وثیقه اموال غیر منقول توسط اتباع بیگانه

مقدمه

 به منظور اجرای تعهدات قراردادی طرفین می‌توانند مالی را به عنوان وثیقه و رهن تعیین کرده و از این طریق احتمال اجرای تعهدات قراردادی را افزایش دهند..

 نظام حقوقی هر کشوری این وظیفه را بر عهده دارد که قالب‌ها و مکانیسم‌های مناسبی را برای اخذ وثایق در اختیار افراد قرار دهد.. در صورتی که نظام حقوقی مربوط به وثایق، همگام با تحولات اقتصادی و نیازهای سرمایه‌گذاری‌های اقتصادی پیشرفت نکرده باشد، مشکلات متعددی ایجاد می‌شود.

 امروزه طرح‌ها وسرمایه گذاریهای کلان اقتصادی با «اعتبار» زنده هستند و هیچ اعتباری بدون وثیقه وجود ندارد. بخش مهمی از وثایقی که بانک‌ها و مؤسسات اعتباری و اشخاص حقیقی اخذ می‌کنند، وثایق اموال غیرمنقول هستند. نظام حقوقی حاکم بر اجرای این وثایق، در ماده 34 اصلاحی قانون ثبت (مصوب1386) و آیین‌نامه اجرایی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور (مصوب1387) است.

در بسیاری از موارد اجرای طرحهای سرمایه‌گذاری نیازمند اخذ اعتبار از بانکهای خارجی است. در نظام حقوقی ایران استملاک اموال غیرمنقول توسط اتباع بیگانه مشروط به شرایطی است. باتوجه به محدودیت استملاک اتباع بیگانه آیا امکان به وثیقه گذاشتن اموال غیرمنقول نزد اتباع بیگانه در نظام حقوقی ایران وجود دارد؟در صورت امکان توثیق اموال غیرمنقول، مکانیسم اجرای وثیقه چگونه است؟در این نوشته تلاش شده است تا به این سؤالات پاسخ داده شود؟

1- اصل کلی تمتع اتباع بیگانه از حقوق خصوصی

 بیگانگان می‌توانند از حقوق خصوصی، یعنی حقوقی که در رابطه بین افراد و اشخاص خصوصی مطرح می‌شود، برخوردار گردند. قانون مدنی ایران به پیروی از قانون مدنی فرانسه (ماده 11) از این حقوق به حقوق مدنی تعبیر کرده است. به موجب ماده961 قانون مدنی:

"جز در موارد ذیل، اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود:

1- در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتا منحصر به اتباع ایران کرده یا آن را صراحتا از اتباع خارجه سلب کرده است.

2- در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نکرده است.

3- در مورد حقوق مخصوصه که صرفا از نقطه نظر جامعة ایرانی ایجاد شده باشد.^[1]

بنابراین طبق ماده 961 ق.م اصل بر تمتع اتباع خارجه از حقوق مدنی است، مگر در موارد استثنایی. نمونه بارز حقوقی که به صراحت از اتباع خارجه سلب گردیده حق تملک اموال غیر منقول است.

2- استملاک اموال غیر منقول توسط اتباع بیگانه در نظام حقوقی ایران

 ماده 12 قانون مدنی مال غیر منقول را چنین تعریف کرده است: «مال غیرمنقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود، اعم از این که استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطة عمل انسان، به‌نحوی‌که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود.» مطابق این ماده ملاک و ضابطه در غیرمنقول بودن مال، عدم امکان نقل آن از محلی به محل دیگر بدون پدید آمدن نقصی در مال یا محل مال است.

 در نظام حقوقی ایران در خصوص استملاک اموال غیر منقول توسط اشخاص خارجی، قانون راجع به اموال غیرمنقول اتباع خارجی (مصوب 16/3/1310) و آیین‌نامة استملاک اتباع بیگانه مصوب (25/5/1328) به تصویب رسیده است.

به موجب قانون راجع به اموال غیرمنقول اتباع خارجی(مصوب 16/3/1310) اتباع بیگانه حق تملک املاک مزروعی را درایران نداشته و مکلف به انتقال املاک مزروعی تملک شده به اتباع ایران یا دولت ایران است. آیین‌نامة استملاک اتباع خارجه (مصوب25/5/1328) تملک سایر اموال غیرمنقول را توسط اتباع خارجه، به‌نحو محدود و مشروط به شرایطی پذیرفته است.

به موجب آیین نامة مزبور اشخاص خارجی می‌توانند با رعایت شرایط این آیین‌نامه، ملکی را برای محل سکونت یا کسب خود استملاک کنند..

3- شرایط استملاک اتباع بیگانه

مطابق ماده 1 آیین‌نامه استملاک اتب اع خارجه، اتباع خارجه که در ایران می‌خواهند ملکی را برای محل سکونت یا کسب خود استملاک کنند، باید اظهارنامه‌‍‌ای مشتمل بر مشخصات مندرج در این ماده، به ادارة ثبت محل وقوع آن ملک بدهند تا برای تحصیل اجازه به اداه کل ثبت فرستاد شود.

مطابق ماده 1 آیین نامة مذکور متقاضی تملک مال غیرمنقول باید در ایران اقامت دائمی داشته باشد و ارائه رونوشت پروانة اقامت دائم که عکس متقاضی در آن الصاق و گواهی شده ضروری است.

