ماهیت فقهی حقوقی زیان در محیط‌زیست

مقدمه

علی‌رغم قایل شدن به حرمت تخریب اموال عمومی مثل مساجد اکثر فقها از صدور حکم وضعی ضمان نسبت به چنین تخریبی اجتناب نموده‌اند. به تبع چنین نظریه‌ای بسیاری از خسارت‌هایی که به محیط‌زیست که جزء مشترکات یا اموال عمومی هستند بدون جبران باقی می‌ماند. در این مقاله دنبال اثبات مال بودن مواهب طبیعی هستیم و بعد از ارائة تعاریف مورد نیاز، مالیت این مواهب را از طریق تمسک به فتاوای برخی فقها و نیز مذاق شریعت و طرح موضوع در ناحیه منطقةالفراغ مورد بررسی قرار داده‌ایم. اکنون چند تعریف لازم را ارائه می‌نماییم.

1- تعریف محیط‌زیست

معنی لغوی: محیط‌زیست ترجمة فارسی واژة (Environment) به معنای محیط پیرامونی است[1] محیط واژه‌ای عربی، اسم فاعل از باب افعال و ریشة آن حوط است.[2] و به معانی احاطه‌کننده، مکان زندگی آدمی و اقیانوس آمده است[3]. زیست واژه‌ای فارسی و مترادف زندگی و حیات به شمار می‌رود؛ بنابراین محیط‌زیست از نظر لغوی به معنای محل زندگی و سکونت و نیز آنچه زندگی را در بر گرفته است، می‌باشد.

معنی اصطلاحی: تعریف اصطلاحی محیط‌زیست را در حقوق ایران به شرح زیر می‌توان ارائه نمود:

در حقوق داخلی، کامل‌ترین تعریف در مورد محیط‌زیست آن است که (فضایی است با تمامی شرایط فیزیکی و بیولوژیکی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و غیره که همه موجودات زیست‌کننده در آن‌ها را شامل می‌شود و مجموعه روابط بین آن‌ها را در بر می‌گیرد)[4]

گاهی محیط‌زیست دربارة شهر و مناظر به کار می‌رود. در این مورد می‌توان به مادة 5 قانون حفظ و گسترش فضای سبز و جلوگیری از قطع بی‌رویة درخت، مصوب 11 مرداد 1352 اشاره کرد که مقرر می‌دارد:

از «بین بردن درختان واقع در معابر، پارک‌های عمومی، میادین داخل شهر، هم‌چنین شاه‌راه‌ها و راه‌های عمومی خارج شهر ممنوع است، مگر طبق آیین‌نامه‌های قانون حفاظت محیط‌زیست یا بند 5 مادة 6 قانون حفاظت محیط‌زیست».

2- تعریف ضرر (زیان)

ضرر – این واژه در متون اسلامی فراوان به کار رفته است، آقای سیستانی (دام‌ظله) مفهوم آن را نزد عرف بسیار روشن می‌دانند[5]با این وجود واژه‌هایی چون ضد نفع[6]و خلاف نفع[7] را می‌توان مترادف با کلمه ضرر گرفت و زیان را مترادف با ضرر دانست که گاهی از آن تعبیر به خسارت هم می‌شود[8].

3- تعریف منطقةالفراغ

منطقةالفراغ به حوزه‌هایی از شریعت اسلامی ناظر است که به سبب ماهیت متغیر آن، احکام موضوعات وعناوین می‌تواند متغیر باشد و شارع وضع قواعد متناسب با اوضاع واحوال، مقتضیات زمان و مکان را با حفظ ضوابط در چارچوب معینی برعهدة ولی فقیه نهاده باشد.[9]

4- تعریف مذاق شریعت

منظور از مذاق شریعت، تمسک به قاعدة روشنی است که با وجود صحت استناد آن به شارع دلیل صریح یا ضمنی خاصی برای آن وجود نداشته باشد.[10] بحث بیشتر از مذاق شریعت را در قسمت سوم مقاله ارائه خواهیم کرد.

قسمت اول: ماهیت زیان به محیط‌زیست و شیوه تحلیل مسائل آن

1- ماهیت زیان به محیط‌زیست

اول اینکه چه نوع زیان عینی، قابل مطالبه است، خود قابل گفت‌وگو می‌باشد: مثال آیا زیانی که در سال‌های آتی ثمرة آن مشخص می‌شود، مثل آلوده کردن، یا زیان‌هایی که خیلی محسوس نیست از قبیل ارائه میوه‌های تغییر یافته ژنتیکی به جای میوه طبیعی زیان تلقی می‌گردد یا خیر؟ ایا زیان به هوا و تخریب تدریجی لایة ازن نیز تخریب تلقی می‌گردد و زیان محسوب می‌شود یا خیر؟ این سؤال‌ها از مباحث عینی است که باید بررسی شوند.

