مفهوم شرط فاسخ از منظر فقه اسلام، حقوق فرانسه و حقوق ایران

مقدمه:

یکی از شروط قابل درج در عقد شرط انفساخ و یا شرط تحلیلی است که در مشروعیت آن تردیدهایی وارد شده است. در این مقاله ما فقط به ­مفهوم این شرط می­پردازیم و ادلۀ دال بر مشروعیّت آن ­را مرجح می­شماریم.

مفهوم شرط فاسخ در وهلۀ اول ناظر به­شناخت معنای لغوی و اصطلاحی این شرط، سپس به­تلقّی آن در نظام­های رومی-ژرمنی و کامن-لا و آن­گاه ناظر به­شرایط صحت شرط مذکور و نهایتاً به نمونه­های بارز این شرط در زندگی حقوقی مردم است.

فصل اول- معنای لغوی و اصطلاحی شرط فاسخ

شرط فاسخ به­صورت ترکیب دو جزیی در لغت معنا نشده اما در این­جا از چهار معنای مختلف شرط^[1]، امر متوقف بر امر دیگر منظور نظر بوده، فاسخ هم به­معنای براندازنده^[2] می­باشد. شرط فاسخ در ترکیب دو جزیی به معنای توقف زوال آثار عمل حقوقی­ برحدوث یک امر محتمل­الوقوع در آینده بوده^[3] که با الفاظ متفاوت و مترادف، تحت عناوین مختلف همچون، شرط انفساخ عقد^[4]، شرط انحلال عقد^[5]، تعلیق انحلال قرارداد^[6]، انفساخ قهری، شرط انحلال معلّق، تعلیق زوال عقد، تعلیق انفساخ، شرط انتفای حق، شرط انحلال عقد، و تعلیق فاسخ^[7]، تعریف شده که همگی بعضاً با اندکی تفاوت ناظر به­یک مفهومند^[8].

حکم تعلیق در انعقاد را در جای دیگر بیان کرده­ایم^[9]، اما نسبت به­تعلیق انحلال عقد، جز در قالب عناوینی موجز و مختلف همچون، «تعلیق فاسخ»، «تعلیق انفساخ عقد» و «تعلیق در انحلال عقد»، از آن یاد نشده است.

تعلیق در انحلال عقد، یعنی عقد در انعقاد و بروز آثار به­طور کامل ایجاد شده، امّا انحلال آن وابسته به­یک امر محتمل الحصول در مدت معین شود؛ به­گونه­ای­که اگر معلّق­علیه احتمالی واقع شود، عقد خودبه­خود و بدون دخالت هیچ یک از طرفین منحل­ شود. در این­گونه تعلیق، در حقیقت، اثر عقدی­که منجّزاً منعقد شده، درحالت تزلزل نگاه داشته می­شود^[10]. به­عبارت دیگر، تراضی دو طرف دربارۀ انفساخ احتمالی عقد درآینده است و در آن تعهد­های ناشی از عقد محدود به­زمان معین یا عدم وقوع شرایط خاص^[11] یا تحقق یک امر خاص^[12] می­شود. مثال عرفی شایع آن این­است­که بایع نسیه بر مشتری شرط کند اگر تا موعد معین ثمن را ندهد، بیع خود­به­خود منحل شود^[13]. البته، معلق­علیه می­تواند تحقق یک حادثۀ خاص، انجام یا عدم انجام یک فعل یا تعهد ویژه باشد.

اگر لازم باشد شرط­ فاسخ را دریکی از دوعنوان عمل و واقعۀحقوقی جا دهیم، باید گفت معلقٌ­علیهِ شرط فاسخ می­تواند یک واقعۀ حقوقی باشد، ولی توافقی­که در آن به­واسطۀ بروز امر معلقٌ­عَلیهِ، عقد منحل شود، حتماً یک عمل حقوقی است.

در عقد مشروط به­شرط فاسخ، عقد، انشا شده، ولی درصورت وقوع معلّق­علیه، بدون نیاز به­اِعمال اراده و انشای جداگانه، عقد منحل می­شود. گروهی ماهیت شرط­فاسخ را نوعی اقالۀ معلّق دانسته­اند^[14] چراکه اقاله نیز یکی از موارد انحلال قرارداد است و این­که هر دو در دو عنصر اصلی «تراضی» به­عنوان سبب انحلال و «تعلیق» به­عنوان شکل معلق گونۀ تأثیر، مشترکند. البته، اگر «تراضیِ هنگامِ انحلال» شرط تحقق اقاله نباشد، نظر فوق موجه می­نماید.

فصل­دوم- شرط فاسخ در آینۀحقوق تطبیقی

شرط فاسخ، با واژه­های مختلف و احکام متفاوت یا یکسان در هر دو نظام حقوقی کامن-لا و رومی-ژرمنی دیده می­شود که اشارۀ اجمالی به­آن­را برای فهم بهتر حقوق داخلی ضروری می­دانیم.

عنوان اول- شرط فاسخ در حقوق رومی-ژرمنی

در رأس کشورهای مبتنی بر نظام رومی-ژرمنی، حقوق کشور فرانسه است که در آن شرط فاسخ وفق مادۀ 1168 کدسیویل در قالب یکی از دو نوع شرط تعلیقی تحت عنوان شرط تعلیقی فاسخ^[15] در کنار شرط تعلیقی انعقاد^[16] یاد شده و حسب نقش احتمالی اراده در تحقق آن، بر سه نوع شرط دلبخواهی^[17]، شرط اتفاقی^[18]، و شرط مختلط^[19] منقسم شده است^[20].

با توجه به­این­که عدم تحقق معلّق­علیه در عقدمعلق می­تواند از اسبات سقوط تعهدات باشد، در مادۀ 1234 کدسیویل نیز این امر به­عنوان یکی از این اسباب پیش­بینی شده است؛ اما با این­که مادۀ264 (ق.م.) ما با تغییراتی از مادۀ1234 کدسیویل اقتباس شده، در مادۀ264 تعلیق در انحلال عقد جزء اسباب سقوط تعهدات آورده نشده است؛ برخی علت احتمالی عدم اشاره به­این موجب انحلال را کفایت عنوان اقاله برای بیان این مفهوم دانسته­اند^[21] که این نظر با توضیحات آتی­الذکر جای تأمل دارد.

باید گفت در حقوق فرانسه ملاک عمده برای مشروعیت تعلیق در عقد این است که شرط تعلیقی چه از نوع تعلیق در انعقاد، و چه از گونۀ تعلیق در انحلال، باید تابع ارادۀ یکی از طرفین نباشد، ولی دیگر لازم نیست مدت حصول معلّق­علیه معلوم باشد و مجهول­بودن مدت ، خدشه­ای به­اعتبار عقد وارد نمی­سازد؛ اما عدم تعیین مدت برای حصول معلّق­علیه، در حقوق ایران به­خصوص در جایی­که تحقق معلق­علیه تابع ارادۀ یکی از طرفین باشد، با ملاک مادۀ 401 (ق.م.) سازگار نیست و موجب غرری­شدن معامله و بطلان شرط و عقد می­شود که این مطلب را در مورد شرط تعلیقی ضمن تحقیق جداگانه بیان کرده­ایم.

اما نکتۀ مهمی که در فرانسه منجر به­بحث­های زیادی شده، این است­که آیا بروز معلق­علیه خود به­خود موجب انحلال قهری عقد می­شود، یا این­که فقط ذی­نفع را مسلَّط به­فسخ عقد می­کند؟ ظاهر مادۀ1184 کدسیویل پذیرش راه­کار دوم است؛ یعنی تحقق معلق­علیه موجب مسلَّط­شدن ذی­نفع در امر انحلال عقد است، ولی برای انحلال موثر عقد او باید اعلام انفساخ را از دادگاه درخواست کند. در بند دو این ماده آمده است «قرارداد به­خودی خود منحل نمی­شود و مشروط­له می­تواند مشروط­علیه را الزام به­اجرای قرارداد کند، یا خسارت ناشی از تخلف و انحلال قرارداد را از او تقاضا کند». در بند سه این ماده آمده است: «پس از تحقق معلّق­علیه، مشروط­له می­تواند انفساخ قرارداد که وابسته به­ارادۀ اوست را از مرجع قضایی بخواهد». این وضعیت بیانگرعدم تحقق انحلال خود به­خود عقد است، اما ظاهر مواد 1168 و 1183 کدسیویل و پاره­ای مقررات دیگر، دلالت بر تحقق انحلال معلّق عقد به­خودی­خود و به صرف حصول معلّق­علیه دارد.

برخی برای توجیه این دوگانگی بین مقررات قانونی فرانسه که در دکترین حقوقی نیز تأثیر گذاشته است، به­درهم­شدن جنبۀ ثبوتی انفساخ عقد با جنبۀ اثباتی آن اشاره کرده­اند^[22]، اما به­نظر می­رسد این مطلب توضیح بیشتری بطلبد و با شرح زیر به­صرافت این نظر نمی­توان بسنده کرد.

در حقوق فرانسه اساساً انفساخ^[23]، انحلال یک عمل حقوقی به­صورت عطف به ماسبق (به­سه شیوۀ قراردادی، قضایی، یا با ارادۀ یک جانبه) به­دلیل عدم اجرا و یا اجرای ناقص آن است. درحالی­که بطلان،^[24] ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط اساسی صحت عقد است، انفساخ، ضمانت اجرای عدم اجرا و یا اجرای ناقص است. بطلان عطف به­ماسبق می­شود، ولی اثر انفساخ به­گذشته تسری نمی­یابد. باید گفت مادۀ 1184 همیشه منجر به­انحلال قهری نمی­شود، بلکه انحلال قهری ناظر به­مواردی­ است­که عدم اجرا به­حدی مشکل آفرین است که راهی جز انحلال قهری و در نتیجه جبران خسارت ممکن نباشد. البته، چنان­که بند دو مادۀ فوق مقرر داشته ممکن است دادگاه به­جای انحلال قهری قرارداد و حکم به­جبران خسارت، مهلتی^[25] برای انجام تعهد مقرر دارد و البته فرض حکم به­انحلال جزیی قرارداد^[26] نیز ممکن است.

اگر دادگاه حکم به­انحلال دهد، قرارداد کان­لم­یکن می­شود؛ یعنی انحلالِ مستند به­انفساخ، عطف به­ماسبق می­شود؛ اما این بطلان اثر نسبی دارد؛ یعنی فقط درروابط طرفین تأثیر دارد (مادۀ 1165). از این­جا فرق انفساخ با بطلان معلوم می­شود؛ بطلان به­خلاف انفساخ قابل استناد به­ثالث است.