طبق ماده 42 آیین‌نامه قانون دفاتر اسناد رسمی: «در موقع مراجعه کلیه اتباع خارجه برای تملک اموال غیرمنقول باید سر دفتران جواز اقامت آنها را ملاحظه تا در صورتی که مدت منقضی نشده باشد به وسیلة اظهار نامة مخصوص از اداره ثبت محل برای تنظیم سند معامله تحصیل اجازه کنند.»

در مواردی که تقاضا از طرف شرکت یا موسسات خارجی مجاز داده می‌شود، اظهار‌نامه باید دارای مشخصات مذکور در مادة 2 باشد. پس از ارسال اظهار نامة مذکور در ماده 1و2 براساس ماده 4 آیین‌نامه، اداره کل ثبت پس از رسیدگی به درخواست استملاک با ارسال رونوشت درخواست و ضمایم آن، نظریة خود را به وزارت امور خارجه اعلام و وزارت‌خانه مزبور هم نسبت به رد یا قبول تقاضا اظهارنظر ودر صورت لزوم از مقام نخست وزیری کسب اجازه می‌کند و نتیجه را بعدا به اداره‌کل ثبت اعلام خواهد کرد.

طبق بند ح ماده 1 آیین‌نامه: تقاضا کننده در تقاضای خود تعهد می‌کند که هرگاه بخواهد محل اقامت دائمی خود را به خارج از ایران انتقال دهد، باید ملک مورد تقاضای استملاک را حداکثر تا شش ماه از تاریخ خروج از ایران به یکی از اتباع ایران یا اتباع خارجه که طبق مقررات اجازه استملاک تحصیل کرده‌اند انتقال دهد. در غیر این صورت ادارة ثبت مربوطه با اجازة اداره کل ثبت، ملک را طبق مقررات مربوط به مزایدة املاک بیع شرطی، از طریق مزایده به فروش می‌رساند و وجه آن را پس از وضع هزینه‌ها و عوارض قانونی به مالک خواهد پرداخت و هرگاه در مزایده خریداری پیدا نشد، اداره کل ثبت مراتب را یک مرتبه در روزنامه رسمی کشور اعلام می‌کند و پس از انقضای مدت شصت روز از تاریخ اعلام، ملک را به هر قیمتی که خریدار داشته باشد به فروش می‌رساند و وجه آن را به شرح مذکور در فوق به مالک خواهد پرداخت خواهد کرد.^[2]

4- استملاک اموال غیر منقول در قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی مصوب 1380

 تبصره ماده 2 قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی مقرر می‌دارد: «قانون مربوط به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجی (مصوب 16/3/1310) کما کان به قوت خود باقی است. تملک هر نوع زمین به هر میزان به نام سرمایه گذارخارجی در چهارچوب این قانون مجاز نیست.»

 تبصره ماده(2)، شرایط ومحدودیت تملک اموال غیر منقول توسط سرمایه‌گذار خارجی را مقرر کرده است. به موجب این تبصره، از یک سو بر اعتبار قانون راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجی مصوب 16/3/1310 تاکید شده و از سوی دیگر تملک هر نوع زمین هر میزان به نام سرمایه‌گذار خارجی در چهار چوب قانون تشویق و حمایت، ممنوع اعلام شده است.^[3]

 قانون راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجی(مصوب 1310)، تملک اموال مزروعی را ممنوع اعلام کرده است. قانون‌گذار خواسته است تا با اجرای این قانون استملاک املاک مزروعی برای اتباع خارجی به طور کلی ممنوع شود. حال آنکه شاید در تعداد کمی از سرمایه‌گذاری‌های خارجی سرمایه گذاران به استملاک املاک مزروعی نیاز پیدا کنند. چرا که در بیشتر موارد سرمایه گذاران به تولید محصولات صنعتی اقدام می‌کنند و در خرید زمین برای ساخت کارخانه یا واحد‌هایی در مرکز شهر به منظور دفتر کار و شرکت و یا املاکی برای سکونت نیاز خواهند داشت و قانون راجع به اموال غیرمنقول اتباع خارجه مصوب 16/3/1310 دردی از آن‌ها دوا نخواهد کرد.^[4]

 طبق بخش اخیر تبصره ماده (2) تملک هر نوع زمین به هر میزان به نام سرمایه‌گذار خارجی مجاز نیست. در توضیح این قسمت باید گفت ممنوعیت مقرره ناظر به موردی است که سرمایه‌گذار خارجی در محدوده قانون و در راستای سرمایه‌گذاری خارجی قصد تملک زمین را داشته باشد. بنابراین سرمایه‌گذار خارجی در چهار چوب آیین‌نامه استملاک اتباع خارجه به عنوان یک تبعه خارجی توانایی استملاک اموال غیر منقول را دارد.^[5]

به موجب بند «ه» ماده 3 آیین‌نامه استملاک اتباع خارجه» موافقت با تقاضای استملاک منوط به این است که محل وقوع ملک مورد تقاضا در مناطق مرزی یا نقاطی که استملاک خارجیان برطبق مقررات محدود یا ممنوع شده نباشد»مطابق تبصره 1 ماده 24 قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری صنعتی: «اجاره زمین در این مناطق به اتباع خارجی و فروش آن مطلقا ممنوع است.» بنابراین ازجمله مناطقی که استملاک اتباع بیگانه مجاز نیست مناطق آزاد تجاری صنعتی است.