مراغی می‌گوید: «اگر کسی جلوی نمائات درخت دیگری را بگیرد، این عمل از مصادیق ضرر است، زیرا عرف زمینه قریب به وجود را موجود تلقی می‌کند»[11].

بحث مهم‌تر این است که آیا زیان‌های معنوی نیز ضرر تلقی می‌گردند یا خیر؟ برای مثال قطع درخت در یک منطقه، زیان محسوب می‌شود و قابل مطالبه است، اما آیا از بین رفتن منظره‌ای که با وجود درخت مذکور موجود بود نیز ضرر قابل مطالبه است یا خیر؟

مطالبة خسارت معنوی خود مقولة مفصلی است که امروزه در ایران و جهان با مشکل‌های زیادی روبرو است؛ به همین دلیل در بحث زیان به محیط‌زیست، بیشتر گفت‌وگوها دربارة خسارت مادی است، آن هم زیان‌های محسوس و قابل احتساب که می‌باید دربارة خسارت معنوی هم گفت‌وگوهای علمی بیشتر صورت پذیرد و قانون‌گذاری مناسب محقق گردد.

براین اساس لازم است برای روشن شدن ماهیت زیان به محیط‌زیست، با توجه به اینکه مسائل مربوط به آن، جزو مسائل مستحدثه است، بررسی بیشتری صورت پذیرد و شیوه تحلیل مسائل و مجوز قانون‌گذاری در زمینه محیط‌زیست مشخص شود.

2- شیوة تحلیل مسائل محیط‌زیست

مبنای اعتبار قواعد حقوقی در فقه اسلامی اراده شارع است و از همین رو تلاش فقیهان این بوده است که از طریق علمی پی به رضایت و ارادة شارع ببرند و از این طریق به اعتبار احکام و قواعد حقوقی دست یابند. فرض بر این است که شارع تمام تکالیف مورد نیاز را در قالب خطاب به مردم بیان نموده است و این وظیفة خردمندان است که آن احکام را مورد جست‌وجو و پرسش قرار دهند.

شناخت و فهم اجزای یک قضیه، تطبیق آن بر مصداق‌های خارجی را میسر می‌نماید، زیرا قضایا از ترکیب موضوع و محمول تشکیل می‌شوند وقتی می‌گوییم «محیط‌زیست امانت است»، موضوع، محیط‌زیست و محمول آن امانت بودن آن است که دارای بار اعتقادی است. گاهی نیز قضیه دارای متعلق است: مثلاً وقتی می‌گوییم «حفظ محیط‌زیست واجب است» در اینجا موضوع، محیط‌زیست و محمول، وجوب است، ولی حفاظت از محیط‌زیست عملی است که از مکلف خواسته شده و متعلق حکم است و محیط‌زیست در اینجا متعلق متعلق -یا همان موضوع- تلقی می‌گردد.

عناصر «حفاظت، محیط‌زیست، وجوب» را وقتی به لحاظ اعتبار حکم ملاحظه کنیم، می‌بینیم که در قضایای کلی، حالت مفهومی دارند و در قضایای حقیقی، مفاهیمی کلی هستند که بر مصادیق زیادی قابل تطبیق می‌باشند. به طور مثال شامل حفاظت از آب، خاک، هوا و... می‌شوند. این مفاهیم کلی، اعم از موضوع و متعلق بر امری تطبیق داده می‌شوند که به آن «مصداق» گفته می‌شود تشخیص و تعیین مصداق یک مفهوم کلی را «تطبیق» می‌گویند.

در مورد اینکه نهاد تطبیق دهندة مفهوم بر مصداق، عرف است یا عقل، بین دانشمندان اختلاف نظر وجود دارد. برخی مانند امام خمینی (ره) صریحا عرف را نهاد نطق دهنده معرفی نموده‌اند[12] نظر مرحوم نجفی صاحب جواهر نیز همین است[13]و نیز نظر آقا رضا همدانی[14] و حایری یزدی[15]^. اما نظر مخالف یعنی تطبیق دهنده عقل است نه عرف را باید در نظرات آخوند خراسانی[16] و آقای خوئی[17] ملاحظه نمود.

نکته مهم این است که وقتی فهمیدیم شارع، احکام خود را بر موضوعات و متعلقات کلی بار می‌کند و در ابلاغ خطابات خود از روش عرف بهره می‌برد و روش منحصر به فردی ندارد، نتیجه می‌گیریم مجریان این احکام که مکلفان هستند، برای اجرای احکام، ناچار از شناخت موضوع‌اند.

