تحلیل انتقادی تعریف عقد مرابحه در حقوق بانکی ایران

مقدمه

به دنبال پیروزی انقلاب اسلامی و برقراری نظام جمهوری اسلامی، لزوم استقرار اقتصاد اسلامی به عنوان یکی از ضرورت­های اساسی کشور مطرح شد. مهمترین اقدام عملی در این جهت می‌توانست ریشه کن کردن ربا از سیستم بانکی کشور باشد تا بدین­وسیله بنیان یک اقتصاد توحیدی مبتنی بر قسط و عدل گذاشته شود. به همین منظور پس از انقلاب اقداماتی درجهت اسلامی کردن نظام بانکی به عمل آمد، که این اقدامات را می‌توان در کوشش­های اولیه برای حذف بهره در سیستم بانکی و تأسیس بانک اسلامی و توسعة صندوق­های قرض‌الحسنه خلاصه کرد که در نهایت با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا نقش‌عینی به خود گرفت، گرچه با تصویب این قانون گفت‌وگو دربارة نیل به اهداف بسیار است.

در نظام بانکداری عرفی که در کشورهای سرمایه داری اجرا می‌شود، فلسفه وجودی بانک واسطه‌گری در اعطای تسهیلات است و بانک فقط نقش واسطه دارد و پول و تسهیلات را از سپرده‌گذاران اخذ می‌کند و به اشخاصی که نیاز به تسهیلات دارند وام می‌دهد. به عبارتی پایه و اساس این نظام بانکی عقد قرض است.[1] در این سیستم، اصل سرمایه­های مردم حفظ و تضمین شده و بانک‌ها با تحصیل بهره ثابت و قطعی که نرخ آن در بازارهای مالی و از برآیند عرضه و تقاضای وجوه به دست می­آید، فعالیت می­کنند. بدین ترتیب، بانک­ها به عنوان واسطه­های مالی سپرده‌پذیر با تعهد پرداخت بهره، انگیزه لازم را برای صاحبان وجوه ایجاد می­کنند و از طرف دیگر به هدف دریافت بهره وجوه خود را وام داده یا در اوراق قرضه سرمایه­گذاری می­کنند. لذا اگر بهره حذف شود عملکرد بانک­ها و به طور کلی واسطه­های مالی در نظام سرمایه داری مختل می­شود و به عبارت بهتر بانک فلسفه وجودی خود را از دست می­دهد. اما در نظام اقتصادی اسلام، این‌گونه بهره­گیری توسط بانک­های عرفی ربا تلقی شده و حرام است. بنابراین، بانک به عنوان بازار و واسطه مالی به شکلی که در نظام سرمایه داری وجود دارد، نمی‌تواند در نظام اسلامی خلق و بقا داشته باشند. ولی این سؤال باقی است که سیستم جایگزین برای حرکت و جوه و منابع پولی به سمت سرمایه­گذاری کدام است؟ طبیعی است همه صاحبان وجوه نمی­توانند از وجوه خود در سرمایه­گذاری در بخش واقعی اقتصاد استفاده کنند و برعکس، همه کسانی‌که توان مدیریت سرمایه‌گذاری را دارند وجوه لازم در اختیار ندارند. یک نظام اقتصادی، از هر نوع که باشد، باید برای تجهیز و تخصیص منابع پولی، سیستمی ارائه کند و اسلام برای این امر، سیستم خاص خود را ارائه کرده است که قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362، این سیستم خاص را به خدمت گرفته است.

بند 9 ماده 2 قانون عملیات بانکی بدون ربا یکی از وظایف بانک‌ها را «اعطاى وام و اعتبار بدون ربا (بهره) طبق قانون و مقررات» دانسته است. بنابراین در حقوق ایران، بانک نقش اصلی خود یعنی همان واسطه­گری برای اعطای تسهیلات را حفظ کرده است با این تفاوت که این امر نباید باعث ایجاد ربا شود و همچنین می­بایست مطابق مقررات باشد. اینکه تا چه حد می‌توان این وظیفه را در عمل پیاده کرد سخن بسیار است اما به اجمال می­توان گفت که سود­آوری مشخص و قابل تضمین شرط و فلسفه وجودی بانک است و می‌بایست طریقی برای تامین این هدف پیش‌بینی شود که قانون عملیات بانکی بدون ربا به زعم خود این راهکار را اندیشیده است. حال در عمل چه میزان موفقیت حاصل می­شود بحث دیگری می­طلبد.، قانون برنامة پنجساله‌پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب جلسه 15/10/1389 مجلس شورای اسلامی عقود جدیدی را هم به عنوان ابزارهای تامین مالی بانک­ها پیش‌بینی کرد. ماده 98 این قانون مقرر می‌دارد: «به عقود مندرج در فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، عقوداسلامی استصناع؛ مرابحـه و خرید دین اضافه می‌شود. آیین‌نامه اجرائی این ماده به تصویب هیئت‌وزیران می‌رسد.» آیین‌نامه اجرایی ماده فوق در تاریخ 2/5/1390 به تصویب هیئت وزیران رسید و عقود سه‌گانه مندرج درماده 98 به طور رسمی وارد نظام حقوقی کشور شد. در این تحقیق به تعریف عقد مرابحه که در آیین­نامه اجرایی بدان پرداخته شده است ورود پیدا خواهیم کرد و خواهیم دید که تا چه میزان این تعریف مطابق واقع است؟

این تحقیق به دو بخش تقسیم شده است. در بخش اول به تعریف مرابحه در فقه امامیه و دکترین حقوقی ایران و در بخش‌دوم به تعریف مرابحه در آیین‌نامه اجرایی و انتقادات وارد بر آن خواهیم پرداخت.

