال و برایان لیتر، اثباتگرایی حقوقی، مترجم: محمدحسن خویشتندار، همان، ص 47 به بعد.
And see: Gardner, J, legal positivism, American journal of jurisprudence 46, 2007, p. 199-228.
[139]. برای نمونه غربی ر.ک: رولان، نوربرت، انسانشناسی حقوقی، مترجم: رضا موسیزاده، چاپ اولچاپ 1، تهران، نشر میزان، 1390 هـ.ش، ص 19 به بعد و ص 195 به بعد.
[140]. در این باره ر.ک: روش جدید درمقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ش1تا 55و ش56به بعد.
[141]. عابدی فیروزجایی، پیشین، ص 101و102، ص164به بعد و ص144 به بعد.
[142]. فون هایک، فردریش، قانون، قانونگذاری و آزادی، مترجمین: مهشید معیری و موسی غنی نژاد، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات طرح نو، 1380هـ.ش، ص45و46، 70و71، 108و109 و204تا207؛ و نیز ر.ک: گرجی ازندریانی، علی اکبر، مبانی حقوق عمومی، چاپ پنجمچاپ 5، تهران، انتشارات جنگل-، جاودانه، 1394هـ.ش، ش83تا86. هایک در تفکیک حقوق خصوصی و عمومی، اولی را ناشی از نظم خودجوش و دومی را برخاسته از نظم تصنعی میداند. حقوق عمومی را دسته دوم و در خدمت حقوق خصوصی میبیند.
[143]. در این باره ر.ک: روش جدید درمقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ش1تا 55و ش56به بعد.
[144]. همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص59 به بعد (ش56 به بعد).
[145]. همان، ص 34و35 (ش27 تا29).
[146]. ر.ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ پنجمچاپ 5، تهران، انتشارات گنج دانش، 1376 هـ.ش. ص58به بعد؛جعفریتبار، حسن، دیو در شیشه: در فلسفه رویه قضایی، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات حقگزاران، 1395 هـ.ش، ص 23 به بعد (رویه قضایی و نظریه منابع حقوق) ص 211 به بعد (اصول نقد رویه قضایی)؛ و نیزر.ک: انصاری، باقر، نقش قاضی در تحول نظام حقوقی، چاپ دومچاپ 2، تهران، نشر میزان، 1392.
[147]. روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص206 تا208 (ش258 تا262).
[148]. همان، ص135 (ش166).
[149]. همان، ص62 (ش 62).
[150]. در خصوص قانون و قانونگذاری در اسلام، ایران و غرب، به ادبیات غنی ذیل مراجعه شود:
متیو، برتران، قانون، مترجم: مجید ادیب، چاپ اولچاپ 1، تهران، نشر میزان، 1391 هـ.ش، بهویژه 151 و 152؛ حسینی، سیدابراهیم، شریعت و تقنین در کشورهای اسلامی، چاپ اولچاپ 1، قم، انتشارات موسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی، 1396 هـ.ش، بهویژه ص 445 تا 458؛ امیری، حسینعلی، آسیبشناسی نظام قانونگذاری در جمهوری اسلامی ایران (با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه)، چاپ اولچاپ 1، تهران، نشر میزان، 1395 هـ.ش، بهویژه ص 185 به بعد؛ هارت، هربرت، مفهوم قانون، مترجم: محمد راسخ، چاپ سومچاپ 3، تهران، نشر نی، 1392 هـ.ش، بهویژه ص 11 به بعد. مارمور، آندره، فلسفه حقوق، ترجمه: سعید عابدی و مجید نیکویی، چاپ اولچاپ 1، تهرن، نشر نگاه معاصر، 1392 هـ.ش، ص 97 (بنیانهای عرفی قانون)، ص 51 به بعد (قواعد اجتماعی و شکلگیری قانون از آنها)؛ غنایی، سیدپیمان، قانونگذاری اسلامی، چاپ اولچاپ 1، قم، انتشارات تمدن نوین، 1396 هـ.ش، ص 189 به بعد؛ آلکسی، روبرت، فلسفه حقوق: مفهوم و اعتبار قانون، مترجم: علیرضا میرزایی، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات راه نوین، 1394 هـ.ش، ص 17 به بعد و ص 89 به بعد؛ احسانی، رضا و هادیطحان نظیف، مفهوم قانون از منظر فقه امامیه و مکتب اثباتگرایی حقوقی، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق، 1397 هـ.ش، ص 225 به بعد.