5- وثیقه گرفتن اموال غیرمنقول توسط اتباع بیگانه

 با توجه به مقررات محدود کننده در زمینة استملاک اتباع خارجه در ایران، آیا وثیقه گرفتن اموال غیر منقول واقع در ایران نیز توسط اتباع خارجه مشمول مقررات مزبور است؟ پاسخ به سؤال مزبور منوط به بررسی ماهیت عقودی است که در ایران موجب توثیق مال غیر منقول می‌شود.

عقد رهن بارزترین و شناخته شده‌ترین سبب توثیق در نظام حقوقی ایران است. مقررات قانون مدنی این فکر را تقویت می‌کند که عقد رهن، ناقل مالکیت مال غیر منقول موضوع رهن نیست. زیرا اولاً در تعریف رهن تصریح شده است که رهن عقدی است که به موجب آن مدیون، مالی را برای وثیقه به داین می‌دهد. (ماده 771ق.م) ثانیا در رهن اساسا استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست به همین جهت اصولا مورد رهن پس از عقد رهن همچنان در تصرف راهن باقی می‌ماند و ثالثا به موجب ماده 786 قانون مدنی مقرر شده است که ثمرات منفصل مورد رهن متعلق به راهن است. بدیهی است تعلق ثمرات رهن به راهن به وضوح این مطلب را اثبات می‌کند که از نظر قانون گذار، عقد رهن به هیچ وجه موجب انتقال ملک نمی‌شود و مورد رهن قاعدتا باید در صورتی که مدیون بدهی خود را پرداخت نکرد، فروخته شده و به مصرف ایفای دین برسد و به همین جهت است که ماده 788 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است»^[6]

 بنابراین عقد رهن بر حسب طبیعت و ذات خود یک عقد وثیقه‌‍‌ای است و اثر آن انتقال مالکیت نیست. امروزه علاوه بر عقد رهن از معاملات با حق استرداد جهت توثیق اموال غیر منقول استفاده می‌شود. معاملات با حق استرداد که موضوع ماده 33 و 34 قانون ثبت است، بر حسب طبیعت و ذات خود از جمله عقود معوض و تملیکی است، اما به موجب ماده 33 و 34 ق. ثبت، احکام عقد رهن بر این دسته از معاملات بار می‌شود.

 مقصود از معامله با حق استرداد، هر عقد تملیکی و معوض است که در آن انتقال دهنده حق دارد با رد عوضی که دریافت کرده است مال تملیک شده را استرداد کند. خواه به صورت بیع با شرط خیار باشد یا صلح و خواه امکان استرداد به‌وسیله خیار باشد یا وکالت و نذر.

 هر چند که معاملات با حق استرداد بر حسب طبیعت اولیه خود تملیکی هستند، لیکن بنا بر مقررات وضع شده در مواد 33 و34 قانون ثبت اثرتملیکی از این معاملات سلب شده و بنابراین خریدار مالک مبیع نمی‌شود. طبق ماده 33 قانون ثبت«نسبت به املاکی که با شرط خیار یا به عنوان قطعی با شرط نذر خارج و یا به عنوان قطعی با شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون داده شده اعم از این که مدت خیار یا عمل به شرط و به طور کلی مدت حق استرداد منقضی شده یا نشده باشد و اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است.» به موجب ماده مزبور فروشنده حق تقاضای ثبت ملک را دارد نه خریدار. اگرقانون ثبت برای بیع شرط و سایر معاملات با حق استرداد اثر تملیکی می‌شناخت حق تقاضای ثبت را به خریدار می‌داد.^[7]

در ماده 34 خریدار به عنوان بدهکار و فروشنده به عنوان طلبکار مطرح و ثمن، طلب و مبیع وسیله وثیقه طلب مذکور قرار داد شده است. در این ماده خریدار، به عنوان طلبکار فقط حق مطالبه طلب خود را دارد و اگر طلب او با شرایط ماده 34 وصول نشده، وثیقه فروخته شده و طلب وی از محل فروش برداشته می‌شود. از این جهت معاملات با حق استرداد در حکم معاملات استقراضی و وثیقه‌‍‌ای هستند.^[8]

 از آنچه گفته شد نتیجه می‌شود که، عقد رهن و قرارداد‌های با حق استرداد دارای اثر تملیکی و موجد انتقال مال غیر منقول نیست و در نتیجه مشمول محدودیتهای مقرر جهت استملاک اتباع بیگانه نمی‌شود. علاوه بر آن به موجب ماده 961 ق.م اصل بر تمتع اتباع بیگانه از حقوق خصوصی است، مگر آنچه که به صراحت استثنا شده باشد. بنابراین در صورت شک در وجود یا عدم تمتع اتباع بیگانه از یکی از حقوق خصوصی باید به اصل موجود در ماده 961 ق.م استناد کرد و اتباع بیگانه را صاحب حق دانست.

 به همین دلیل ماده 45 آیین‌نامه قانون دفاتر اسناد رسمی، ضمن پذیرش معامله با حق استرداد و رهن اموال غیرمنقول نزد اتباع بیگانه می‌گوید: «در مورد معاملات با حق استرداد از قبیل بیع شرط و رهن و غیره اتباع خارجه، تحصیل اجازه مخصوص از اداره ثبت محل، لازم نیست و مثل معاملات اتباع داخله باید وضعیت ثبتی ملک، استعلام و خلاصه معامله نیز به اداره ثبت ارسال شود.»