البته، عنوان دیگری از انفساخ در فرانسه درقالب «انفساخ ناشی از زوال شرائط صحت عقد بعد از تشکیل آن» وجود دارد که در حقوق ما یافت نمی­شود. چنین انفساخی^[27] موجب بطلان عقد به­دلیل فقدان شرائط لازم صحت بعد از تشکیل آن می­شود. هرچند فقدان این شرائط که به­شرائط اعتبار عقد مربوط است، موجب انحلال عقد می­شود؛ ولی به­خلاف بطلان، در این­جا، اثر انحلال ناظر به­آینده است^[28].

باید گفت اساساً انفساخ، موضوع قراردادهایی است­که در قالب زمان قابل انجامند و در طول مدت اجرا مشکلی پیش بیاید که ادامۀ آن غیرممکن شود. بنابراین، در مورد قراردادهایی که اثر آن­ها آناً بروز می‌کند، انحلال آن در قالب résolution معنا پیدا می­کند نه résiliation. به­هرحال، درفرانسه موارد استتثنایی هم وجود داردکه قرارداد بدون مراجعه به­دادگاه هم می­تواند منحل شود. یعنی اصل و قاعدۀ کلی این است­که درمورد شرط­فاسخ مداخلۀ قضایی برای انحلال مؤثر عقد لازم است، هرچند این قاعده با استثنائاتی هم مواجه است­که در این موارد عقد به­خودی­خود منفسخ شده و لزومی به­مداخلۀ قضایی نیست. اولین مورد انفساخ به­حکم مادۀ 1657 کدسیویل در مورد فروش مواد غذایی فاسدشدنی و اموال منقول است که دراین موارد چنان­چه شرط شده باشد اگر در مهلت معینی­که در قرارداد پیش­بینی می­شود، خریدار باید مبیع را تحویل بگیرد، آن­را تحویل نگیرد، عقد خودبه­خود منحل شود. موارد استثناهای قراردادی نیز وجود داردکه در آن موارد مراجعه به­دادگاه برای انحلال عقد لازم نیست و آن درجایی است­که طرفین در قرارداد شرط تحلیلی را به­صراحت مقرر کرده باشند بدین­گونه‌که اگر یکی از طرفین تعهداتی­که درعقد پذیرفته را انجام ندهد، عقد خودبه­خود منحل باشد؛ اما برای این­که این شرط معتبر باشد، باید عدم اجرای عقد تابع ارادۀ یکی از طرفین نباشد، بلکه در جریان سیر طبیعی علل و معلولات غیرمنتسب به­ارادۀ طرفین، عقد انجام نشود؛ یعنی عدم اجرا با حسن نیّت واقع شده باشد؛ لذا اگر مثلاً برای اثبات معلق­علیه کار به­مداخلۀ قضایی هم بکشد، در چنین مواردی قاضی از قدرت ارزیابی ویژۀ خود نمی­تواند بهره بگیرد، بلکه باید فقط شرط تحلیلی را اجرا کند.

مواردی هم در رویۀ قضایی به­موارد فوق ملحق شده­که در آن­ها نیز مراجعۀ قضایی لازم نیست. مثلاً، در آرای اکتبر 1998 و فوریه 2001 و ژانویه 2003 و اکتبر 2003 نوع انفساخ جدیدی در قالب انفساخ ایقاعی مطرح شد. در این موارد توجیه انفساخ عملکرد بد یکی از طرفین درعدم اجرای قرارداد است­که در آن قاضی می­تواند بنا به­تقاضای یکی از طرفین قراردادی­که امیدی به­انجام آن نمی­رود را پیش از فرارسیدن موعد آن منفسخ اعلام کند. مثلاً اگر پروژه­ای­که اجرای آن سه سال طول می­کشد، بعد از دو سال از سپری شدن مدت قرارداد مربوطه، هیچ اقدام مؤثری در جهت اجرای آن صورت نگرفته باشد، طرف دیگر می­تواند یک­جانبه انفساخ عقد را از دادگاه مطالبه کند. بدیهی است دادگاه در چنین مواردی فقط به­صحت عمل طرفی­که عقدرا منفسخ شده تلقی کرده می‌پردازد؛ یعنی احراز می­کند آیا عمل­کرد منفی طرف دیگر عقد درعدم اجرای عقد به­گونه­ای بوده که مستمسکی برای طرف دیگر عقد به­دست دهدکه عقد را منفسخ شده تلقی کند یا خیر؟ بدیهی است اگر دادگاه شرایط انفساخ را محقق نداند، یعنی عمل­کرد وی را به­گونه­ای نبیند که توجیهی برای انفساخ باشد، نه تنها بر این انفساخ اثری مترتب نمی‌بیند، بلکه طرفی­که اثر انفساخ را بر عقد مترتب کرده، و به­این جهت به­تعهدات خود عمل نکرده را ملزم به­جبران خسارت می­کند. چنین انفساخی قرارداد وضعیت عقد را به­قبل از انعقاد برمی­گرداند.

در خصوص اثر انفساخ قراردادی در حقوق فرانسه باید به­مادۀ 1183 کدسیویل مراجعه کرد که دو امر را مقرر کرده است. این ماده در بند اول خود مقرر می­دارد «بروز حادثۀ غیرمطمئن و ممکن­الحصول در آینده، عقد را از ابتدا منحل می­کند و عقد را به­همان حالتی برمی­گرداندکه گویی تعهدی وجود نداشته است». در بند دوم این ماده آمده «تحقق شرط­تعلیقی اجرای تعهد را معلق نمی‌سازد. بلکه مجبور می­کند طرف طلبکار تعهد را به­این­که چیزی را که دریافت کرده مسترد دارد». بنابراین، شرط تعلیقی دو اثر دارد: اولاً فسخ عقد و ثانیاً عودت شرائط عقد به­قبل از انعقاد.

در سوئیس هم شرط فاسخ معادل واژۀ «obligation conditionnelle» به­معنی «تعهد معلّق» به­کار رفته است. مطابق ماده 154 تعهدات سوئیس­عقدی­که انحلال آن منوط به­تحقق یک حادثۀ احتمالی می­شود، تأثیر آن از ابتدای تحقق معلّق­علیه قطع می­شود. اثر حصول معلّق­علیه به­­گذشته سرایت نمی‌کند^[29]، صرف حصول معلّق­علیه موجب انحلال عقد می­شود.

شرط­ فاسخ درکشورهای عربی عمدتاً تأثیر پذیرفته از نظام رومی-ژرمنی تحت عناوین مختلفی مثل، «الشرط الفاسخ»^[30]، «الاجل الفاسخ»، «فسخ اتفاقی»، «شرط الغا» (مادۀ81 قانون مدنی لبنان) «فسخ اتفاقی» دیده می­شود. قانون مدنی مصر ضمن پیش­بینی تعهدمعلق اعم از تعلیق در انعقاد یا در انحلال در مادۀ 265، در مواد 271 و 274 آن قانون وجود أجل فاسخ را تصور کرده و این امر همیشه سبب و انگیزۀ اصلی برای انعقاد قرارداد است، چون انفساخ عقد بر تحقق آن معلّق می­شود^[31]. مادۀ 265 با مواد 265 قانون مدنی سوریه، 252 لیبی، 285 عراق نیز آن­را پیش­بینی کرده‌اند.

در مورد اثر شرط فاسخ مادۀ 1179 کدسیویل اعلام می­کند «معلّق­علیه واقع شده دارای اثر قهقرایی از روز تشکیل تعهد است، اگر متعهدله پیش از حصول معلّق­علیه فوت کند، حقوق او به­ورّاث او منتقل می‌شود». «این اثر قهقرایی در حقوق رم مورد قبول نبوده است، همچنان­که در مقررات نظام­های امروزین حقوق (مانند مواد158 و 159 ق.م. آلمان و مواد 151 و 154 ق.م. سوئیس) پذیرفته نشده است».

مادۀ 1179 کدسیویل فرانسه، «اثر شرط را به­گذشته سرایت داده و انحلال عقدرا از زمان انعقاد آن پذیرفته است. ولی، در قانون تعهدات سوئیس (بند2 مواد151 و 154) اثر شرط را ناظر به­آینده دانسته، مگر این­که تراضی برخلاف آن شده باشد»^[32].

عنوان دوم- شرط فاسخ در کشورهای کامن-لا

در کشور انگلیس به­عنوان نماد بارز نظام کامن-لا شرط فاسخ تحت‌عنوان «subsequent condition» یعنی شرط متأخر و «resolutory condition» به­معنای شرط ­فاسخ و «dissolving condition» یعنی شرط­انحلال یاد شده­که درترجمه اصطلاحی شرطی است­که تحقق آن موجب انتفای تعهد می­شود (لغت­نامه بلک، ذیل واژه). اما باید دانست شرط متأخر در حقوق انگلیس، شرط فاسخ به­معنای انحلال خود­به­خود عقد نیست، بلکه شرطی است­که برای یک طرف خیار فسخ قرارداد را پیش­بینی می­کند^[33].

فصل سوم: تمایز شرط فاسخ از عناوین مشابه

تمیز شرط فاسخ از برخی نهادهای حقوقی مشابه، مثل تعلیق زوال عقد، حق معلّق فسخ، حق فسخ معلّق، خیار شرط، شرط تعلیقی، اقاله، اثر و نتیجه تلف مبیع قبل از قبض، شرط ضمن بیع شرط و... به­دلیل اشتراکاتی که با شرط فاسخ دارند، ضروری می‌باشد.

شرط­فاسخ که ناظر به­تعلیق انحلال عقد است، با «تعلیق زوال عقد» متفاوت است؛ زیرا تعلیق زوال عقد هم شامل تعلیق بطلان (از زمان تشکیل) و هم تعلیق انحلال عقد (از زمان وقوع معلّق­علیه) می­شود. درحالی­که منظور از تعلیق در انحلال عقد، از هم پاشیده شدن عقد، از زمان وقوع معلّق­علیه است، نه از زمان تشکیل عقد که بطلان آن می­باشد.

شرط فاسخ با «حق معلّق فسخ» نیز متفاوت است. ممکن است در عقد، طرفین پیدایش حق فسخ در زمان معین را معلّق برتحقق امری ظرف مدت معینی درآینده سازند؛ مانند این­که شخصی باغ خود را برای سه سال اجاره دهد که اگر فرزند او ظرف یک سال از دانشکدۀ کشاورزی فارغ­التحصیل شود، موجر حق فسخ عقدرا برای مدت دو روز پیدا کند^[34]. درحقیقت، در شرط فاسخ پس از حصول معلّق­علیه، عقد خودبه­خود و بدون نیاز به­انشای جداگانه منحل می­شود، درصورتی­که درحق فسخ­معلّق، عقد پس از حصول معلّق­علیه با فسخ مشروط­له منحل می­شود و در صورت خودداری مشروط­له از فسخ عقد، انفساخی محقق نمی­شود.