1- تعریف عقد مرابحه در فقه امامیه و دکترین حقوقی ایران

مرابحه به عنوان یکی از اقسام عقد بیع در خلال مباحث فقه شیعه از سابقة بسیار طولانی برخوردار است و فقهای بزرگوار در ضمن مباحث بیع یا ملحقات آن به این بحث پرداخته‌اند و مراجعه به کتب قدمای فقهای شیعه و تتبع در آرای آنان مثبت این حقیقت است که بدون آنکه گسستی بین ادوار فقه امامیه واقع شود. بیع مرابحه در تمامی این دوران مورد توجه فقها بوده است و از آن غافل نشده­اند. به گونه­ای که در دوران شکل‌گیری اجتهاد در فقه شیعه، از شیخ کلینی تا شیخ صدوق، از شیخ مفید تا شیخ طوسی، در این بحث کم نیاورده و هر یک به سبک خاص خود در قالب روایت یا فتوا متعرض حکم معاملة مزبور شده­اند و بعد ازاین بزرگان نیز بحث ادامه پیدا کرده است.

در فقه امامیه بیع مرابحه از انواع بیع امانت تلقی شده است. بیع امانت بیعی است که مشتری در بیان قیمت خرید جنس، بایع را امین خود مقرر می­دارد و در آن بر بایع است که از هرگونه دروغ و خیانت بپرهیزد. ضمانت اجرای این تکلیف بیشتر اخلاقی است یعنی هیچ تاثیری در ماهیت قرارداد ندارد. اگرچه مشتری می­تواند بنا به‌شرایطی قرارداد را فسخ کند اما خیانت یا دروغ بایع در عناصر ماهیت وارد نمی‌شود زیرا در ماهیت‌شناسی گفته شد که به‌قدر متیقن موجود اعتباری در عمل پرداخته می­شود و در عرف نیز دروغ یا خیانت بایع باعث دگرگونی ماهیت مرابحه نیست و با وجود آن هم مرابحه موجود است.[2]

شیخ طوسی مرابحه را این گونه تعریف می­کند: «بیع مرابحه به معامله‏ای اطلاق می‌شود که فروشنده با اعلام بهای کالای خریداری شده، آن را گران‏تر از قیمت خرید بفروشد و از آن در باب تجارت سخن رفته است.»

شهید ثانی در تعریف مرابحه بیان کرده است که: «بیع اقسامی دارد که یکی از آنها بیع مرابحه است. در بیع مرابحه، بایع قیمت تمام شده یا قیمت خرید که همان راس­المال است را به مشتری می‌گوید و با افزودن درصدی سود به آن، مبیع را به وی می‌فروشد.[3]

خمینی در تحریر­الوسیله بیع را به دو قسمت کلی تقسیم می­کند. وی می­گوید: «آن چه را دو طرف معامله انجام مى‌‌دهند دونحو است: یکى اینکه کارى به جز مقاوله و گفت‌وگو انجام ندهند یعنى تنها کالاى مورد معامله و بهاى آن را معلوم کنند و سخنى درباره اینکه فروشنده خودش چند خریده و آیا در این معامله سود مى‌‌برد و یا زیان به میان نیاورند و معامله را بر روى کالائى معین و یا بهائى معین واقع مى‌سازند این قسم خرید و فروش را مساومه مى­گویند که بهترین نوع معامله است. دوم اینکه سود یا زیان از لحاظ داشتن و نداشتن لحاظ شود، در این صورت است که خرید و فروش سه قسم پیدا می­کند. یکى این که فروشنده کالا را به همان مبلغ که خودش خریده به اضافه سودى معین بفروشد، دوم اینکه کالا را ارزانتر از قیمت خرید بفروشد و سوم اینکه به همان مبلغ بدون کم و کاست بفروشد، که اولى بیع مرابحه یعنى داراى سود و دوم بیع مواضعه یعنى به کمتر از خرید و سومى بیع تولیت نامیده مى­شود و در تحقق این عناوین ناچار باید طرفین معامله معین کنند که کدامیک از این سه عنوان را در نظر دارند و نیز ناچار باید در قسم اول مقدار سود و در قسم دوم مقدار نقصان را معلوم کنند.»[4]

