نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی
نویسندگان
1 استادیار گروه حقوق دانشکده علوم اجتماعی و اقتصادی دانشگاه الزهرا (س)
2 استادیار گروه حقوق خصوصی و اسلامی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
چکیده
کلیدواژهها
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
The difference between a voluntary or alternative obligation is that in the former there is a principal obligation and a voluntary obligation (exchange), but in the other, both subjects of the obligation are principal. It becomes clear which item should be paid by choosing. It is important to distinguish between these two types of obligations, especially to identify the possibility of the obligor being obliged to fulfill the obligation and the order of this obligation. In the Bail Contract, the bail bondsman undertakes to summon the beneficiary of suretyship and in case of non-fulfillment of this obligation, to pay the amount fixed in the courtship bond. The main question is whether these obligations placed on the bondsman are voluntary or alternative? If the obligation of the bondsman is voluntary, the bondsman can summon the beneficiary of a suretyship at her/his own discretion or pay the amount fixed in the courtship bond. But if the obligation is alternative, only in a situation that the main obligation is not fulfilled, ie summoning the beneficiary of a suretyship, it is the turn of fulfilling the alternative obligation, paying the amount. According to Article 746 of the Civil Code, it seems that that article considers the bondsman to be released from her obligation in case of death of the beneficiary of suretyship, the main obligation of the bondsman is to summon the beneficiary of a suretyship. Because of the commitment was voluntary in the situation of destroying one of the two issues, it would focus on the other issue and would not go away. Finally, the obligation to pay the amount fixed in the courtship bond is a dependent and secondary obligation in comparison to the obligation to summon the surety and, as a result, is an alternative. Accordingly, the bondsman cannot make an alternative obligation as long as it is possible to fulfill the original obligation.
کلیدواژهها [English]
مقدمه
کفیل متعهد به احضار مکفول است، در این سخن تردیدی نیست اما آیا کفیل میتواند بهجای احضار مکفول، به پرداخت حق مکفولله از مکفولعنه بسنده کند یا آنکه وی درهرصورت، مکلف به احضار مکفولعنه بوده و تنها در شرایطی مجاز به پرداخت حق مکفولله است که امکان احضار مکفول فراهم نباشد؟ به تعبیر دیگر، آیا تعهد کفیل، تخییری است بدین نحو که وی در میانة دو تعهد (احضار مکفول و یا پرداخت حق مکفولله) مختار باشد و یا آنکه تعهدش، بدلی است بدین گونه که تعهد نخستیناش، احضار مکفولعنه بوده و در صورت عدم امکان اجرای این تعهد اصلی، تعهدی دیگر (پرداخت حق مکفولله) بر عهدهاش قرار میگیرد؟
در مقام پاسخ به این پرسش، از یکسو، میتوان اینگونه برداشت کرد که کفیل مختار است: یا در موعد مقرر، مکفول را حاضر کند و یا آنکه حاضر نکند و بهطرف دیگر خسارت بپردازد. درنتیجه، اگر حاضر نکرد نمیتوان الزام او را برای احضار خواست؛ بلکه تنها میتوان وجه الکفاله را مطالبه کرد اما در برداشتی دیگر، میتوان گفت: تعهد اصلی فرد، احضار مکفول است؛ اگر کفیل به این تعهد عمل نکند، متعهدله میتواند الزام وی را به انجام تعهد از دادگاه درخواست کند. تا زمانی هم که امکان انجام تعهد اصلی میرود متعهد نمیتواند مدعی انجام تعهد فرعی (پرداخت وجه الکفاله) شود. در تعبیر نخست، برای متعهد همزمان دو تعهد ایجاد شده است: یکی، احضار و دیگری، پرداخت وجه الکفاله. این دو تعهد، در عرض یکدیگر قرار داشته و به متعهد، این اختیار داده شده است که هرکدام را که میخواهد انتخاب کند. در لسان حقوق تعهدات، برای معرفی این رویکرد، میتوان از نهاد تعهد تخییری استفاده کرد. تعهد تخییری، تعهدی با چند موضوع گوناگون است که تنها یکی از آنها باید اجرا شود.[1] در اینجا نیز، تعهد دو موضوع دارد که تنها یکی از آنها باید اجرا شود اما در تعبیر دوم، تعهد اصلی متعهد، احضار است اما اگر به دلیلی اجرای این تعهد شدنی نباشد، تعهد دیگری بر عهدة او مستقر میشود: پرداخت وجه الکفاله. در این رویکرد، تا زمانی که اجرای تعهد اصلی امکانپذیر باشد، نمیتوان پرداخت وجه الکفاله را مطالبه کرد. این رویکرد در حقوق تعهدات با عنوان تعهد بدلی قابل معرفی است. تعهد بدلی، تعهدی است که تنها یک موضوع معین دارد ولی متعهد اختیار پیدا کرده است که بهجای وفا به تعهد اصلی، امر دیگری را بدل و جانشین آن سازد. در عقد کفالت نیز، میتوان گفت که تعهد تنها یک موضوع اصلی دارد و پرداخت وجه الکفاله، نقش فرعی و بدلی دارد.
