نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی
نویسنده
استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
چکیده
کلیدواژهها
عنوان مقاله [English]
نویسنده [English]
Legal fictions find their reason of existence in their functions, not their theoretical basis. A dichotomy can be considered in the functions of fictions in legal systems. The technical function of fictions should be distinguished from the constructive function of them. The technical function of fictions would be separated in explicative and mechanical functions. The function of some of the fictions is merely explicative such as “general gage of debtor’s assets”. The mechanical function of fictions can lead to efficiency of legal rules, such as “igmorantia juris non excusat”. Constructive function of fictions may be historical or teleological. These fictions either include a new subject-matter under the realm of a rule that not logically cover it (such as capacity of embryo) or exclude a subject matter from the realm of a rule that logically cover it (such as immovable by destination). Function of historical fictions is a priori and function of theological fictions is a posteriori. The historical function of fictions, such as theory of “legal personality”, made it possible to enact new rules without mutilation of legal systems integration. On the other hand by resorting to theological fictions, the legislator can protect some interest or values. Because of the vast initiative of legislature in resorting to teleological fictions, these fictions are often looking with suspicion. Consequently, the authority of creation of these fictions must be studied.
کلیدواژهها [English]
مقدمه
فرض قانونی در تمام نظامهای حقوقی مفهومی شناخته شده است. فرض قانونی محصول حقوق مدرن نیست، بلکه در حقوق سنتی نیز از جایگاه مهمی برخوردار بوده است[1]. فرض قانونی جایگاه مهمی در نظام حقوقی رم داشته است[2]. درحقوق انگلیس نیز ارجاعات بسیاری به فرض قانونی صورت میگیرد[3]. در حقوق اسلام نیز نهادهایی مشابه با فرض قانونی قابل شناسایی است، از جمله نهادهای اصولی تخصیص و ورود. اوصافی که بسیاری از حقوقدانان در رابطه با فروض قانونی ارائه کردهاند، این نهاد حقوقی را بهعنوان مولود نامشروع نظام حقوقی جلوه میدهد. برخی از آن بهعنوان «توصیف امور خارجی برخلاف ماهیت واقعی آن»[4] و برخی بهعنوان «مشروعیت دادن به اشتباه»[5] یاد کردهاند. کارکرد اصلی حقوق، اعمال حاکمیت بر واقعیت است، حال برخی حقوقدانان کارکرد فرض قانونی را قلب واقع برای اعمال حاکمیت حقوق میدانند[6]. برای حقوقدانانی همچون جرمی بنتهام، درکتاب اصول اخلاق و قانونگذاری، «فرض قانونی حرکت برخلاف مسیر خرد» است[7]. بهدلیل ماهیت خلاف واقع فرض قانونی، برخی از حقوقدانان آن را «استعارههای افسانهوار و خلاف واقع» نامیدهاند[8] و برخی مجاز حقوقی[9]. به گفتۀ لنگرودی، فرض قانونی وقتی به کار میآید که «دادگاهها نمیتوانند با اعمال ادلۀ اثبات (طرق الحکم) آن مجهول را حل کنند، پس حاجت به وسیلۀ دیگری است که جز مقنن کسی نمیتواند آن وسیله را ارائه کند»[10]. مطابق تعریفی که ریموند گیلین و ژان ونسان از فرض قانونی ارائه میدهند، فرض قانونی «فرآیندی در تکنیک حقوقی است که اجازه میدهد شرایطی را که آشکارا مغایر با واقع است، موجود فرض نماییم. فرض قانونی اجازه میدهد تا نتایج حقوقی متفاوتی از آنچه از استنتاج سادۀ وقایع موجود امکان میدهد، بهدست آید»[11]. قضاوت فلسفی در مورد مشروعیت فرض قانونی ممکن نیست، چون پذیرش فروض قانونی در علم حقوق، برمبنای ملاحظات اخلاقی نبوده است. در واقع، فلسفۀ وجودی فروض قانونی، مبتنی بر کارکردی است که این نهاد حقوقی ارائه میدهد.
فلسفۀ وجودی فروض قانونی
دلوکیو در مورد فرض قانونی میگوید: «دستکاری مصنوعی که در واقعیت انجام میشود، فینفسه قابل سرزنش نیست. این دستکاریها بهنوبۀ خود دستهای از واقعیتهای ثانویه خلق میکند. واقعیتهایی نسبی و قراردادی که مشروعیت خود را از مشروعیت اهدافی میگیرد که در پی دست یافتن به آن است. به همین خاطر هم دستکاری در واقعیت باید محدود به نیاز واقعی باشد که آن را توجیه میکند و در همان جا هم متوقف میشود. در همین معنی، فرض قانونی ابزاری مفید برای پیشرفت حقوق است. بنابراین، معقول نیست که بیدرنگ رأی به بیاعتباری تمام انواع فروض قانونی دهیم»[12]. کارکرد فرض قانونی است که در یک نگاه روششناختی[13]، ضرورت یا عدم ضرورت وجودی آن را در یک نظام حقوقی توجیه میکند. بنابراین، مطالعۀ کارکرد فرض قانونی نه تنها کارکرد پسینی[14] دارد؛ به این معنی که بعد از پیدایش یک فرض قانونی در یک نظام حقوقی، ممکن میشود، بلکه جایگاه پیشینی[15] نیز دارد؛ به این معنی که فروض قانونی در کلیت آن یا یک فرض قانونی خاص، تنها با ارائۀ یک کارکرد مطلوب است که میتواند ماندگاری خود را در یک نظام حقوقی تضمین کند. رسالت حقوق در حفاظت از قواعد منطق صوری خلاصه نمیشود. حقوق برای سازگاری با دگرگونی واقعیتهای اجتماعی، از ابزارهایی بهره میگیرد که به حفظ ثبات ساختارهای منطقی کمک کند. با این هدف، حقوق گاه از استدلالهای مجازی بهره میگیرد و گاه برای توجیه راهحلهای مطلوب، دست به تغییر برداشت از واقعیتهای خارجی میزند، بدون اینکه چارچوب نظام حقوقی موجود را دستخوش تزلزل کند[16]. به این ترتیب از طریق دستکاری واقعیت، شرایط موجود به شرایطی تشبیه میشود که حکمی مطلوب بر آن حاکم است، در حالی که بهواقع این دو امر قابل تشبیه نیستند. برخی از حقوقدانان، فرض قانونی را ابزاری غیرقابل چشمپوشی در فن قانونگذاری میدانند، مشروط برآنکه به کارگیری آن صرفاً با هدف تحقق عدالت و کارکرد اجتماعی قانون باشد[17]. «این بهایی است که حقوق برای کارآمدی قواعد خود میپردازد»[18].