فقیه نیز با توجه به ضوابط عرفی و ادلة محدود، موضوع را معرفی می‌کند و پس از شناخت موضوع، نوبت به تطبیق حکم بر موضوع می‌رسد. برای تطبیق نیز شارع روش خاصی را تعیین نکرده و در نتیجه به روش اطمینان­بخشی که همراه تسامح نباشد، بسنده کرده است.

مقدمه‌ای که بیان کردیم از این جهت بود که بررسی کنیم. آیا محیط‌زیست مال محسوب می‌شود یا خیر؟ زیرا اگر مال محسوب شود، حکم آن مشخص است: «حرمة مال مؤمن کحرمة دمه: احترام مال غیر، مثل احترام خون غیر لازم است؛ اما مهم آن است که بتوانیم محیط‌زیست را با مال انطباق دهیم و آن را از مصادیق اموال بشماریم. در راستای این تطبیق نیز ناچاریم که جایگاه محیط‌زیست را در ساختار حقوق اسلامی بررسی کنیم که در قسمت دوم به آن می‌پردازیم.

قسمت دوم: مالیت محیط‌زیست در ساختار حقوق اسلامی و شرط تحقق آن

مال بودن محیط زیست در نظرات فقها به طور صریح ابراز نشده است ولی می‌توان با تنقیح مناطی که در صفحات بعد ضمن بیان نظرات شهید صدر می‌آید، مال بودن آنرا ثابت نمود. اکنون بنا بر مال بودن محیط زیست، بحث آن است که به چه عنوانی می‌توان آنرا مال محسوب نمود که ممکن است وجوه زیر برای آن ترسیم شود.

الف- مالیت محیط‌زیست در ساختار حقوق اسلامی

در مورد این‌که محیط‌زیست مال است یا خیر، ممکن است چند احتمال داده شود:

1-الف- محیط‌زیست به عنوان مصداقی از اموال

توضیح اینکه گرچه مقوله محیط‌زیست به این شکل جزو مسائل مستحدثه است ولی مال محسوب می‌شود. قابل ذکر است وقتی محیط‌زیست را حداقل از اموال عمومی بدانیم، مال محسوب نمودن آن توسط عرف از دو طریق ممکن است: یکی اینکه از طریق حکومت در موضوع توسعه دهیم؛ یعنی دایرة مال را توسعه داده و شامل مشترکات عمومی نیز بدانیم، دوم اینکه بدون توسعه در مفهوم مال، محیط‌زیست را جزو مصادیق اموال بشماریم.

در خصوص مالکیت مشترکات بر عناصر محیط‌زیست نیز همین دو دیدگاه وجود دارد که یا باید مفهوم مالکیت را توسعه دهیم یا این‌که بدون توسعه در مفهوم، محیط‌زیست را از مصادیق اموال بر شماریم که خود بحث مجزایی دارد.

2-الف- مالیت محیط‌زیست به عنوان موضوع مستقل

برخلاف قسمت نخست که محیط‌زیست را از مصادیق اموال بر شمرد، ممکن است ما سراغ مصداق نرویم، بلکه آن را موضوع و عنوان کلی مستقلی بدانیم که احکام خاصی بر آن بار می‌شود؛ یعنی موضوع محیط‌زیست، خود یک قضیة حقیقی است نه قضیة شخصی و دارای افراد متعددی خواهد بود که در این صورت در دو موضوع بحث خواهیم کرد.

1. اینکه ماهیت محیط‌زیست و رابطة آن بین افراد مالک چگونه است.

2. این‌که دلیل مشروعیت این احکام و آثار مترتب بر آن کدام است.

3-الف- محیط‌زیست به عنوان یک مسئله حکمی

در این احتمال، مقوله محیط‌زیست، یک مسأله حکمی تلقی می‌گردد که در واقع مالیت محیط‌زیست، مجموعه‌ای از احکام قلمداد می‌شودکه باید دربارة مشروعیت هر کدام بحث جداگانه‌ای ارائه شود، مثل حقوق اقتصادی، حقوق اجتماعی، حقوق اخلاقی و غیره.

ب- شرط تحقق مالیت محیط‌زیست در مقوله محیط زیست

اگر بخواهیم محیط زیست را مال تلقی نمائیم و جزء منطقه الفراغ در حوزه فقه و اقتصاد اسلامی بدانیم که شارع در زندگی اجتماعی مردم برای آن حکمی تعیین نموده است باید نکات زیر را مد نظر قرار دهیم.

1-ب: عدم الغای اعتبار مالیت در مقولة محیط‌زیست

شرط مال تلقی کردن محیط‌زیست آن است که شارع از آن الغای اعتبار نکرده باشد، وگرنه بحث از مالیت و مالکیت در محیط‌زیست بی‌فایده خواهد بود. پس لازم است احتمال الغای اعتبار مالیت را نیز ضمن طرح و پاسخ دو اشکال مورد بررسی قرار دهیم.