با توجه به این مقدمه، رسالت مقالة حاضر، تلاش برای یافتن ماهیت تعهد کفیل است: پرسش اصلی نیز، این است که تعهد مورد بحث، با ویژگیهای تعهد تخییری، سازگار است یا ویژگیهای تعهد بدلی؟ برای پاسخ سؤال طرح شده، لازم است بهصورت اجمالی مفاهیم تعهد تخییری و تعهد بدلی روشن شود. سپس، تعریفی از عقد کفالت ارائه میشود و در نهایت، دربارة ماهیت تعهدات کفیل با توجه به معیارهای تمییز تعهد تخییری از بدلی گفتوگو خواهد شد.
1- مفهوم تعهد تخییری و بدلی و تمییز این دو از یکدیگر
تعهد از حیث موضوع شکلهای مختلفی مییابد. گاه موضوع تعهد، واحد است. برای نمونه، آنجا که الف متعهد به نقاشی چهره ب میشود. گاه نیز، متعدد است. در این صورت و به اعتبار اختیار یا عدم اختیار متعهد در اجرای موضوعات مورد تعهد، تعهد بر سه نوع قابل تقسیم خواهد بود: تعهد ترکیبی Conjunctive))، تخییری (Alternative) و بدلی یا اختیاری (Facultative). در تعهد ترکیبی موضوع تعهد، متعدد است اما زمانی متعهد از تعهد خویش بری خواهد شد که همه موضوعاتِ تعهد شده را انجام دهد اما در تعهد تخییری و بدلی بهرغم تعدد موضوعات، ایفای یک موضوع کفایت میکند.[2] همین نکته، بهعنوان ویژگی مشترک تعهد تخییری و بدلی، ترسیم مرز میان این دو را دشوار میکند. برای همین، ابتدا لازم است مفهوم هریک از این دو معرفی شده و سپس، درباره تفاوتهای این دو و معیار تمییز آنها از همدیگر گفتوگو شود.
1- 1- مفهوم تعهد تخییری
تعهد تخییری به تعهدی گفته میشود که دو یا چند موضوع دارد اما اجرای همه این موضوعات، مدنظر و مقصود طرفین قرارداد نیست، بلکه قصد طرفین تعهد این است که یک یا برخی از موضوعات تعهد اجرا شود، بهنحویکه ایفای هر یک یا برخی از آنها برای وفای به عهد و حصول برائت ذمة متعهد کافی است.[3] چنان که بر اساس ماده 1189 قانون مدنی فرانسه، «متعهد به تعهد تخییری، زمانی که یکی از دو تعهدی را که ضمن قرارداد در اجرای آنها مخیر است اجرا کند بری الذمه میشود». بدین ترتیب، موضوعات تعهد در عرض یکدیگر محسوب میشوند بهنحویکه این تعهد شامل دو موضوع بهصورت دو جزء منفصل است برای مثال، موضوع الف و یا ب[4] و فقط کافی است یکی از این دو موضوع را انجام دهد.[5] برای مثال، شوهر مکلف به انفاق زن است؛ در مورد طعام میتواند غذا در اختیار او گذارد یا هزینة آن را بپردازد و یا بر اساس قانون مجازات اسلامی پیشین، قاتل مکلف به پرداخت دیه بود. بااینحال، موضوع تعهد وی، یکی از امور ششگانه (شتر، گاو، گوسفند، لباس، دینار و درهم) بود که قاتل در انتخاب هر یک از آنها مخیر بود. (ماده 297 ق.م.ا. مصوب 1370).
حق انتخاب در تعهد تخییری ممکن است به متعهد، متعهدله یا شخص ثالث اعطا شود؛ بنابراین از حیث دارنده حق انتخاب سه نوع تعهد تخییری از یکدیگر قابل تفکیک است. بهطورمعمول و مرسوم حق انتخاب، به متعهد، تعلق دارد. در این صورت اجرای تعهد برای او تسهیل میشود و هر یک از موضوعات را که مناسبتر بداند، اجرا میکند. ممکن است در هنگام تشکیل تعهد، به این حق متعهد تصریح شود اما درصورتیکه چنین تصریحی هم صورت نپذیرد باید حق انتخاب را با متعهد دانست. گاه نیز، ممکن است حق انتخاب موضوع قابل اجرا از میان موضوعات تعهد، به متعهدله سپرده شود، در این صورت، او مختار به انتخاب موضوع تعهد خواهد بود. افزون بر اینها، ممکن است حق انتخاب به شخص ثالث واگذار شود، البته این فرض، معمولاً در حد یک نظریه باقی میماند، زیرا در عمل طرفین تمایلی ندارند که اجرای تعهد خود را منوط به اختیار ثالث کنند. در قوانین کشورهایی نظیر هلند و ژاپن به امکان اعطای حق انتخاب به ثالث تصریح شده است.[6]
1- 2- مفهوم تعهد بدلی(اختیاری)
تعهد بدلی، تعهدی است با یک موضوع اما به متعهد اجازه داده شده تا در صورت عدم امکان اجرای تعهد اصلی، موضوع دیگری را برای اجرا انتخاب کند. بدین ترتیب، امکان جایگزینی موضوع دیگر بهجای موضوع اصلی وجود دارد؛ موضوعی که ذمه متعهد با ایفای آن نیز بری میشود؛ بنابراین در درجه نخست باید تعهد یک موضوع داشته باشد که همان موضوع تعهد اصلی است اما موضوع دیگری که از آن به بدل تعبیر میشود جایگزین موضوع اصلی میشود. بهعنوان نمونه ممکن است کسی مبلغی پول نقد به دیگری قرض بدهد اما با او توافق کند که اگر نتوانست پول نقد را بپردازد بهجای آن خواهد توانست ماشین و یا خانهاش را به او بدهد، بنابراین موضوع اصلی تعهد همان مبلغ پول نقد است. در قوانین کشورهای مختلف نیز چنین تعریفی از تعهد بدلی ارائهشده است؛ تعهد هنگامی بدلی است که موضوع تعهد را فقط یکچیز تشکیل میدهد؛ اما اگر متعهد بهجای تأدیه آن، چیز دیگری را ادا کند، ذمهاش بری میشود. (ماده 287 قانون مدنی مصر) بدین ترتیب، موضوع اصلی تعهد و مبین ماهیت آن، تنها همان مواردی هستند که موضوع تعهد را تشکیل دادهاند؛ نه بدلی که با ادای آن ذمه متعهد بری میشود.