6- تشریفات و نحوه اجرای وثیقه

 بخش مهمی از وثایقی که در مقابل ارائه تحصیلات مالی از سوی اشخاص و بانک‌ها و مؤسسات اعتباری اخذ می‌شود، وثایقی ملکی هستند. نظام حقوقی حاکم بر اجرای این وثایق، در ماده 34 اصلاحی قانون ثبت (مصوب1386) و آیین‌نامه اجرای سازمان ثبت اسناد و املاک کشور (مصوب1387) است.

ماده 34 قانون ثبت در جلسه علنی مورخ 29/11/1386 به صورت ماده واحده‌‍‌ای به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ 8/12/1386 به تأیید شورای نگهبان رسیده است، که با انتشار آن در روزنامه رسمی 18368 به تاریخ 28/12/1386 ماده واحده مذکور جایگزین ماده 34 اصلاحی و 34 مکرر مصوب 1351 شد. طبق ماده 34 اصلاحی (مصوب 1386) در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده 33 قانون ثبت راجع به اموال منقول و غیر منقول، در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد طلبکار می‌تواند از طریق صدور اجرائیه، نسبت به وصول طلب خود، توسط دفتر خانه تنظیم کننده سند، بخواهد چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نکند، بنابر تقاضای بستانکار، ادارة ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می‌کند.

 بر اساس مادة فوق‌الذکر در صورت عدم پرداخت دین توسط بدهکار و انقضای مهلت پرداخت بدهی برای بستانکار امکان صدور اجراییه فراهم می‌شود. طبق ماده 34، بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه به مدت ده روز مهلت دارد نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام کند. پس از انقضای مدت ده روز و عدم اقدام بدهکار نسبت به پرداخت دین، ادارة ثبت با تقاضای بستانکار اقدام به ارزیابی مالی مورد وثیقه می‌کند.

 طبق ماده 34 اصلاحی (مصوب 1386) پس از ارزیابی مورد وثیقه، عملیات مزایده به ترتیبی که در آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا (مصوب 1387) آمده است، برگزار می‌شود.. پس از برگزاری مزایده و فروش ملک مورد وثیقه مطالبات قانونی مرتهن وصول و اگر وثیقه مازادی داشته باشد، به راهن مستردد می‌شود.

 ممکن است این پرسش مطرح شود که اگر قیمت مورد وثیقه طیق ارزیابی به عمل آمده کمتر از میزان بدهی باشد آیا مرتهن حق رجوع به سایر اموال بدهکار را دارد یا خیر؟ در پاسخ هر چند در متن ماده 34 اصلاحی قانون ثبت (مصوب سال 1386) صریحا به این موضوع اشاره نشده است، اما با توجه به اینکه متن اصلاحی مذکور نشئت گرفته از مادة 781 ق.م است که در قسمت اخیر ماده مذکور به این امر پرداخته شده است، لذا موضوع در ماده 116 آیین‌نامه اجرایی مورد توجه قرار گرفته که در صورت عدم تکافوی مورد وثیقه، بستانکار می‌تواند طبق مقررات اجرایی مربوط به اسناد ذمه‌‍‌ای عمل کند که این مورد نیز در ماده 34 قانون سابق پیش‌بینی نشده بود.^[9]

 ماده116 آیین‌نامه اجرایی مقرر می‌دارد: «در مواردی که موضوع وثیقه قبل از ختم عملیات اجرایی به حکم قوانین خاص به تملک ثالث در می‌آید و یا به علت عدم تکافوی مورد وثیقه متعهدله به کل طلب خود نمی‌رسد متعهدله می‌تواند برای وصول مانده طلب طبق مقررات اجرایی راجع اسناد ذمه از طریق اداره ثبت اقدام کند.»

ماده 126 آیین‌نامه فوق الاشاره تکلیف وضعیتی را که مال بازداشتی یا مورد وثیقه در جلسة مزایده خریدار پیدا نکند، روشن کرده است. طبق ماده مذکور: «........ در صورتی که مال بازداشتی یا مورد وثیقه در جلسه مزایده خریدار پیدا نکند، مال با دریافت حق الاجرا و حق مزایده به قیمتی که مزایده از آن شروع می‌شود به بستانکار واگذار می‌شود و اگر مازاد بر طلب داشته باشد از بستانکار وصول می‌شود.

تبصره: درصورتی‌که بستانکار دارنده وثیقه قادر به استرداد مازاد بر طلب خود نباشد، در صورت تقاضا به نسبت طلب، از مال مورد مزایده به وی واگذار می‌شود»

 بنابراین در انجام عملیات مزایده ایجاد وضعیت‌های زیر قابل تصور است:

1- ارزش وثیقه برابر با میزان مطالبات قانونی طلبکار است: در این صورت ملک به مزایده گذاشته می‌شود و طلبکار یا خریدار دیگری ملک را تملک می‌کند.

2- ارزش وثیقه کمتر از مطالبات قانونی طلبکار است: در این صورت بر اساس ماده 116 آیین‌نامه اجرایی طلبکار می‌تواند برای وصول مانده طلب طبق مقررات اجرایی راجع به اسناد ذمه از طریق اداره ثبت اقدام کند.

3- ارزش وثیقه بیشتر از مطالبات قانونی طلبکار است که دو حالت قابل تصور است:

الف) در مزایده مشتری پیدا می‌شود و پس از فروش مال مورد وثیقه و از حاصل فروش، به میزان طلب طلبکار به وی پرداخت می‌شود.