به‌همین خاطر است که برخی از فقها با استناد به قول معصوم معتقدند که لزومی نیست در بیع حتماَ قیمت تمام شده اعلام شود اما اگر اعلام شود و معامله حالت مرابحه را به خود بگیرد باید تمامی شرایط مورد تصریح و آگاهی و توافق قرار گیرد زیرا لازمة مرابحه همین است.[5]

استاد جعفری لنگرودی مرابحه را چنین تعریف کرده است: «بیعی است که بایع مالی را که خریده است به دیگری می‌فروشد و قیمت خرید و هزینه­های مربوط به آن مال را (از زمان خرید تا زمان فروش) به مشتری می­گوید و سودی برای خود در نظر می‌گیرد. این واژه را به اختصارمرابحه گویند.»[6]

این تعریف ایشان بر تعریف خاصی که از عقد بیع ارائه داده­اند استوار است. ایشان در رد تعریف ماده 338 قانون مدنی که بیع را تعریف کرده است مبادرت به ارائه تعریفی کرده است تا دامنة مبیع را گسترش دهد و تعریق بیع در حصار عین معین باقی نماند. در این مورد بیع را چنین تعریف کرده است: «بیع عبارت است از مبادله دو آنی مالی بر اساس تسلیم متقابل و رعایت موازنه در ارزش»[7]

ایشان بر این عقیده هستند که تعریف قرارداد، با یکی دو جمله امکان‌پذیر نیست، زیرا علی‌رغم دقت در ارائة تعاریف، به دلیل فقدان ضابطة علمی برای تحدید حدود و نبود ضابطة هدفمند جهت شناسایی ماهیت و عدم توجه به اقسام و انواع قرارداد در عرصه عمل، ناقص و نارسا خواهد بود.[8]

به همین خاطر باید دید که در عرف عملی جامعه چه چیزی انجام می­شود و همان عرف را معیار تعریف قرار داد. این امر از طریق انتزاع حاصل می­شود. انتزاع کاری علمی و وسیله شناخت ماهیات حقوقی است که طی آن مفهومی کلی از موجودات اعتباری همگون، به صورت ذهنی و بدون هیچ‌گونه دخل و تصرفی برداشت می‌شود و به تمامی اقسام آن موجود اعتباری سرایت و تعمیم داده می‌شود. به عنوان نمونه وقتی صدها بیع یعنی تملیک مال معلوم در برابر عوض معلوم در روابط معاملی مردم در عرصه عمل روی می‌دهد، از همگی آنها یک مفهوم کلی به دست می‌آید که تعریف باید بر اساس همین مفهوم کلی باشد و هر چیزی که در عرف وجود دارد را شامل شود.[9]

تعریفی که از بیع ارائه کرده‌اند بر همین دیدگاه استوار است. وی بیع عملی بر مبنای اصالت عمل را مورد توجه قرار داده است. در نتیجه در تعریف جدید از عقد بیع، هر مالی توانایی مبیع بودن را دارد و دیگر عین بودن شرط تعریف بیع قرار نمی­گیرد.

این تعریف از آنجا نشئت می­گیرد که بیع، حقیقت عرفیه دانسته شده است. یعنی ماهیت حقوقی موجود اعتباری ساخته و پرداختة عرف باشد نه اهل دانش حقوق یا فقه یا شارع.[10] بیع که هر لحظه در بازار بلکه در معابر صورت می‌گیرد نمی­تواند جدای از عمل عرف باشد. شارع در مورد ماهیات حقوقی معاملات، بر نظر عرف اهل معامله تکیه زده است و حقیقت عرفیه را قبول کرده است. اما عرف در تحول است و شارع در احالة به عرف، تحولات را هم بالملازمه قبول کرده است. نتیجه اینکه به عنوان مثال بیع سرقفلی و هر مال دیگری مشروع است. پس ماده 338 قانون مدنی که پیوسته عین را در نظر دارد در برابر بیع سرقفلی و سایر اموال غیر از عین حقیقت عرفیه را رعایت نمی­کند.[11]

بنابراین در هر حال مرابحه از اقسام بیع است و بیع نیز شامل هر مالی می­شود ولی شامل منافع و خدمات نیست.[12]

2- تعریف مرابحه در حقوق بانکی ایران و انتقادات وارده بر آن

2-1- تحلیل تعریف مرابحه در آیین‌نامه اجرایی

قبلاَ گفته شد که ماده98 قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب1390، برای اولین بار به صورت رسمی استفاده از قرارداد مرابحه در سیستم بانکی کشور را تجویز کرد. این ماده مقرر می‌دارد: «به عقود مندرج در فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، عقوداسلامی استصناع، مرابحـه و خرید دین اضافه می‌شود. آیین‌نامه اجرائی این ماده به تصویب هیئت‌ وزیران می‌رسد.»