1- 3- تفاوت تعهد تخییری و بدلی
تفاوت تعهد تخییری با تعهد بدلی را میتوان در موارد زیر شماره کرد:
دارنده حق انتخاب: موضوع تعهد بدلی از زمان ایجاد تعهد، مشخص است، برای همین و ازآنجاکه متعهدله نمیتواند متعهد را وادار به ایفای موضوع دیگری کند، حق انتخاب در این نوع از تعهد، هیچگاه به متعهدله تعلق نمیگیرد. در نتیجه، در تعهد بدلی همیشه حق انتخاب با متعهد است؛ اما در تعهد تخییری، موضوع تعهد نه از زمان ایجاد تعهد، بلکه از لحظه انتخاب موضوع، مشخص میشود، برای همین، امکان انتخاب موضوع تعهد از سوی متعهدله، وجود دارد. همچنان که میتوان امکان انتخاب را به متعهد یا به شخص ثالث سپرد.
نسبت موضوعات با یکدیگر: در تعهد تخییری موضوعات مورد تعهد، اصلی هستند و نمیتوان میان آنها تفاوتی قائل شد، اما در تعهد بدلی موضوع اصلی یکی است و مابقی موضوعات، نسبت به موضوع اصلی، فرعی شمرده میشوند. بهبیاندیگر، موضوعات در تعهد تخییری در عرض یکدیگر قرار میگیرند اما در تعهد بدلی نسبت موضوعات با یکدیگر، طولی است.
تلف موضوع: در مواردی که موضوع اصلی بهواسطة تلف یا فقدان یا از دست دادن شرطی از شروط مربوط به موضوع، صلاحیت موضوع تعهد واقع شدن را از دست بدهد تفاوتی دیگر میان تعهد بدلی و تخییری آشکار میشود. در چنین صورتی تعهد بدلی ساقط میشود؛ اما در مورد تعهد تخییری، تعهد به تعهدی بسیط با موضوعی واحد منتقل میشود؛ زیرا موضوع در چیزی که شرایط را دارد متمرکز میشود.
تعیین ماهیت تعهد: ماهیت تعهد بدلی از ابتدا مشخص است (تملیک مال، انجام کار، خودداری از انجام کار). پس ماهیت تعهد بدلی هیچگاه نامعین نیست؛ زیرا بر اساس موضوع اصلی و واحد تعهد، این ماهیت روشن میشود. در تعهد بدلی، ماهیت تعهد با ماهیت موضوع اصلی تعیین میشود؛ نه ماهیت بدل. بر این اساس موضوع تعهد بدلی درصورتیکه موضوع اصلی، زمین یا مال منقول قابلتجزیه و یا غیر قابلتجزیه باشد، از ابتدا زمین یا منقول، یا قابلتجزیه یا غیر قابلتجزیه است.[7] این نکته برخلاف تعهد تخییری است؛ زیرا ماهیت آن تنها بعد از انتخاب موضوع لازم التأدیه معین میشود.
1- 4- معیار تمیز تعهد تخییری از بدلی
تفکیک میان تعهد تخییری و بدلی پیچیده به نظر میرسد؛ زیرا این دو نوع تعهد، شباهت بسیاری به یکدیگر دارند. تعهد بدلی موضوع واحد دارد اما متعهد میتواند با ایفای یک موضوع دیگر (بدل) خود را از قید تعهد رها سازد. درواقع در تعهد تخییری، متعهد باید موضوع الف یا ب را تحویل دهد درحالیکه در تعهد بدلی او باید موضوع الف را تحویل دهد اما میتواند با تحویل موضوع ب نیز از تعهد مبرا شود. ضوابط مختلفی برای تمیز تعهد بدلی از تخییری قابلارائه است که در ادامه مورد اشاره قرار میگیرد:
ضرورت انتخاب: بر اساس این ضابطه در تعهد تخییری موضوع تعهد از ابتدا روشن نیست و با انتخاب، معین خواهد شد اما موضوع تعهد بدلی از ابتدا روشن است و تنها احتمال تغییر آن وجود دارد. بهعبارتدیگر انتخاب در تعهد تخییری امری ضروری و در تعهد بدلی امری احتمالی است.[8] در انتقاد از این معیار میتوان گفت، در مورد تعهد بدلی نیز نمیتوان از زمان تشکیل با قطعیت گفت که کدام موضوع درنهایت، اجرا خواهد شد. پس نمیتوان حق انتخاب را بهعنوان ضابطه اصلی تفکیک تعهد تخییری از بدلی در نظر گرفت.