باید دید که برچه مبنایی میتوان در واقعیت بهصورت تصنعی دخل و تصرف کرد یا بهتعبیری، برای تحقق کدام ارزشها جایز است تا به صورت آگاهانه به واقعیتهای عینی بیتوجه بود. چنین ارزشی باید برای حفظ سازمان اجتماعی ضروری باشد. حفظ نظم اجتماعی از ضروریترین تکالیف حقوق است. فروض قانونی بسیاری با این هدف وضع شده است. قاعدۀ «هیچکس نسبت به قانون جاهل فرض نمیشود» یا قاعدۀ اعتبار امر مختومه، در پی تضمین نظم اجتماعی هستند. هدف دیگر فرض قانونی، حفظ انسجام درونی نظام حقوقی است. میتوان تشبیه فرا-منطقی اموال منقول به غیرمنقول را در همین راستا مورد توجه قرار داد. همچنین نانوشته فرض کردن شروط باطل قراردادی، بدون اینکه این بیاعتباری، به اصل قرارداد سرایت کند، بدون توسل به فروض قانونی ممکن نیست. ژرارد کرنو به تأکید میگوید: «قانونگذار در زمان تولد جنین دستکاری میکند، چون در پی نفع مهمتری است. قانونگذار متوفی را در وجود ورثه زنده نگاه میدارد یا حتی بهصورت مجازی با فرض نمایندگی وراثتی، مرده را زنده میکند. به این ترتیب، مرگ و زندگی را به بازی میگیرد»[19]. او در جای دیگر میگوید: «مجازگویی قانون بهایی است که برای عدالت پرداخت میشود، نفعی که ارزش وانمود کردن را دارد»[20].
نقد تقسیمبندی سنتی فروض قانونی
دکترین حقوقی سنتی فرانسه، عموماً برای فروض قانونی دو کارکرد تاریخی[21] و قاعدهیابی[22] درنظر میگیرد[23]. فروض قانونی از طریق کارکرد تاریخی خود، با تغییر در شرایط تحقق یا قلمروی اجرای قواعد حقوقی، قواعد جدیدی را به یک نظام حقوقی معرفی میکند. کارکرد قاعدهیاب فرض قانونی، کمک میکند تا راهحلهای حقوقی از لحاظ نظری، از مبانی منسجم و منطقی برخوردار شود. تمیز کارکرد تاریخی فروض قانونی از کارکرد قاعدهیاب آن، در عمل بهراحتی ممکن نیست. فایدۀ اجتماعی برخی از فروض قانونی موقتی است، برخی فرضهای قانونی در طول زمان از نظامهای حقوقی رخت بر میبندد. درحقوق رم میتوان نمونههای بسیاری از این فروض یافت. فرض قانونی فوت زندانی لحظهای پیش از زندانی شدن، برای اعتبار وصیتنامۀ او[24]، در حقوق نوین، فایدۀ اجتماعی خود را از دست داد. فرض مشروعیت فرزند طبیعی از طریق فرزندخواندگی، با بهرسمیت شناختن نسب طبیعی در فرانسه، بهموجب قانون 3 ژانویۀ 1972، اعتبار خود را از دست داد. بهطور مشابهی، اثر قهقرایی شرط تعلیقی در حقوق فرانسه، بهموجب اصلاحات قانون مدنی در سال2016 ملغی شد. بنابراین، کارکرد تاریخی را بهطور مطلق نمیتوان به یک فرض قانونی منتسب کرد. از سوی دیگر، برخی فرضهای قانونی صرفاً کارکرد تفسیری دارد. چنین فروضی ذیل هیچیک از دو عنوان تاریخی یا قاعدهیاب قرار نمیگیرد[25]. این تقسیمبندی گرچه مبنای کار حقوقدانان بزرگی قرار گرفته، اما همزمان مورد انتقاد خود آنان قرار گرفته است، چنان که ژنی آن را تقسیمبندی «ادعایی» فروض قانونی به فروض تاریخی و قاعدهیاب مینامد[26].
اما در ذات این تقسیمبندی، تفکیک کارکرد فنی فروض قانونی[27] از کارکرد قاعدهساز آن[28] نهفته است. برخی از فروض قانونی، قاعدۀ جدیدی را به نظام حقوقی معرفی نمیکنند، بلکه با تغییر تصنعی برخی اوصاف احکام حقوقی، سعی در انطباق احکام مختلف با کلیت نظام حقوقی دارند. در مقابل، ورود برخی از فروض قانونی به یک نظام حقوقی، با ورود قواعد جدید به آن نظام همراه است. وقتی قانونگذار شخصیت حقوقی را بهرسمیت میشناسد، قاعدۀ جدیدی به نظام حقوقی متبوع خود وارد میکند. همچنان که وقتی قانونگذار، شروط قراردادی خاصی را نانوشته فرض میکند، حکم جدیدی را وارد ساختار نظام حقوقی میکند. برهمین اساس، میتوان کارکرد فروض قانونی را ذیل دو عنوان مورد بررسی قرار داد؛ کارکرد فنی و کارکرد قاعدهساز.
1- کارکرد فنی فروض قانونی
کارکرد فنی فروض قانونی، آنجا که با ارائۀ تفسیر سعی در توجیه احکام حقوقی موجود دارد، فروض قانونی تفسیری[29] نامیده میشود (2-1)، درمقابل، آنجا که سعی در امکانپذیر ساختن اجرای سایر احکام قانونی دارد، فروض تکمیلی[30] محسوب میشود (2-2).
1-1- کارکرد تفسیری فروض قانونی
برخی فروض قانونی، چیزی به قواعد حقوقی موجود اضافه نمیکنند. هدف از وضع فروض قانونی تفسیری، توجیه راهحلی است که از پیش در نظام حقوقی وجود داشته است[31]. وضع این فرضهای قانونی اغلب با تشبیه شرایط و راهحلهای مشابه صورت میگیرد. به این ترتیب، فروض قانونی تفسیری نقش خود را در «سادهسازی فنی» قواعد حقوقی پیدا میکنند. این فروض قانونی، توجیه «نتایج ناشی از تصنعات فکری برای رسیدن به راهحلهای مفید» را ممکن ساخته است[32]. در رابطه با فروض قانونی تفسیری، مصادیق بسیاری را میتوان یافت. دکترین حقوقی فرانسه، ماهیت حقوق و تعهدات متصدیان حمل و نقل در مقابل مسافران یا حقوق و تعهدات جامهداران هتلها در مقابل مشتریان را به نهاد حقوقی رهن منقول[33] تشبیه کرده است. هدف از این تشبیه، بارنمودن کلیۀ آثار عقد رهن براین روابط حقوقی نیست، بلکه توجیه احکامی است که از پیش، رویۀ قضایی فرانسه براین روابط بار کرده است. بههمین ترتیب، تعبیر حق طلبکار، نسبت به اموال بدهکار به حق رهن عام[34]، باعث ایجاد حق عینی برای طلبکار نسبت به اموال بدهکار نمیشود، اگر چنین بود طلبکار نسبت به هر یک از اموال بدهکار دارای حق تقدم بود. حتی وقتی طلبکار یکی از اموال بدهکار را توقیف میکند، نسبت به آن حقی عینی پیدا نمیکند، بلکه در وصول طلب خود جانشین بدهکار شده و به نمایندگی از او اقدام میکند[35].