شرط­فاسخ با «حق فسخ معلّق» نیز متفاوت است. ممکن است طرفین در عقد مقرر کنند که یکی از دو طرف یا هر دو طرف، ظرف مدت معینی، حق داشته باشند عقدرا به­صورت معلّق فسخ کنند. مانند این­که دربیع خانه­ شرط شود خریدار ظرف دو ماه حق داشته باشد، فسخ بیع را معلّق بر خرید قطعه زمینی ظرف یک سال کند. در حق فسخ معلّق بر خلاف حق معلّق فسخ، پیدایش حق فسخ، معلّق نیست و مشروط­له ظرف دو ماه حق دارد عقد را فسخ کند. یعنی می­تواند فسخ معلّق بر خرید زمینی را انشا کند، طوری­که انفساخ عقد پس از خرید زمین، ظرف یک سال تحقق پیدا کند نه پس از انشاء فسخ. همچنین، حق فسخ معلّق را نیز می­توان یکی از اقسام خیار شرط دانست­که در آن پیدایش حق فسخ، معلّق نیست بلکه منجّزاً پس از عقد محقق می­شود؛ ولی تأثیر اعمال خیار، موکول به­تحقق امری درآینده است؛ زیرا عقد با اعمال خیار یعنی انشاء فسخ محقق می­گردد^[35].

تفاوت حق فسخ معلّق با شرط فاسخ در این است­که، درحق فسخ­معلّق، انفساخ عقد نیازمند انشای جداگانه پس از انشای عقد ظرف مدت مقرر است، ولی پس از انشا، تحقق انفساخ عقد موکول بر حصول امر دیگری است. در مثال فوق، اگر معلّق­علیه حاصل شود (خرید زمین توسط خریدار) عقد منفسخ می‌گردد و اگر حاصل نشود، عقد منفسخ نخواهد شد؛ درحالی­که پس از وقوع معلّق­علیه در شرط ­فاسخ، عقد خودبه­خود و قهراً منحل می­شود.

شرط ­فاسخ با «توقیت انحلال عقد» نیز متفاوت است. منظور از توقیت انحلال عقد، تعیین زمانی برای انحلال عقد، بدون نیاز به­انشای فسخ عقد است. در توقیت انحلال عقد، طرفین در زمان انشای عقد، انحلال آن­را درزمان معین آینده نیز اراده می­کنند؛ مانند این­که خانه­ای فروخته شود مشروط براین­که فروش پس از دو سال منحل گردد^[36].

تفاوت توقیت انحلال عقد با ماهیت شرط فاسخ در این است­که، هرچند در شرط فاسخ، ظرف زمان حصول معلّق­علیه معین است؛ ولی تحقق آن در آینده متحمل است نه مسلّم و قطعی، درصورتی­که در توقیت انحلال عقد، تحقق انحلال در زمان معین، قطعی و مسلّم است.

شاید نیاز به­بیان نباشدکه تفاوت شرط­فاسخ و «خیارشرط» را توضیح دهیم. عقد مقرون به­حق برهم­زدن عقد توسط یکی از طرفین، هر دو یا ثالث را عقدخیاری (موضوع مادۀ 188ق.م.) یا بیع­خیاری (موضوع مادۀ 399 ق.م.) می­گویند. قبل از بیان تفاوت­های شرط فاسخ و خیار شرط باید وجوه تشابه آنها را برشمرد. سبب شرط فاسخ و خیار شرط، تراضی طرفین به­صورت شرط ضمن عقد است و نتیجۀ هر دو انحلال عقد و سقوط تعهد است و در قلمرو نیز مشترکند و عدم ذکر مدت در هر دو به دلیل وجود غرر، شرط و عقد را باطل می­کند و درج این شروط تا مدت معین عقد را متزلزل می­کند. به‌علاوه، شرط اسقاط کافۀ خیارات، شامل هیچ­کدام نمی‌شود (رأی شعبه6 دیوان عالی کشور 84/174/6 مورخ 27/2/84). مضاف براین­که پس از عقد، هم شرط­فاسخ و هم خیارشرط را می­توان به­وسیلۀ تراضی (اقاله) ساقط کرد؛ اما تفاوت شرط­فاسخ و خیارشرط این­است­که خیارشرط را می­توان برای ثالث تصور کرد، ولی تصور شرط­فاسخ برای ثالث به­دلیل قهری­بودن آن غیرممکن است.

به علاوه، در شرط­فاسخ، اثر شرط، انفساخ است نه حق فسخ، و انفساخ یک واقعۀ حقوقی است. یعنی شرط­فاسخ با تحقق معلّق­علیه آن، باعث انحلال خودبه­خود عقد می­شود و نیازی به­ارادۀ انشائی هیچ­یک از طرفین نیست، درحالی­که در خیارشرط، اثر شرط ایجاد حق­فسخ است و حق­فسخ یک ایقاع است­که برای تحقق آن نیاز به­انشای مستقل می­باشد. نیز در شرط­فاسخ انحلال احتمالی قرارداد منوط به­وقوع رویدادی خاص و یا انجام یا عدم انجام تعهدات پیش­بینی شده در قرارداد است یعنی تا زمانی­که به­تعهدات قراردادی عمل شود و معلّق­علیه واقع نگردد، عقد منحل نخواهد شد. اگر به­تعهدات عمل نشود و معلّق­علیه واقع گردد، عقد خودبه­خود و چه بسا برخلاف میل طرفین منحل می­شود، درحالی­که درخیارشرط، همه چیز منوط به­ارادۀ مشروط­له می­باشد. به علاوه، هدف ذوالخیار در خیارشرط، به­کار بستن آخرین اندیشه دربارۀ عقد است. یعنی مشروطٌ­له درمدتی معلوم و کوتاه حق دارد تصمیم نهایی خودرا دربارۀ ابقا یا انحلال عقد بگیرد، درصورتی­که هدف از درج شرط فاسخ درضمن قرارداد، ضمانت اجرای تعهدات می­باشد؛ که به­جهت اطمینان از انجام تعهدات قراردادی و ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات شرط­فاسخ را در قرارداد درج می­کنند تا پس از وقوع معلّق­علیه عقد و قرارداد قهراً منحل شود. همچنین مشروط­له در مهلت خیار شرط، می­تواند بدون هیچ دلیل خاصی عقد را فسخ کند، ولی در شرط ­فاسخ، باید معلق­علیه که ممکن است تابع اراده هم نباشد، محقق شود تا عقد بتواند منحل شود. به‌علاوه خیار شرط، یک حق قابل انتقال به­ورثه است، ولی شرط فاسخ یک حق نیست، بلکه یک ابزار و ضمانت اجرا برای انجام تعهدات و وقوع یک رویداد خاص می­باشد.

یادآوری می­کنیم مادۀ 458 (ق.م.) در بیان یکی از مصادیق خیار فسخ می­گوید: «در عقد بیع‌، متعاملین می‌توانند شرط کنند هرگاه بایع‌در مدت معینی تمام مثل ثمن­را به­مشتری رد کند، خیارفسخ معامله‌را نسبت به­تمام مبیع داشته باشد و هم­چنین می‌توانند شرط کنند که‌ هرگاه بعض مثل ثمن را رد کرد، خیار فسخ معامله­را نسبت به­تمام یا بعض مبیع داشته باشد. درهرحال، حق خیار تابع قرارداد متعاملین‌خواهد بود و هرگاه نسبت به­ثمن‌، قید تمام یا بعض نشده باشد، خیار ثابت نخواهد بود؛ مگر با ردَ تمام ثمن‌».

هرچند این ماده در باب بیع شرط وارد شده و این تأسیس به­تنهایی قابل مقایسه با شرط فاسخ نمی­باشد، ولی شرط ضمن آن­را می­توان با شرط­ فاسخ مقایسه کرد. تشابه شرط فاسخ و شرط ضمن بیع شرط این است­که هر دو ماهیتاً نوعی ضمانت اجرا و در حکم وثیقه که عقدرا در­ مدت معین متزلزل می‌کنند، هستند؛ اما در شرط ضمن بیع شرط، با رد ثمن به­مشتری فقط خیارفسخ برای بایع ثابت می­شود و می‌تواند با اعمال آن معامله را فسخ کند؛ اما درصورتی­که معامله را فسخ نکند، معامله همچنان صحیح و نافذ است؛ درحالی­که در شرط فاسخ با حصول معلّق­علیه معامله خود به­خود و قهراً منحل می‌شود؛ بدون اینکه نیازی به اعمال اراده و انشای جداگانه باشد.

شرط فاسخ با «اقاله» نیز متفاوت است. اقاله در معنای برهم­زدن توافقی عقد توسط متعاقدان آن نه تنها سبب انحلال عقد که ممکن است وسیلۀ قطع آثار عقدی­که اجرا گردیده نیز باشد^[37]. اشتراکات اقاله و شرط فاسخ در مبنای اصلی آن­ها یعنی اصل حاکمیت اراده بوده و هر دو از اسباب انحلال عقد و سقوط تعهداتندکه تراضی رکن آن­ها است و هیچ­کدام اثر قهقرایی نداشته در نکاح و وقف نیز راه ندارند. با این وجود، در شرط فاسخ تراضی جهت انحلال احتمالی عقد در همان ابتدای تشکیل عقد صورت می­گیرد و نیازی به­انشای جداگانه جهت انحلال آن نیست، ولی در اقاله طرفین عقد پس از انعقاد عقد ممکن است در رابطه با انحلال عقد با یکدیکر تراضی نمایند که البته باید برای انشای اقاله دارای شرایط اساسی صحت معامله باشند. به‌علاوه، در شرط فاسخ، انحلال قرارداد، معلّق می­شود؛ درحالی­که در اقاله، تعلیق وجود ندارد و به­صورت منجّز واقع می­شود.

در صورت تحقق معلّق­علیه در شرط فاسخ، قرارداد قهراً و بدون دخالت طرفین منحل می­گردد و نیازی به انشای مجدد به­نحوی­که در اقاله مطرح است نمی­باشد. درحالی­که اقاله انحلال ارادی است که با تراضی طرفین صورت می­گیرد و باید ارادۀ آن­ها انشاء شود.

اقاله را نمی­توان به­تراضی از بین برد، اما قهری­بودن شرط فاسخ منافاتی با امکان پیش­گیری از آن به­وسیلۀ تراضی ندارد. به­عبارت دیگر، اقاله را نمی­شود اقاله کرد، اما شرط فاسخ را می­توان با اقاله از بین برد. یعنی در شرط فاسخ تا قبل از حصول معلّق­علیه قابلیت بازگشت به­وضعیت قبل وجود دارد و می­توان با تراضی، به­وسیلۀ اقاله شرط فاسخ را از بین برد.