امکان مطالبه: برخی از نویسندگان این موضوع را مطرح کردهاند که برای تفکیک باید به امکان مطالبة متعهدله توجه کرد: اگر متعهدله فقط یک موضوع را میتواند مطالبة کند، تعهد، بدلی است اما اگر میتواند این یا آن موضوع را مطالبه کند، تخییری است[9] اما این معیار، درباره آن دسته از تعهدات تخییری که امکان انتخاب موضوع به شخصی غیر از متعهدله سپرده شده است، به کار نمیآید.
جایگاه موضوعات نسبت به یکدیگر: ضابطة دیگری که از اهمیت بیشتر برخوردار است جایگاه موضوعات متعدد تعهد نسبت به یکدیگر است. در تعهد بدلی فقط یک موضوع وجود دارد که در اصل بهعنوان موضوع تعهد، تعیینشده است. بهعنوانمثال، متعهد باید یک اتومبیل تحویل دهد با این حق که با پرداخت مبلغی پول نیز بتواند تعهد را ایفا کند. این شاخصه، تفاوت اجتنابناپذیر میان تعهد تخییری و تعهد بدلی است. همچنین میتوان گفت که موضوعات تعهد بدلی (موضوع اصلی و بدل) در عرض یکدیگر نیستند؛ حتی به کار بردن عبارت تعدد موضوع در مورد تعهد بدلی ممکن است کاربرد نادرستی باشد. موضوع بدلی در تعهد بدلی تنها یکراه فرعی برای رهایی از تعهد است. درحالیکه در تعهد تخییری همة موضوعات در عرض یکدیگر هستند و اصلی محسوب میشوند. بر این اساس میتوان نتیجه گرفت در مواردی که حق انتخاب به متعهدله، تعلق دارد، تعهد بههیچوجه، بدلی نیست اما اگر انتخاب به متعهد تعلق داشته باشد، باید از طریق ضابطه جایگاه موضوعات نسبت به یکدیگر نوع تعهد را تشخیص داد.
برای شناسایی جایگاه تعهدات نسبت به یکدیگر، یافتن قصد طرفین قرارداد یا قانونگذار (در مورد تعهدات قانونی) ضروری است. بهعنوانمثال هرگاه شرکتی به دانشجویی مبلغی بهعنوان وام بپردازد و دانشجو در برابر آن متعهد به بازپرداخت وام یا به استخدام شرکت درآمدن باشد، نباید با توجه بهظاهر اولیه گفت که بازپرداخت وام، موضوع اصلی است زیرا در چنین قراردادی، با توجه بهقصد طرفین، روشن است که هدف شرکت از تأمین مالی دانشجو به خدمت گرفتن وی در پایان تحصیلاتش است و بازپرداخت پول، بدلی است که جایگزین موضوع اصلی میتواند باشد.
حال این پرسش مطرح میشود که هرگاه نتوان ارادة واقعی طرفین را از مفاد قرارداد یا قانون استخراج کرد کدام یک از توصیفات ترجیح دارد: تعهد تخییری یا بدلی؟ در حقوق فرانسه ازآنجاکه تنها تعهد تخییری در متن قانون مورد توجه قرارگرفته است، گفتهشده است در مقام شک باید تعهد را تخییری دانست.[10] برخی از قانونگذاران آمریکای جنوبی، تحت تأثیر دکترین حقوقی فرانسه بهصراحت به ترجیح تعهد تخییری، با این مضمون که «در موارد تردید در ماهیت تخییری یا بدلی تعهد، ماهیت تخییری پذیرفته میشود» اشارهکردهاند. (ماده 157 قانون مدنی شیلی، 155 قانون مدنی اکوادور، 1359 قانون مدنی اروگوئه، 494 قانون مدنی پاراگوئه و 1564 قانون مدنی کلمبیا). بااینحال، به نظر میرسد ازآنجاکه تعهد بدلی، برای متعهد مزایای بیشتری دارد، با توجه به لزوم تفسیر قرارداد به نفع متعهد، با فقدان صراحت قانونی در این زمینه در مقام تردید بین دو نوع تعهد، شناسایی آن بهعنوان تعهد بدلی ترجیح داشته باشد.