باید دانست که فرضهای تفسیری با آزادی عمل بیشتری نسبت به سایر فروض قانونی، وضع و اعمال میشود، چراکه این فروض، ناظر بر خلق قواعد حقوقی جدید نیست، بلکه خود را محدود به توجیه و تفسیر راهحلهایی میکند که از پیش در یک نظام حقوقی وجود دارد. در رابطه با این فروض، دانایان حقوق از آزادی بیان و تفسیر کامل برخوردارند. بههمین خاطر در این عرصه، دکترین حقوقی از مرزهای قانونگذاری و رویۀ قضایی عبور میکند. بهطور معمول، قانونگذار به این عرصۀ خودنمایی دکترین حقوقی، تعرض نمیکند. بسیار نادر است مواردی که قواعد حقوق موضوعه، فرضی تفسیری در رابطه با یک نهاد حقوقی ارائه کند. با این حال، خلق فروض قانونی تفسیری نیز مطلق و بلاقید نیست، چراکه تصور خلاق حد و مرزی دارد. حد ظهور و بروز این فروض قانونی، آنجاست که با اعمال آن، قلمروی اجرای قاعدۀ حقوقی مورد تفسیر، دچار توسعه و تضییق گردد. در این صورت، فرض قانونی تبدیل به فرضی قاعدهساز میشود، آن هم فرض قانونی قاعدهسازِ تاریخی. همان گونه که خواهیم دید، خلق فروض قانونی اخیر تنها توسط قانونگذار یا رویۀ قضایی ممکن است.
2-1- کارکرد تکمیلی فرض قانونی
گاه فروضقانونی از طریق دستکاری ارادی در واقع، با هدف به بارآوردن نتایج مطلوب، کارکردی تکمیلی یا مکانیکی مییابند[36]. شاید کارکرد این فرضها، در خلق قواعد جدید از طریق فرآیند تصنعی استنتاج حقوقی، باعث شباهت آن با فروض تاریخی یا غایتبنیان شود که در پایین مورد بررسی قرار خواهد گرفت. اما فرضقانونی تکمیلی ماهیتی پیچیدهتر دارد. اینفروض قانونی، برای بهاجرا درآمدن دیگر قواعد حقوقی وارد نظامهای حقوقی میشوند. اعمالبرخی از این فروض برای کارآیی حقوق در کلیت آن ضرورت دارد (2-2-1)، در مقابل، اعمال برخی برای کارایی نهادهای حقوقی خاص لازم است (2-2-2).
1-2-1- فروض قانونی تکمیلی کلیت نظام حقوقی
قاعدۀ عدم پذیرش جهل نسبت به قانون، یکی از مهمترین مصادیق اینگونه فروض قانونی است. گرچه در دکترین گاه از این فرض بهعنوان امارۀ قانونی یاد میشود، اما ماهیت این قاعده، تنها با امارات مطلق قابل مقایسه است، چراکه اثبات خلاف آن ممکن نیست. در هر حال، این قاعده به جهت عدول آگاهانه از واقعیت، ماهیتی بیشتر نزدیک به فرض قانونی دارد. اثبات کذب بودن ادعای اطلاع همگانی از مفاد قوانین، محتاج دلیل نیست، بهخصوص در سالهای اخیر که تعدد قوانین، اطلاع از مفاد همۀ آنها را برای حقوقدانان متخصص نیز ناممکن ساخته است. همین واقعیت باعث شده تا اگر جهل به قانون، عذری برای عدم اجرای آن باشد، تقریباً هیچ قانونی قابلیت اجرایی نیابد، مگر در رابطه با تصویبکنندگان آن. ناگفته پیداست که قاعدۀ عدم پذیرش جهل نسبت به قانون، تاچه حد برای حفظ نظام امور در جوامع کنونی ضروری است. اصلی که از حقوق رم به یادگار مانده، درهیچ نظام حقوقی معاصری قابل چشمپوشی نیست[37]. آن چنان که ایهرینگ میگوید: «این دروغ تکنیکی برحسب ضرورت توجیه میشود». حتی در مواردی که دولت ممکن است، بهموجب قوانین کیفری از اعمال برخی مجازاتهای سنگین در صورت جهل مرتکب به قانون، صرفنظر کند، صرفاً استثنایی بر اصل عدم پذیرش جهل به قانون وارد میشود[38].
قاعدۀ اعتبار امر مختومه نیز صرفنظر از آنکه امارۀ مطلق محسوب شود یا فرض قانونی، بهطور مشابهی با واقعیتهای خارجی مغایر است. اما قانونگذار برای حفظ ثبات در روابط حقوقی اشخاص و جلوگیری از وهن دادگستری، این گزارۀ کذب را بهعنوان واقعیتی محض، بر همۀ اشخاص مشمول نظام حقوقی تحمیل کرده است[39].
2-2-1- فروض قانونی تکمیلی نهادهای حقوقی خاص
نظریۀ نمایندگی یکی از فروض قانونی است که ضمن احترام به نظریۀ حقوق فردبنیان[40] و اصل حاکیت اراده، در عرصههای مختلف سیاسی و مدنی، امکان میدهد تا اقدامات اشخاص ثالث، منتسب به ارادۀ اشخاص خصوصی مشمول حق و تکلیف شود. در عرصۀ سیاسی، نظریۀ نمایندگی مبنای مشروعیت ساز و کار فعالیت نهادهای عمومی است[41]. در حقوق خصوصی نیز اعمال اراده اشخاص حقوقی تنها در قالب نمایندگی قابل تحقق است. نظریۀ نمایندگی که در حقوق رم ناشناخته بود، در حقوق مدرن توانست راهحلهای پیچیدهای را که حقوق رم برای اعتبار بسیاری از اعمال حقوقی در نظر گرفته بود، کنار گذارد.