ب) در مزایده برای ملک مشتری پیدا نمی‌شود در این صورت طلبکار یا باید با مالک مورد وثیقه شریک شود. یا مازاد بر طلب خود را به بدهکار بپردازد.

7-تملک وثیقه مال غیر منقول توسط اتباع خارجی

همان طوری که گذشت طبق ماده 34اصلاحی قانون ثبت (مصوب 1368) در صورت عدم پرداخت دین طلبکار در موعد مقرر، طلبکار می‌تواند درخواست صدور اجراییه کند و در صورت عدم پرداخت دین ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرایه بنا به تقاضای بستانکار عملیات مزایده به ترتیبی که در قانون مذکور و آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد لازم‌الاجرا (1387) آمده برگزار می‌شود. درصورتی که مال بازداشتی یا مال مورد وثیقه در جلسة مزایده خریدار پیدا نکند، مورد وثیقه به بستانکار واگذار می‌شود.

بنا بر آنچه گفته شد، وثیقه نهادن مال غیر منقول واقع در ایران به نفع اتباع خارجه با مشکل اجرای مواد مذکور مواجه می‌شود. زیرا در صورت برگزاری جلسه مزایده و نبود مشتری جهت خرید مال مورد وثیقه، از آنجا که اتباع خارجه به موجب مقررات ایران از استملاک اموال غیرمنقول مگر در صورت وجود شرایط استثنایی ممنوع هستند، اجرای وثیقه در این فرض با مشکل مواجه می‌شود. برای حل این مشکل راه حل‌های متفاوتی ممکن است تصورگردد، که به بررسی آنها می‌پردازیم.

7-1- اجرای وثیقه از طریق قانون مدنی

 براساس ماده 777 قانون مدنی: «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا نکرد، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالثی داده شود.»

 برای عدم مواجهه با مانع مذکور در ماده 34 و آیین‌نامه اجرایی آن، ممکن است گفته شود، تبعه خارجه یا بانک خارجی بر اساس اختیارات مذکور در ماده 777 قانون مدنی، مبادرت به اخذ وکالت از تسهیلات گیرندگان کند و به موجب این وکالت، تبعه خارجه از طرف راهن وکیل باشد که در صورت عدم پرداخت دین در مورد مقرر، مال مورد وثیقه را به اتباع ایرانی منتقل و طلب خود را از قیمت آن استیفا کند.

 در سالهای اخیر بانکهای ایرانی جهت اطمینان یافتن از وصول طلبشان و عدم مواجه شدن با تشریفات اجرایی ماده 34 و آیین‌نامه اجرایی آن با اخذ وکالت از تسهیلات گیرندگان این حق را کسب می‌کردند که درصورتی که تسهیلات گیرنده اقدام به پرداخت اقساط بدهی خود در موعد مقرر نکند، بانک از طرف او وکیل باشد که مال وثیقه را در عوض مطالبات بانک به خود مننتقل کند.

 استناد بانکها در مورد صحت این رویه مبتنی بر آن بوده که ماده 777 قانون مدنی هرگز نسخ نشده و به قوت خود باقی است و اصلاحات سال1386 در قانون ثبت تنها شامل آن دسته از وثیقه‌هایی می‌شود که قصد اجرای آنها از طریق مکانیسم مذکور در همان قانون وجود دارد، لذا در صورتی که طلبکار نخواهد از مکانیسم موجود در آن قانون استفاده‌کند، می‌تواند از راهکار پیش‌بینی شده در قانون مدنی استفاده کند.^[10]

 قانون‌گذار در سال 1391 در قانون بودجه به موجب بند 7. 7 این رویه را ممنوع کرد و اخذ وکالت بلاعزل بانک از مشتریان را غیرقانونی دانست. اگر چه مقررات مزبور در قانون بودجه سال 1392 تکرار نشده، به نظر می‌رسد با وجود ماده 34 قانون ثبت اسناد و املاک اخذ چنین وکالتی ممنوع باشد و تصویب مقرره مزبور در قانون بودجه ضرورت چندانی نداشته است.

به موجب مادة 34 قانون ثبت، بستانکار در صورت عدم ایفای طلبش در موعد مقرر از این حق برخوردار است که از طریق اجراییه اقدام به وصول طلب کند.

 درخصوص اعتبار یا عدم اعتبار شرط وکالت مرتهن در فروش عین مرهونه بین حقوق‌دانان اختلاف نظر است. در این خصوص سه نظر موجود است:

الف) برخی بر این عقیده‌اند که ماده 777 قانون مدنی با تصویب ماده 34 قانون ثبت نسخ شده است. مطابق این نظر ماده 34 قانون ثبت قاعده‌‍‌ای آمره محسوب می‌شود که برای حمایت از طرف ضعیف قرارداد وضع شده است. در نتیجه اعطای وکالت برای فروش عین مرهونه، هدف از وضع ماده 34 قانون ثبت را بیهوده می‌کند.^[11]

ب) به موجب این نظر ماده 34 ثبت اسناد و املاک ماده 777 قانون مدنی را نسخ نکرده بلکه صرفا مانعی در مسیر اجرای آن ایجاد کرده است.