[151]. نظیر اصلاح تأسیس وقف در عصر جاهلیت و ایجاد وقف شرعی در حقوق اسلام: همو، الفارق (دایرة المعارف عمومی حقوق)، چاپ دومچاپ 2، ج5، تهران، نشر گنج دانش، 1391، هـ.ش، ص348 به بعد (ش13تا17).
[152]. نظیر قانون تحریم ربا، منع طلاق بدعت (سه طلاق در جلسه واحد)، منع ملازمت با مدیون، منع عدم ارث بردن زنان، منع اخذ شیربهاء، منع عدم آموزش سواد به زنان: روش جدید، پیشین، ص115 (ش143) و ص63 (ش67).
[153]. تأثیر عرف حکمی نظیر پذیرش صحت عقد رهن در آیه 283 سوره بقره و تأیید عرف موضوعی نظیر پذیرش ماهیت عقد، ماهیت بیع، ماهیت اجاره و...، آنچنانکه نزد عرف مطرح هستند (همان، ص64 (ش68).
[154]. نظیر جایی که قانون نهی و منع از معاملات غرری کرده و از پذیرش خطر و ریسک در معاملات نهی کرده است. در اینجا نصّ قانون مجمل است چه اینکه مشخص نیست که در چه نوع معاملاتی، غرر موجب بطلان است؛ درست در همین موارد است که باید، «عرف ظرف نصّ شود» و اجمال قانون را برطرف نماید. پس عرف، معاملاتِ مغابنهای را به دو دستهی مخاطرهای و غیر مخاطرهای تقسیم کرده و از وجود غرر در معاملات غیر مخاطرهای نهی کرده است. برای مطالعه بیشتر در این زمینه ر.ک: همو، فلسفه اعلی در علم حقوق، نشرگنج گنج دانش، تهران، 1382 هـ.ش، چاپ اولچاپ 1، ص205 به بعد (ش348 به بعد).
[155]. همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص62 (ش63) و ص64 (ش68و69).
[156]. les forces creatrices du driot.
[157]. ر.ک: ریپر، ژرژ، نیروهای پدیدآورنده حقوق، مترجم: رضا شکوهیزاده، چاپ اولچاپ 1، تهران، نشر مجد، 1396هـ.ش، ش10، و و بهویژه 29 به بعد و 174به بعد.
[158]. روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص62 (ش64).
[159]. همان، ص63 (ش65 و66).
[160]. برای مطالعه فلسفه حق- به عنوان یکی از ارکان مهم فلسفه حقوق- در اسلام، ایران و غرب، به ادبیات غنی ذیل مراجعه شود: طالبی، محمدحسین، مقایسه گفتمان حق در فرهنگ غرب و اسلام، چاپ اولچاپ 1، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1396 هـ.ش؛ نبویان، سیدمحمود، فلسفه حق: تاریخچه و مفهوم حق، چاپ اولچاپ 1، قم، انتشارات موسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی، 1390 هـ.ش، ص 60 به بعد، 206 به بعد، 234 به بعد، 283 به بعد و 387 به بعد؛ راینبولت، جرج، فلسفه حق: مفهوم حق، مترجم: علیرضا میرزایی، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات راه نوین، 1394 هـ.ش.
[161]. روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین ص109 (ش216).
[162]. همانجا (ش217).
[163]. همان، ص110و111 (ش220).
[164]. همان، ش 162.
[165]. احاله قانون به دکترین: نظیر اصل167 قانون اساسی و حدیث شریف «امّا الحوادث الواقعه فارجعوا فیها الی رواة احادیثنا» میباشد. احاله دکترین به مواد قانونی: در سراسر کتابهای حقوقی میتوان یافت. احاله قانون به عرف: در احکام ندرتاً اتفاق میافتد و در موضوعات یا ماهیات حقوقی که فراوان است. احاله دکترین به عرف: در کتب حقوقی به چشم میخورد برای نمونه در حقوق مسئولیت مدنی، رکن (شرط) سوم تحقق مسئولیت مدنی را وجود رابطه استنادی یا سببیّت عرفی میان فعل زیان بار (یا تقصیر) با ضرر دانستهاند. احاله عرف یا قانون به دکترین: آنجایی که حقوق و تکالیف افراد یا جامعه جملگی در عرفها و قانونها بیان نشده، ای بسا حقوق و تکالیفی در اثر رهنمودهای دکترین به وجودآمدهاند (ر.ک: همان، ش 173 تا183، 264، 79، 80، 26 به بعد).