از سوی دیگر، دستکاری فرض قانونی در واقعیت، گاه از طریق برهم زدن توالی زمانی وقایع صورت میگیرد. در این میان، فن حقوقی اثر قهقرایی، مهمترین جایگاه را در حقوق کشورهای غربی یافته است. مادۀ 1775 قانون مدنی ایالت لویزیانای آمریکا برای عقد معلق اثر قهقرایی شناخته است. قانون مدنی فرانسه نیز تا پیش از اصلاحات سال 2016 در مادۀ 1179، عقد معلق را دارای اثر قهقرایی میدانست. در حقوق این کشور، علاوه بر اثر قهقرایی عقد معلق، در رابطه با نهاد حقوقی تصرف مملک[42] نیز اثر قهقرایی در نظر گرفته شده است. علاوه براین آثار مالی طلاق، از زمان تقدیم دادخواست طلاق (بند 1 مادۀ 262 ق.م.ف) یا صدور حکم تفریق جسمانی (مادۀ 1445 ق.م.ف) آغاز میشود. در این میان، اثر قهقرایی تقسیم ترکه را نیز باید مدنظر قرار داد. صرفنظر از ماهیت اعلامی یا انتقالی تقسیم، نادیده گرفتن مالکیت مشاع شرکا نسبت به کل ترکه پیش از تقسیم، صرفاً با توسل به یک فرض قانونی ممکن است[43]. برخی از حقوقدانان اثر قهقرایی بطلان را نیز مبتنی بر یک فرض قانونی میدانند، چراکه عقد باطل در عالم واقع وجود داشته و بر اساس آن اقدامات حقوقی و مادی مختلفی صورت گرفته است. پس بدون توسل به یک فرض قانونی نمیتوان بر این آثار چشم پوشید[44]. با این حال، بهنظر میرسد که اثر قهقرایی بطلان نتیجة منطقی این نهاد حقوقی باشد، درنتیجه برای اعمال و اجرای آن نیازی به توسل به یک فرض قانونی نیست. اثر قهقرایی مختص حقوق خصوصی نیست، در حقوق اداری نیز بطلان اعمال اداری به دلیل سوءاستفاده از اختیارات، دارای اثر قهقرایی است. به این معنی که فرض میشود تصمیم باطل هیچگاه اتخاذ نشده است، بنابراین، موضوع تصمیم باید به وضعیت پیش از اتخاذ تصمیم بازگردانده شود. در حقوق ایران شورای نگهبان، در نظریۀ مورخ 18/2/1380 ضمن تمیز ابطال آییننامهها و تصویبنامههای دولتی به دلیل مغایرت با شرع و قانون، در فرض نخست، بطلان مصوبات دولتی را بر اساس اصل چهارم قانون اساسی، دارای اثر قهقرایی دانسته است.
2- کارکرد قاعدهساز فرض قانونی
هدف قانونگذار از توسل به فروض قانونی قاعدهساز، تغییر در احکام حقوقی، بدون دخل تصرف در ساختار نظام حقوقی است. قانونگذار در این موارد اقدام به تخصیص قاعدۀ عام یا وارد کردن استثنا بر آن نمینماید، بلکه تعبداً موضوع جدید را به موضوع اولیۀ حکم، تشبیه میکند. این ساز و کار حقوقی، در حقوق ایران نیز سابقه دارد. در فقه اسلامی، شارع در مواردی بدون اینکه حکمی را دچار استثنا کند، موضوعی را تخصصاً از شمول حکمی که منطقاً بر آن حاکم است، خارج میکند یا موضوعی را تخصصاً مشمول حکمی قرار میدهد که منطقاً بر آن حکم نیست. البته اگر، تخصص را از ورود تفکیک کنیم، فروض قانونی قاعدهساز بیشتر قابل انطباق با ورود است تا تخصص. توضیح آنکه در اصول فقه، خروج یک موضوع از شمول حکمی که بهصورت طبیعی یا ذاتی بر آن حاکم است، گاه تخصص نامیده میشود، گاه ورود. برخی فقها این دو اصطلاح را بهجای هم بهکار بردهاند، از جمله شیخ انصاری و آخوند خراسانی، اما برخی میان این دو اصطلاح تفاوت قائل شدهاند، از جمله میرزای نائینی[45]. بنابر نظریۀ اخیر، خروج موضوعی و وجدانی یک موضوع از شمول یک حکم، اگر بدون توجه به تعبد شرعی باشد، تخصص است. همچنان که دلیلی که بر حرمت خمر دلالت میکند، بر اساس فهم عادی و وجدانی شامل تفاله و مِلاس آن نمیشود. اما آنجا که خروج یک موضوع از شمول یک حکم مبتنی بر تعبد شرعی باشد، باید از ورود استفاده کرد نه از تخصص[46]. بر اساس این تعریف، خروج اموالی مانند ابزار کشاورزی از شمول حکم اموال منقول (موضوع مادۀ 17 ق.م) از مصادیق ورود است، نه تخصص، چراکه بدون وجود حکم قانونگذار، عقل سلیم و وجدان عادی، جدایی این اموال از دستهبندی اموال منقول و تعلق آن به اموال غیرمنقول را نمیپذیرد.
بنابراین، در همۀ انواع فروض قاعدهساز، موضوع جدید بر اساس تخصص یا ورود، داخل در قلمروی حکم جدید میشود یا از قلمروی حکم سابق خارج میشود. اگر در مصادیق فروض قانونی قاعدهساز دقت کنیم، با این واقعیت مواجه میشویم که اختلاف ظریفی میان دوگونه از این فروض قانونی وجود دارد. در یک دسته از این فروض، قانونگذار قصد خلق یک واقعیت جدید را در جامعه ندارد. سالها پیش از آنکه شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری توسط قانونگذار بهرسمیت شناخته شود، تجار با ملاحظات صرفاً عملی، دست به همکاری زده و بهعنوان یک کل، بهفعالیت میپرداختند. بنابراین، فرض قانونی شخصیت حقوقی، آنچه در عمل وجود داشت را صورت قانونی بخشید. در این موارد با کارکرد تاریخی فروض قانونی[47] مواجه هستیم (3-1). اما قانونگذار مدرن خود را به شناسایی وضعیتهایی که بهصورت بالفعل در جامعه وجود دارد، محدود نمیکند، بلکه در بسیاری موارد، با توسل بهفروض قانونی، واقعیتهای جدیدی را در حوزۀ اجتماعی و اقتصادی پدید آورده است. برای مثال، به جای آنکه روابط نامشروع را صراحتاً قانونی اعلام کند، فرزند طبیعی را در حکم فرزند مشروع قرار داده یا بهجای آنکه املاک خصوصی را صراحتاً مصادره و سلب مالکیت کند، زمینهای خصوصی را موات و در نتیجه متعلق بهعموم اعلام کرده است. از این فروض قانونی، با عنوان فروض قانونی غایتمدار[48] یاد میشود (3-2). دلیل این نامگذاری آن است که در تصویب این قوانین، قانونگذار به ایجاد مبنای نظری و منطقی برای قواعد حقوقی موجود یا تطبیق وضعیتهای عملی با ساختارهای رسمی، نظر ندارد، بلکه قصد دارد در حوزۀ اجتماعی و اقتصادی، تغییراتی عینی ایجاد کند. ناگفته پیداست که فروض قانونی در این معنی، ابزاری قدرتمند در دست منافع دولتهاست. بههمین خاطر، نظام حقوقی باید بیشترین توجه و دقت را در وضع و اعمال این فروض قانونی به کار گیرد.