ماده 777 قانون مدنی ناظر به امکان وکالت دادن به مرتهن برای فروش است و ماده 34 وکیل را از اقدام خصوصی و فردی ممنوع می‌سازد و ناچار می‌کند که به مقام‌های عمومی رجوع کند و این دو حکم از حیث امکان وکالت دادن، تعارض ندارد.^[12]

ج)برخی در تقابل با نظر اول و دوم معتقدند ماده 777 قانون مدنی نه تنها معتبر است بلکه مانعی در راه اجرای ماده مذکور توسط ماده 34 قانون ثبت به عمل نیامده است.^[13]پذیرش نظر اخیر با توجه به فلسفه تصویب ماده 34 قانون ثبت اسناد و املاک و هدف از وضع آن مشکل می‌نماید.

 ممکن است گفته شود حمایت از طرف ضعیف قرارداد رهن مستلزم بطلان وکالت در فروش رهینه نیست، زیرا وکیل در هر حال مکلف است در اقدامات خود مصلحت موکل را در نظر بگیرد و اعتبار اقدامات خلاف مصلحت موکل با تردید مواجه است. به نظر می‌رسد این استدلال مبنی بر آرمان‌گرایی است. و پرهیز از مجرد‌گرایی و لزوم واقع‌بینی خلاف آن را ایجاب می‌کند. زیرا اولا، در مورد وضعیت حقوقی اقدام وکیلی که خلاف مصلحت موکل عمل کرده باشد، اتفاق نظر وجود ندارد. توضیح این که عمل خلاف مصلحت وکیل ممکن است ناشی از سوء نیت یا بی‌‌احتیاطی وکیل باشد و یا آن که به رغم اقدامات متعارف وکیل، این عمل به مصلحت موکل نباشد، در خصوص نفوذ یا عدم نفوذ اقدام وکیل در تمامی این موارد دست کم در دکترین اختلاف نظر است.^[14]

 در صورت پذیرش نظر اخیر می‌توان برای جلوگیری از روبرو شدن با مانع ماده 34 قانون ثبت و آیین‌نامه اجرایی آن، و فراهم آوردن بستر لازم جهت اخذ تسهیلات از بانکهای خارجی وجلب اطمینان بانک جهت وصول طلبش، اقدام به اعطای وکالت به بانک خارجی کرد. اما با توجه به آنچه گفته شد به نظر می‌رسد پذیرش چنین نظری در رویه قضایی با توجه به هدف از وضع ماده مذکور و حکم مندرج در ماده 39 قانون ثبت مشکل باشد. حکم مقرر ماده 39 قانون ثبت دلالت بر امری بودن ماده 34 ق. ثبت دارد، به موجب این ماده: «حقوقی که در مواد33و34و37و38 برای انتقال دهنده مقرر است قبل از انقضای مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست. هر قرارداد مخالف این ترتیب باطل وکان لم یکن خواهد بود. خواه قبل از این قانون باشد، خواه بعد و اعم از این که به موجب سند رسمی باشد یا غیر رسمی.»

به همین دلیل بانک مرکزی در خصوص بانکهای ایرانی در تاریخ11/4/91 به موجب بخش‌نامه شماره 91728 /1391 اعلام داشت اخذ وکالت بلاعزل از مشتریان بانک غیر قانونی است.

7-2- راه حل مندرج در بخش‌نامه 117ثبت

 بر اساس بخش‌نامه 117ثبت در مورد ثبت معاملات غیر منقول با حق استرداد بیگانه به عنوان متعامل باید تفهیم شود که در صورت صدور اجراییه وانجام تشریفات قانونی صدور سند انتقال موکل به رعایت مقررات مربوط به استملاک اتباع بیگانه خواهد بود و اگر ممنوع از تملک باشد، صدور سند انتقال مجوزی نخواهد داشت و باید حقوق خود را در عین مورد معامله به اتباع ایرانی واگذار کند. در نتیجه مطابق راه حل ارائه شده در بخشنامه در صورت عدم شرایط قانونی برای تملک عین مورد وثیقه، صدور سند انتقال ممکن نیست و تبعه خارجی باید حقوق خود را در عین معامله به اتباع ایرانی واگذارکند. بخشنامه مورد اشاره وصف حقوقی حق بیگانه را نسبت به عین مورد معامله تعیین نکرده است و مشخص نیست که تبعة خارجی چه نوع حقی در عین مورد معامله داراست و مبادرت به انتقال چه نوع حقی باید بکند؟

 درپاسخ ممکن است گفته شود، براساس قوانین موجود، اتباع بیگانه از استملاک اموال غیر منقول «مگر در صورت وجود شرایط قانونی» ممنوع هستند. به همین دلیل بنابر تصریح بخش نامة مذکور امکان صدور سند انتقال نیست، در نتیجه حق اتباع خارجه در فرض مورد بررسی، با توجه به میزان مطالبات حقوقی آنها به ثمن مورد معامله تعلق می‌گیرد و در صورت عدم فروش مال در مرحلة مزایده، بخش‌نامه مذکور اورا مجاز به فروش ملک مورد رهن می‌کند، تا طلب خود را بعد از فروش از ثمن مورد معامله استیفا کند. به نظر می‌رسد چنین پاسخی با توجه به صراحت بخش‌نامه بر وجود حق تبعه خارجی در عین مورد معامله صحیح نباشد.

 در مقابل جهت احتراز از ایراد به پاسخ نخست ممکن است این چنین بیان شود که تبعه خارجی در هنگام انعقاد عقد رهن، حق عینی تبعی نسبت به عین مورد معامله پیدا می‌کند و به دلیل عدم فروش مال در مزایده و عدم امکان انتقال مال به او همچنان این حق برای او باقی می‌ماند و بخشنامه او را مجاز به واگذار کردن حق عینی تبعی خود می‌کند. چنین استدلالی با توجه به ماهیت عقد رهن صحیح نیست. زیرا عقد رهن تابع وجود دین است و نمی‌توان حق عینی تبعی را بدون وجود انتقال طلب به شخص ثالث منتقل کرد.