[166]. محمد جعفر جعفری لنگرودی، محمدجعفر، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص191و192ش240تا244).
[167]. در جایی به حقوقدانان چنین توصیه میکند: «اگر اهل قلم و تألیف هستید و میخواهید استوارچیزی بنویسید، از استناد به مبهمات حقوق [نظیرعدالت] بپرهیزید که این حاصل تجربه عمر دراز من است» (همان، ص192. ش244)
[168]. ر.ک: همو، صد مقاله در روش تحقیق در علم حقوق، پیشین همان، (مقاله63).
[169]. همان، ص44.
[170]. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات (حقوق مدنی، ج اول)، انتشارات مجد تهران، 1392هـ ش، چاپ نهمچاپ 9، ص 24.
[171]. برای نمونه ر. ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشای قانون مدنی (علمی، تطبیقیی، تاریخی)، چاپ سومچاپ 3، تهران، گنج دانش، 1387هـ.ش، ص 673به بعد. وی در این کتاب، 3522 ماده قانونی در زمینه حقوق مدنی پیشنهاد میدهد. همو، المدونه (اساس در قوانین مدنی)، نشر گنج دانش، تهران، 1387هـ ش، چاپ اولچاپ 1. وی در این کتاب تلاش میکند با استفاده از متون فقهی شیعه و اهل سنت، حدود2434 ماده قانونی در زمینه حقوق مدنی بنگارد و پیشنهاد میدهد این قوانین در تمام کشورهایی که تحت حاکمیت نظام حقوق اسلام هستند به عنوان مرجع استفاده شوند.
[172]. شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات (حقوق مدنی: ج سوم)، انتشارات مجد، تهران، مجد، 1391 هـ.ش، چاپ پنجمچاپ 5، ص 128 به بعد (ش 82 قسمت دوم به بعد)
[173]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تئوری موازنه، پیشین، ص 68 به بعد.
[174]. پیشین، ص 154 به بعد (ش 92 به بعد و به ویژه ش 94).
[175]. پیشین، ص 121به بعد.
[176]. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، پیشین، ص 240
[177]. کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، چاپ پنجمچاپ 5، ج1 تهران، شرکت سهامی انتشار، 1388هـ.ش، ش205 به بعد و ش 209؛ ص513 (ش187). ص639 (ش248). برای نمونهای در مسئولیت مدنی ر.ک: همو، شیوه تجربی تحقیق در حقوق، چاپ اولچاپ 1، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1389هـ.ش، ص56، ص 48 به بعد.
[178]. زیرا گفتیم که او، منبع فیّاض و اصلی حقوق مدنی را «عرف عملی» (و گاه عرف نظری) میداند و راه احقاق حق و ایجاد تناسب در جامعه (که حقیقت عدالت حقوقی و وظیفه علم حقوق است) را منحصراً استفاده از روش قاعدهمند موضوعشناسی میداند نه استناد به مفاهیم موهومی نظیر عدالت.
[179]. ر.ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ش65 و 66، 154 تا 163، 34 تا 45، 59 به بعد، 27 و 28؛ همو، صد مقاله در روش تحقیق در علم حقوق، پیشین، ص102 به بعد، ص124به بعد.
[180]. برای نمونه به دو کتاب ارزشمند ذیل از فقه عامه و شیعه مراجعه کنید: عبدالحکیم الصافی، علی، الضمان فی الفقه الاسلامی: دراسه مقارنه لاسبابه و مجالاته فی العقود، چاپ اولچاپ 1، طهران، المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه- المعاونیه الثقافیه، 1431هـ. ق (2010م)، ص243تا279؛ زحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، ج9، مکتبه رشیدیه، کویته-پاکستان، بیتا، ص771 به بعد.