1-2- فروض قانونی تاریخی
آنگاه که حقوق موضوعه، انطباق خود با شرایط اجتماعی یا اقتصادی موجود را از دست میدهد، توسل به فروض قانونی این امکان را میدهد تا بدون بهمخاطره انداختن ساختار نظام حقوقی، عناصر جدیدی وارد آن شود. این رویکرد باعث میشود ضمن آنکه لااقل بهصورت ظاهری، نظام حقوقی موجود محترم شمرده شود، نهادهای جدیدی منطبق با نیازهای روز، وارد نظام حقوقی شود. بهطور معمول، عناصر و نهادهای حقوقی جدید، در ذیل دستهبندیهای موجود حقوقی قرار داده میشوند. به این ترتیب، تحول در زندگی اجتماعی، تأثیر خود را بر قانون میگذارد، بدون آنکه برای یافتن جایگاه خود، در صدد تخریب نظام حقوقی موجود برآید. با این هدف، گاه روابط جدید اجتماعی، تحت شمول تشریفات، دستهبندیها، مفاهیم و هنجارهای سنتی قرار میگیرد[49]. بهلطف فرض قانونی تاریخی «حقوق تغییر میکند، بدون اینکه آشوب به پا شود. با حفظ استخوانبندی خارجی، محتوای حقوق به آرامی تغییر مییابد. بدون اینکه وقفهای در استمرار نظام حقوقی پدیدآید، محتوای قواعد حقوقی از یک سطح از پیشرفت اجتماعی، بهسطحی دیگرگذار میکند»[50]. به این ترتیب، فرض قانونی تبدیل بهنیروی پیشبرندۀ حقوق میشود. بدون استفاده از فرض قانونی تاریخی، حقوق چندان از تحولات اجتماعی عقب میماند که پس از چندی، هیچ راهی را جز نابودی خود برای همگام شدن با تحولات اجتماعی، نمییابد. در بحث از فروض قانونی تاریخی، لازم است تا مصادیق این فروض (3-1-1) جدای از مرجع خلق آن (3-1-2) مورد مطالعه قرار گیرد.
1-1-2- مصادیق فروض قانونی تاریخی
در بررسی مصادیق فروض قانونی تاریخی، ملاحظه میشود که قانونگذار از دو طریق اقدام به وارد کردن نهادهای جدید حقوقی، ذیل تقسیمبندیهای موجود میکند. گاه موضوعی را تخصصاً مشمول یک حکم جدید قرار میدهد، گاه موضوعی را تخصصاً از شمول حکمی که بهصورت اولیه بر آن حاکم است، خارج میکند.
فروض قانونی متعددی را میتوان برشمرد که بهموجب آن موضوعی تخصصاً مشمول حکمی قرار گرفته که منطقاً مشمول آن نیست، از جمله نظریۀ شخصیت حقوقی. پیش از شکلگیری نظریۀ شخصیت حقوقی، گروههای انسانی متمرکز، در حیات اقتصادی جوامع فعال بودند، اما شکلگیری این نظریه باعث شد تا این گروهها بهطور رسمی وارد قلمروی حق و تکلیف شوند. به این ترتیب، شرکتهای تجاری از تمام حقوق انسانی، از جمله تملک مال، انعقاد قرارداد و اقامۀ دعوی برخوردار شدند. صرفنظر از مجادلاتی که در رابطه با فرضی یا واقعی بودن شخصیت حقوقی مطرح شده است[51]، برخورداری گروههای متشکل انسانی از حق و تکلیف، تنها با پیدایش نظریۀ شخصیت حقوقی ممکن شد. به این ترتیب، قانونگذار بدون اینکه در مفهوم وجود انسانی بهعنوان شرط برخورداری از حق و تکلیف تغییری ایجاد کند، شرکتهای تجاری و برخی از گروههای متمرکز دیگر را با انسانها تشبیه کرد و تخصصاً مشمول عنوان وجود انسانی قرار داد.
در فرضی دیگر، براساس قاعدۀ سنتی «حمل از حقوق مدنی برخوردار میشود»[52] که برگرفته از حقوق رم است، حمل پیش از تولد، موجود فرض میشود. در حالی که در حقوق سوئیس قاعدۀ عامی در رابطه با این حکم پیشبینی شده (مادۀ 31 قانون مدنی سوئیس)، قانون مدنی فرانسه اعمال این اصل را در موارد خاص، یعنی وراثت (مادۀ 725 ق.م.ف) و تملک بلاعوض (مادۀ 906 ق.م.ف) مقرر کرد. با این حال، رویۀ قضایی فرانسه، قاعدۀ عامی از این احکام خاص استخراج کرده است. قانون مدنی ایالت کانادای کبک کانادا نیز این حکم را در رابطه با سرپرستی (مواد 338 و 342 ق.م کبک)، وراثت (مادۀ 608 ق.م کبک)، وصیت (مادۀ 838 ق.م. کبک) و بیمۀ اشخاص (مادۀ 2543 ق.م کبک) مقرر کرده است. در حقوق ایران، مادۀ 957 ق.م بهطور عام جنین را از حقوق مدنی متمتع تلقی کرده است. قانون مدنی، بهطور خاص در مادۀ 851 از امکان وصیت بهنفع جنین و در مادۀ 875 از توارث جنین سخن گفته است. مادۀ 103 قانون امور حسبی نیز تعیین امین برای حفظ و ادارۀ سهم جنین را پیشبینی کرده است[53]. در این مواد، قانونگذار ایجاد حق را برای جنین، بهطور مستقل پیشبینی کرده است، اما در مادۀ 45 ق.م در رابطه با حق انتفاع و مادۀ 69 ق.م در رابطه با وقف، قانون مدنی از ایجاد حق برای معدوم به تبع موجود سخن گفته، بنابراین، میتوان از این مواد، امکان برقراری حق به نفع جنین را نیز استنباط کرد[54]. بر اساس مفاد مادۀ 24 قانون بیمه نیز انعقاد قرارداد بیمۀ عمر به نفع جنین نیز ممکن تلقی شده است[55].
در موردی دیگر، قانونگذار برای مجازات متعهد قراردادی، عقد منعقد نشده را مشمول احکام عقد منعقد شده قرار داده است. مادۀ 3-1304 ق.م فرانسه مصوب 11 فوریۀ 2016 مقرر میدارد: «در فرضیکه شخص ذینفع، مانع تحقق معلقعلیه شود، فرض میشود که شرط تعلیقی محقق شده است». مادۀ 156 قانون تعهدات سوئیس این فرض قانونی را به این شکل مطرح کرده است که «در فرضی که یکی از طرفین، برخلاف قواعد حسن نیت، مانع تحقق معلقعلیه میشود، عقد محقق شده فرض میشود». قانون مدنی کبک در مادۀ 1084 راهحل مشابهی پیشبینی کرده است، البته بدون اینکه نامی از فرض قانونی ببرد. بهموجب این ماده: «تعهد معلق در صورتی که بدهکار از تحقق آن جلوگیری کند، از آثار کامل خود برخوردار خواهد بود».