1-1-ب- عدم اعتبار مالیت محیط‌زیست با وجود منشأ آن

بنا براین نظر، در زمان شارع با این که زمینة بیان حکم بوده است؛ اما حکمی در مورد آن بیان نشده است و این بیانگر آن است که شارع مالیت را در مقولة محیط‌زیست به رسمیت نشناخته است.

برای این نظر مقدمات ذیل را باید بر شمرد:

1. گرچه مقوله مالیت محیط‌زیست، در زمان شارع وجود نداشته، ولی منشأ اعتبار آن وجود داشته است.

2. عرف نیز حقی برای مشترکان قائل نبوده است.

3. شارع نیز با توجه به تشخیص عرف، حکمی برای مالیت محیط زیست در نظر نگرفته است.

4. شارع عدم اعتبار و الغای احترام بر مالیت محیط‌زیست را امضا نموده است.

اما این مقدمات قابل رد است؛ زیرا شرایط جا و مکان برای زندگی انسان‌ها، موضوع را دگرگون نموده است. و با این تغییر، تشخیص عرف و سپس حکم شارع نیز تغییر می‌کند و دیگر نوبت به عدم اعتبار مالیت محیط‌زیست نمی‌رسد.

2-1-ب- اشکال تنافی مالیت محیط‌زیست با قاعدة سلطنت

با قائل شدن به اباحه در مواهب طبیعی موجود در محیط زیست و مساط شدن برخی از مردم بر این منابع، مشکلات‌بعدی برای‌جامعه و حاکم آن ایجاد می‌شود که به‌ناچار باید قاعدة سلطنت را محدود نمود.

امروزه قائلان به حریم محیط‌زیست، قواعد مربوط به آن را حتی به اموال خصوصی افراد مثل درختان کاشته شده در خانة آنان نیز سرایت می‌دهند، در حالی که قاعده سلطنت حاکی از سلطه این افراد بر اموال خود است. گفتتنی است این قاعدة از روایت «الناس مسلطون علی اموالهم»[18]اخذ شده است. گرچه سند این روایت معتبر نیست ولی بسیاری از فقیهان در استدلال‌های فقهی خود به آن استناد نموده‌اند و آن را حداقل به عنوان قاعده عقلایی مورد توجه قرار داده‌اند[19].

دربارة مفاد قاعدة سلطنت سه نظریه ارائه شده است:

1. مردم حق هر گونه تصرف مادی و حقوقی در اموال خود را دارند و می‌توانند این حق را به هر کیفیتی که بخواهند اعمال نمایند. به عبارت دیگر هر گونه تصرف مادام که عدم مشروعیت آن از سوی شرع اثبات نشده، توسط مالک، مجاز و مشروع است[20].

2. مردم هر گونه سلطنتی بر اموال خود را دارند، ولی در کیفیت و شیوة اعمال این سلطنت تابع مقررات‌اند[21].

3. مردم خودشان محجور تلقی نمی‌شوند وحق تصرف دارند، ولی معنی آن، تجویز انواع تصرفات نیست، بلکه انواع تصرفات و نحوة آن‌ها منوط به اجازه جداگانه شارع است[22].

در گزینش یکی از این سه نظریه باید گفت باپیشرفت جوامع، امروزه دیگر حق مالکیت انحصاری و مطلق وجود ندارد و سلطنت افراد بر اموال خودشان محدود شده است و در کیفیت اعمال تصرف در اموال نیز احکام ثانویه حاکم می‌شود و اجازه هر نوع تصرفی را نمی‌دهد؛ بنابراین قاعدة سلطنت بر اموال امروزه آن پویایی خود را ندارد.

3-ب- اشکال تنافی مالیت محیط‌زیست با مذاق شریعت

واژة مذاق با مضاف‌الیه‌های خود برای اولین بار در کلام صاحب جواهرالکلام به شکل‌های زیر به کار رفته است: «مذاق فقه»[23]، «مذاق اصحاب»[24] «مذاق قواعد شریعت»[25] و «مذاق عامه»[26]، «مذاق اهل کتاب»[27]، «مذاق شریعت»[28].

به نظر می‌رسد که برای تحقق مذاق شریعت که بیانگر حکم شرعی است، وجود عناصر زیر لازم است:

1. حکم یا قاعدة روشنی وجود داشته باشد.

2. استناد آن به شارع قطعی باشد.

3. این قاعده یا حکم، مدلول صریح یا ضمنی دلیل خاصی نباشد[29].

دستیابی به مذاق شریعت بیش از هر چیز به ممارست و احاطه بر مبنای احکام و شرایط درونی نیاز دارد. صاحب جواهر در اهمیت آن می‌گوید: معرفتی است که خدا باید روزی نماید[30]. پس از ایشان نیز برخی فقیهان این اصطلاح را در نوشتارهای خود به کار برده‌اند[31].

