توسعه راهکارهای مواجهه با متعهد ممتنع

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار دانشکده حقوق دانشگاه حکیم سبزواری- سبزوار- ایران

2 عضو هیات علمی دانشگاه حکیم سبزواری- سبزوار- ایران

10.22034/law.2022.545638.1134

چکیده

چکیده:
در روابط قراردادی بسیار دیده می‌شود که یک طرف قرارداد تعهدات خود را انجام داده است یا آماده به انجام آن است اما طرف دیگر نسبت به انجام تعهدات خود تاخیر داشته یا از انجام آن خودداری می‏کند و زمان به نفع یک طرف و علیه دیگری جریان دارد. در حقوق قراردادها در مواجهه با طرف ممتنع از انجام تعهد، همواره از ضمانت اجراهای «الزام به انجام تعهد»، «تسلیم موضوع تعهد به حاکم»، «فسخ» و «مطالبه خسارت» سخن به میان آمده است در حالی که باتوجه به سرعت متغیرهای اقتصادی و ضرورت واکنش سریع در مقابل این تحولات و از طرف دیگر کندی و طولانی بودن روند دادرسی، ضمانت اجراهای مذکور کارایی و هم‏گامی لازم با ضروریات اقتصادی را ندارد. نوشتار حاضر با روش توصیفی تحلیلی و ابزار کتابخانه‏ای- اسنادی به دنبال پاسخ به این پرسش است که علاوه بر ضمانت اجراهای مزبور، چه ابزارهای حقوقی دیگری می‏توان مورد شناسایی و اعمال قرار داد که با توجه به موضوع تعهد و موقعیت طرفین راهکار مناسبی نیز باشد. از یافته‏های پژوهش این نتیجه حاصل می‌شود که ابزارهای حقوقی همچون؛ «جانشینی مستقیم از ممتنع»، «برائت خود به خودی ذمه»، «نگهداری یا امانت‌سپاری» و «فروش» می‏تواند ضمانت اجراهای مناسب دیگری باشد که حسب موضوع تعهدات و موقعیت طرفین، می‏تواند مورد اعمال قرار گیرد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Development of the Remedies in dealing with an Obligor who Refuses to Perform his Obligation Abstract

نویسندگان [English]

  • Abdolazim khoroushi 1
  • Aliakbar Hokmabadi 2
1 Assistant Professor in Faculty of Law at Hakim Sabzevari University, Sabzevar, Iran.
2 Faculty member at Hakim Sabzevari University, Sabzevar, Iran.
چکیده [English]

Abstract
In contractual relationships, it is often seen that one party to the contract has fulfilled his obligations or is ready to fulfill them, while the other party has delayed performing his obligations or refuses to fulfill them. Therefore, the passage of time is in favor of one side and against the other.In contract law in dealing with a party refusing to perform an obligation, mention is always made of such remedies as “being compelled to perform the obligation,” “the delivery of the subject matter of the commitment to the court,” “termination” and “claim for damages”. However, considering economic variables and the need for a quick reaction against these developments as well as the slowness and length of judicial proceedings, the above-mentioned safeguards do not have the necessary condition for efficiency and coordination with the economic necessities.
Using the descriptive-analytical and library-document method, the present paper seeks to answer the question that in addition to the aforementioned remedies, what other legal institutions can be identified and applied that could be appropriate solutions considering the particular subject matter of commitment and the position of the parties.
The findings of this study conclude that such legal institutions as “direct substitution of a person who refuses to carry out his obligation”, “automatic discharge of obligation”, “maintenance or trust” and “sale” can be other remedies that can be applied depending on the obligations and positions of the parties.

کلیدواژه‌ها [English]

  • KeyWords: refusal of obligation
  • alternative solution
  • convention of sale of goods