اقاله بعد از به­وجود آمدن عقد، انشاء می­شود (مادۀ 283ق.م.)، درحالی­که شرط فاسخ به­صورت شرط ضمن عقد، هنگام انشای عقد، انشاء می­شود. به­عبارت دیگر، اول باید عقدی ایجاد شود تا با اقاله منحل شود، اما در شرط فاسخ، هم­زمان با انشای عقد انحلال آن نیز به­صورت معلّق در ضمن عقد شرط می‌شود.

بدیهی است شرط­فاسخ با شرط­تعلیقی نیز متفاوت است، چنان‌که در حقوق فرانسه گفتیم، شرط به­اعتبار اثری که درعقد می­گذارد به­تعلیقی و فاسخ تقسیم می­شود. شرط تعلیقی، شرطی است­که ایجاد عقد را وابسته به­یک امر محتمل­الوقوع می‌کند درحالی­که شرط­فاسخ یک توافق فرعی است که درضمن عقد اصلی، انحلال عقدرا منوط به­عدم انجام تعهدات یا رویدادی خاص در آینده می‌کند، تا درصورت وقوع معلّق­علیه عقد خود به­خود منفسخ شود.

اما علی­رغم تعلیق در هر دو و بروز آثار آن­ها پس از تحقق معلق­علیه به­صورت خودبه­خودی و بدون نیازی به­اعمال اراده، بین این­دو تفاوت­های است­که عمدتاً در آثارشان است. در شرط تعلیقی مندرج درعقد صحیح، مالکیت از زمان تحقق معلق­علیه زایل می‌شود؛ ولی در شرط­ تعلیقی تحقق معلق­علیه موجب می­شود مالکیت از همان لحظۀ تشکیل عقد ایجاد شود^[38]. اثر شرط تعلیقی، درصورت وقوع معلّق‌علیه یا محال­شدن آن، قهقرایی و از ابتدای تراضی می­باشد. درصورتی­که اثر شرط­فاسخ نسبت‌به آینده است.

در شرط تعلیقی اگر معلّق­علیه واقع نشود، یا انجام آن محال گردد، یا نامشروع باشد، یا باطل باشد، گویی از ابتدا به­وجود نیامده است و همۀ تعهدهای احتمالی را از زمان تراضی از بین می­برد و سبب بطلان عقد می­شود. به­عبارت دیگر، بطلان شرط به­عقد هم سرایت می­کند؛ حال آن­که بنا به­وحدت ملاک برگرفته از مادۀ 1081(ق.م.)، اگر شرط فاسخ باطل و نامشروع باشد خللی به­اصل عقد وارد نمی­کند و گویی از ابتدا آورده نشده است، مگر این­که مجهول یا مخالف مقتضای ذات عقد باشد.

فصل چهارم- شرط ­فاسخ از منظر فقه

جدید بودن موضوع شرط­فاسخ یا تعلیق در انحلال عقد موجب شده که تا حال به­طور مبسوط در فقه مورد بررسی قرار نگیرد هرچند فقها با چنین مواردی بیگانه نبوده­اند، چراکه موارد مشابهی درفقه مثل قراردادن تحقق حق فسخ درصورت عدم تأدیۀ ثمن درمدت معین درضمن بیع ونیز مباحث مربوط به­خیارشرط وجود دارد. حال به­دلیل تاٌثیری­که حقوق موضوعه کشور ما از فقه دارد، مطالعه ابعاد فقهی مورد بحث برای گره­گشایی از فروعات موضوع و حکم به­نفوذ آن بی­تاٌثیر نخواهد بود. بررسی نوشته­های فقهی وجود دو دیدگاه عمده را در باب صحت و مشروعیت شرط فاسخ عرضه می­کند.

عنوان اول. ادله قائم بر صحت و مشروعیت

بر مبنای اجتهاد اصولی، اصل اولی دراحکام، تکالیف وامور شرعی، جواز، اباحه، صحت وحلیت نه حَظر و منع و فساد و حرمت است؛ بنابراین، برای بطلان شرط­فاسخ باید دلیل قانع‌کننده­ای از آیات و روایات وجود داشته باشد. با توجه به­این­که مخالفان صحت و نفوذ این شرط به­هیچ روایتی متمسک نشده­اند، بنابراین، باید پذیرفت صحت شرط­فاسخ با هیچ مانع شرعی و عقلی مواجه نیست؛ با این وجود، پیروان مشروعیت این شرط برای تحکیم نظر خود دلایل زیر را مطرح کرده‌اند ­که تحلیل می­کنیم.

بند اول. اجماع

برخی از فقها ضمن شرط فاسخ ذیل بحث شروط عقد یا شرط خیار، اجماع را به­عنوان یکی از دلایل صحت آن مطرح کرده­اند. ولی باید توجه داشت اجماع جایی حجیت داردکه دلیل دیگر درخصوص موضوع یافت نشود؛ درحالی­که درخصوص صحت شرط فاسخ ادله دیگری وجود دارد و نوبت به­اجماع نمی­رسد و مهم­تر از آن با وجود عقاید مخالف، تمسک به­اجماع نابه­جا می­نماید؛ نهایتاً استناد به­اجماع با ایرادهای دیگری نیز مواجه می­شود که حتی استنادکنندگان نیز از پذیرش آن پرهیز کرده­اند^[39].

بند دوم. عمومات ادله ناظر به صحت و لزوم وفای به عهد و شرط

عده­ای از فقها برای توجیه مشروعیت شرط­فاسخ به­اصل صحت­که مبتنی بر مصالح مسلمین است^[40] و نیز برای توجیه لزوم آن به­عموم آیات و وفای به­عهد^[41] و نیز پرهیز از اکل مال به­باطل جز آن چه بنا به­تراضی سبب داراشدن تلقی شده^[42]، تمسک جسته­اند. زیرا عقد مشتمل بر شرط فاسخ نیز نوعی عهد است.

عجیب است استدلال به­اصل لزوم، مستمسک برخی از مخالفین مشروعیت شرط فاسخ نیز قرار گرفته است بدین‌شرح‌که در مقام‌شک در لزوم‌ایفا به­عقد یا عدم‌آن، اصاله­اللزوم مقتضی این است­که عقد به‌جهت شرط فاسخ منحل نشود؛ اما همان­طورکه خواهیم گفت خود شرط فاسخ یک پیمان یا جزیی از یک پیمان ناظر به­پیمان اصلی است و مقتضی توسل به­اصل لزوم این­است که کل عمل حقوقی متشکل از عقد و شرط را الزام­آور بدانیم‌که نتیجة این الزام این­است که با تحقق معلق­علیه شرط تعلیقی، عقد را منحل بدانیم.

اشکال نشود که اصاله­اللزوم شایستگی بیشتری دارد گریبان­گیر خود عقد شود و شرط در این ارتباط جنبۀ ثانوی دارد. به­این اشکال چنین پاسخ داده می­شود که شرط، هرچند رتبتاً، بعد از عقد و برای بیان عقد وارد شده، ولی این اصل باید بر مجموع شرط و عقد بار شود نه تنها بر خود عقد، زیرا شرط و عقد بعد از اندراج شرط، یک کل تفکیک­ناپذیر می­شوند، مگر این­که دلیل روشنی بر بطلان خود شرط وجود داشته باشد؛ لذا صرف استناد به­اصاله­اللزوم نمی­تواند منجر به­بطلان شرط فاسخ گردد. از این­رو اقتضای استحکام و ثبات در معاملات، مصلحت و نظم جامعه، این­است­که ضمانت اجرای تعهد نیز -که در قالب شرط فاسخ آمده- محترم شمرده شود. نتیجتاً اصل لزوم نه تنها در جهت بطلان شرط فاسخ نیست، بلکه می­تواند توجیه­گر صحت آن نیز باشد.

بند سوم. روایات دیگر خاص ناظر به مشروعیت

روایات فراوانی وجود دارند­که به­عموم یا به­اطلاق خود دلالت بر لزوم وفای به­شرط دارند، مگر درصورت مخالفت با کتاب و سنت که برخی از فقها برای مشروعیت شرط فاسخ به­این عمومات استناد جسته­اند^[43] پس می­توان استنباط کرد که این روایات بر مشروعیت هر شرط غیر ابتدایی­ای دلالت دارد که با کتاب و سنت مخالف نباشد^[44]. شرط فاسخ نیز یکی از گونه­های شروط غیرابتدایی است که در کتاب و سنت مخالفتی برآن دیده نمی­شود؛ بنابراین، شرط فاسخ شرطی صحیح و مشروع بوده که بر اساس اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها الزام­آور است^[45].

برای نمونه می­توان به­صحیحه سعید بن یسار^[46] که طرفین قرارداد، رد ثمن را شرط فاسخ بیع ساخته­ و از امام در خصوص صحت و نفوذ شرط و عقد سوال می­کنند و امام نه تنها به بطلان شرط فاسخ حکم نمی­کند، بلکه صحت و نفوذ آن­را نیز اعلام می­دارد. در روایت ابی­جارود^[47] امام باقر درموردی­که دو طرف بیعی را به­شرط انحلال درصورت رد مال مأخوذ منعقد می­سازند سؤال می­شود، امام حکم به­انحلال قرارداد درصورت تحقق شرط فاسخ (رد مال) ولزوم قرارداد درصورت عدم تحقق شرط فرموده­اند. البته، برخی فقها روایت مذکور را دارای ضعف سندی می­دانند^[48].

روایت اسحاق بن عمار^[49] نیز ظهور در مشروعیت شرط فاسخ دارد که در آن امام صادق تصریح نموده­اند اگر فروشنده در مدت معین ثمن را برای خریداری پس آورد، خانه نیز به مالک پیشین آن برمی­گردد. مشابه حکم این روایت در دو روایت معاویه بن میسره^[50] و مرسلۀ دعائم­الاسلام از امام صادق دیده می­شود هرچند این روایات اخیر بر مشروعیت بیع شرط دلالت دارد، ولی نحوۀ بیان سؤال و پاسخ امام در قالب شرط تحلیلی بیان شده است. امام در این روایات به­صراحت می­فرماید شرط برای او نافذ است^[51].

بند چهارم. عرف

برخی از فقها در صحت بیع شرط، به­عرف استناد نموده­اند^[52]. از آن­جا که مردم به­اموالشان علاقه­مند هستند و از طرف دیگر بر اساس نیاز اموالشان را می­فروشند، لذا برای جمع بین حق فروشنده و خریدار از قالب بیع شرط استفاده می­نمایند. استناد به­عرف تا آن­جا قدرت داردکه برخی از فقها ادعا نموده­اند خلافی در این مورد در بین اصحاب وجود ندارد^[53] هرچند عرف قانون­ساز به­شدت مورد تردید قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 قرار گرفته است^[54].