قائم مقامی در اثر پرداخت را نیز میتوان یکی از مصادیق این فروض قانونی دانست. این فرض قانونی، اثر ایفای تعهد در سقوط آن را با استثناء مواجه میکند. با اجرای این فرض قانونی، شخص ثالث پرداختکننده، جایگزین طلبکار اصلی میشود، با همان تضمینات و منافع متعلق به طلب اصلی (مادۀ 1249 ق.م سابق فرانسه). این فرض قانونی، منافع مهمی در روند فعالیتهای تجاری از باب تسهیل ایفای تعهد دارد. با درنظر گرفتن این ملاحظات، قانونگذار شخص ثالث را تخصصاً طلبکار تلقی کرده و احکام طلبکار را نسبت به او تسری داده است.
در مقابل گاه قانونگذار تخصصاً موضوعی را از شمول حکمی که منطقاً بر آن حاکم است، خارج میکند. این شرایط در خصوص اموال غیرمنقول مبتنی بر هدف[56] و اموال منقول حکمی[57] قابل مشاهده است. در این موارد، قانون برای رسمیت دادن به عدم شمول مقررات مربوط به اموال منقول یا غیرمنقول نسبت به برخی اموال، در انتساب این اموال بهدستههای حقوقی منقول یا غیرمنقول، واقعیت ذاتی آنها را نادیده گرفته است. قانونگذار با دست زدن به این ابتکار، بدون اینکه نظام تقسیمبندی سنتی اموال را کنار بگذارد و یا تغییری در محتوای آن ایجاد کند، اموال ناهمگون را ذیل تقسیمبندی حقوقی واحد، قرار داده است.
2-1-2- مرجع خلق فروض قانونی تاریخی
تأثیر فروض قانونی قاعدهساز (اعم از قانونی و غایتبنیان)، بر محتوی و قلمروی قواعد حقوقی بهنحوی است که بهنظر میرسد تنها قانونگذار حق توسل به آن را دارد. اما بسیاری از فروض قانونی تاریخی، توسط رویۀ قضایی وارد نظامهای حقوقی، از جمله نظام حقوقی فرانسه شده است. بنابراین باید حدود آزادی رویۀ قضایی را در وضع فروض قانونی مشخص کرد. درنظام حقوق نوشته یا رومی-ژرمنی، قاضی بهقید محکومیت به مجازات استنکاف از احقاق حق، ملزم به اعمال قانون نسبت به دعاوی است. از لحاظ نظری، قاضی نمیتواند در فصل خصومت، دیدگاه حقوقی خود را جایگزین متن قانون کند. با این حال، درعمل، قضات در تلاش برای انطباق قوانین با مقتضیات اقتصادی و اجتماعی، در تعدیل محتوی و قلمروی قواعد حقوقی، تردید به خود راه نمیدهند (مانند فرض قانونی اهلیت عام جنین). قیاس حقوقی یا تشبیه منطقی، یکی از مهمترین ابزارهایی است که دادرس در اعمال قانون نسبت به موضوعات جدید در اختیار دارد. مبنای فروض قانونی تاریخی هم چیزی جز تشبیه نیست. بنابراین، جایی که قانونگذار، واکنش بهموقعی در مواجهه با ضروریات اجتماعی نشان نمیدهد، رویۀ قضایی بدون کمک او با توسل به ابزارهایی گاه میانهروانه و گاه افراطی، جای قانونگذار را پر میکند. یکی از مهمترین این ابزارها، فرض قانونی تاریخی است[58].
2-2- فروض قانونی غایتبنیان
گاه قانونگذار بدون تکیه بر مفاهیم یا قواعد موجود، برای رسیدن به هدفی که مدنظر دارد، مفاهیم و قواعد جدیدی را وارد نظام حقوقی میکند. این فروض قانونی، کارکردی غایتبنیان دارد. هدف قانونگذار در وضع این فروض قانونی، تضمین حمایت از برخی ارزشها یا منافع است. قانونگذار به درست یا غلط، لازم میداند تا وجود یا بقای این منافع یا ارزشها را تضمین کند. ژنی اعتقاد دارد که برخی از فروض قانونی «بهصورت پیشینی نمایندۀ مفهومی طبیعی هستند. این فروض قانونی اعتبار خود را از قراردادی میگیرند که موضوع آن دستیابی به هدفی خاص است»[59]. دابن، به نوبۀ خود، به ویژگی ماهوی بودن و خودبسنده بودن این فروض قانونی اشاره میکند. به اعتقاد او این فروض قانونی «توجیه خود را در ملاحظات درست یا غلط سیاستگذاری حقوقی[60] مییابند»[61].
1-2-2- مصادیق فروض قانونی غایتبنیان
برخی از مصادیق فروض قانونی غایت بنیان با ورود تخصصی یک موضوع به قلمروی حکمی جدید پدید آمده است. یکی از مهمترین مصادیق این فروض، فرض مشروعیت فرزند طبیعی است. بهموجب این فرض قانونی، فرزند طبیعی در جایگاه فرزند مشروع والدین قرار میگیرد، آنچنانکه گویی در زمان انعقاد نطفۀ طفل، رابطۀ زوجیت میان آنان برقرار بوده است[62]. مبنای شکلگیری این فرض قانونی، تشبیه فرزند طبیعی با فرزند مشروع است، با این هدف که فرزند طبیعی در جایگاه خانوادگی، اجتماعی و حقوقی فرزند مشروع قرار گیرد. بهشکل مشابهی، نهاد حقوقی فرزندخواندگی امکان داده است تا یک بیگانه در جایگاه فرزند مشروع یک خانواده قرار گیرد و از حقوق و تکالیف او برخوردار شود (مادۀ 358 ق.م.ف)[63].
در حقوق ایران برخی پیشنهاد کردهاند قانونگذار برای جبران تفاوت ارث زن و مرد، با جعل یک فرض قانونی، مقرر کند: «درمواردی که زن همراه با طبقۀ دوم یا سوم وارثان فرض میبرد، چنین فرض میشود که شوهر ثلث خود را بهسود زن وصیت کرده است»[64]. از این طریق وصیتی که وجود ندارد، مطابق یک فرض قانونی، موجود فرض میشود. این پیشنهاد، نمونهای روشن از یک فرض قانونی غایتمدار است، چون بر اساس ایدئولوژی برابری طلبانه به قانونگذار پیشنهاد میکند که اقدام به وارد نمودن حکمی جدید به نظام حقوقی کند.
گاه نیز قانونگذار برای وضع فروض قانونی غایت بنیان، اقدام به خارج نمودن موضوع از شمول حکمی میکند که منطقاً بر آن حاکم است. برای مثال، قانونگذار برای جلوگیری از سرایت بطلان شرط به عقد، شروط باطل را نانوشته فرض میکند. این فرض قانونی، بهطور سنتی، ناظر بر شروط قراردادی مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه تلقی شده است (مادۀ 900 ق.م.ف و مادۀ 760 ق.م کبک). اما در حقوق معاصر، این فرض قانونی کاربرد وسیعتری یافت. در همۀ قوانینی که به نوعی ذیل عنوان حقوق مصرف طبقهبندی میشود، فرض قانونی نانوشته محسوب شدن شروط مغایر قوانین امری، جایگاه مهمی یافته است. چنانکه بند 6 مادۀ 1-132 قانون مصرف فرانسه مصوب 1995، کلیۀ شروط سوء استفادهگرانه را نانوشته[65] فرض کرده است[66]. اما بطلان شروط سوءاستفادهگرانه بهکل عقد سرایت نمیکند. بههمین خاطر هم قانون بهجای استفاده از اصطلاح بطلان در رابطه با این شروط، از اصطلاح «نانوشته»، استفاده کرده است. به این ترتیب، قانونگذار شرط بیاعتبار را از شمول حکم بطلان خارج کرده و تحت شمول حکم دیگری قرار داده است.