[181]. همو، اندیشه و ارتقاء، پیشین، ص347 (ش454). و و ر.ک: همو، الفارق (دایرهالمعارف عمومی حقوق)، چاپ دومچاپ 2، ج3، تهران، نشر گنج دانش، 1391، ص 279 به بعد. همو، قوه قدسیه، پیشین، ص288 (ش68و69).
[182]. «لا شکّ أنّ الظلم قبیح عقلاً و حرام شرعاً، و و حقیقه الظلم هو التعدی علی حقوق الآخرین و اموالهم و اعراضهم و کلّ ما یمت بصله..... . و و علی کلّ تقدیر فلا کلام فی الکبری (ای حقیقت العداله و لزومه)، و و انما الکلام فی الصغری فنقول: انّ تشخیص المصادیق بید العرف دائماً أو غالباً». سبحانی، جعفر، احکام البیع فی الشریعه الاسلامیه الغراء، چاپ اولچاپ 1، ج1، قم، موسسه امام صادق، 1429هـ. ق، ص45.
[183]. ر.ک: کریمی، عباس و علیرضاآبین و خدیجه شیروانی، نظریه عمومی عدالت در علم حقوق، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات دادگستر، 1396هـ.ش، ص303 به بعد.
[184]. ژانوس در اساطیر رومی، خدایی دوسر است که یک سرش رو به آینده و سر دیگرش رو به گذشته است، خدای آغازها و پایانها. در خصوص نظریه تحول حقوق، برخی مثل ریپر، حقوق را ایستا اما مستمر میدانند، برخی حقوق را منقطع از گذشته و پویا میدانند. و و برخی مثل کاتوزیان، حقوق را در عین ایستایی، پویا و گدشته و آینده را دو نیم یک حقیقت میدانند. ر.ک: عابدی فیروزجایی، پیشین، ص161 به بعد؛ نیز ر.ک: کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد- مسئولیت مدنی: قواعد عمومی، چاپ هشتمچاپ 8، ج1، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1387هـ.ش، ص20. «رویدادهای جهان، همچو زنجیری ناگسستنی، پیوند خورده و منسجم، در حرکت است، گذشته و آینده دو نیم یک حقیقت است که هرکدام، دیگری را کمال میبخشد. پس، رستگاری در این است که انسان با دو چشم خویش تمام حقیقت را ببیند».
[185]. کافی، مجید، فلسفه علم و علم دینی، چاپ اولچاپ 1، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1395 هـ.ش، ص 5 تا 10 و ص 24.
[186]. برای نمونه بنگرید: خسروپناه، عبدالحسین، روششناسی علوم اجتماعی، پیشین چاپ اولچاپ 1؛ ص31 به بعد. و و نیزر.ک: . خسروپناه، فلسفه علوم انسانی (بنیادهای نظری)، چاپ دومچاپ 2، قم، معارف با همکاری موسسه فرهنگ حکمت نوین اسلامی، 1394 هـ.ش.
[187]. کلسن، هانس، نظریه حقوقی ناب (مدخلی به مسائل نظریه حقوقی)، مترجم: اسماعیل نعمتاللهی، چاپ اولچاپ 1، قم و تهران، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه با همکاری انتشارات سمت، 1387 هـ.ش، ص 138 به بعد (این همانی حقوق و دولت).
[188]. برای نمونه ر.ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رنسانس فلسفه، پیشین، ج3، ش45بهبعد (روش تحقیق ارسطو و افلاطون)، ش60 و 61 (تجزیه ویژه علوم تجربی نیست)، ش62و63 (عقب ماندگی علوم نظری)ش82تا 84 (قلمرو تجزیه در تحقیق).
[189]. برای نمونهای از مطالعه ضوابط حاکم بر وجودات اعتباری ر.ک: همو، فلسفه اعلی در علم حقوق، پیشین، ش5 به بعد؛ همو، رنسانس فلسفه، پیشین، ج4، ش1 تا97. و و نیز ر.ک: علم موضوعشناسی، پیشین، ص49، ش97 و ص46، ش88.
[190]. همانجا.
[191]. برای نمونه وی حقوقعقد را از منشاء پیدایشش تا بهامروز تحلیل نموده است.ر. ک.: قوهقدسیه، پیشین، ص385به بعد (رسالهحقوق عقد).