1- 5- آثار تمیز تعهد تخییری از بدلی
ممکن است این پرسش مطرح شود که اساساً تفکیک تعهد بدلی از تعهدی تخییری که در آن متعهد حق انتخاب دارد، چه فایدهای خواهد داشت؟ در پاسخ به دو اثر اصلی این تفکیک میتوان اشاره کرد: یکی سقوط تعهد بر اثر غیرممکن شدن موضوع اصلی در تعهد بدلی، درحالیکه در این حالت، در تعهد تخییری، موضوع دیگر بهعنوان موضوع نهایی تعهد قرار میگیرد. دیگر اینکه در تعهد بدلی متعهدله تنها حق مطالبه موضوع اصلی را دارد ولی در تعهد تخییری الزام به انتخاب باید از دادگاه تقاضا شود و هر دو موضوع در خواسته ذکر شود. بدین ترتیب تعهد بدلی هیچ مزیتی را برای متعهدله فراهم نمیآورد و صرفاً به سود متعهد است اما تعهد تخییری به انتخاب متعهد این مزیت را برای متعهدله دارد که احتمال اجرای تعهد را بالا میبرد. یکی از مثالهای با اهمیت در توصیف این دو نوع تعهد، اعطای راتبههای تحصیلی به دانشجویان است. بر اساس این نوع از تعهدات، دانشجویی در ازای دریافت کمکهزینه و یا صرفاً بهرهمندی از امکانات آموزشی رایگان، متعهد به خدمت در محل تعیینشده از سوی نهاد مربوطه خواهد بود و یا اینکه میتواند با پرداخت مبالغ مذکور، از این تعهد رها شود. درصورتیکه این نوع از تعهد به شکل تخییری توصیف شود، دانشجو در خاتمه تحصیل میتواند یکی از دو گزینه خدمت در محل تعیینشده یا بازپرداخت مبالغ دریافتی را انتخاب کند. درحالیکه اگر تعهد او بدلی باشد، موضوع اصلی تعهد، خدمت در محل مربوطه است و طرف مقابل نمیتواند درخواست بدل یعنی بازپرداخت مبلغ را بکند. همچنین درصورتیکه تعهد، بدلی باشد درصورتیکه دستگاه ذیربط اعلام عدم نیاز به خدمات فرد کند، دانشجو بری خواهد شد؛ زیرا موضوع اصلی تعهد از بین رفته است اما در صورت تخییری بودن این تعهد، اگر حق انتخاب با متعهد باشد وی با انتخاب انجام خدمت مورد تعهد و یا اعلام عدم نیاز دستگاه مربوطه بری خواهد شد؛ و حتی شاید بتواند به جهت محروم شدن از فرصت شغلی و منافع آن، ادعای خسارت کند. واضح است که اگر در این تعهد، حق انتخاب با متعهدله باشد تعهد از نوع تخییری توصیف میشود و در فرض مثال، میتواند به خدمت گرفتن یا دریافت مبالغ اعطایی را انتخاب کند. متن این نوع از تعهدات بهگونهای تنظیم میشود که امکان همة برداشتهای مذکور وجود دارد. تنها در موارد معدودی ماهیت حقوقی این تعهدات با دقت بیشتری، مورد توجه تنظیمکنندگان قرارگرفته است.[11]
2- مفهوم قرارداد کفالت و تشخیص نوع تعهدات کفیل
۱-2- مفهوم قرارداد کفالت
ماده 734 ق.م. عقد کفالت را اینگونه تعریف کرده است: «کفالت، عقدی است که بهموجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد میکند. متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفولله میگویند». بدین ترتیب، بهموجب این عقد، یکی از دو سوی قرارداد (کفیل) تعهد میکند که شخص ثالثی (مکفولعنه) را در برابر طرف دیگر (مکفولله) احضار کند. مهمترین امتیاز این تعریف، بیان تعهد اصلی کفیل یعنی تعهد به احضار شخص ثالث است. همچنین، با توجه به این تعریف، میتوان طرفین قرارداد را نیز شناخت: کفیل و مکفولله. مکفولعنه جزو دو سوی قرارداد نخواهد بود؛ چنانکه ماده یاد شده نیز از آن با عنوان شخص ثالث یاد کرده است. دیگر امتیاز این تعریف، قلمروی گسترده مکفولله است، چنانکه هر شخصی میتواند مکفولله واقع شود، از این نکته، میتوان در گسترش قلمرو کفالت بهره برد.