3-2-1- منبع خلق فروض قانونی غایتبنیان
در نظام حقوقی فرانسه، بحثهای بسیاری در رابطه با توانایی رویۀ قضایی در خلق فروض قانونی غایتبنیان، مطرح شده است[67]. ارائۀ پاسخی قطعی به این پرسش دشوار است. وقتی کارکرد فرض قانونی صرفاً تضمین انسجام نظام حقوقی است، دخالت رویۀ قضایی یا دکترین در خلق آن، نهتنها ناموجه نیست، بلکه ضروری است. چنین فروضی منبع حق و تکلیف نیست و خلق آن حقوق مکتسبه را با خطری مواجه نمیکند. در مقابل، وضع فروض قانونی غایتبنیان توسط رویۀ قضایی همواره با مخالفتهای جدی مواجه بوده است. در این مقام، رویۀ قضایی، قاعدۀ حقوقی را از هیچ بهوجود میآورد، بنابراین، تبدیل بهمنبعی مستقل برای حقوق میشود. ساز و کار دادگستری به نحوی نتظیم شده که بیشترین کاربرد را در حل و فصل دعاوی و استقرار نظم داشته باشد، اما برای خلق قواعد حقوقی، صلاحیتی تمام و کمال ندارد. در حالی که نظام تصمیمگیری مجالس قانونگذاری (لااقل از لحاظ شکلی)، از تضمینات لازم برای نظارت بر خلق قواعد جدید در یک نظام حقوقی برخوردار است.
نتیجهگیری:
درنظر نگرفتن واقعیت، به قانونگذار اجازه میدهد تا تحقق برخی شرایط را در اجرای قاعدۀ جدید نادیده گیرد، شرایطی که ممکن است زاید یا گزاف باشد. توسل به فرض قانونی یک فرآیند فکری است که انسجام نظام حقوقی را ممکن میکند. گرچه فروض قانونی، در بیتوجهی به واقع اشتراک دارند، اما هریک هدف متفاوتی را دنبال میکنند. هدف از وضع برخی صرفاً فنی است، اما برخی هدفی کاربردی و عینی را پیگیری میکنند. درنظام حقوقی فرانسه، فروض قانونی بهعنوان ابزاری برای نوسازی راهحلهای سنتی و ارائۀ راهحلهای جدید استفاده میشود. فروض قانونی راههای جدیدی را بر توسعۀ قواعد حقوقی میگشایند، به این ترتیب که قواعد حقوقی را خم میکنند، بدون اینکه آنها را بشکند. تنها کارکرد فروض قانونی و هدفی که در وضع آنها پیگیری شده، به آنها مشروعیت میبخشد. فروض قانونی مسیر رشد و توسعۀ طبیعی قواعد حقوقی را منحرف میسازد. بنابراین، تنها اهداف عینی و ملموس است که این انحراف را توجیه میکند. بعضی سخن از آن گفتهاند که قانونگذار نیازی به مجاز و حیله ندارد، بلکه کافی است دستور دهد تا به اجرا درآید. شکی نیست که همواره کمیت قوانین مصوب مجالس قانونگذاری، کیفیت آن را تحت تأثیر قرار میدهد. تولید انبوه قوانین جایی برای ظرافتهای قانونگذاری باقی نگذاشته است[68]. توسل به فروض قانونی این مزیت را دارد که با حفظ انسجام نظام حقوقی، قواعد جدیدی را وارد آن میکند. همان گونه که در رابطه با همۀ قواعد حقوقی اینگونه است، در رابطه با فروض قانونی نیز میتوان مصادیق خیر و شر، مفید و بیفایده و نو یا کهنه را از هم تمیز داد. اما به هرحال، عمومیت و استمرار توسل به این ابزار حقوقی، نشانگر ضرورت وجودی آن در عالم حقوق است. نکتۀ مهم این است که نباید فروض قانونی، بهعنوان عامل انحراف قواعد حقوقی معرفی شود: در بسیاری موارد، این فروض مانع انحراف قواعد حقوقی میشود. در قواعد ریاضیات، تخلفی روی نمیدهد، اما عالم روابط انسانی مملو از خلاف قاعده است. اعمال منطقی قواعد حقوقی در بسیاری موارد، نتایج غیرمنطقی به بار میآورد. فرض قانونی با تخلف از نتایج منطقی اجرای یک قاعده، ساز و کار اجرای قواعد حقوقی را به ساز و کار روابط انسانی نزدیک میکند. حقوقدان در اعمال قواعد حقوقی بر واقعیتهای خارجی، ممکن است دریابد ظاهر منطقی یک قاعدۀ حقوقی، در عالم خارج آثاری، بهروشنی، غیرمنطقی بهبار میآورد. همین شرایط، هر حقوقدانی را همواره در معرض یک انتخاب قرار میدهد: وفاداری به ظاهر منطقی قواعد حقوقی یا پذیرش رسالت خود در اعمال نظامی منطقی و عادلانه نسبت به روابط انسانی. چنین انتخابی است که مشروعیت توسل به فروض قانونی را تبیین میکند[69].
[1]. Del Vecchio, Géorge, La justice-la vérité: essais de philosophie juridique et morale, Paris, Dalloz, 1955, p. 197-198.
[2]. Dabin, Jean, La technique de l’élaboration du droit positif, spécialement en droit privé, Parsi, Sirey Dalloz, 1935, p. 331 et Gény, Fronçois, Science et technique en droit privé positif, Paris, Sirey Dalloz, tome 3, 1921, p. 362.
[3]. Summer Maine, Henry James, L’ancien droit, traduit par F. G. Courcelle Seneuil, Paris, A. Durand et Pedone Lauriel, 1874, p. 25-41.
[4]. Demogue, René, Les notions fondamentales du droit privé, Paris, 1911, p. 243.
[5]. Foriers, Paul et Perelman Chaïm, Les présomptions et Les fictions en droit, Bruylant, Bruxelles, 1974, p. 7
[6]. Rivero, Jean, Fictions et Présomptions en droit public français, Bruxelles, Bruylant, 1974, p. 102
[7]. Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Edimbourg, 1843, p. 13.
[8]. جعفریتبار، حسن، مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1383، ص 139.
[9]. کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، تهران، ج 2، شرکت سهامی انتشار، 1384، ص 158.
[10]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج4، گنج دانش، 1386، ص 2787.