معاملات با حق استرداد با توجه به سلب اثر تملیکی از چنین معاملاتی در نظام حقوقی کنونی مشمول همین بحث می‌شود و همان‌طورکه بررسی شد معاملات مذکور در حکم معاملات رهنی است.

 با توجه به آنچه گفته شد، معلوم نیست که تبعة خارجه در چنین فرضی چه نوع حقی در عین مورد معامله می‌تواند داشته باشد. زیرا به صراحت بخشنامة مذکور، او ممنوع از حق تملک است. در نتیجه حق مالکیت را نیز نمی‌توان تصور کرد. بنابراین به نظر می‌رسد بخشنامة مورد بررسی جهت رفع تکلیف صادر شده تا ارائه یک راه حل حقوقی.

7-3. راه حل مبتنی بر ماده 6 آیین‌نامه تملک اموال غیر منقول توسط اتباع خارجی غیر مقیم در جمهوری اسلامی ایران (مصوب‌ 19/ 9/ 1374)

جهت ارائه را ه حلی برای حل مشکل مذکور، می‌توان از حکم مندرج در ماده 6 آیین‌نامه تملک اموال غیر منقول توسط اتباع خارجی غیر مقیم در جمهوری اسلامی ایران استفاده کرد.

 آیین‌نامه مذکور در صورت وجود شرایطی امکان تملک اموال غیر منقول را توسط اتباع خارجی که در ایران مقیم نیستند، فراهم آورده است. در صورت وجود شرایط تملک اموال غیر منقول توسط اتباع خارجه ماده 5 آیین‌نامه مذکور مقرر می‌دارد: ثبت ملک به نام ورثة متقاضی در دفتر املاک منوط به رعایت مقررات آیین‌نامه خواهد بود. بنابراین در صورت عدم شرایط مذکور در آیین‌نامه، امکان صدورسند انتقال به نام ورثة متوفی نیست. براساس ماده 6 آیین‌نامه مذکور در صورت امتناع ورثه از انجام موارد و شرایط مقرر در آیین‌نامه ملک توسط وزارت اقتصاد و دارایی از طریق مزایده به فروش خواهد رسید و در صورت عدم فروش ملک از طریق مزایده، وزارت یاد شده مراتب را یک نوبت در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران آگهی می‌کند و پس از انقضای شصت روز از تاریخ درج آگهی مزبور ملک را به بالاترین قیمت پیشنهادی خواهد فروخت و وجه آن را به‌نحو یاد شد در این ماده به ورثه پرداخت خواهد کرد.

با اجرای ماده 34 قانون ثبت وآیین‌نامه اجرایی آن در صورت عدم فروش مال غیر منقول در جلسه مزایده، مال غیر منقول به طلبکار تملیک می‌شود. با توجه به مواد مزبور چنین تملیکی مانند ارث، تملیکی قهری است.

 بنابراین می‌توان گفت با توجه به شباهت این دو مورد، در صورت عدم فروش ملک از طریق مزایده در مورد اتباع بیگانه، مراتب یک نوبت در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران آگهی و پس از انقضای شصت روز از تاریخ درج آگهی مزبور ملک به بالاترین قیمت پیشنهادی فروخته شود و از وجه آن به میزان مطالبات قانونی به بستانکار داده شود.

 راه حل مذکور هرچند از نظر حقوقی می‌تواند راه حل مناسبی باشد، اما به دلیل فروش ملک به بالاترین قیمت پیشنهادی و بدون توجه به ارزش واقعی مورد وثیقه، ملک را در معرض فروش به قیمتی به مراتب کمتر از قیمت واقعی اش قرار می‌دهد و در نتیجه ممکن است مرتهن را در وصول کل مطالبات قانونی خود از وجه حاصل از فروش با مشکل مواجه کند و همین امر بانک‌های خارجی را در اعطای تسهیلات در قبال اخذ وثیقه مال غیر منقول با تردید مواجه کند.

7-4- راه حل مبتنی بر بند ماده 1 آیین استملاک اتباع خارجه (مصوب 1328)

 مبنای این نظر پیشنهادی وحدت ملاک از مقررات آیین‌نامه استملاک اموال غیر منقول است.^[15]

 بر اساس بند ح ماده 1 آیین‌نامه مذکور تبعه خارجه که در محدوده شرایط آیین‌نامه مربوط به استملاک مال غیر منقول باشد، اگر بخواهد محل اقامت دائمی خود را به خارج ایران انتقال دهد باید ملک مورد تقاضای استملاک را حداکثر تا شش ماه از تاریخ خروج از ایران به یکی از اتباع ایران یا خارجیانی که طبق مقررات اجازه استملاک تحصیل کرده‌اند، انتقال دهد. با استفاده از حکم مزبور می‌توان چنین نظرداد که مرتهن تبعه خارجه در صورت نبود مشتری در جلسه مزایده مال غیر منقول را تملک کند. لیکن ضمن سند انتقال مقرر شود که حداکثر تا شش ماه مال مزبور را به یکی از اتباع ایرانی یا خارجیانی که طبق مقرارت اجازه استملاک تحصیل کرده‌اند انتقال دهد.