تعریف فقهای شیعه گستردهتر از تعریف ارائه شده در قانون مدنی است؛ چنان که عمدتاً فقهای شیعه در تعریف قرارداد کفالت نوشتهاند: «الکفاله عقد شرع للتعهد بالنفس».[12] با توجه به این گستردگی، افزون بر تعهد به حضور، تعهد به طلب و تعهد به ملاقات نیز میتواند مشمول قرارداد کفالت قرار گیرد، درحالیکه در قانون مدنی، تعهد کفیل منحصر در تعهد به احضار است.[13] بااینحال، دیگر فقهای این مذهب، برای رفع ابهام از تعریف و تشریح بهتر آن، منظور از «تعهد بالنفس» را التزام کفیل به حضور مکفولعنه در برابر مکفولله دانستهاند. چنان که در پارهای از نوشتهها میخوانیم: «وهی شرعاً التعهد باحضار نفس المدین وتسلیمه إلى صاحب الحق عند طلبه».[14]
گفتنی است که در فقه اهل سنت، کفالت را به گونة دیگری تعریف کردهاند، در این نظام فقهی، برای تعریف ماهوی کفالت، نخست به سراغ معنای لغویاش رفتهاند: ازآنجاکه در علم لغت، کفالت به معنای ضمیمه شدن بهکار رفتهاست، معنای ماهویآن را «ضمیمه شدن ذمه کفیل به ذمه مکفولله» دانستهاند. چنانکه در پارهای از نوشتهها آمده است: «والکفاله لها معنیان لغوی واصطلاحی أما اللغوی فهو ضم الشئ إلى الشئ ومنه قولهتعالى وکفلها زکریا أی ضمها إلیه وفی الشرع ضم ذمه إلى ذمه للاستیثاق».[15]
کفیل در برابر مکفولله تعهد کرده تا مکفولعنه را حاضر کند، این تعهد، مهمترین اثر کفالت در رابطه کفیل و مکفولله است. کفیل باید در زمان و مکان توافق شده، مکفول را حاضر کند اما صرف احضار، کافی نیست، بلکه لازم است که مکفولله نیز بر مکفولعنه مسلط شده باشد؛ بهنحویکه بتواند حق خویش را از وی دریافت کند؛ چه در غیر این صورت، مقصود اصلی از انعقاد قرارداد کفالت تحقق نمییابد.[16] برای همین، اگر کفیل مکفولعنه را در شرایطی احضار کند که مکفولله (به دلیل زمان یا مکان احضار) تسلطی بر مکفولعنه نیابد، تعهد کفیل بهدرستی اجرا نشده است. (ملاک مواد 367 و 368 ق.م.) بااینحال، تسلط مکفولله بر مکفولعنه به معنای لزوم دریافت حق نیست:[17] تعهد کفیل با احضار پایان یافته[18] و وی پس از این مرحله، مسئولیتی نخواهد داشت؛ پس همین اندازه که مکفولله قابلیت دریافت حق خویش از مکفولعنه را داشته باشد، کافی است ولو آنکه بالفعل وی نتوانسته باشد حقش را دریافت کند.
2-2- تشخیص نوع تعهد کفیل از حیث بدلی یا تخییری
بر اساس ماده 740 قانون مدنی کفیل باید مکفول را در زمان و مکانی که تعهد کرده است حاضر کند والا باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت میشود برآید. آیا کفیل بین احضار مکفول و پرداخت وجه الکفاله حق انتخاب دارد و یا اینکه تعهد اصلی او احضار مکفول است و پرداخت وجه الکفاله بدل آن است؟ اگر کفیل بین احضار مکفول یا پرداخت آنچه به عهدة اوست مخیر باشد، تعهد وی تخییری است اما هرگاه بر این عقیده باشیم که تعهد اصلی در عقد کفالت یک تعهد بیش نیست و تعهد دیگر فرع بر آن است تعهد وی را بدلی دانستهایم.
پارهای از فقها، تعهد کفیل را تعهد تخییری میدانند.[19] به باور اینان، کفیل آزاد است تا اگر بخواهد مکفول را حاضر کند و اگر به هر دلیل نخواهد، با پرداخت بدهی مکفول بری شود، بیآنکه برای انتخاب یکی از این دو گزینه اجباری داشته باشد. در توجیه این سخن گفتهاند که غرض از احضار، دریافت حق مکفولله از مکفولعنه است، بنابراین، خودِ حضور اهمیتی ندارد، مهم دریافت حق مکفولله است، حال که خود کفیل اقدام به پرداخت حق مکفولله کرده است، چرا باید همچنان بر احضار پافشاری کرد؟[20] عمدتاً فقهایی که تعهد کفیل را تخییری میدانند، امکان انتخاب را به کفیل سپردهاند اما اندکی نیز هستند که مکفولله را محق در انتخاب میدانند.[21]
در مقام داوری در این اختلافات، به نظر میرسد توجه به نکات زیر، ماهیت تعهدات کفیل را به تعهدات بدلی نزدیک کند:
نسبت موضوعات با یکدیگر: همانگونه که گفته شد، در تعهد تخییری موضوعات مورد تعهد، اصلی هستند و نمیتوان میان آنها تفاوتی قائل شد، اما در تعهد بدلی موضوع اصلی یکی است و مابقی موضوعات، نسبت به موضوع اصلی، فرعی شمرده میشوند. در کفالت، تعهد به احضار مکفول برابر و هماندازه پرداخت وجه الکفاله نیست. چرا که عقد کفالت، ابتدائاً و اساساً برای احضار مکفول منعقد میشود و نه برای پرداخت وجه الکفاله.[22] به علاوه، تعهد اصلی کفیل، احضار بوده و پرداخت وجه الکفاله، ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد شمرده میشود. برای همین، این دو از ارزش همسان برخوردار نیستند. به بیان دیگر، وجه الکفاله تنها زمانی وارد عمل میشود که اجرای تعهد احضار با مشکل روبرو شده است و درواقع بهعنوان مسئولیت متعهد در مواقع عدم اجرای تعهد شناخته میشود، نه اینکه یک شیوة معمول اجرای تعهد باشد. بر این اساس و با توجه به اینکه نسبت موضوعات عقد کفالت با یکدیگر، طولی است و نه عرضی، ماهیت تعهدات این عقد، به تعهدات بدلی نزدیکتر است تا تخییری.