[192]. برخی میان فیلسوف حقوق و دکسوزوف فرق نهادهاند: دکسوزوف (عقیدهشناس) کسی است که بر اندیشهها و نظریات سایر دانشمندان تسلط داشته و آموزگار با مهارتی است، اما فیلسوف، خودش اندیشه میسازد. ر.ک: عابدی فیروزجایی، ابراهیم پیشین، ص195 به بعد.
[193]. همو، فن استدلال: منطق حقوق اسلام، پیشین، ص13به بعد.
[194]. همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص60، پانوشت1 و 192.
[195]. همان، ص191و192.
[196]. همو، فلسفه اعلی در علم حقوق، پیشین، ص21به بعد.
[197]. همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ش231به بعد و 271به بعد. جهت مطالعه آوردههای جدید منطق تصورات و تصدیقات جعفری لنگرودی، نظیر نظریه اتصال قطعات فکر و ایجاد منظومه فکر که در منطق تصدیقات حقوقی، کارآیی بیشتری از قیاس دارد ر.ک: همو، رنسانس فلسفه: روش تحقیق عمومی، پیشین، ج3، 124و125و ص103به بعد.
[198]. همو، رنسانس فلسفه: روش تحقیق عمومی، پیشین، دوم، ج3، ص69.
[199]. همان.
[200]. همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ش41به بعد؛
[201]. همو، علم موضوعشناسی: فقه الموضاعات، پیشین، ص6 به بعد
[202]. همو، فلسفه حقوق مدنی: اصول عامه اذن و اذنیات، پیشین، ص303 بهبعد.
[203]. ر.ک: دوره 5جی الفارق و نیز تئوری موازنه.
[204]. همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، ص60، پانوشت1. وی نظریه اصالت فرد و جامعه را نمیپذیرد.
[205]. ر.ک: همو، مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، پیشین، ص 1 به بعد؛ همو، حقوق اسلام، پیشین، همو، المدونه، پیشین، ش14؛ همو، فن استدلال: منطق حقوق اسلام، پیشین، ص3و4؛ و نیز برای نمونهای کاربردی ر.ک: همو، دوره حقوق مدنی: حقوق تعهدات، چاپ چهارمچاپ 4، تهران، نشر گنج دانش، 1389هـ.ش، ش27. وی اثبات میکند اینکه شخصیت متعهد و متعهدله حدوثا و بقاءاً عنصر تعهدات نیست قرنها قبل از حقوق غرب، در اسلام مطرح بوده نظیر حواله ترامی و ترامی ضمانات.
[206]. همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ش60و61؛ همو، الفارق، رساله اجماعیه، پیشین. در میان فقهاء نیز برخی چون مقدس اردبیلی و محقق خویی، از تفرد نمیهراسیدند و برخی چون محقق بروجردی میکوشید از تفرد و مخالفت با اجماع و شهرت بپرهیزد. ر.ک: ربانی، مکاتب فقهی، پیشین، ص219، 137به بعد و 197و198.
[207]. همانها.
[208]. کلسن، هانس، نظریه حقوقی ناب (مدخلی به مسائل نظریه حقوقی)، مترجم: اسماعیل نعمتاللهی، چاپ اولچاپ 1، قم و تهران، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه با همکاری انتشارات سمتسمت، 1387 هـ.ش، ص 138 به بعد (این همانی حقوق و دولت).
[209]. تدوین دو طرح پیشنهادی قانون مدنی توسط او برای مقابله با همین تورم بود که مجالی دیگر میطلبد. ر.ک: همو، اساس در قوانین مدنی: المدونه، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1397 هـ.ش؛ همو، مجموعه محشای قانون مدنی (علمی- تطبیقی- تاریخی)، چاپ سومچاپ 3، تهران، انتشارات گنج دانش، 1387 هـ.ش. و و نیز ر.ک.: آبین، علیرضا، مطالعه فلسفه حقوقی، حقوقی و فقهی سیلاب، تهیه شده برای کارگروه حقوق هیات گزارش ملی سیلاب. 1398هـ.ش، تحت اشراف آیتالله سید مصطفی محقق داماد.