عنوان دوم. دلایل مخالفان در فقه

مخالفان شرط فاسخ در فقه به ادله­ای استناد جسته­اند که ضمن بیان نظر به نقد آنها می­پردازیم.

بند اول. ممنوعیت انفساخ قرارداد بدون سبب شرعی

عمده دلیل مخالفان شرط فاسخ این­است­که انحلال قرارداد سبب شرعی و قانونی می­طلبد، درحالی­که در شرط فاسخ انحلال قهری قرارداد، پس از وقوع معلق­علیه بدون سبب خاص تحقق می­یابد. این گروه معتقدند قول به­صحت شرط فاسخ از بازگشت عوضین بدون انشاء قولی یا فعلی سر درمی­آورد که چنین امری در شرع نیست^[55]. علاوه بر اشکال فوق می‌گوید اگر مقصود از درج شرط مذکور ضمن عقد، انشای فسخ معلّق بر رد ثمن همراه با انشای خود عقد باشد، شرط مزبور، موجب انفساخ عقد از همان زمان انشای عقد خواهد بود. بنابراین، دیگر بیعی وجود ندارد تا انفساخ آن با رد ثمن، ضمن آن شرط شود؛ به­عبارت دیگر، انشای فسخ معلّق عقد، با انشای هم زمان خود عقد تضاد دارد و این تضاد سبب بطلان عقد و شرط خواهد بود.

در جواب گفته شده با این­که انفساخ عقد نیاز به­سبب شرعی یعنی انشای فسخ دارد و بدون پیدایش سبب، مسبب یعنی انحلال عقد صورت نمی­گیرد، ولی سبب انفساخ عقد، درحقیقت، همان تراضی و توافق ارادۀ طرفین درزمان ایجاب و قبول عقد است که به­صورت شرط ضمن عقد وارد شده است. به­عبارت دیگر، همان اراده­هایی­که عقد را انشاء کرده­اند، شرط فاسخ را هم به­صورت شرط ضمن عقد به­وجود آورده­اند و انفساخ عقد را به­صورت معلّق، پیش­بینی و انشاء کرده­اند. پس، لازم نیست اول عقدی انشاء شود و سپس فسخ آن به­وسیلۀ یکی از طرفین یا اقاله آن به­وسیلۀ طرفین، انشاء شود. بین انشای هم­زمان عقد و انحلال و انفساخ احتمالی آن تضادی وجود ندارد؛ زیرا، زمان تشکیل عقد با زمان تحقق انحلال و انفساخ آن یکی نیست، هرچند که زمان انشای آن دو، به لحاظ وحدت خود انشاء یکی باشد. در حقیقت، یک انشا با دو منشأ به­وجود آورده­اند، یکی ماهیت عقد و دیگری انفساخ آن، ولی این دو منشأ (عقد و شرط) بر حسب ارادۀ طرفین، در زمان جداگانه محقق می­شود، ماهیت عقد در زمان انشاء ولی ماهیت انفساخ آن، بعداً و پس از حصول معلّق­علیه محقق می­شود. «منشأ در این عقد، یکی بیش نیست و آن عبارت است از ماهیت عقدی­که با حصول معلّق­علیه منفسخ می­شود، به­عبارت دیگر، انفساخ معامله پس از حصول معلّق­علیه، قید ماهیت منشأ و از خصوصیات آن است نه یک منشأ مستقل»^[56]. مقصود طرفین این­است که ماهیت عقد بلافاصله پس از انشاء محقق شود، ولی انفساخ عقد پس از حصول معلّق­علیه (مثلاً رد ثمن در مدت معین به­وسیلۀ بایع) تحقق یابد. به­عبارت دیگر آن­چه طرفین انشا می­کنند، عقدی است­که بلافاصله (پس از انشا) محقق می­شود و پس از مدتی، با رد ثمن، منفسخ می­گردد. تضاد بین انشای عقد و انشای فسخ درصورتی قابل تصور است­که تحقق هر دو منشأ یعنی عقد و انفساخ آن، در یک زمان صورت گیرد^[57]. ممکن است بتوان به­مادۀ 449 (ق.م.) نیز استناد کرد که انشای فسخ را به­هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن داشته باشد قابل تحقق دانسته است. لذا فرقی نمی­کند موجب انفساخ عقد در ضمن عقد انشاء شود یا بعد از آن. پس در شرط فاسخ نیازی به­انشای جداگانه جهت انفساخ و انحلال عقد نیست، چون طرفین درضمن عقد انفساخ احتمالی آن­را انشا کرده­اند. بنابراین، عمده دلیل مخالفان مردود است و در صورت وقوع معلّق­علیه نیاز به­انشای جداگانه جهت فسخ نیست. البته، اگر بنا به­دلایل و قرائنی به­طور خاصَ مثل انحلال نکاح، ضرورت وجود سبب خاص محرز گردد^[58] حکم قضیه فرق می­کند. اما چون اصولاً ضرورت وجود سبب خاص برای انحلال عقود ثابت نشده، لذا طرفین می­توانند حین انعقاد عقد سبب انحلال آن­را نیز به­صورت شرط فاسخ در ضمن آن کارسازی نمایند؛ پس اصولاً ایرادی از این حیث بر صحّت شرط فاسخ وارد نیست.

بند دوم. شرط نتیجه­بودن شرط فاسخ

ایراد دیگر این­که چون شرط فاسخ از نوع شرط نتیجه است، لذا قابلیت سببیت را ندارد. در جواب به­این ایراد گفته شده است تحقق یک عمل حقوقی یا به یک سبب خاص نیاز دارد یا ندارد. در صورت تردید در ضرورت وجود سبب خاص برای تحقق عملی حقوقی، اصل عدم لزوم سبب خاص، حاکم و در نتیجه تحقق و صحت عمل به­وسیلۀ هر سببی ممکن است. بنابراین، تنها جایی می­توان تحقق عملی­را به­سبب شرط نتیجه مورد نقد قرار داد و حکم نامشروع بودن سببیت شرط نتیجه را داد که تحقق آن عمل به‌سبب خاص منحصر باشد؛ مثل نکاح و طلاق. درحالی­که مورد بحث ما سببیت شرط نتیجه برای تحقق عموم اعمالی است که نیاز به­سبب خاص ندارند. انفساخ قهری قرارداد نیز از جمله مواردی است­که تحقق آن نیاز به­سبب خاص ندارد. پس تحقق آن در قالب شرط­نتیجه یا شرط­فاسخ که خود نوعی شرط نتیجه است، صحیح و بلااشکال است. باید گفت عمومات ادله شروط بر نفوذ هر شرط غیر مخالف یا کتاب و سنت دلالت دارند و باید حکم به­صحت و نفوذ هر شرطی از جمله شرط نتیجه و شرط فاسخ که نوعی شرط نتیجه است داد^[59].

بند سوم. سببیت وجود عقد برای عدم خود در صورت اشتراط به شرط فاسخ

ایراد دیگر این­که مشروط­ساختن عقد به­شرط­فاسخ باعث می­شود عقد از همان زمان اشتراط، انفساخ یابد؛ زیرا به­جهت هم­زمانی انشای عقد با انشای شرط، قرارداد مذکور به­محض ایجاد، عدم خود را باعث می­گردد و منحل می­شود و دیگر عقدی باقی نمی­ماند تا با تحقق معلق­علیه شرط­فاسخ منفسخ گردد واین چیزی جز محذور سببیت وجود عقد برای عدم خود در صورت اشتراط به شرط فاسخ نیست^[60].

در جواب این ایراد گفته شده علاوه بر روایات خاص دال بر صحت اندراج چنین شرطی، تحلیل ماهیت شرط روشن می­کند که انتشار شرط فاسخ ضمن انشای عقد، انحلال قرارداد را از حین ایجاد درپی ندارد؛ زیرا هرچند انشای عقد و انشای شرط به­طور هم­زمان و با یک انشا صورت می­گیرد، ولی عقد و شرط دو منشأ می­باشند که باوجودی‌که در ایجاد هم­زمان هستند، ولی زمان اثرشان با هم متفاوت است و عقد بلافاصله بعد از انشا محقق می­شود، ولی تحقق اثر شرط فاسخ یعنی انفساخ، پس از انعقاد عقد و موکول به وقوع معلق­علیه احتمالی است؛ پس ایراد سببیت ایجاد عقد برای عدم آن در صورت اشتراط شرط فاسخ، نیز مرتفع می­شود^[61].

بند چهارم. عدم مالکیت شرط­گذاران بر شرط فاسخ

درخصوص شرط­فاسخ انشای شرط ضمن عقد هم­زمان با انشای خود قرارداد با این ایراد نیز مواجه است که در این حالت دیگر شرط­گذاران مالک شرط نیستند؛ چراکه اصولأ انشای قرارداد مقدم بر وجود قرارداد و وجود قرارداد نیز مقدم بر انشای شرط ضمن آن می­باشد و در فرض مسئله تقدم زمانی انشای قرارداد بر انشای شرط حاصل نمی­شود و انشای قرارداد وانشای شرط هم­زمان صورت می­گیرد؛ لذا مالکیت شارط بر شرط محقق نمی­شود^[62].

در جواب این ایراد گفته شده علاوه بر روایات خاص­که بر صحت انشای اشتراط شرط هم­زمان با انشای قرارداد گواهی می­کنند، باید توجه داشت­که در خصوص تقدم انشای خود قرارداد بر انشای شرط ضمن آن، صرف تقدم رُتبی کافی است و نیازی به­تقدم زمانی بین آن دو نیست. دلیلی هم بر ضرورت تقدم زمانی وجود ندارد، چون شرط­فاسخ و شرط­خیار هر دو از نوع شرط ­نتیجه است و از لحاظ انشا با یکدیگر تفاوتی ندارد؛ لذا همان­گونه­که انشای شرط خیار هم­زمان با انشای عقد صحیح می­باشد و مشروط­له امکان اسقاط خیار را دارد، در شرط فاسخ نیز باید امکان انشای شرط هم­زمان با عقد را تجویز کرد و مشروط­له را قادر به­اسقاط شرط بعد از تحقق عقد و قبل از وقوع معلق­علیه دانست^[63]. پس، شرط­گذاران در صورت انشای هم­زمان شرط فاسخ و عقد، بر شرط مالکیت می­یابند.

بند پنجم. ممنوعیت تمسک به­عموم عام در شبهات مصداقیه

طرفداران شرط فاسخ به کرات برای اثبات مشروعیت شرط فاسخ به­عموم ادله شروط استناد کرده‌اند درحالی­که استناد به­عموم ادله تنها درمواردی­که احتمال مخالفت با کتاب و سنت نباشد، امکان­پذیر است. درمورد شرط فاسخ با وجود احتمال نیازمندی انفساخ به­سببی خاص، احتمال مخالفت آن شرط با کتاب و سنت وجود دارد، لذا تمسک به­عموم ادله شروط برای اثبات مشروعیت شرط فاسخ، مصداقی از تمسک به­عموم عام در شبهات مصداقیه می­باشد^[64].

