نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی
نویسنده
دانشیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی
چکیده
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
نویسنده [English]
As article 22 of Property Registration Law had made dispersion for the judicial procedure and doctrine in the position of official registration of immovable transactions, now the Pre-sale Building Act approval of 2010 has emphasized the necessity of registration of the contracts and has made doubts for sanction and the position of registration in the said law. Based on the basics and general legal principles with the analysis of similar situations, in which the legislator has emphasized registration or necessity of observance of particular formaliti4es in contractual documents, and with analysis of the specifications of special contracts of private law, in which the parties are in unequal positions, the study has applied descriptive-analytical method and has found that necessity for registration and criminal sanction of them is not just a supportive instrument for the pre-buyer. It is not aimed at protecting public order, and lack of registration can't exclude it from the inclusion of the act of 2010.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه:
نگارش آمرانة ماده 3 قانون پیش‌خرید ساختمان 1389 مبنی براینکه: «قرارداد پیش فروش و نیز واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت مادة 2 این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد» و مجازات کیفری عدم تنظیم سند رسمی قرارداد پیش‌فروش در مادة 23 این قانون، این پرسش را مطرح می‌کند که «ثبت رسمی» در این قانون چه جایگاهی دارد؟ و آیاعدم ثبت به معنی بطلان قرارداد است؟ و یا اینکه عدم ثبت، قرارداد را از شمول مزایای قانون 1389 خارج می‌کند. دوفرضیه رقیب: تشریفاتی شدن قرارداد پیش‌فروش و بطلان قرارداد در صورت عدم ثبت رسمی و یا نقش حمایتی ثبت و ضمانت اجرای کیفری صرفاً در جهت حمایت از پیش‌خریدار و عدم جایگاه ماهوی برای ثبت و عدم تأثیر آن در صحت یا عدم صحّت قرارداد و آثار آن، اذهان را بخود مشغول داشته است. این مقاله با نگاهی به مبانی و اصول کلی حقوقی و نیز به موقعیت‌های مشابه در سایر قوانین و بررسی معدود آرای در دسترس درصدد بررسی این فرضیه است که «ثبت رسمی» نقش اثباتی دارد و عدم ثبت فاقد آثار حقوقی ماهوی است و مجازات کیفری قابل گذشت صرفاً ابزاری حمایتی در اختیار پیش‌خریدار است. ابتدا نگاهی به مبانی و اصول حقوقی حاکم بر موضوع می‌اندازیم.
1- مبانی و اصول کلی حقوقی
موضوع پیش فروش ساختمان جزو روابط حقوقی خصوصی مالی است و خصوصیتی ندارد که آنرا از شمول حاکمیت توافق متعاقدین و سایر مباحث حقوق خصوصی مالی و ماده 10 قانون مدنی خارج سازد. شرایط اساسی صحت معامله در ماده 190 قانون مدنی و به بعد آن شامل معاملات پیش‌فروش ساختمان نیز می‌شود. در اینگونه معاملات «ثبت» جزو شرایط اساسی صحت معامله درج نشده است. «ثبت» نقش اثباتی دارد نه ثبوتی. در معاملات غیرمنقول، علی‌رغم وجود ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک، پس از سالها بحث در چگونگی اعتبار مبایعه نامه‌های عادی، می‌توان گفت اکنون تقریباً این اجماع به دست آمده است که تمامی این مبایعه نامه‌های عادی در معاملات غیر منقول معتبرند، امّا برای تسجیل و قابل استناد بودن در مقابل ادارات و اشخاص ثالث نیاز به ثبت دارند. در مواردی‌که بدواً خریدار و فروشنده بیع‌نامه عادی می‌نویسند. «ثبت» درج رسمی معامله‌ای است که قبلاً واقع شده است و تاریخ ثبت تاریخ انتقال نیست. در شرایطی که قانون پیش فروش ساختمان به عدم صحّت قرارداد پیش فروش بدون ثبت رسمی، تصریح ندارد دلیلی ندارد که آنرا از حکم کلّی اصل صحّت و نقش شکلی و اثباتی ثبت خارج و باطل کنیم، در حالی‌که در معاملات در ساختمان ساخته شده، سند عادی معتبر و سند انتقال است. اصولاً در حقوق ایران که ریشه فقهی دارد. اصل، «رضائی بودن» عقود است و همان‌طوری‌که ماده 191 قانون مدنی بیان داشته است «عقد محقق» می‌شود. به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند. سازنده روابط حقوقی «ثبت» و یا حتّی «امضا» نیست، «قصد انشا» است امضا از آن جهت اهمیت دارد که دلالت «برقصد» دارد، «العقود تابعه للقصود». قصد انشای بدون امضا و تعاملات حقوقی عادی همه معتبرند اما امضا یا ثبت بدون قصد فاقد اعتبار است.