اما برای دسترسی به مذاق شریعت، شیوه‌های مختلفی ارائه شده است، مثل اولویت،[32] فهم مجموعه احکام[33]، انسان‌شناسی و جامعه‌شناسی[34]، صفات شارع[35].

برای مثال مرحوم غروی تبریزی در استفاده از مذاق شریعت می‌گوید: «عقل، عدالت و علم در قضاوت شرط است»[36]. با توجه به این‌که زعامت دینی نسبت به قضاوت اهمیت بیشتری دارد، امر به مقتضای شریعت در زعامت دینی هم شرط شده است»[37].

با توجه به آن‌چه بیان شد، مذاق شریعت در مقولة محیط‌زیست حکایت از تعلق آن به آحاد مردم روی زمین دارد و نتایج زیر را می‌توان از ان گرفت:

1. کمیاب بودن مواهب طبیعی اقتضا دارد که مردم و همة نسل‌ها بتوانند از آن بهره ببرند.

2. تخریب محیط‌زیست، اتلاف مال غیر محسوب می‌شود و قابل مطالبه است.

3. وقتی محیط‌زیست مال محسوب شد، آثاری بر آن مترتب است، از جمله این‌که دیگر اصل اباحه جاری نمی‌شود و تصرفات باید طبق مقررات صورت گیرد.

قسمت سوم- مالیت عناصر محیط‌زیست و منطقه فراغ

از آنجا که حکم صریحی در باب مالیت عناصر محیط‌زیست وجود ندارد و لازم است که از عمومات و اطلاقات استفاده نمود، از جمله این موارد، استناد به نظریه منطقة فراغ مرحوم صدر است که در حوزة فقه و حقوق و اقتصاد قابل بهره‌برداری است. ایشان با ابراز این نظریه[38]، به دنبال آن است که جایگاه تشریع الهی در زندگی اجتماعی را یافته و حوزة قانون‌گذاری دولت اسلامی را تبیین نماید.

قابل ذکر است که شبیه این نظریه را دیگران هم مطرح کرده‌اند، مثل:

1. نائینی در حوزه قانون‌گذاری به احکام منصوص وغیر منصوص استناد نموده است.[39]

2. تنظیم کنندگان قانون اساسی مشروطه، امور عرفی را از امور شرعی تفکیک نموده‌اند[40].

3. سیدحسن مدرس در تأیید قانون محاکمات، امور اداری را مشمول قوانین وضعی می‌داند.[41]

4. مرحوم طباطبایی احکام جزئی مربوط به حوادث جاری را که بر اثر تغییر زمان، به سرعت متغیر است، از اختیارات حاکم اسلامی می‌داند[42].

5. امام خمینی، حکومت را شعبه‌ای از ولایت مطلقه رسول الله(ص) و از احکام اولیه اسلام دانسته، اختیارات گسترده‌ای را برای حاکم اسلامی قائل است (امام خمینی – نامه 19/10/66 به رئیس جمهور).

6. برخی نیز به«مقاصد شریعت» و «راه وصول به مقاصد» اشاره کرده‌اند که اولی ثابت و دومی متغیر است[43].

میان این دیدگاه‌ها، آن‌چه نظریة منطقة فراغ را متمایز می‌نماید. تبیین و تحدید منطقه‌ای است که به سبب تطور وتحول و عدم ثبات آن، حاکم و دولت اسلامی می‌تواند در آن براساس اصول، ضوابط و اهداف به وضع قوانین مناسب با اوضاع و احوال دست بزند. برای توضیح بیشتر نظریة صدر، نکته‌هایی باید روشن شود.

الف- ماهیت منطقة فراغ

منطقة فراغ به حوزه‌هایی از شریعت اسلامی ناظر است که به سبب ماهیت متغیر آن، احکام موضوعات و عناوین می‌تواند متغیر باشد و شارع، وضع قواعد مناسب با اوضاع واحوال و مقتضیات زمان و مکان را با حفظ ضوابط و در چارچوب معینی به عهدة ولی امر گذاشته است.

صدر می‌گوید منطقه فراغ مختص روابط انسان با طبیعت است و روابط انسان با خدا و انسان با انسان ثابت است، نه متغیر[44]. به نظر شهید صدر، دو نوع رابطه می‌تواند موضوع قواعد حقوقی قرار گیرد:

دستة اول: ناظر بر روابط اشخاص با یکدیگر

برخلاف مارکسیسم که معتقد است، روابط حقوقی انسان‌ها با یکدیگر امر عرفی و تابع تطور رابطة انسان با طبیعت است، به نظر ما روابط انسان با همنوعش، ثابت بوده و غیر قابل تطور است؛ البته با توسعة دانش و افزایش سیطرة انسان بر طبیعت، ممکن است موضوع‌های جدیدی از روابط افراد با یکدیگر به وجود آید، ولی هیچگاه قواعد حقوقی حاکم بر روابط افراد تغییر نخواهد کرد.