آیین­نامه اجرایی ماده فوق در تاریخ 2/5/1390 به تصویب هیئت وزیران رسید و عقود سه گانه مندرج در ماده 98 به طور رسمی وارد نظام حقوقی کشور شد. لازم به توضیح است که ماده 98 قانون برنامه پنجم توسعه، مرابحه را به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا الحاق کرد. قانون مزبور مصوب سال1362 بوده که آیین‌نامه اجرایی آن نیز در تاریخ 12/10/1362 به تصویب هیئت وزیران رسیده است. به همین دلیل و از آنجا که آیین­نامه عقود جدید باید به آیین‌نامه قبلی الحاق شود، هیئت وزیران در تاریخ 2/5/1390، آیین‌نامه تصویبی را در ادامة آیین‌نامه اجرایی مورخ 12/10/1362 قرار داد و مقررات قرارداد مرابحه را تحت عنوان بخش پانزدهم آیین­نامه اجرایی سال 62 و از مواد 81 تا 85 تصویب کرد.

بلافاصله پس از تصویب آیین‌نامه مزبور، شورای پول و اعتبار در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه خود در تاریخ 25/5/1390 دستورالعمل اجرایی عقود سه‌گانه را که یکی از آنها قرارداد مرابحه است به تصویب رساند تا از این پس توسط بانک­های کشور مورد استفاده قرار گیرد.

ماده 98 قانون برنامه پنجم تعریفی از قرارداد مرابحه به میان نیاورد و به حکم بند دوم همان ماده، این امر را بر عهده هیئت وزیران قرار داد. البته اینکه قانون‌گذار می­تواند تصویب مقررات یک قرارداد را به آیین‌نامه ارجاع دهد جای تامل است. زیرا قواعد عمومی قراردادها و عقود معین همگی در قانون مدنی ذکر شده و اگر هم قرارداد معین دیگری در جایی غیر از قانون مدنی به تصویب رسیده است توسط مجلس بوده و شان قانون‌گذاری رعایت شده است. متاسفانه در قانون عملیات بانکی کشور چنین رسمی به هم خورده و تصویب مقررات مورد نیاز نظام بانکی کشور بر عهدة آیین نامه‌های اجرایی قرار داده شده است.

ماده 81 آیین‌نامه الحاقی هیئت‌وزیران به آیین‌نامه سال 1362 قرارداد مرابحه را چنین تعریف کرده است:

 «مرابحه قراردادی است که به‌موجب آن عرضه‌کننده، بهای تمام‌شده اموال و خدمات‌را به‌اطلاع متقاضی می‌رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی به‌عنوان سود، آن را به‌صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی، به اقساط مساوی و یا غیرمساوی در سررسید یا سررسیدهای معین به‌متقاضی واگذار می‌کند.»

دستورالعمل اجرایی قرارداد مرابحه مصوب بانک مرکزی نیز عیناَ همین تعریف را اتخاذ کرده است.

با عنایت به این تعریف، قرارداد مرابحه از نظر قانون‌گذار قراردادی است که:

1- موجب انتقال مالکیت می­شود زیرا «عرضه کننده.... اموال و خدمات را....... به متقاضی واگذار می‌کند.» پس تا اینجا قانون‌گذار از نظرات رایجی که مرابحه را قسمی از اقسام بیع می­داند تبعیت کرده است و ماهیت آن را انتقال مالکیت دانسته است نظر قانون‌گذار با عنایت به ماهیت بیع صحیح به نظر می­رسد. زیرا در عرف عملی که منشأ تبیین ماهیات حقوقی است از مرابحه برای انتقال مالکیت اموال استفاده می­شود، بدون اینکه آن را محصور در اصطلاح «عین» کنند.

 2- واضعین آیین­نامه در راستای اعتبار بخشیدن به عرف عملی موجود صراحتاَ از اصطلاح «اموال و خدمات» استفاده کرده‌اند. بدین ترتیب با اطلاق اصطلاح «اموال»، مهر تاییدی بر انتزاع صحیح از ماهیت این قرارداد در عرف زده شده است و صرفاَ در حصار ماده338 قانون مدنی محصور نمانده است.

3- از نظر قانون‌گذار، قرارداد مرابحه نه تنها قسمی از اقسام بیع نیست بلکه قراردادی مستقل و معین است. شاید این گفته با بند اول تناقض پیدا کند. اما این تناقض رفع شدنی است. در بند اول گفته شد که در مورد تشخیص ماهیت نظرات گذشته تایید شده است نه در مورد جایگاه قرارداد در حقوق ایران. در نظرات ارائه شده[13] در دکترین حقوقی و فقه امامیه هم ماهیت این قرارداد انتقال مالکیت دانسته شده است همان چیزی که در بیع هم وجود دارد اما در نظر قانون‌گذار اگرچه این ماهیت یکسان است اما با بیع تفاوت دارد و از آن مستقل است. در غیر این صورت ضرورتی نداشت تا از اصطلاح اموال و خدمات به صورت مطلق استفاده شود. دومین نکته­ای که این برداشت را تایید می­کند، استفاده از اصطلاح «قرارداد» به جای اصطلاح «عقد» است. شاید در وهلة اول چنین امری بی­اهمیت جلوه کند. زیرا این دو عنوان مترادف است و هریک به جای دیگری قابلیت استعمال دارد.[14]