در حالی‌که قانون پیش‌فروش آپارتمان ضمانت اجرای حقوقی برای عدم ثبت ذکر نکرده است، اصول کلی حقوقی صحت و لزوم پای‌بندی به قراردادها (المؤمنون عند شروطهم، اوفوا بالعقود) مانع از این است که سکوت قانون‌گذار به «بطلان» تفسیر شود. مثالهای بسیاری در حقوق ایران وجود دارد (مثل عدم ثبت رسمی نکاح و طلاق) که علی‌رغم جرم بودن عدم ثبت، این امر هیچ خللی در آثار حقوقی به بار نمی‌آورد. طبق مواد 10 و 219 قانون مدنی و اصول کلی حقوقی اصل بر صحّت است. اصاله الصحه در مفهوم وضعی در مقابل فساد است در صورت تردید در صحت یا عدم صحت اعمال حقوقی، رابطه حقوقی را باید معتبر تلقی کنیم.[1] بطلان نیاز به تصریح و دلیل دارد. با توجه به عدم تصریح ضمانت اجرای حقوقی عدم ثبت رسمی قرارداد پیش فروش، در فقدان نص باید به اصل صحّت رجوع کرد ماده 223 قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«هرمعامله‌ای که واقع شده باشد معمولاً بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود» به نظر می‌رسد که قانون‌گذار در تنظیم ماده فوق از نظر شیخ انصاری تبعیت کرده و اصل صحّت را در تمامی موارد جاری دانسته است.[2] طبق اصل اباحه که از اصطلاحات فقهی است انسان نسبت به اشیاء موجود در خارج حق هرگونه تصرفّی را دارد مگر در مواردی‌که قانون منع کرده باشد. این اصل ضامن آزادی اراده افراد در معاملات غیر معاملات است.[3]
2- نگاهی به موقعیت‌های مشابه در سایر قوانین:
ماده 23 قانون پیش فروش ساختمان 89، تنها قانونی نیست که برای عدم ثبت رسمی یک عمل حقوقی مجازات کیفری پیش‌بینی کرده است. ماده 49 قانون حمایت خانواده 1391 مقرر کرده که چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ اقدام کند به جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می‌شود. ولی همان ماده قید نموده که «ضمن الزام به ثبت واقعه به [مجازات] محکوم می‌شود» بنابراین هدف از این مجازات، ثبت رسمی نکاح یا طلاق یا فسخ نکاح ثبت نشده است و عدم ثبت هیچ خللی به آثار حقوقی وارد نمی‌سازد و مجازات وسیله‌ای برای اجبار به تسجیل و اجبار به انجام تعهدات است. همین وضعیت را در مادة 51 این قانون نیز می‌توان دید که به موجب آن «هرفرد خارجی که بدون اخذ اجازه مذکور در ماده 1060 قانون مدنی و یا برخلاف سایر مقررات قانونی با زن ایرانی ازدواج کند به حبس تعزیری درجه 5 محکوم می‌شود». برکسی پوشیده نیست که موارد متعدد نکاح مردان خارجی و به طور عمده اتباع افغان با بانوان ایرانی فاقد ثبت رسمی هستند و به سبب نقض مدارک مرد خارجی، امکان اخذ پروانه زناشویی از وزارت کشور وجود ندارد. در صحّت این نکاح‌ها، علی‌رغم عدم ثبت و عدم اخذ پروانه ازدواج از وزارت کشور، کسی تردید نکرده است.