در جواب اشکال فوق از دو جهت پاسخ داده شده است؛ اولاً عدم مخالفت شرط فاسخ یا کتاب وسنت، بر تمسک به­عموم ادلۀ شرط متوقف نیست، بلکه مستند به­عدم ورود منع در کتاب و سنت می­باشد. ثانیاً در تمام مواردی­که شک در مخالف شرط فاسخ با کتاب و سنت است، منشأ شک به­این امر برمی­گردد که آیا حکم به­لزوم سبب خاص برای انفساخ قرارداد، تشریع شده است یا خیر؟ چنین اشتباهی درحقیقت اشتباه در خود حکم است نه درمصداق آن. درجایی­که حکم در خصوص لزوم سبب برای انفساخ وارد شود و منشأ شک این باشدکه آیا منظور ضرورت وجود سببی خاص برای انعقاد عقد است یا نه (مگر درموارد محصور)، دراینجا اشتباه در مفهوم رخ می­دهد یعنی بحث تردید بین اقل واکثر مطرح می­شود و اقتضای تمسک به­اصل عدم زیاده این­است­که به­قدر متیقن اکتفا کنیم، درنتیجه درموارد مشکوک بتوان به­عموم ادلۀ شروط تمسک جست^[65].

بند ششم. منجزنبودن شرط فاسخ

با توجه به­این­که شرط فاسخ نوعی شرط معلّق است، مخالفان شرط فاسخ معتقدند، همان­گونه که تنجیز از شرایط صحت عقد است، از شرایط صحت شرط نیز به­شمار می­رود. پس، معلّق­بودن شرط، نه­تنها باعث بطلان شرط می­شود، بلکه عقد را هم باطل می­کند.

در جواب این­که اولاً با استدلالی­که در جای خود گفته­ایم^[66] تعلیق سر اجتماع نقیضین­که عمدۀ استدلال فقها بر بطلان تعلیق در انشا است درنمی­آورد، چه برسد به­تعلیق در انحلال، که به­طریق اولی سر از تناقض در نمی­آورد؛ زیرا در تعلیق درانحلال عقد با شرائط خود محقق شده و رفع اثر از عقد منوط به­تحقق یک حادثۀ خارجی شده است. پس، حتی اگر جزمیت را شرط انعقاد عقد بدانیم، نمی­تواند در انحلال موثر باشد. از سوی دیگر غالباً موارد حدوث انفساخ درعقود ناگهانی است. همچنین اگر دراین مورد به­علت اینکه طرفین در ایجاد عقد جازم نیستند و زمان انحلال عقد نامعلوم است، شرط فاسخ را باطل بدانیم، باید بیع شرط را باطل دانست، زیرا در آن هم طرفین درانعقاد عقد جازم نمی­باشند یا حداقل مشروط­له در منحل­کردن عقد جازم نیست و همچون شرط فاسخ زمان انحلال عقد نامعلوم است. باید گفت برای بطلان شرط فاسخ نمی­توان به­اجماع که عمده دلیل طرفداران بطلان تعلیق است استناد کرد، زیرا عمدۀ معقد اجماع علما، عقود است نه شروط، و از آنجاکه اجماع دلیلی لُبّی است، باید به­قدر متیقن آن یعنی عقود اکتفا کرد و به­موارد مشکوک مانند شروط تسری نداد^[67]. انصاری فقیه نامی نیز شرطیت تنجیز را به­صورت جداگانه یک احتمال ضعیف و یک توهم دانسته است^[68].

بند هفتم. مخالفت با مقتضای ذات عقد

گروهی از فقها بطلان شرط فاسخ را مستند به­مخالفت با مقتضای عقد کرده­اند؛ ولی با اندکی تأمل می­توان دریافت شرط فاسخ اصولاً مخالف با مقتضای ذات عقد نیست، زیرا درج شرط فاسخ ایجاد اقتضای عقد را ممنوع نمی­سازد، بلکه اقتضای عقد و آثار مترتب بر آن به­مجرد انعقاد بروز پیدا می­کند. النهایه، با تحقق معلق­علیه این آثار از بین می­رود.

پس، نه تنها دلیلی بربطلان چنین شرطی درفقه امامیه وحقوق موضوعه ایران نمی­توان یافت؛ بلکه عمومات برخی از آیات، روایات و اصول فقهی و حقوقی مثل، «اوفوا بالعقود»، «المومنون عند شروطهم»، «اصل صحت» و «اصل حاکمیت اراده» مثبت صحت آن می­باشد.

فصل پنجم- شرط فاسخ در آیینۀ دکترین شرعی و حقوقی

علی­رغم بیان ادلۀ محکم بر صحت و لزوم شرط فاسخ و رد ادلۀ مخالفان، بین فتاوای فقهای اخیر که ما آن­را دکترین شرعی می­نامیم و نظرات اساتید حقوق (دکترین حقوقی) در مورد صحت آن اختلاف است. منشأ اختلاف عمدتاً به­مسئلۀ امکان یا عدم امکان انحلال خودبه­خودی عقد برمی­گردد که در دکترین شرعی غیرممکن تلقی شده، زیرا از نظر ایشان انحلال باید در قالب فسخ، انشا شود.

عنوان اول- دکترین شرعی در مورد شرط فاسخ

در یک استفتا سؤال شده اگر ضمن بیع نسیه شرط شود در صورت عدم پرداخت یک یا چند قسط تا تاریخ معین، عقد بیع منفسخ گردد حکم عقد و شرط چیست؟ و در صورت صحت شرط آیا ذکر مدت در آن ضروری است یا خیر؟ و اگر مدت در چنین شرطی مشخص نشود عقد و شرط چه حکمی دارند؟

خامنه­ای ضمن فتوا به­صحت شرط آن­را مقید به­ارائه به­صورت شرط نتیحه کرده، ولی قید داشتن مهلت خاص را از شرایط صحت آن ندانسته، یعنی حتی درصورت جهل به­مدت نیز آن­را صحیح دانسته­اند. سیستانی و شاهرودی شرط را باطل ولی غیرمبطل، نوری همدانی شرط را صحیح دانسته و گروهی مثل مدنی تبریزی، حسینی شاهرودی، لنکرانی و بهجت، اثر خود به­خودی برای انحلال عقد قائل نشده، بلکه انحلال را منوط به­اِعمال حق فسخ پس از تحقق معلق­علیه کرده‌اند. گروهی نیز مثل مکارم، حسینی شیرازی و ملکوتی ضمن قول به­صحت شرط بر لزوم قید مدت برای تحقق معلق­علیه اشاره کرده‌اند.

با فرض این که پاسخ این استفتائات را خود حضرات رأسأ داده باشند، اختلاف تا این حد موجب می­شود که بگوییم فتوای مشهوری در مانحن­فیه وجود ندارد و باید یا از باب حکم ولایی نظر خامنه­ای را بپذیریم و یا خود را مجاز درتحلیل و ارائه نظر به­طور مستقل از فتوای شرعی بدانیم. جالب این­است که­خامنه­ای درپاسخ به­مشابه همین سؤال که از طرف شعبه 7 دادگاه عمومی قم استفتا شده بود، برخلاف نظر قبل، به­صراحت برعدم صحت چنین شرطی نظر داده­اند (گنجینۀ استفتائات قضایی، مؤسسه آموزشی و پژوهشی قضا، قم، سؤال 399).

بنابراین، به­طورکلی شرط­فاسخ در نزد علما و مراجع اختلافی است برخی بدون ذکر دلیل، آن­را صحیح و معتبر دانسته­اند. برخی از پاسخ­های ارائه شده مبهم هستند و برخی هم­که عمدتاً با این استدلال­که «انفساخ احتمالی پس از وقوع معلّق­علیه باید انشاء شود»، قایل به­بطلان شده­اند که آن­را مردود دانستیم. البته، با این­که استفتائات انجام شده درمقاطع مختلف زمانی با یک سؤال یکسان با مفهوم واحد است، اما بعضاً پاسخ­های متفاوت از یک عالم یا مرجع نیز مشاهده می­شود (دو فتوای مختلف خامنه­ای).

عنوان دوم- شرط فاسخ در دکترین حقوقی ملهَم از حقوق فرانسه

با توجه به­سکوت قانون در خصوص شرط فاسخ، اختلاقات زیاد بین نظرات مراجع، باید به­قواعد عام استناد کرد و خود را مستقل از فتوا با الهام از قانون مدنی فرانسه وقواعد عام مدنی ناظر و عقود و تعهدات حکم به­صحت داد و به­خصوص به­دکترین غیرمستند به نظر مشهور فقهی استناد کرده حکم به صحت شرط فاسخ داد.

در دکترین حقوقی نیز اختلافاتی وجود دارد ولی تقریباً بر اصل صحت شرط متفق­القولند هرچند در شرائط آن اختلافاتی دیده می‌شود. لنگرودی درآثار مختلف خود به­صورت مختصر و پراکنده با عناوین مختلف همچون شرط انفساخ عقد، شرط انتفای حق، انفساخ، تعلیق فاسخ و شرط انحلال عقد، چنین شرطی­را بررسی و آن­را صحیح و به­خصوص ماهیت آن­را جدای از خیار شرط دانسته است^[69].

شهیدی ضمن ادعای نبود تعلیق بطلان عقد در حقوق ما و نیز با فقه امامیه^[70]، با بررسی تطبیقی «تعلیق انحلال عقد» یا «شرط انفساخ عقد»، که ماهیتاً همان شرط فاسخ است، دلایل صحت و بطلان آن­را نزد فقها بررسی و با استدلال­های قوی ضمن بیان صحت، برخی از احکام آن­را هم بیان کرده است. ایشان شرط انفساخ عقد را از مصادیق اقالۀ معلّق دانسته که نه­تنها دلیلی بربطلان آن در حقوق مدنی ایران وفقه امامیه نمی­توان­یافت، بلکه اصل حاکمیت اراده، اصل صحت، عمومات «اوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم» مثبت صحت و اعتبار آن نیز می­باشد.

یکی دیگر از حقوق‌دانان­که به­صراحت از «شرط فاسخ» نام برده، آن­را معادل «تعلیق در انحلال عقد» دانسته که از حقوق کشورهای اروپایی گرفته شده است. ایشان مدعی است شرط فاسخ، با این عنوان درفقه امامیه مطرح نشده است ولی می­توان از تحلیل مجموع ادله دایر برصحت و بطلان، حکم صحت آن­را از فروع مطرح شده استخراج کرد^[71].