اما علی‌رغم این ترادف، نشانه­هایی وجود دارد که در قانون مدنی نیز، قانون‌گذار تعمدی در استفاده از هریک از این اصطلاحات داشته است. ماده 10 قانون مدنی می­گوید: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». در این ماده صراحتاَ اصطلاح «قراردادهای خصوصی» استفاده شده است در حالی که عنوان قسمت دوم قانون مدنی «در عقود و معاملات و الزامات» بوده است و همچنین در عنوان باب اول آن که عبارت «در عقود و تعهدات به طور کلی» استفاده شده است اصطلاح «قراردادها» به کار نرفته است. مگرچه تفاوتی بین عقود و قراردادها وجود دارد که قانون مدنی ما کلمه عقود را در مواردی و کلمه قراردادها را در موارد دیگر به کار برده است؟ چرا قانون‌گذار این دواصطلاح مترداف را این گونه به کار برده است؟ بدیهی است که نمی‌توان عدم توجه قانون‌گذار به ترداف این اصطلاحات را مبنای این کار دانست و چنین گفت که تعمدی در کار نبوده است بلکه دقیقاَ باید برعکس فکر کرده و معتقد بود که قانون مدنی در استفاده از این دو اصطلاح در دو باب متفاوت تعمدی داشته است. در تعریف قرارداد گفته شده است که: «قرارداد عبارت است از توافق دو یا چند اراده در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط یا انتقال حقی باشد. قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل ملکیت را سبب گردد عقد نامیده می­شود. ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد یا مالکیت ناشی از عقداست قرارداد محسوب می­شود ولی به آن عقد نمی­گویند. بنابراین قرارداد اعم از عقد است. کلمه عقد فقط در مورد عقود معینه به کار می­رود و حال آنکه قرارداد به‌کلیه عقود اعم از معینه و غیر معینه اطلاق می­شود و در نتیجه قرارداد اعم از عقد است.» بنا براین تعریف، آنچه که منطقی به نظر می­رسد این است که تدوین‌کنندگان قانون مدنی، همچنان که از عنوان باب سوم آن مستفاد می­شود عقود معینه در قانون مدنی را با این کلمه (یعنی عقود) مشخص کرده­اند مانند بیع، بیع شرط، معاوضه، اجاره، مزارعه، مساقات، مضاربه جعاله، شرکت، ودیعه، عاریه، قرض، وکالت، ضمان عقدی، حواله، کفالت، صلح، رهن، هبه و قراردادها را برای مواردی در نظر گرفته­اند که عنوان خاصی برای آنها در قانون در نظر گرفته نشده است. این تعبیر معقول و قابل قبول به نظر می­آید زیرا تمام انواع معاملات که در جامعة ما صورت می­گیرد در هیچ زمانی محدود به همان عقود معینه در قانون مدنی نبوده است بلکه انواع دیگر معاملات را که در قانون مدنی نامی از آنها ذکر نشده است. در بر می‌گیرد. لذا تدوین کنندگان قانون مدنی در همان سال تدوین و تصویب آن (۱۳۰۷) به خوبی دریافته بودندکه معاملات دیگری که تحت هیچ یک از عناوین عقود معینه قرار نمی­گیرند ممکن است صورت بگیرد برای این منظور، ماده۱۰ قانون مدنی را نیز اضافه کردند تا قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی‌که آن را منعقد کرده­اند درصورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد نافذ باشد.

با این توضیح علت استفاده از اصطلاح «قرارداد» در آیین‌نامه اجرایی و دستورالعمل اجرایی قرارداد مرابحه روشن می­شود. یعنی تدوین کنندگان آن از همان ابتدا راه خود را از عقود معین جدا کرده و با کاربرد این اصطلاح در مقام بیان این نکته برآمده‌اند که قرارداد مرابحه، موجود اعتباری مستقلی بوده است و قاعدتاَ از دسته بندی عقد بیع که از عقود معین مذکور در قانون مدنی است خارج است و به نوعی نظرات راجع به مرابحه که این قرارداد را نوعی از بیع تلقی می‌کنند مردود اعلام کرده‌اند. اگرچه در ماهیت، آن را با بیع یکی دانسته­اند.

2-2- انتقادات وارد بر تعریف مرابحه در آیین‌نامه اجرایی

علی‌رغم تعریفی که از قرارداد مرابحه صورت گرفته است دو ایراد هم بر آن وارد است. ایراد اول مربوط به ماهیت‌شناسی و ایراد دوم هم مربوط به جایگاه این تعریف، با توجه به مقررات موجود، است.