تلف موضوع: پیش از این گفته شد که اگر موضوع اصلی بهواسطة تلف یا دلیل دیگری، صلاحیت موضوع تعهد واقع شدن را از دست بدهد، تعهد بدلی ساقط میشود؛ اما در مورد تعهد تخییری، تعهد به تعهدی بسیط با موضوعی واحد منتقل میشود؛ زیرا موضوع در چیزی که شرایط را دارد متمرکز میشود. بر اساس این نکته، باید به ماده 746 قانون مدنی توجه کرد. بر اساس این ماده، کفیل در صورت فوت مکفول بری از تعهد خود میشود، بدین ترتیب، جنس تعهد، بدلی است زیرا اگر تعهد از نوع تخییری بود با از بین رفتن یکی از دو موضوع، تعهد در موضوع دیگر متمرکز میشد و از بین نمیرفت. پس تعهد پرداخت وجه الکفاله تعهدی وابسته و تبعی نسبت به تعهد به احضار مکفول و درنتیجه بدلی است.
نباید از یاد برد که وجه الکفاله از لحاظ ماهیت، نوعی وجه النزام است: مبلغی مقطوع که برابر با میزان حقی است که بر عهده مکفول قرار داشته است. بر این اساس، اگر تعهد کفیل به احضار و یا پرداخت وجه الکفاله را بهعنوان تعهد تخییری در نظر بگیریم، در این صورت، متعهد میتواند هر کدام از این دو را که خواست، اجرا کند، بدون آنکه متعهدله بتواند در برابر انتخاب او، اعتراضی داشته باشد. این در حالی است که طلبکار را نمیتوان مجبور کرد که در صورت عدم اجرای تعهد، تنها به گرفتن خسارت اکتفا کند و اصل تعهد را از مدیون نخواهد. قصد طرفین از تعیین وجه الکفاله همانند وجه التزام، ایجاد تزلزل و تردید در اجرای موضوع اصلی نبوده بلکه، هدف طرفین و کارکردی که آنها برای وجه االکفاله در نظر گرفتهاند، تأکید و تقویت موضوع اصلی بوده است نه ایجاد راهی برای متعهد جهت فرار از اجرای تعهد اصلی. با پذیرش تعهد کفیل به عنوان تعهد تخییری، متعهد میان اجرای موضوع اصلی یا پرداخت وجه الکفاله، مخیر خواهد بود. تعبیری که با کارکرد وجه الکفاله که نوعی وجه التزام شمرده میشود، ناسازگار است.
همانگونه که گفته شد ارزش تعهد احضار با ارزش تعهد به پرداخت وجه الکفاله همسان نیست. این باور سبب شده تا برخی از فقها، تعهد کفیل را متعیناً در احضار مکفول میدانند.[23] برخی از همین دسته، چنان بر اهمیت احضار مکفول پافشاری میکنند تا سرانجام به این نتیجه میرسند که پرداخت حق مکفولله بهجای احضار مکفولعنه تنها با توافق کفیل و مکفولله ممکن است.[24] بدین ترتیب و در نظر اینان، تنها با تبدیل تعهد، میتوان تعهد به احضار را به تعهد به پرداخت وجه الکفاله تبدیل کرد. اگرچه نباید اهمیت حضور را از یاد برد، اما باور این گروه از این جهت باید تکمیل شود که هرگاه احضار مکفول انجام نشود، در این حالت، باید فکری کرد که قرارداد، نیمهکاره رها نشود، از همین رو است که میتوان تعهد به احضار را تعهد اصلی و پرداخت حق مکفولله را تعهد بدلی دانست. کفیل در مرتبه نخست، مکلف به احضار مکفولعنه است اما اگر او را حاضر نکرد، تعهد دیگری بر عهده وی قرار میگیرد: تعهد به پرداخت حق مکفولله.[25] از لحن ماده 740 ق.م. نیز همین باور قابل برداشت است. بر اساس این ماده، کفیل باید مکفول را در زمان و مکانی که تعهد کرده است حاضر کند والا باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت میشود، برآید. از این ماده برمیآید که تعهد اصلی کفیل، احضار مکفول است. بااینحال، به عنوان ضمانتاجرای نقض این تعهد، پرداخت حق مکفولله بر مکفول بر عهدة کفیل قرار میگیرد.
نتیجهگیری:
تشخیص تعهد بدلی از تخییری واجد آثار عملی مهمی است. تعهد کفیل در عقد کفالت اگر تخییری باشد مکفول له نمیتواند کفیل را ملزم به احضار مکفول عنه نماید و کفیل مختار است که از میان دو موضوع احضار مکفول عنه و پرداخت حق مکفولله یکی را انتخاب و اجرا کند. حالآنکه اگر تعهد کفیل بدلی باشد، تعهد اصلی و اولیة او احضار مکفول عنه است و در صورت خودداری از انجام این تعهد آنگاه باید بدل آن یعنی پرداخت حق مکفولله را بهجا آورد. فقها در این زمینه اختلافنظر دارند. در قانون مدنی شواهد و قرائنی وجود دارد که دلایل بدلی بودن تعهد تخییری را قوت میبخشد از جمله آنکه در صورت فوت مکفول عنه تعهد کفیل از بین میرود. این بدان معناست که موضوع اصلی تعهد احضار مکفول بوده است و با از بین رفتن موضوع اصلی، تعهد بهکلی از بین میرود. از سوی دیگر تعهد بدلی به سود متعهد است و در مقام تفسیر، بدلی دانستن تعهد کفیل ترجیح دارد.