[210]. همو، مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ص277، ش429. برای مطالعه ادبیات غنی تفسیر در حوزههای مختلف ر.ک: واعظی، احمد، نظریه تفسیر متن، چاپ دومچاپ 2، قم، انتشارات حوزه و دانشگاه، 1392 هـ.ش، ص 281 به بعد، ص 308 به بعد؛ امیدی، جلیل، تفسیر قانون در حقوق جزا، چاپ اولچاپ 1، تهران، انتشارات جنگل- ، جاودانه، 1389 هـ.ش، بهویژه ص 291 به بعد؛ آقایی، کامران، مکتبهای تفسیری در حقوق بر بنیاد هرمنوتیک حقوقی، چاپ اولچاپ1، تهران، نشر میزان، 1388 هـ.ش، ص 220 به بعد؛ اکبرنژاد، محمدتقی، منطق تفسیر متن، چاپ دومچاپ 2، قم، انتشارات دارالفکر، 1395 هـ.ش، 316 بهبعد (ارتکازات طرفین و آسیبشناسی آن)؛عابدی سرآسیا، علیرضا، هرمنوتیک و اصولفقه (درآمدی بر قصدیگرایی)، چاپ اولچاپ1، مشهد، بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی، 1396 هـ.ش، ص369 تا 392؛ نوبخت، حسین، شیوههای تفسیر قانون مدنی، چاپ اولچاپ1، تبریز، انتشارات فروزش، 1388 هـ.ش، ص113 به بعد؛کیوانفر، شهرام، مبانی فلسفی تفسیر قانون، چاپ اولچاپ1، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1390 هـ.ش، بهویژه ص380 به بعد.
[211]. سوالات متنوع و بیشمار دیگری نیز قابل طرح است: 1-مقایسه روش شناختی طرحهای اصلاحی قانون مدنی لنگرودی با نمونههای مشابه غربی تظیر طرح پیر کاتالا و یا طرح فرانسوا تره، چه آموزههایی در بردارد. 2.شاخصههای تورم حقوق از منظر لنگرودی چیست؟ و...
[212]. برای نمونه ر.ک: دادمرزی، مهدی، تعارض در قانون مدنی، چاپ اولچاپ 1، قم و تهران، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه و مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی، 1397 هـ.ش. در این کتاب مولف محترم متاثر از آثار استاد، تعارضات موجود در قانون مدنی را احصاء و حل کرده است (برای نمونه ر.ک: روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، پیشین، ش200تا202). همچنین ر.ک: رازانی، بهمن، درآمدی بر حقوق ثبت: مبانی و امور عمومی ثبتها (ثبت املاک- ثبت اسناد)، چاپ اولچاپ 1، تهران، نشر مجد، 1396هـ.ش، ص7. این مولف پیشکسوت حوزه ثبت، ارتقاء حقوق ثبت را اولاً مرهون استاد جعفری لنگرودی دیده و از دریغهای زندگیاش عدم امکان اتفاقی بهره بردن از استاد در دانشگاه تهران دانسته است.
[213]. براینمونه، با استفاده از فرهنگ جدید حقوقیبلک، بیع زمانی را شناسایی کرده است. قوه قدسیه، پیشین، ص69، ش18.
[214]. Hilton, K, calibers and the intellectual history of law and economics, Maryland law review 64, 2005, 85-107. posner, R. Economic analysis of law, 4thed, Boston: little, brown, 1992.
[215]. مثلاً در خصوص تصرفات من علیه الخیار، برخی راهحلها را مستلزم اضافه کردن بار هزینهها بر نظام دادرسی دانسته و خود راهحل مناسبی برمیگزیند. مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، پیشین، ش184تا187.
[216]. همو، الفارق، پیشین، ج1، ص44به بعد.
[217]. جهت مطالعه در خصوص تحلیل اقتصادی حقوق ر.ک: نظریه عمومی عدالت در علم حقوق، پیشین، 102تا 114؛ آبین، علیرضا، مسئولیت مدنی محجورین غیرممیز (مطالعه تطبیقی)، تحت راهنمایی: سید حسین صفایی، تهران، 1396هـ.ش.
[218]. برای مطالعه اوصاف نظریه حقوقی ر.ک: عابدی فیروزجایی، ابراهیم، پیشین، ص201بهبعد.
[219]. عابدی فیروزجایی، پیشین، ص83.