دستة دوم: قواعد حقوقی حاکم بر روابط انسان با طبیعت.

این دسته از احکام به لحاظ تغییراتی که در توان و میزان سیطرة انسان بر طبیعت پدید می‌آید، در چارچوب معینی تغییر می‌کنند[45]. ثابت بودن روابط به این معنی نیست که احکام آن‌ها همیشه اجرا شود، زیرا احکام ثابت به واسطة وجود عواملی از قبیل عناوین ثانویه ممکن است در مرحلة اجرا متوقف شوند.

تطور در میزان سلطة انسان بر طبیعت نیز به این معنی نیست که نتوان هیچ قاعده ثابتی در این منطقه ترسیم کرد. بلکه در همین حوزه عناصر ثابتی وجود دارد.

ب- ناشی نبودن عدم وضع قواعد تفصیلی از نقص یا اهمال قانون‌گذار

نبودن احکام در منطقة فراغ نه به دلیل اهمال قانون‌گذار، بلکه به این دلیل است که موضوع‌ها در آن قابلیت وضع احکام ثابت را ندارند، بلکه این مسئله در هماهنگی قواعد و مقررات با اهداف کلی شریعت ریشه دارد واگر احکام ثابت برای آن وضع شود، با اهداف شریعت منافات خواهد داشت.

مثلاً در صدر اسلام وضعیت زمین موات طوری بوده که هر کس با توان محدود خود می‌توانست مقداری محدود از زمین موات را احیا کند؛ ولی امروزه باپیشرفت صنایع، یک نفر می‌تواند مقدار خیلی زیادی از این زمین‌ها را احیا کند، به همین دلیل، دیگر قاعدة «من احیا مواتاً فهو له» قابل اجرا نیست و دولت اسلامی می‌تواند آن را محدود نماید[46].

ج- حکم کلی منطقة فراغ

اصل اولی در افعال اباحه است، یعنی نه حظر و نه منع، حتی جایی که احتمال تکلیف هست، اصل برائت اجرا می‌شود. به‌نظر صدر، براساس مسلک «حق‌الطاعه» حتی جایی که تکلیف قطعی وجود ندارد، مولویت خداوند حکم می‌کند که در موارد احتمالی هم انسان اطاعت کند؛ ولی وجود ادلة شرعی مثل «لا یکلف الله نفسا الا ما آتاها» تکلیف را منتفی می‌کند و اصل برائت جاری می‌شود؛ بنابراین قاعدة اولیه در اینجا اباحه است؛ اما ولی امر مسلمانان می‌تواند این اباحه را به حرمت یا وجوب بدل کند.[47]

د- عدم منافات نظریه با ادلة «اباحة شرعی»

آیات و روایات زیادی وجود دارد که اباحه شرعی را بیان می‌کنند؛ برای مثال خداوند در قرآن می‌فرماید: «یا أیها الذین آمنوا لا تحرموا طیبات ما أحل الله لکم: ای کسانی‌که ایمان آورده‌اید، طیباتی را که خداوند بر شماحلال کرده، برخود حرام نکنید»[48] یا این روایت که می‌فرماید: «ان‌الله یحب ان یؤخذ برخصه کما یحب ان یوخذ بعزائمه: همان‌طورکه خداوند دوست دارد مباحات او رعایت شود، دوست دارد واجبات او نیز رعایت شود»[49].

اشکالی که ممکن است مطرح شود، این‌ است که آیا ولی امر مسلمانان می‌تواند حلالی را حرام یا حرامی را حلال کند؟

به‌نظر صدر، در منطقة فراغ، پاره‌ای از روابط انسان با طبیعت وجود دارد که خداوند تعالی شیوه قانون‌گذاری در آن را با تبیین اصول و ضوابطی برعهده حاکم اسلامی گذاشته است و این امر هم نوعی قانون‌گذاری به اعتبار تعیین مقام واضع قانون است.[50]

ه‍-تفاوت نظریة منطقة فراغ با شیوة حل مسائل مستحدثه

ایجاد موضوع جدید، از داخل بودن آن در منطقه فراغ حکایت ندارد؛ زیرا چه بسا حکم حاکم بر مسائل مستحدثه ثابت باشد و موضوع تغییر نکند.

گاهی نیز ممکن است موضوع جدید، داخل در منطقه فراغ باشد. پس با پذیرش نظریه منطقة فراغ، هنگام برخورد با یک موضوع جدید، ممکن است آن موضوع در منطقة ثابت قرار گیرد یا در منطقة فراغ.