 اتخاذ نظریه مذکوردر صورت پذیرش از سوی قانون‌گذار را ه حل مناسبتری از نظر حقوقی و عملی و حفظ مصالح است. از یک طرف مصلحت کشور جهت عدم استملاک بدون قیدو شرط اموال غیر منقول توسط اتباع بیگانه حفظ می‌شود. زیرا مرتهن ظرف شش ماه باید مال را به اتباع ایرانی یا اتباع خارجی واجد شرایط منتقل کند و از طرف دیگر بستر مناسبتری جهت اعطای تسهیلات مالی از سوی بانکهای خارجی را فراهم می‌آورد، زیرا بر خلاف نظرات مورد بررسی بانک خارجی در مدت محدودی مالک عین و منافع مال مورد نظر می‌شود و با فروش مال مورد نظر می‌تواند طلب خود را استیفا کند. در شرایط کنونی که براساس قوانین موجود در نظام حقوقی ایران امکان رهن دین، منفعت، دارایی آتی، اموال فکری و معنوی وجود ندارد و به صراحت ماده 774 قانون مال مرهون باید عین معین باشد، اخذ نظریه مذکور از سوی قانون‌گذار شرایط بهتری را جهت اخذ تسهیلات مالی از سوی بانک‌های خارجی جهت انجام سرمایه‌گذاری فراهم می‌کند.

نتیجه‌گیری:

هر شخصی که به شخص دیگری وام یا اعتبار می‌دهد، قطع نظر از اینکه اعتبار مزبور را در چه قالب حقوقی پرداخت کرده باشد، نگران این است که بدهکار، در موعد بازپرداخت، به تعهد خود عمل نکند و در ادای دین خود قصور ورزد. از این رو تدبیر و احتیاط ایجاب می‌کند که در هنگام اعطای اعتبار، با اخذ وثیقه، اطمینان کافی و معقول از بازپرداخت دین حاصل شود. نظام حقوقی هر کشوری این وظیفه را بر عهده دارد، که قالب‌ها و مکانیسم‌های مناسبی را برای اخذ وثایق در اختیار افراد و بنگاه‌های اقتصادی قرار دهد.

 در نظام حقوقی ایران بر اساس ماده 774 قانون مال مرهون باید عین معین باشد. در نتیجه امکان رهن منفعت، دین ودارایی آتی بدهکار وجود ندارد. هرچند امکان انعقاد قرارداد وثیقه در خصوص موارد مذکور بین طرفین قرارداد وجود دارد اما قرارداد مزبور قراردادی تابع ماده 10 قانون مدنی است و از آثار عقد رهن در قانون مدنی از جمله حق تقدم بستانکار دارای وثیقه در ورشکستگی برخوردار نیست. بخش مهمی از وثایق اخذ شده وثایق اموال غیرمنقول هستند. نظام حقوقی حاکم بر اجرای این وثایق، در ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب1386 و آیین‌نامه اجرایی سازمان ثبت اسناد و املاک‌کشور مصوب1387 است.

 اجرای بسیاری از طرحهای سرمایه‌گذاری نیازمند اخذ تسهیلات مالی از بانکهای خارجی است. این در حالی است که به موجب قانون ایران تملک اموال غیر منقول توسط اتباع خارجی محدود به شرایط مقرر در آیین‌نامه استملاک اتباع بیگانه است. هر چند با توجه به ماهیت عقود وثیقه‌‍‌ای در نظام حقوقی ایران و قوانین موجود محدودیتی در خصوص امکان توثیق مال غیر منقول نزد اتباع خارجی قابل تصور نیست. اما اجرای وثیقه مزبور در صورت نبود خریدار در جلسه مزایده به‌نحو پیش‌بینی شده در ماده 34 اصلاحی قانون ثبت (1386) به دلیل عدم امکان تملک مال توسط تبعه خارجی با مشکل روبروست. در نتیجه به دلیل عدم راهکار مناسب حقوقی و عملی در نظام حقوقی ایران، رهن مال غیرمنقول توسط اتباع بیگانه با استقبال کمتری مواجه می‌شود.  با توجه به راه حل‌هایی که بررسی شد، از جمله مقرره موجود در بخشنامة ثبتی، به نظر می‌رسد بهترین و کاربردی‌ترین راه حل مزبور پیشنهادی است که مبتنی بر وحدت ملاک از مقررات آیین‌نامه استملاک اموال غیر منقول است. با استفاده از حکم مزبور می‌توان چنین نظرداد که مرتهن تبعه خارجه در صورت نبود مشتری در جلسه مزایده مال غیر منقول را تملک کند. لیکن ضمن سند انتقال مقرر شود که حداکثر تا شش ماه مال مزبور را به یکی اتباع ایرانی یا خارجیانی که طبق مقرارت اجازه استملاک تحصیل کرده‌اند انتقال دهد. اتخاذ نظریة مذکوردر صورت پذیرش از سوی قانون‌گذار راه حل مناسبتری از نظر حقوقی و عملی و حفظ مصالح متفاوت است. زیرا با اجرای نظر مزبور به دلیل مالکیت موقت تبعه خارجی هدف محدودیت استملاک اتباع بیگانه تامین می‌شود و از طرف دیگر حقوق اتباع خارجه که با اتکا به وثیقة مذکور اقدام به اعطای تسهیلات مالی کرده‌اند، حفظ می‌شود.