در این بین کاتوزیان ضمن تصریح به­شرط­فاسخ بیشترین مطالب درخصوص احکام آن ارائه کرده و در آثار خود، شرط­فاسخ را درذیل مباحث مربوط به­انحلال قهری قرارداد، البته ناشی از تراضی طرفین در ضمن عقد، آورده و آن­را با برخی نهادهای مشابه مثل خیار شرط مقایسه کرده است. اما ایشان مشروحاًبه دلایل صحت و بطلان آن نپرداخته است^[72].

بنابراین، در فقدان دکترین شرعی (به­دلیل تعارض تساقط گونۀ نظرات آنها) می­توان به­دکترین حقوقی استناد کرد که بالاتفاق شرط فاسخ را صحیح و نافذ تلقی کرده­اند.

فصل ششم- شرط فاسخ از منظر قانون مدنی

در قانون مدنی در این خصوص حکم کلی وجود ندارد، فقط یک مصداق از شرط تحلیلی در مادۀ 1081 درباب نکاح وارد شده است که از آن نمی­توان حکم کلی استباط نمود، اما از نظر قانون مدنی استدلال صحت بر بطلان پیشی می­گیرد.

عنوان اول- استدلال صحت از نظر قانون مدنی

ادله صحت را به طور جداگانه بررسی می­کنیم.

بند اول- اصل حاکمیت اراده، و اصول صحت و لزوم

اصل حاکمیت اراده موضوع مادۀ 10(ق.م.)، هر قراردادی که مخالف صریح قانون نباشد را محترم شمرده است. با الهام از قانون مدنی فرانسه­که می­تواند درتفسیر قانون مدنی ما منبع الهام بخش و حتی بالاتر آن می­تواند امر حکمی محسوب شود، هرگونه تعهدی را در برمی­گیرد که از آن جمله تراضی ناشی از شرط فاسخ به­عنوان یک تعهدفرعی در ضمن تعهد اصلی (عقد) است. هرگاه بنا به­اصل حاکمیت اراده، افراد مجاز به­اعمال ارادۀ خود شدند، اصل صحت (مادۀ 223) و اصل لزوم (مادۀ 219) هم به­عنوان دو بال پرواز برای اصل حاکمیت اراده به­کمک می­شتابند و شرط ­فاسخ را صحیح و الزام­آور قلمداد می­کنند. این دو اصل، دلالت بیشتری بر واقع نسبت به­یک اصل عملی دارند و لذا باید آنها را در ردیف‌امارات برشمرد^[73]. انحلال به­واسطۀ شرط فاسخ می­تواند یکی از علل قانونی توجیه­گر انحلال موضوع مادۀ 219 باشد.

بنددوم: استثنای بطلان در مورد عقد نکاح

مادۀ 1081(ق.م.) می­گوید «اگر درعقد نکاح شرط شودکه درصورت عدم تأدیه مهر درمدت معین نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهر صحیح ولی شرط‌ باطل است‌«. این شرط از مصادیق بارز شرط­فاسخ است که انحلال عقد نکاح­را معلّق برتأدیه مهر کرده است. قانون‌گذار در این ماده به­صورت استثنایی شرط فاسخ را باطل اعلام کرده است، و همان­گونه­که تعلیق ایجاد عقد نکاح و خیار شرط در نکاح را نپذیرفته (1068 و 1069 ق.م.)، تعلیق در انحلال آن­را هم به­دلیل مخالفت با مقتضای عقد نکاح نپذیرفته است. پس نتیجه می­گیریم، شرط فاسخ در سایر عقودی که با مقتضای ذات آنها مخالف نباشد مورد پذیرش قانون‌گذار است و درصورت بطلان، اصولاً به­عقد سرایت نمی­کند.

بند سوم: تأیید و صحۀ عرف بر شرط فاسخ

هرچند عرف یکی از منابع اصلی در حقوق خارجی، بین­الملل وبه­خصوص حقوق تجارت است، اماپس از اصلاحات سال1379 در مادۀ3 قانون(آ. د. م.) دیگر دلیل حکمی نیست؛ بلکه به­تبعیت از فقه صرفاً برای تشخیص مدالیل الفاظ به­کار رفته است و در قرارداد یا قانون کاربرد دارد^[74]. عرف به­معنای تکرار عملی معلوم در مدتی نامحصور که از مصالح تکرارکنندگان، نشأت گیرد^[75] اگر مبنای عقلی داشته باشد، مستقلاً تحت عنوان دلیل عقلی می­تواند حجت باشد که در بند بعد به­آن می­پردازیم. اگر همین عرف، معمول عمل قضات بوده باشد، عنوان رویۀ قضایی به­خود می­گیرد. البته، رویه در نظام حقوقی ما فقط در جایی­که عنوان رأی وحدت رویه را یدک بکشد، دلیل حکمی محسوب است. به­هرحال، از آنجاکه عرف درتشخیص مدلول عبارات به­کار رفته در قرارداد یا قانون نقش مهمی ایفا می­کند^[76]، قاضی درمواردی­که مدلول عبارتی از قرارداد یا قانون بر وی مجهول است و حقیقت شرعیه­ای برای آن الفاظ متصور نیست و کشف ارادۀ طرفین نیز ممکن نباشد، می­تواند به­عرف رجوع کند. لذا برای تشخیص مدلول عرفی عباراتی از قبیل «این قرارداد ملغی­الاثر است»، «از درجۀ­ اعتبار ساقط است»، «منحل­می­شود»، «بی­اعتبار است»، «بلااثر است»، به­عرف مراحعه کند. البته، دلیل تعدد عبارات این­است که عوام از بار معنایی هر کدام از آن­ها اطلاع ندارند و بر طبقه­بندی­های حقوقی واقف نیستند.

بنابراین، صحت شرط­فاسخ را از عرف نمی­توان استخراح کرد، بلکه برای فهم عباراتی­که دلالت بر این نوع شرط دارد بعضاً پای عرف به­میان کشیده می­شود. البته، آن­جاکه پای قرارداد بین­المللی به­میان است، عرف جایگاه بسیار مهمی دارد و اکثر احکام قانون ریشه در عرف دارند و لذا شرط فاسخ به­عنوان یک عرف شایع تجاری می­تواند دلیل حکمی نیز باشد.

بنداول: حکم عقل به­مشروعیت شرط فاسخ حداقل درعقود معوض

با توجه به­این­که عقل منبع استنباط احکام در فقه شیعه است، باید گفت این حکم بر مجموع قواعد قانون مدنی نیز حکم فرماست. در اقتصاد فعلی، که در بیشتر معاملات، ثمن به­صورت مؤجل یا طی چند قسط پرداخت می­شود، شرط­فاسخ نقش مهمی را ایفا می­کند و درجهت استحکام قراردادها به­عنوان ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات استفاده می­شود. امروزه در قراردادهایی چون واگذاری اراضی از سوی سازمان امور اراضی، واگذاری زمین یا خانه دولتی به­شرط نداشتن زمین یا خانه، فروش اقساطی کالا، اجاره به­شرط تملیک، اجارۀ عادی، قراداد بیع کالا، لیزینگ خودرو، نمونه­های بارزی از مصادیق عملی نیاز جامعه محسوب می‌شوند که در آنها شرط­فاسخ یکی از عناصر قرارداد است. لذا می­توان حکم عقل را درتأیید شرط فاسخ مرهمی برسکوت قانون، فقدان رأی وحدت رویه و دکترین فتوایی و حقوقی متهافت یافت.

فصل هفتم- شرایط صحت شرط­فاسخ

برای صحت شرط ­فاسخ شرایط عام همۀ شروط مفروض است. مثلاً مقدور بودن، عاقلانه­بودن مشروع بودن و خلاف مقتضای ذات نبودن، جهل بدان موجب جهل به­احد عوضین نشدن، باید در شرط فاسخ هم رعایت شود منظور از شرایط صحت شرایط خاص صحت این شرط است که عبارتند از: وقوع عقد و قرارداد صحیح، قابل انفساخ بودن عقد، وجود تراضی در ضمن عقد جهت انحلال احتمالی آن، وجود معلّق­علیه احتمالی و احاله بر آینده، قهری­بودن انحلال پس از عقد و نه ارادی­بودن، نداشتن اثر قهقرایی، عدم مخالفت شرط­فاسخ با مقتضای ذات عقد، مدت­داربودن شرط­فاسخ و در نهایت مجهول­نبودن این شرط است­.

عنوان اول- وجود قرارداد صحیح

شرط­فاسخ ناظر به­انحلال قرارداد است. لذا طبعاً و اولاً باید قراردادی واقع شده باشد و ثانیاً این قرارداد باید صحیح باشد. زیرا اصولاً انحلال، از آثار و عوارض عقد صحیح است نه عقد باطل. در بطلان، اصلاً عقدی واقع نشده است تا بخواهد با عروض مسایلی از قبیل انفساخ و فسخ منحل شود. در اجرای قرارداد هم عقد به­دلیل پایان­پذیرفتن تمام تعهدات ناشی از آن منفسخ می­شود و مجالی برای انفساخ ناشی از اعمال شرط­فاسخ باقی نمی­گذارد. به­هرحال، باید عقد واجد تعهدات قابل اجرایی وجود داشته باشدکه سبب ویژه (شرط­فاسخ) بتواند آن­را بلااثر کند^[77].

اما نکتۀ مهم این­که ضرورتی ندارد محمل شرط، یک عقد لازم باشد، بلکه در عقود جایز هم می­توان شرط انحلال آورد. نباید چنین پنداشت حال­که درعقود جایز، هریک از طرفین می­تواند با ارادۀ خود عقد را برهم­زند، شرط­فاسخ توجیه خود را از دست می­دهد. هرچند فسخ و تفاسخ و انفساخ از یک ریشه بوده و اثر آن­ها عموماً ناظر به­آینده است، اما باید دانست قواعد فسخ و تفاسخ با انفساخ تفاوت دارد و این­دو ملازم هم نیستندکه بگوییم هرعقدی­که در آن فسخ و تفاسخ راه دارد، انفساخ ارادی هم راه دارد. بروز عامل انفساخ عموماً تابع اراده نیست، بلکه این عامل یک پدیدۀ خارجی و عموماً قهری است­که موجب انفساخ عقد می­گردد. مضاف براین­که عقدجایز قبل از انحلال ارادی یکی از طرفین (با فسخ یا تفاسخ)، از نیروی الزام­آور برخوردار است و از این جهت فرقی با عقدلازم ندارد و لذا تعهدات عقدجایز به­مثابه عقدلازم بر دوش طرفین سنگینی می­کند. النهایه، این نیرو می­تواند با ارادۀ یکی از طرفین از میان برود. اما درعقود لازم این تعهدات بدون موجب قانونی موضوع مادۀ 219 (ق.م.) قابل زوال نیستند. این موجبات عبارتند از: انحلال از طریق فسخ و اقاله­که درهمۀ عقود جز نکاح و وقف، راه دارند. اما سومین دلیل انحلال، انحلال قهری یا انفساخ است که عقد به­واسطۀ عاملی غیرمنتسب به­ارادۀ طرفین منحل می‌شود و به­عقود جایز نیز راه می­یابد. قانون‌گذار مدنی از انفساخ قهری به­دو صورت صریح و یا ضمنی درقالب الفاط و عبارات دیگر مثل «منحل می­شود»، «برطرف می­شود»، «مرتفع می­شود»، «زایل می­شود» یاد کرده هرچند قانون­مدنی درخصوص انفساخ ناشی از تراضی ساکت است.