و- ارتباط نداشتن منطقة فراغ با احکام ثانوی

احکامی که به دلیل عسر و حرج و ضرر تغییر می‌یابند، ربطی به منطقة فراغ ندارند؛ زیرا موضوعاً با هم فرق دارند. اگر جایی حکم ثابتی داشته باشیم و حکم ثانوی اجرا شود، این مربوط به منطقة فراغ نیست؛ زیرا منطقه فراغ مربوط به جایی می‌شود که هیچ حکمی در آنجا نبوده باشد؛ در حالی که در تغییر حکم به دلیل عسر و حرج، قانون‌گذار برای ذات موضوعات با عناوین اولیه قانون وضع کرده است.

به نظر صدر، احکام به الزامات و مباحات تقسیم می‌شوند که مراد از مباحات، معنای اعم آن یعنی مستحبات و مکروهات است؛ یعنی ممکن است برای موضوعی در صدر اسلام حکم استحباب یا کراهت وضع شده باشد، ولی به دلیل تغییر زمان و مکان، امروز آن حکم اقتضای تغییر دارد؛ چون محدودة موضوعات آن در منطقة عدم حکم قرار دارد؛ بنابراین برخی احکام ثابت (اولیه) نیز می‌توانند در این محدوده قرار گیرند، زیرا اباحه در اینجا به معنی عدم حکم است نه به معنی حکم اباحه. به نظر می‌رسد از گفتة صدر دو نوع برداشت می‌توان کرد.

برداشت اول: تقسیم احکام به احکام الزامی و مباحات

برداشت دوم: تقسیم موضوعات به موضوعاتی که ذاتاً دارای حکم ثابت هستند و موضوعاتی که ذاتاً تغییر در آن‌ها نهفته است.

به نظر می‌رسد آن‌چه در نزد صدر تقسسیم می‌شود، احکام است نه موضوعات؛ بنابراین اگر برای موضوعی که ذاتاً متغییر است، در زمان معصوم(ع) حکمی هم صادر شده باشد آن حکم امروزه قابل تغییر است؛ چون موضوع آن از موضوعات متغیر است؛ نه این‌که حکم از احکام تغییرپذیر بوده باشد، بدین‌ترتیب موضوع با تغییر زمان و مکان، حکم دیگری می‌یابد.

با این توصیف حکم ثانوی خود حکمی است که توسط شارع از قبل تعیین شده است. برای مثال وقتی شارع گفته است در زمان ضرر داشتن وضو، باید سراغ تیمم رفت، حکم ثانوی – یعنی تیمم – از آغاز روشن بوده است و چنین موضوعاتی در حیطة منطقة فراغ قرار نمی‌گیرد و حیطة منطقة فراغ مربوط به عدم حکم است، نه حکم اباحه.[51]

ز- رابطة نظریة منطقة فراغ با حکم حکومتی

حکم حکومتی می‌تواند در جهت اجرای احکام شرع یا در مقام ادارة کشور باشد و از نظر موضوع نیز می‌تواند راجع به شخص و مورد خاصی باشد یا به عنوان کلی ناظر باشد و حکم کلی به شمار رود هم‌چنین می‌تواند جنبه وضع قانون داشته باشد؛ بنابراین مشروعیت حکم حکومتی، ارتباطی با منطقة فراغ ندارد.

فرق این دو در این است که حکم حکومتی ناظر بر اختیارات حاکم اسلامی است؛ ولی منطقة فراغ ناظر بر حوزه‌ای است که حاکم اسلامی می‌تواند در آن به قانون‌گذاری بپردازد؛ البته حاکم اسلامی، هم در منطقه فراغ وهم در حوزة احکام ثابت می‌تواند به صدور حکم اقدام نماید. [52]

ح- ارتباط نظریة منطقة فراغ با بحث مالیت محیط‌زیست

به لحاظ این‌که در منطقة فراغ با رابطة انسان و طبیعت روبرو هستیم، مالیت در محیط‌زیست می‌تواند جزو منطقة فراغ قرار گیرد.

با پیشرفت‌های صنعتی، حوزة اباحه در استفاده از محیط‌زیست، جای خود را به غیر اباحه داده است و دولت می‌تواند به لحاظ کنترل مواهب طبیعی، در این حوزه مداخله و محدودیت ایجاد کند. با پذیرش منطقة فراغ در حوزة محیط‌زیست، مبنای اعتبار مالیت در عناصر محیط‌زیست، اراده قانون‌گذار خواهد بود. نه تلاش‌های اشخاص حقیقی یا حقوقی.