ایرادا راجع به ماهیت این قرارداد، استفاده آیین­نامه اجرایی از عبارت «بهای تمام‌شده اموال و خدمات» است. اگرچه این امر برای بیان استقلال این قرارداد از عقد بیع صورت گرفته است اما قراردادن خدمات در کنار اموال و انتقال آنها ضمن یک عقد درست به نطر نمی­رسد. این اشتباه در مادة 2 آیین‌نامه اجرایی هم تکرار شده است. این ماده مقرر می­دارد: «بانک­ها می‌توانند به منظور رفع نیازهای واحدهای تولیدی، خدماتی و بازرگانی برای تهیة مواد اولیه، لوازم یدکی، ابزار کار، ماشین‌آلات، تأسیسات، زمین و سایر کالاها و خدمات مورد احتیاج این واحدها و نیازهای خانوارها برای تهیة مسکن، کالاهای بادوام و مصرفی و خدمات به سفارش و درخواست متقاضی به تهیه و تملک این اموال و خدمات مبادرت و سپس آن را در قالب عقد مرابحه به متقاضی واگذار کنند.» در این ماده هم صراحتا بر انتقال خدمات بر اساس قرارداد مرابحه تاکید شده است.

در حالی که گسترش دامنه تعریف مرابحه به ارائة خدمات و انتقال خدمات صحیح نیست و باعث به هم ریختن سامان ماهیات حقوقی می‌شود. مرابحه قسمی از بیع تلقی شده است و لاجرم باید موضوع آن مالی باشد که عین است در اینجا دامنه موضوع قرارداد مرابحه گسترش بسیار زیادی یافته تا جایی که علاوه بر اموال (اعم از مادی و غیر مادی)، خدمات را نیز در بر می‌گیرد. مفهوم خدمات روشن است و آن هم عملی است که ما به ازاء و عوض دارد. به عبارت دیگر قرارداد ارائه خدمات، قراردادی است که به وسیلة آن شخص توافق می­کند تا وظایف معینی را تحت نظارت کارفرما در مقابل دستمزد یا حقوق مشخصی بر عهده گیرد.[15] در قانون مالیات بر ارزش افزوده نیز تقریباَ چنین تعریفی از خدمات ارائه شده است. ماده 5 این قانون در مورد خدمات چنین حکم کرده است: «ارایه خدمات در این قانون، به استثنای موارد مندرج در فصل نهم، انجام خدمات برای غیر در قبال مابه ازاء است.» البته به دلیل روشن بودن مفهوم خدمت، قانون‌گذار از تعریف آن سر باز زده است اما با حکم ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده خدمات را می­توان هر عملی دانست که شخصی برای دیگری انجام می­دهد و در ازای آن عوضی دریافت می­دارد. این تعریف با تعریف اجاره اشخاص در قانون مدنی مطابقت کامل دارد و با ماده 467 قانون مدنی که مورد اجاره را اعم از شی یا حیوان یا انسان دانسته است فرقی ندارد. در نتیجه استفاده از خدمات در حقوق ایران فقط ذیل عقد اجاره ممکن است. این تناقض قابل حل نیست. چگونه می‌توان قلمرو بیع را تاجایی گسترش داد که خرید خدمات را هم شامل شود؟ در این صورت جایگاه عقد اجاره در حقوق ایران چگونه خواهد بود؟

با آوردن کلمة «عین» در ماده338 قانون مدنی، قانون‌گذار مفهوم بیع را از اجاره ممتاز شناخته است. زیرا، اجاره تملیک «منفعت» به عوض معلوم است. با این حال، چگونه می‌توان در قسمی از اقسام بیع از خرید خدمات سخن گفت؟ حتی اگر معیار ماهیت‌شناسی که در مباحث قبل بدان اشاره شد مد نظر قرار گیرد باز هم نمی­توان خرید خدمات را به دامنة عقد بیع افزود. قبلا گفته شد که برای تبیین ماهیت صحیح موجود اعتباری باید ابتدا عرف عملی یا اصالت عمل مد نظر قرار گیرد. سپس از همین عرف عملی انتزاع صورت گیرد یعنی مفهومی به دست داده شود که تمامی مصادیق را در بر گیرد. در اینجا اگر بتوان تلقی عرفی از مبیع را به سایر اموال مادی و غیر مادی تسری داد یقیناَ نمی‌توان آن را شامل خرید خدمات هم دانست. چون در هیچ یک از معاملات روزمره مردم صحبت از خرید خدمات نیست بلکه حتی در افواه جامعه نیز استفاده از خدمات تحت عناوین مختلف اجاره و مقاطعه کاری و... قرار می­گیرد و هرچه هست خرید خدمات را شامل نمی­شود. در عناصر‌شناسی هم قبلاَ گفته شد که در صورت شک باید به قدر متیقن اکتفا نمود.

چنین تناقضاتی که بیانگر افراط و تفریط در ارائة نظرات حقوقی است نتیجة عدم توجه به معیار صحیح ماهیت‌شناسی است.