با توجه به اصل رضائی بودن عقود، جرم‌انگاری عدم ثبت روابط حقوقی، درصورت عدم‌تصریح به ضمانت اجرای حقوقی، به نظر می‌رسد که فاقد ضمانت اجرا درآثار بوده و صرفاً برای اجبار طرف متخلف به انجام تعهدات حقوقی است. به ویژه اینکه در تبصره ماده 23 قانون پیش‌فروش ساختمان ذکر شده است که:
«جرائم مذکور در این ماده تعقیب نمی‌شود مگر با شکایت شاکی خصوصی یا وزارت مسکن و شهرسازی و با گذشت شاکی، تعقیب یا اجرا موقوف می‌شود».
اگر هدف اصلی قانون‌گذار حفظ نظم عمومی و انتظام عمومی معاملات غیر منقول بود قطعاً نمی‌بایستی آن را جزو جرائم قابل گذشت شاکی خصوصی قرار می‌داد. نظم عمومی نمی‌تواند در دست اشخاص باشد که با گذشت آنها تعقیب اجرای مجازات مربوط به نقض حقوق مرتبط با انتظام اجتماع متوقف شود. خصوصی بودن جرم عدم ثبت و عدم تصریح به ضمانت اجرای عدم ثبت رسمی نشان می‌دهد که هدف حفظ و حمایت از طرف معمولاً ضعیف‌تر قرارداد (پیش‌خریدار) است و بلاجهت نباید در اهمیت این مجازات و آثار آن مبالغه کرد و با استنباط، به ضمانت اجرای سخت و سنگین خروج از شمول قانون و یا بطلان حکم نمود. همان‌طوری‌که در حقوق جزا، اصل برائت است و جرم و مجازات متکی به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها است می‌توان گفت در حقوق خصوصی اصل بر صحّت است و ضمانت اجرای بطلان و یا عدم نفوذ متکی به اصل قانونی بودن ضمانت اجرای عدم صحت عمل حقوقی است و نیاز به تصریح قانون‌گذار دارد و استنباط و تلویح و امثال آن برای کنار گذاشتن اصل صحّت و وفا به عهد و لزوم تعهدات، کفایت نمی‌کند.
مقررات دیگری نیز می‌توان یافت که قانون‌گذار در روابط حقوقی برلزوم رعایت شرایط شکلی تأکید کرده است. به عنوان مثال قانون روابط مؤجر و مستأجر 1376 در مادة 2 ذکر کرده است که قراردادهای عادی اجاره باید در دو نسخه تنظیم و به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی شود. در این قانون در ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط شکلی مذکور در قرارداد اجاره مقرره‌ای درج نشده است. اما در ماده 2 آیین‌نامه اجرایی این قانون (مصوب 19/2/1378) درج شده است که:
«ماده2- موارد زیر مشمول مقررات قانون نمی‌باشد:
5- در صورتی که سند عادی اجاره بر طبق ضوابط مقرر در ماده 2 قانون تنظیم نشده باشد» بنابراین با تصریح به این ضمانت اجرا مبنی بر عدم بهره‌مندی از مزایای قانون مذکور (مثل درخواست دستور تخلیه بدون نیاز به دادخواست) باید به ضمانت اجرای مصرّح اکتفا کرد. اگر به این ضمانت اجرا تصریح نمی‌شد با استنباط و استدلال نمی‌توانستیم از سکوت قانون‌گذار آن را نتیجه‌گیری کنیم. اصولاً شرایط شکلی و طرز تنظیم اسناد، جز در صورت تصریح مقنن، خللی به آثار ماهوی روابط حقوقی وارد نمی‌سازد و به‌ویژه ضمانت اجرای بطلان که ناشی از فقدان یکی از شرایط اساسی ماهوی صحّت قرارداد است نمی‌تواند از نقص شکلی سند استنباط شود.