عنوان دوم- لزوم قابلیت انفساخ برای عقد

عقدی ­که صحیحاً واقع می­شود، باید قابل انحلال و انفساخ به­وسیلۀ شرط­فاسخ باشد^[78] تا شرط فاسخی که در ضمن آن درج شده است پابرجا و معتبر باقی بماند. همان­گونه که خیارشرط و اقاله در نکاح و وقف راه ندارند، شرط­ فاسخ هم در آن­ها سرایت ندارد و تعلیق انحلال آن­ها بر یک رویداد احتمالی ممکن نیست^[79].

عنوان سوم- قالب شرط فاسخ به­صورت شرط نتیحه

اگر قرار باشد شروط صحیح منحصر باشند در یکی از سه عنوان شرط فعل، صفت و نتیجه، لامحاله شرط نتیجه بیشترین مشابهت و اشتراک را با شرط فاسخ دارد و لذا در برخی از آرای دادگاه­ها (دادنامه شماره 744/3، شعبه 3 دیوان عالی کشور) و فتاوی نیز انتخاب این قالب حقوقی به­عنوان شرط صحت آمده است (فتوای خامنه­ای). البته شرط­فعل و شرط­صفت منطبق بر این ماهیت حقوقی نیستند، اما شرط­نتیجه که ناظر به­حاصل و یا مقتضای یکی از اعمال حقوقی غیرتشریفاتی در عالم اعتباراست و چنین مقتضا یا اثری بدون نیاز به­انشای مستقل و به­محض اشتراط حاصل می­شود، بیشتر قابلیت انطباق دارد. لذا در شرط­فاسخ نیز نیاز به­انشای مستقل برای انحلال عقد نبوده صِرف تحقق معلق­علیه برای انحلال عقد کافی است. مضاف براین­که انحلال عقد هم -که مقتضای شرط فاسخ است- می­تواند به­عنوان مقتضای یک عمل­حقوقی غیرتشریفاتی تلقی شود.

اما در شرط نتیحه فرض تخلف از شرط به­دلیل عدم امکان تحقق مقتضای عمل حقوقی شرط شده، قابل تصور است. مثلاً اگر در عقد صلح مالکیت منزلی برای متصالح شرط شود و بعد معلوم شود منزل ملک مصالح نبوده و برای متصالح مالکیت منزل ایجاد نشده است، متصالح به­دلیل خیار تخلف از شرط، حق فسخ صلح را پیدا می­کند، ولی درشرط فاسخ فرض تخلف از مفاد شرط و یا حتی تراضی برای اعتبار بخشی به­عقد بعد از تخلف از مفاد شرط معنا ندارد.

به‌علاوه، شرط نتیجه، قابل اسقاط نیست، ولی در شرط فاسخ، تازمانی­که معلّق­علیه واقع نشده و مدت آن باقی است، قابلیت اسقاط را دارد.

به­هرحال، به­دلیل وجود شباهت­های بسیار و چاره­ناپذیری ناشی از لزوم انتخاب یکی از سه قالب حقوقی شرط، باید شرط­­فاسخ، را نیز به­مثابه شرط عدم مسئولیت، در قالب حقوقی شرط­نتیجه آورد.

عنوان چهارم. وجود معلّق­علیه احتمالی و احاله بر آینده

معلّق­علیه در شرط فاسخ یک امر محتمل­الحصول و غیرقطعی درآینده است. اما دراین­که معلق­علیه تابع ارادۀ یکی از طرفین نباشد در حقوق فرانسه شرط صحت تلقی شده است، درحالی­که در حقوق ما چنین شرطی وجود ندارد. مثلاً ممکن است خریدار در عقدی­که پرداخت­نشدن وجه یکی از چک­ها موجب انحلال آن تلقی شده باشد راساً نسبت به­کارسازی وجه چک اقدام نکند و بخواهد به­دلیل تحقق شرط تعلیقی، عقدرا به­طور غیرمستقیم با ارادۀ خود منحل کند. به­هرحال، به­نظر می­رسد اصل لزوم مقتضی این است­که اعمال شرط فاسخ و تحقق معلق­علیه نباید تابع ارادۀ یکی از طرفین عقد باشد، یعنی معلق­علیه باید امر خارج از اراده باشد. البته، ما به همین دلیل یکی از شرایط صحت شرط فاسخ ­را تحقق در دورۀ خاص زمانی مقید کردیم. این­که تحقق شرط تابع اراده یکی از طرفین باشد، شرط­فاسخ را از قالب شرط انفساخ خارج می­کند و قواعد خیار فسخ را در آن جاری می­سازد.

مثلاً در قرارداد کشت موقت­که شرط شده چنان­چه کشاورز محصول دیگری غیر از آن­چه مورد توافق قرار گرفته بکارد، قرارداد منحل شود، دراینجا شرط تعلیقی تابع ارادۀ زارع قرار گرفته است و به­شدت اصل لزوم را مخدوش می­سازد.

عنوان پنجم. لزوم درج مدت به­جهت دفع غرر

با توجه به­این­که شرط فاسخ از مبانی اولیة حقوق فرانسه فاصله گرفته است و به دلیل تابع اراده بودن تحقق معلق ­علیه، توسط متعاقدین در بسیاری از موارد، و شباهت به­حق فسخ، لازم است مدتی برای تحقق ­معلق ­علیه قید شود یا حداقل درمواردی­که تحقق معلق­علیه تابع اراده است، مقید به­مدت باشد و قید مدت رکن اصلی صحت است؛ زیرا دراین موارد عقد مقرون به­شرط­فاسخ به­مثابه عقدخیاری خواهد بودکه درصورت عدم ذکر مدت برای اعمال خیار وفق مادۀ 401(ق.م.) عقد غرری­شده^[80]، و باطل است. به­همین دلیل است که به­حق برخی از حقوق‌دانان، احکام انفساخ به­شرط رد ثمن­را، همانند خیار شرط دانسته و هر حکمی­که در مورد خیارشرط گفته شده را درمورد شرط فاسخ نیز صادق دانسته­اند^[81].

نتیجه این­که وجود مدت برای حصول معلّق­علیه درمواردی­که تحقق معلق­علیه شرط­فاسخ، تابع ارادۀ یکی از طرفین است، از ارکان و عناصر اصلی آن می­باشد و عدم‌ذکر مدت عقدرا هم باطل می­کند؛ ولی درسایر مواردکه علت قهری غیرمنتسب به­اراده، دخیل است، عدم ذکر مدت اشکالی ندارد (فتوای خامنه‌ای).

فصل هفتم: اقسام شرط فاسخ

دربسیاری از انواع بیع، ثمن به­صورت نقد و اقساط و یا نسیه به­صورت چک با تاریخ­های معین است که طرفین درضمن آن شرط می­کنند، اگر یکی از چک­ها پرداخت نشد، قرارداد منحل شود. درج شرط­فاسخ درضمن بیع به­خصوص بیع مسکن عرفاً عاملی درجهت تحکیم قرارداد و ضمانت اجرای مناسبی برای تعهدات قراردادی است. در عقد اجاره به­شرط تملیک، طرفین درضمن عقد شرط می­کنند اگر مستأجر درتاریخ­های معین، اقساط اجاره بها را پرداخت نکند، عقد خودبه­خود منحل شود. در قراردادهای اجارۀ اراضی دولتی یا فروش آنها (به­صورت اقساط) شرط می­شود، درصورت واگذاری به­غیر یا بلاکشت گذاشتن زمین، یا عدم پرداخت به­موقع اقساط، قرارداد منفسخ باشد. در فروش سهام شرکت­های بزرگ از طریق بورس اوراق بهادار شرط می­شود، درصورت عدم پرداخت یک سوم از ثمن معامله به صورت نقد درمدت10 الی 30 روز پس از معامله، معامله منفسخ باشد. در قرارداد مزایده شرط شود تا مدت معین باید مبلغ کالا و هزینه­ها نقداً پرداخت گردد والاّ، معامله منفسخ می‌شود.

درقراردادهای فروش اقساطی، قرض­الحسنه و جعالۀ بانک­ها و مؤسسات مالی، شرط شود تأخیر درپرداخت هرقسط بیش از ده روز یا عدم انجام تعهدات مندرج درقرارداد، موجب حال­شدن کلیۀ مطالبات و انفساخ قرارداد شود. از این مثال­ها و هزاران نمونۀ دیگر مشاهده می­شود عملاً شرط­فاسخ در زندگی روزمرۀ مردم نقش آفرین است.

نتیجه‌گیری:

شرط فاسخ نه تنها عاملی درجهت متزلزل کردن عقد نیست، بلکه می­تواند موجب تضمین انجام تعهدات قراردادی باشد. با توجه به­مفهوم برخی از آیات و روایات، قواعد فقهی و حقوقی، وحدت ملاک برخی از مواد، اصول و نهادهای مشابه در قانون مدنی، دکترین حقوقی، رویۀ قضایی، عرف موجود، استفتائات انجام شده از علما و مراجع، شرط فاسخ با مبانی شروط در حقوق ایران و فقه امامیه سازگاری دارد. پس می‌توان انحلال و انفساخ عقد را معلّق بر یک امر احتمالی کرد، به­نحوی­که با تحقق معلّق­علیه، عقد از زمان وقوع آن خود به­خود منحل و منفسخ گردد مشروط­بر این­که مدت آن قید شود، ولی برخلاف حقوق فرانسه دلبخواهی نبودن از شرایط امر معلق­علیه نیست.

سبب شرعی شرط فاسخ همان تراضی و توافق ارادۀ طرفین، هنگام ایجاب و قبول عقد است­که به­صورت شرط ضمن عقد است. به‌عبارت دیگر همان اراده­هایی­که عقدرا انشاء کرده­اند، به­وسیلۀ شرط فاسخ، انحلال آن­را هم با معلّق­کردن بر یک امر احتمالی پیش‌بینی و انشا کرده­اند.

قالب شرط فاسخ بیشتر با شرط نتیجه مشابهت دارد هرچند دقیقا قابل انطباق نیست.