چگونه می­توان منافع یک انسان را که خدمات نام دارد فروخت؟ بانک چگونه می­تواند این خدمات را تسلیم مشتری کند؟ این امر به مانند این است که انسان را کالا بدانیم و نقش اراده و تصمیم‌گیری را در مورد وی منتفی بدانیم؟ اما آیا چنین چیزی امکان‌پذیر است؟ وقتی قرارداد اجاره اشخاص عهدی است و اجیر تعهد به انجام کاری می‌کند.[16] و نمی‌توان تصور تملیک منافع اجیر به موجر را کرد، بر چه مبنایی می‌توان این تعهد را به طرف مقابل فروخت؟وقتی اجیر می­تواند از انجام تعهد امتناع کند و اجبار وی هم امکان‌پذیر نیست و تنها ضمانت اجرای آن خسارت قراردادی و نهایتاَ فسخ قرارداد است (ماده239 قانون مدنی) بر چه اساسی می­توان براین عقیده بود که چنین چیزی قابل خرید و فروش است و بانک‌ها هم می­توانند این خدمات را در قالب قرارداد مرابحه واگذار کنند؟ بنا به فرض اگر چنین چیزی امکان‌پذیر باشد چه ضمانت اجرایی دارد؟ اصولا چگونه می‌توان شخصی را که مایل به انجام تعهد خود نیست ملزم کرد تا حتماَ تعهد خود را انجام دهد؟ حتی اگر این تعهد قائم به شخص نبوده و توسط دیگری هم قابل انجام باشد چرا باید در روابط بین بانک و اشخاصی که نیاز به تسهیلات دارند وارد شود؟

آیا می‌توان این امر را دلیلی بر تایید مطالب بالا دانست و نتیجه­گیری کرد که آیین‌نامه اجرایی قرارداد مرابحه، به کلی با عقد بیع مرزبندی کرده است؟ قبلا گفته شد که بیع در تعریف قانون مدنی ایران اختصاص به مبادله «عین» در برابر عوض دارد. عین هم مالی است که درعالم خارج و واقعیت برای آن مصداق وجود دارد. چه این مصداق معین و مشخص باشد (عین معین) چه اینکه درعالم واقع برای آن مصادیق مختلفی موجود باشد (کلی‌فی‌الذمه) چه‌اینکه مصادیق متعددی از عین واحد باشد (کلی در معین).

اما در تعریف آیین‌نامه اجرایی به این امر توجه نشده و اصطلاح «اموال» به طور مطلق به کار رفته است که شامل هر مالی اعم از مادی و غیر مادی و حقوق مالی نیز می­شود و از طرفی اصطلاح «خدمات» هم به کار رفته است. آیا می­توان چنین نتیجه گرفت که از این به بعد در نظام حقوقی ایران می‌توان هر مالی را مورد معامله تملیکی قرارداد و لزومی به «عین» بودن مبیع نیست؟ آیا می­توان گفت که مقررات قرارداد مرابحه خصوصیتی ندارد و تفاوتی هم در استفاده از اصطلاحات نیست و این گونه نتیجه گرفت که نظام حقوقی ایران در مورد بیع دگرگون شده و ماده338 قانون مدنی تحت‌الشعاع قرار گرفته است و به زبان دقیق‌تر نسخ ضمنی شده است؟ آیا می‌توان گفت که قرارداد مرابحه به مانند بیع، ماهیتی تملیکی دارد و علیرغم این وجه اشتراک، می‌توان با استناد به آیین نامة اجرایی قرارداد مرابحه، از این قالب حقوقی برای تملیک هر نوع مالی استفاده کرد و دیگر در حصار عقد بیع محصور نماند؟ مخصوصاَ اینکه در آیین­نامة موصوف از فروش خدمات نیز سخن به میان رفته و قانون‌گذاری که چنین بی‌پروا مرز عقود را به هم می­ریزد و بدون توجه به ماهیات موجودات اعتباری، اموال و خدمات را یکی کرده است و همگی را با قرارداد مرابحه قابل انتقال می­داند، درصدد تسهیل روابط حقوقی جامعه بوده است؟

مسلماَ چنین اشکال بزرگی ناشی از عدم توجه به روش صحیح ماهیت‌شناسی است. اگر قانون‌گذار طبیعت و ذات موجودات اعتباری را به طور دقیق و درست مدنظر قرار دهد چنین ایراداتی هم حاصل نخواهد شد. به همین خاطر مناسب است تا واگذاری خدمات از مقررات مربوط به قرارداد مرابحه زدوده شود.