در معاملات عادی مربوط به غیر منقول پس از سالها بحث در مورد اینکه آیا ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک به معنی انتقال ملک و احراز مالکیت فقط با سند رسمی است و یا اینکه نقش ثبت، درج رسمی بیع و نقل و انتقالی است که قبلاً به‌وقوع پیوسته است، دیگر اختلافی در این موضوع وجود ندارد که مبایعه نامه‌های عادی (نَه در حد سند رسمی) همگی معتبرند و اصل رضائی و غیرتشریفاتی بودن عقود حتّی در معاملات غیر منقول نیز جاری است و ثبت از شرایط اساسی صحّت معامله غیر منقول نیست. در قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز خصوصیتی وجود ندارد درحالی‌که در معامله ساختمان ساخته شده، ثبت نقش اثباتی دارد نه ثبوتی، در پیش فروش آن ثبت، نقش ماهوی و ثبوتی هم داشته باشد. با توجه به عدم تصریح قانون‌گذار به اثر منفی عدم ثبت براعتبار قرارداد پیش‌فروش و صرفاً حق خصوصی تقاضای مجازات برای پیش‌فروشنده توسط پیش خریدار (در صورت عدم ثبت رسمی) به همین ضمانت اجرا باید اکتفا کرد و عدم ثبت خللی در اجرای مقررات این قانون که عمدتاً به نفع پیش خریدار است مثل جریمه تأخیر در تحویل واحد پیش فروش شده، وارد نمی‌آورد.
برخی در جهت تسرّی مجازات کیفری عدم ثبت قرارداد پیش فروش به آثار حقوقی قرارداد به یک رای شعبه 8 دادگاه حقوقی قم به تاریخ 11/8/92 (http://arikehaddl. ir) استناد جسته‌اند که دادگاه مذکور استدلال کرده است: «مطابق با مفاد ماده 5 قانون مذکور، تنظیم قرارداد پیش‌فروش و واگذاری حقوق و مقررات ناشی از ان نزد دفاتر اسناد رسمی با پرداخت حق‌الثبت صورت می‌گیرد که در مانحن فیه طرفین به تکلیف قانونی معنون عمل نکرده‌اند. لذا دعوی با کیفیت مطروحه قابلیت استماع نداشته است و مستند به ماده قانونی پیش گفته و ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی قرار دعوی صادر و اعلام می‌دارد»
در حالی‌که قرار رد دعوی به معنی اظهار ماهوی مبنی بر بطلان نیست بلکه به معنی وجود ایراد شکلی قابل رفع است که پس از رفع ایراد، قرارداد قابل استماع می‌گردد. طبق رویه معمول مربوط به معاملات غیر منقول، امکان اقامه دعوی الزام به تنظیم سند رسمی وجود دارد که خود فرع برصحّت قرارداد است.