[1]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (نظریه عمومی تعهدات)، چاپ 5، تهران، میزان، ۱۳۸۹، ص۱۵۷.
[2]. مظفری، خدیجه، تعهد تخییری، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دوره 45، ش 1، ۱۳۹۴، ص۱۸.
[3]. مظفری، خدیجه، تعهد تخییری، چاپ1، تهران، مجد، ۱۳۹۳، ص156.
[4]. Demolombe, (1882), Traite de contrats ou des obligations conventionelle en general, impremiere generale, Coll, Cours de code napoleon, Paris, livre III, t, XXVI, n 8, p9.
[5]. Carbonnier, Jean, (2000), Droit Civil, les obligations , 22ème édition, PUF, Thémis, p 115
[6]. مظفری، خدیجه، تعهد تخییری، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، پیشین، ص۱۸.
[7]. سنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، ترجمه سید مهدی دادمرزی و محمدحسین دانش کیا، ج3، قم: دانشگاه قم، ۱۳۸۸، ص169.
[8]. Najjar, I. (1968), Le droit d’option, Introduction à l’étude du droit potestatif, Thèse, Université de Paris, LGDJ, Paris. P140.
[9]. Carbonnier, Jean, (2000), Droit Civil, les obligations , 22ème édition, PUF, Thémis, p 116
[10]. Najjar, I. (1968), Le droit d’option, Introduction à l’étude du droit potestatif, Thèse, Université de Paris, LGDJ, Paris, p85.
[11]. مانند فرم وثیقه ملکی که برای اخذ تعهد از دستیاران استفاده کننده از سهمیة بومی در آزمون دستیاری دندانپزشکی که با دقت به تخییری نبودن تعهد اشاره کرده است و موضوع اصلی تعهد را انجام خدمت در محل تعیین شده از سوی وزارت بهداشت دانسته است که شخص در هر صورت ملزم به انجام آن است مگر با تشخیص خود وزارت بهداشت که منجر به پرداخت خسارات و مبالغ مصرف شده خواهد شد؛ اما حق انتخابی برای دانشجو وجود نخواهد داشت.
[12]. حلی، جمالالدین احمد بن شمسالدین محمد بن فهد، المهذب البارع فی شرح المختصر الشرایع، ج2، موسسه نشر اسلامی، 1407، ص۵۳.
[13]. شربینی، محمد بن احمد، مغنی المحتاج، ج 2، دار احیاء التراث العربی، 1377، ص۲۰۳.
[14]. خازم، علی، مدخل إلى علم الفقه عند المسلمین الشیعه، بینا، بیتا. ص۶۸.
[15]. سرخسی، محمدبن احمد، المبسوط، ج 19، دارالمعرفه، 1406، ص 160.
[16]. حلی، محمد بن احمد بن ادریس، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ج. 2، چاپ 2، موسسه نشر اسلامی، ۱۴۱۰، ص۷۷.
[17]. زین الدین، شیخ محمد امین، کلمه التقوى، ج2، بینا، بیتا، ص۹۵.
[18]. عاملی، زین الدین بن علی بن احمد (شهید ثانی)، مسالک الافهام الی تنقیح شرایعالاسلام، ج. 1، چاپ1، موسسه معارف اسلامیه، 1414، ص۲۳۴.
[19]. روحانی، سید محمدصادق، فقه الصادق (ع)، ج20، چاپ 3، دارالکتاب، 1414، ص۱۷۸، شهید اول، شمس الدین محمد بن مکی، لمعه دمشقیه، ج2، چاپ1، چاپ قدس، 1411، ص۱۲۵.
[20]. موسوی بجنوردى، سید محمدحسن، ۱۴۱۹، القواعد الفقهیه، ج7، چاپ1، هادی، 1419، ص۱۵۶.
[21]. نجفی خوانساری، موسی بن محمد، منیهالطالب، ج. 2، موسسه نشر اسلامی، چ. 1، ۱۴۰۵، ص۳۸۷.
[22]. کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج ۴، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۲، ص۴۶۳.
[23]. ابن البراج، بیتا: 71، به نقل از: میرشکاری، عباس، قرارداد کفالت، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۲، ص۹۰.
[24]. بحرانی، یوسف، الحدائق الناضره فی احکام العترة الطاهرة، ج21، موسسه نشر اسلامی، بیتا، ص61، در حقوق ایران، جعفری لنگرودی، محمدجعفر، عقد کفالت، تهران، گنج دانش، ۱۳۷۸، ص۱۰۱.
[25]. طباطبائی، سیدعلی، ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلایل، ج8، چاپ1، موسسه نشر اسلامی، 1414، ص597.