ایراد دیگری که بر تعریف آیین‌نامه وارد است مربوط به عدم توجه به مقررات قانونی است. در اینجا بحث ماهیت‌شناسی مطرح نیست، بلکه سخن بر این است که آیا آیین­نامة اجرایی می­تواند ناقض و ناسخ قوانینی باشد که توسط مجلس تدوین شده است؟ پاسخ بدین سوال از این رو اساسی است که اگر تعریف آیین نامة اجرایی از قرارداد مرابحه بدون توجه به اصطلاح «خدمات» پذیرفته شود آنگاه این ایراد به وجود می­آید که پس تکلیف ماده338 قانون مدنی که بیع را تعریف و آن را محصور در «عین» کرده است چیست؟ آیا می­توان گفت که قلمرو قراردادهای مربوط به انتقال اموال گسترده و ماده338 نسخ ضمنی شده است؟

در مورد صلاحیت مقام اجرایی در مورد تصویب قوانین باید به اصل138 قانون اساسی توجه کرد. این اصل مقرر می­دارد: «علاوه بر مواردی که هیئت وزیران یا وزیری مأمور تدوین آیین‏نامه‏های اجرایی قوانین می‌شود، هیئت وزیران حق دارد برای انجام وظایف اداری و تأمین اجرای قوانین و تنظیم سازمانهای اداری به وضع تصویب‏نامه و آیین‏نامه بپردازد. هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و مصوبات هیئت وزیران حق وضع آیین‏نامه و صدور بخشنامه را دارد ولی مفاد این مقررات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد.» مطابق این اصل هیئت وزیران صلاحیت تصویب آیین نامه­های اجرایی را از مقام بالاتر می­گیرد و برای این کار «مامور» می­شود.[17] از طرفی نباید هیچ مصوبه‌ای خلاف روح قوانین باشد.

روح قانون به منزله نیت و هدفی است که از تصویب قانونی وجود دارد. روح قانون به مانند جان و روحی است که بر اسکلت قانون دمیده می­شود و الفاظ قانونی بدون توجه به نیت و هدف قانون‌گذار جسمی بی‌جان بیش نیستند.[18] به همین دلیل نباید هیچ مقرره­ای این نیت را مخدوش سازد زیرا در غیر این صورت قانون مزبور بی‌فایده خواهد بود. بنابراین اولاً مامور نمی­تواند خلاف اذن آمر عمل کند یعنی هیئت وزیران نمی­تواند بر خلاف اذن مجلس و خارج از حدود اذن داده شده قانون تصویب کند. همچنین نباید مقرره تصویبی خلاف روح قانون باشد. البته وقتی شرط عدم مخالفت با روح قانون وجود دارد به طریق اولی عدم مخالفت با متن صریح قانون را هم شامل می­شود. زیرا روح قانون و نیت قانون‌گذار در الفاظی که به کار می­برد متبلور می‌شود و هر مقرره‌ای که خلاف این الفاظ باشد به معنای مخالفت با نیت و هدف قانون‌گذار است.

بر همین مبنا و با توضیحاتی که داده شد این نتیجه حاصل می­شود که هیئت وزیران در تصویب آیین‌نامه اجرایی عقد مرابحه بر خلاف اذن قانون‌گذار عمل و ماده 338 قانون مدنی را نسخ ضمنی کرده است. امری که خارج از اختیارات هیئت وزیران است و می‌توان درخواست ابطال آن را کرد.

البته این ایراد فقط از جنبه قانونی بوده و اقدام قانون‌گذار از تسری تملیک به تمامی اموال قابل قبول است و نشانگر توجه نسبی به ماهیت صحیح مرابحه است.

نتیجه‌گیری:

حقوق بانکی ایران بعد از انقلاب اسلامی بر مبنای مبارزه و نفی ربا قرار گرفته است. به همین خاطر، قانون‌گذار در قانون عملیات بانکی 1362 مقرر کرد تا بانک­ها از قراردادهای اسلامی و شرعی برای اعطای سرمایه به متقاضیان استفاده کنند. در سال 1389 سه عقد مرابحه، خرید دین و استصناع به قانون برنامه پنج­ساله توسعه اضافه شد.

گفته شد در فقه، مرابحه را نوعی بیع می­دانند. این استنباط براساس نظریات فقهایی همچون شهید ثانی، شیخ طوسی و خمینی پرواضح است. در حقوق ایران، لنگرودی بر همین نظر است. با توجه به حقیقت عرفی آشکار شد تعریف قانون مدنی از بیع و اختصاص آن به عین صحیح نیست. به سبب آن­که هر مالی که جزو تعریف و این حقیقت قرار بگیرد معامله بر آن بیع قلمداد می­شود.

­در آیین­نامه قانون 1389 به جای عین از اموال سخن گفته شده است که به گونه­ای نقص قانون مدنی را اصلاح کرده است. البته این آیین­نامه، باوجود این حسن، ایراداتی هم دارد از جمله آن­که انتقال خدمات را هم در بر می­گیرد. اما این مورد را نمی­توان در قالب عقد بیع قرار داد و باید بر اساس عقد اجاره تحلیل گردد.

دومین ایراد به اصل تصویب این آیین‌نامه است که آیا هیئت وزیران می­تواند مرجع تصویب چنین قانونی باشد یا به تعبیر دیگر صلاحیت قانون‌گذاری به صورت ماهوی دارد؟ به سبب آن­که با این تعریف، ماده 338 قانون مدنی نسخ ضمنی شده است. به عبارت دیگر آیا هیئت وزیران می­تواند قانون مصوب مجلس را نسخ کند؟