3- قراردادهای خاص:
با نگاهی به سایر حقوق‌ها می‌توان دریافت که در بسیاری از کشورها، قواعد عمومی قراردادها به طور کامل، در گروه ویژه‌ای از انواع قرارداد تحت عنوان قراردادهای خاص Lescontratsspeciaux اجرا نمی‌شود. در قراردادهائی که طرفین از موقعیت قراردادی یکسان برخوردار نیستند و یک طرف قرارداد در موقعیت ضعیف‌تری قراردارد مثل قرارداد مصرف‌کننده با بازرگان، کارگر و کارفرما، مسافر و متصدی حمل و نقل. در این نوع قراردادها مقررات حمایت ویژه و یک جانبه‌ای از طرف ضعیف قرارداد به عمل می‌آورد.[4]
این تقسیم بندی در حقوق ایران نیز عملاً وجود دارد. در اینگونه قراردادها، ضمانت اجراهای قراردادی به نفع طرف ضعیف‌تر قرارداده شده است و موارد ابهام و اجمال به صورت طرفینی تفسیر نمی‌شود. در قانون پیش‌فروش ساختمان 1389 همه متفق‌القول‌اند که یکی از اهداف اصلی این قانون حمایت از پیش‌خریدار است. در تفسیر ضمانت اجرای عدم ثبت رسمی نیز اصل فوق باید مورد لحاظ قرارگیرد. در پاسخ به این سؤال که آیا عدم ثبت باعث بطلان یا باعث خروج قرارداد پیش‌فروش از شمول مزایای مندرج در آن (به نفع پیش خریدار) می‌شود یا خیر؟ با توجه به سکوت قانون‌گذار در ذکر هرگونه ضمانت اجرای حقوقی برای عدم ثبت، در تفسیر به نفع پیش‌خریدار باید گفت عدم ثبت صرفاً ابزاری در دست پیش‌خریدار علیه پیش‌فروشنده برای اجبار وی به انجام تعهدات با تهدید به شکایت کیفری است. تبصره مادة 23 قانون مذکور با ذکر اینکه: «جرائم مذکور در این ماده تعقیب نمی‌شوند مگر با شکایت شاکی خصوصی یا وزارت مسکن و شهرسازی و باگذشت شاکی خصوصی تعقیب یا اجرای آن موقوف می‌شود، کاملاً نشان می‌دهد که هدف اصلی مجازات حفظ نظم عمومی جامعه یا حفظ نظم عمومی در معامله غیر منقول نیست وگرنه با گذشت شاکی خصوصی تعقیب یا اجرا متوقف نمی‌شد و دادستان از جنبه عمومی جرم، تعقیب را ادامه می‌داد.
نتیجه‌گیری:
در قانون پیش فروش ساختمان 1389، برضمانت اجرای عدم ثبت و جایگاه ثبت در اینگونه قراردادها اشاره‌ای نشده است. با توجه به اصل حاکمیت اراده در حقوق خصوصی، اصول صحت و لزوم قراردادها و به‌ویژه اصل رضائی بودن وغیر تشریفاتی بودن عقود، در حقوق ایران جایگاه ثبت در جهت تسجیل و تنظیم روابط بین اشخاص و حفظ حقوق اشخاص ثالث است و ثبت امری اثباتی و نه ثبوتی است.
بررسی موقعیت‌های مشابه در قانون حمایت خانواده 91 که عدم ثبت در آن جرم‌انگاری شده است و لزوم شرایط شکلی در قراردادهای مؤجر و مستأجر در قانون 1376 نشان می‌دهد که «اصل» عدم ایجاد اختلال در آثار ماهوی قراردادی به سبب عدم رعایت تشریفات شکلی است و در مواردی که نصّ وجود دارد، باید آن را تفسیر مضیق کرده و از تسری دادن آن اجتناب نمود. اصل لزوم و حمایت از طرف ضعیف قرارداد (پیش‌خریدار) و قابل گذشت بودن جرم عدم ثبت قرارداد پیش فروش ساختمان نشان می‌دهد که هدف حفظ نظم عمومی نیست. مجازات عدم ثبت ابزاری حمایتی برای پیش‌خریدار است و به آثار حقوقی قرارداد طبق قانون 1389 لطمه‌ای وارد نمی‌آورد.
[1]. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، علوم اسلامی، 1363، 211
[2]. همان، 22
[3]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوقی، گنج دانش، 1374، 608
[4]. طجرلو، رضا، «برداشت تئوریک بردخالت دولت و محدودکردن آزادی قراردادها (با رجوع به سیستم حقوقی انگلیس)»، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره 38 ش3، 1387، 191.
)