[11]. Guillien, Raymond et Vincent, Jean, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2007, p. 306.
[12]. Del Vecchio, Op. cit. , p. 197.
[13]. un vue méthodologique
[14]. a posteriori
[15]. a priori
[16]. Schmidt-Szalewski, Joanna, «Les fictions en droit privé», Archive de philosophie du droit, tome 20, Sirey, Dalloz, Paris, 1975, p. 273.
[17]. Gény, Op. cit. , p. 417-418.
[18]. Orianne, Paul, Introduction au système juridique, Bruxelle, Emile Bruyant, 1982, p. 360-361.
[19]. Cornu, Gérard, Droit civil: introduction, les personnes, les biens, Paris, Montchrestien, 1980, p. 91.
[20]. Cornu, Op. cit. , p. 90.
[21]. function historique
[22]. fonction dogmatique
[23]. Gény, Op. cit. , p. 375 et Dabin, Op. cit. , p. 330.
[24]. legis corneliae
[25]. Gény, Op. cit. , p. 377.
[26]. Gény, Op. cit. , p. XIV-375.
[27]. fonction de technique juridique
[28]. function constructive
[29]. fonction explicatif
[30]. mécaniquale fonction
[31]. Gény, Op. cit. ,p. 383 et Dabin, Op. cit. , p. 339.
[32]. Gény, Op. cit. , p. 386-87.
[33]. gage
[34]. gage générale
[35]. Mazeaud, Henri, Léon et Jean, et François Chabas, Leçons de droit civil, Obligations, tome 2, Paris, Montchrestien, 1998, p. 8.
[36]. Bergel, Jean-Louis, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1985, p. 280.
[37]. Foriers et Chaïm, Op. cit. p. 14.
[38]. Morand, C. A. , «La croissance normative: comment faire face à une mass de droit considérable?», Schweizerisches Zentralbalt für Stauts-und Gemeinde Verwaltung, 2. 2. I, 1986, p. 337.
[39]. Guillien, Raymond, «Nul n’est cencé ignorer la loi», Mélange en l’honneur de Paul Roubier, tome 1, Paris, Librairies Dalloz & Sirey, 1961, p. 253.
[40]. droits subjectifs
[41]. Cornu, Gérard, Vocabulaire juridique, Paris, 1987, p. 691.
[42]. usucapion
[43]. توضیح آنکه در حقوق فرانسه با تقسیم ترکه، فرض میشود که هریک از وراث، از زمان فوت مورث، مالک سهم اختصاصی خود در ترکه بوده است. مادۀ 883 ق.م فرانسه در این رابطه مقرر میدارد: «فرض میشود که هریک از ورثه، بهتنهایی و بلافاصله، تمام آنچه را که در سهمالارث او قرار دارد به ارث برده و هیچگاه مالکیتی در سهمالارث باقی ورثه نداشته است».
[44]. Bergel, Jean-Louis, «Le rôle des fictions dans le système juridique», Revue de droit de McGill, vol. 33,, 1988, p. 373.
[45]. خویی، سیدابوالقاسم، اصول الفقه، تقریرات ابوالقاسم گرجی، جمعآوری منصور پهلوان، ج3، تهران، دانشگاه تهران، 1394، ص 484.
[46]. همان، ص 485.
[47]. function historique
[48]. fonction téléologique
[49]. Gény, Op. cit. , p. 365.
[50]. Dabin, Op. cit. , p. 338.
[51]. Michoud, Léon, La théorie de la personnalité morale et son application en droit français, tome 1, Paris, L. G. D. J, 1924, p. 16-126.
[52]- infans conceptus
[53]. صفایی، حسین و قاسمزاده، مرتضی، حقوق مدنی: اشخاص و محجورین، تهران، سمت، 1377، ص 32.
[54]. صفایی و قاسمزاده، پیشین، ص 34.
[55]. کاتوزیان، ناصر، وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران، دانشگاه تهران، 1389، ص 111. البته ظاهر ماده، دلالتی بر جواز انعقاد عقد بهنفع معدوم یا جنین ندارد. این ماده مقرر میدارد: «وجه بیمۀ عمر که باید بعد از فوت پرداخت شود، به ورثۀ قانونی متوفی پرداخت میشود، مگر اینکه در موقع عقد بیمه یا بعد از آن در سند بیمه قید دیگری شده باشد که در این صورت وجه بیمه متعلق به کسی خواهد بود که در سند بیمه اسم برده شده است».
[56]. immeubles par destination
[57]. meuble par anticipation
[58]. Dabin, Op. cit. , p. 344-45 et Gény, Op. cit. , p. 432-433.
[59]. Gény, Op. cit. , p. 367.
[60]. politique juridique
[61]. Dabin, Op. cit. , p. 325.
[62]. Dupont-Delestraint, P. , Droit civil, les personnes et les droit de la personnalité, Paris, Dalloz, 1972, p. 198.
[63]. البته در حقوق فرانسه، تنها فرزند خواندگی قطعی (adoption plénière)، موضوع مواد 343 ق.م.ف دارای چنین آثاری است و نه فرزندخواندگی ساده (adoption simple). در فرزندخواندگی ساده، فرزندخوانده رابطۀ نسبی خود را با خانوادۀ واقعی حفظ مینماید، درعین حال، وصف فرزندخواندۀ سرپرست را هم تحصیل میکند، ضمن آنکه نام خانوادگی سرپرست به نام خانوادگی واقعی او افزوده میشود یا جایگزین آن میگردد (مادۀ 366 ق.م.ف). سرپرست در فرزندخواندگی ساده، مکلف به وصیت به نفع فرزندخوانده است، اما فرزندخوانده جزء وراث قانونی سرپرست با سهم الارث مشخص (héritier réservataire) قرار نمیگیرد (مادۀ 368 ق.م.ف). بهجز این تفاوت، فرزندخواندۀ ساده از تمام حقوق فرزند نسبی برخوردار است (مادۀ 369 ق.م.ف). فسخ فرزندخواندگی نیز اعم از آنکه به تقاضای سرپرست باشد یا فرزندخوانده، نسبت به آینده اثر دارد و فاقد اثر قهقرایی است (مادۀ 370 ق.م.ف) (Granet,2002,p. 24).
[64]. دلشاد معارف، ابراهیم، ماهیت و اثر فرض حقوقی، فصلنامۀ حقوق، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی، دورۀ 39، ش4، زمستان 1388، ص 188.
[65]. non-écrite
[66]. Picod, Yves et Cherrier, Eric, Code de la consommation, 15e éd. , Paris, Dalloz, 2010, p. 209.
[67]. Gény, Op. cit. , p. 420 et Demogue, Op. cit. , p. 248 et Dabin, Op. cit. , p. 344.
[68]. ریپر، ژرژ، نیروهای پدیدآورندۀ حقوق، مترجم: رضا شکوهیزاده، تهران، مجد، 1395، ص 82.
[69]. Atias, Christian, Epistémologie juridique, Paris, P. U. F, 1985, p. 154.