بدین ترتیب نظام مالیت و مالکیت در حوزه محیط‌زیست، ثابت نبوده و تابع احکامی است که ممکن است با تحولاتی روبرو شوند و احکام دیگری جایگزین آن‌ها شوند.[53]

ط- نقد نظریة منطقة فراغ

پس از معرفی نظریة منطقة فراغ، بحث بر سر این است که ایا می‌توان این نظریه را در شریعت اسلامی به اثبات رساند یا خیر؟

نظر صدر این است که حوزه‌ای از روابط انسان را شناسایی کند که متغیر است و حکم ثابت شرعی ندارد. این مقدار از مباحث جزو مباحث برون فقهی و جزو فلسفة فقه شمرده می‌شود؛ اما این‌که مرجع قانون‌گذار در این حوزه کیست و ضوابط قانون‌گذاری کدام است، ماهیت دوگانة برون فقهی و درون فقهی دارد؛ زیرا اثبات ولایت امر و نقش او در قانون‌گذاری موضوع فقهی است؛ ولی توجه به اهداف، در حوزة مباحث برون فقهی قرار می‌گیرد.

با روشن شدن این نظریه، سه مطلب را باید مدنظر قرار داد:

1. رابطه انسان با طبیعت متغیر است.

2. یگانه راه قانون‌گذاری در این منطقه واگذاری آن به دولت و ولی امر مسلمانان است.

3. اگر یگانه راه قانون‌گذاری، دولت و ولی امر مسلمانان نباشد، حداقل می‌توان استدلال کرد که شارع حکیم این مسیر را پذیرفته است.[54]

در بررسی این سه نکته:

اثبات قضیة اول مشکل نیست؛ چون رابطة انسان با طبیعت هر روز تغییر می‌کند.

در اثبات قضیه دوم، مهم این است که بتوانیم ثابت کنیم که شارع، قانون‌گذاری در این مسئله را به حاکم سپرده است.

اشکالی که ممکن است مطرح شود این‌که شارع احکام اولیه و ثانویه را تشریع نموده و این وظیفة حاکم اسلامی است که عمل تطبیق را انجام دهد. برخی روایات نیز این مطلب را بیان کرده‌اند: مثل «علینا القاء الاصول و علیکم التفریع»[55] یا «انما علینا ان تلقی الیکم الاصول و علیکم ان تفرعوا»[56].

مفهوم هر دو روایت این است که ما (پیامبر و ائمه(ع)) اصول را بیان کرده‌ایم و تطبیق فروعات بر اصول با شماست.

جواب اشکال این است که در واقع این روایات با هر دو نظریه می‌سازد.

اشکال دوم بر نظریة صدر این است که تمام مواردی که وی بر اساس قانون‌گذاری در منطقة فراغ حل می‌کند، ما می‌توانیم آن‌ها را از طریق تطبیق قواعد، حل و احکام مورد نیاز مطابق با زمان و مکان را استخراج کنیم. نتیجة اشکال این می‌شود که نمی‌توان پذیرفت یگانه راه قانون‌گذاری در منطقة فراغ، واگذاری آن به ولی امر مسلمانان است، بلکه می‌توان گفت شیوة قانون‌گذاری توسط ولی امر و دولت نیز پذیرفته شده است.

از این اشکال نیز پاسخ داده شده است که به صرف یافتن چند مورد از تغییر احکام، نمی‌توان به قاعدة کلی دست یافت ودیگر موارد را بر آن تطبیق داد.

نتیجه‌گیری:

با توجه به بحثی که در خصوص شیوة تحلیل مسائل محیط‌زیست و منطقة فراغ بیان شد، به این نتیجه می‌رسیم که با توجه به مستحدثه بودن مسائل محیط‌زیست و نبودن احکام صریح در این زمینه، با استفاده از قواعد کلی مطرح در فقه، از اختیارات زمامدار اسلامی است که با وضع قانون مناسب در زمینه‌های مورد نیاز، از تخریب محیط‌زیست جلوگیری نماید؛ البته این پاسخ فقط برای حل مشکل‌ در درون مرزهای جغرافیایی کشورمان کافی است؛ اما نیز چاره اندیشی برای حل مشکل محیط‌زیست مرز نمی‌شناسد، در سطح بین‌المللی تا وقتی کشورها متعدد و زمامداران آن‌ها نیز متعددند، تعامل با آنان در حل این مشکل‌ها لازم خواهد بود.

در این مقاله مسئله مهم مال بودن مواهب محیط‌زیست بود که مورد بررسی قرار گرفت و معلوم شد که زیان به محیط‌زیست در واقع آسیب زدن به اموال و مشترکات عمومی است که شارع راضی به ورود چنین زیانی نیست و این مهم را از طریق مصداقی از اموال شمردن این عناصر در تقسیم‌بندی اموال یا اثبات مالیت از طریق مذاق شریعت یا منطقةالفراغ ثابت نمودیم و اشکالاتی که در این زمینه وجود داشت پاسخ دادیم. بنابراین مانعی از وجود مسئولیت برای مخرب زیست از بعد فقهی وجود ندارد.