قرارداد توافقی است که اجرای مطلوب آن نیازمند همکاری مشترک طرفین است. امروز کمتر قراردادی یافت می‌شود که تعهدات طرفین بلافاصله پس از انعقاد قرارداد اجرا شود؛ حتی در قراردادهای آنی که طرفین قصد اجرای فوری تعهدات خود را دارند به اقتضای موضوع قرارداد ممکن است اجرای فوری و کامل تعهدات فراهم نباشد و بعداً متعهد یا متعهدله قرارداد، بنا به دلایلی که بیشتر ناشی از ملاحظات اقتصادی است از قبول یا اجرای موضوع تعهد خودداری می‏کند. ممتنع از انجام تعهد ممکن است هریک «متعهد» یا «متعهدله» باشند که در اجرای قرارداد همکاری لازم را به عمل نمی‏آورند. در عقود معاوضی هریک از طرفین نسبت به یکدیگر متعهد و متعهدله محسوب می‌شود. مانند اینکه فروشنده از دریافت ثمن یا تحویل مبیع خودداری نماید و اینکه خریدار از تحویل گرفتن کالای خریداری شده خودداری کند. مسئله نیازمند پاسخ این است که هرگاه متعهد آماده ایفای تعهدات قراردادی خود باشد تا با انجام آن از مسئولیت قراردادی بری شود در حالی که متعهدله از پذیرش تعهد خودداری می‏کند، تکلیف او چیست؟ آیا راهکارهای قانونی کافی و متناسب برای همه انواع تعهدات قراردادی وجود دارد؟ در حقوق ایران مهم‌ترین ماده‏ای که به این بحث می‏پردازد ماده 273 قانون مدنی است که مقرر می‏دارد هرگاه متعهدله از قبول تعهد استنکاف کرد، متعهد می‏تواند با تحویل آن به حاکم یا قائم مقام او از تعهد بری شود. اما اجرای حکم این ماده نه تنها در عمل مشکلات زیادی ایجاد می‏کند بلکه بعضاً قابلیت اجرا ندارد یا با ماهیت همه انواع تعهدات نیز سازگار نیست. ضمانت اجراهای دیگری نیز همچون الزام به انجام تعهد یا فسخ نیز کارایی یا مطلوبیت کافی را ندارند. از این رو در ادامه ضمن بررسی مشکلات آن در حقوق ایران، وضعیت برخی کشورها و مقررات بین‏المللی موجود، مورد بررسی قرار می‏گیرد تا در نهایت راهکاری متناسب برای آن در حقوق ایران به‌دست آید.

در خصوص پیشینه پژوهش نیز لازم به ذکر است که مقاله‏ای با موضوع «بررسی خودداری از پذیرش اجرای قرارداد از سوی متعهدٌله در حقوق ایران و فقه امامیه با نگاهی به اصول حقوق قراردادهای اروپا و کنوانسیون بیع بین ‏المللی کالا» توسط آقای محمدباقر پارساپور و همکاران در مجله پژوهش‏های حقوق تطبیقی منتشر شده است اما در این مقاله نه تنها همه ضمانت اجراهای ممکن مورد بررسی قرار نگرفته است بلکه ضمانت اجراهای مورد بررسی نیز از جهت تناسب آن با انواع مختلف تعهدات، مورد مطالعه قرار نگرفته است. همچنین تحقیق مذکور تنها ناظر به تعهدات متعهدله است. لذا پژوهش حاضر از این جهت که طیف وسیعتری از ضمانت اجراهای ممکن را بررسی نموده و تناسب و سازگاری آن با انواع مختلف تعهدات در دوره حقوق مدنی و تجارت مورد نقد و بررسی قرار داده است، پژوهشی جدید به شمار می ‏آید.

  1. حقوق کنونی ایران

همان‌طور که در مقدمه گذشت، در حقوق کنونی ایران در مواجهه با طرف ممتنع از اجرای تعهدات که ممکن است متعهدله قرارداد نیز باشد «الزام به انجام تعهد»، «فسخ» و «مطالبه خسارت» و نیز «تسلیم به حاکم» به عنوان ضمانت اجراهای شناخته شده مورد اعمال قرار می‏گیرد. سه ضمانت اجرای نخست، جز به میزان ضرورت، مورد مطالعه این نوشتار نیست زیرا به اندازه کافی در ادبیات حقوقی از آن سخن گفته شده است و لذا سایر ضمانت اجراهای قابل تصور مورد مطالعه قرار خواهند گرفت. مهم‌ترین ماده‏ای که در حقوق ایران به مسئله طرف ممتنع از قبول تعهد می ‏پردازد؛ ماده 273 قانون مدنی است که مقرر می‏دارد: «اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند متعهد به وسیله تصرف دادن آن به حاکم یا قائم مقام او بری می‌شود و از تاریخ این اقدام، مسئول خسارتی که ممکن است به موضوع حق وارد آید نخواهد بود». مواد دیگری نیز همچون ماده 387 در بحث ضمان معاوضی، ماده 405 در بحث خیار تاخیر ثمن، ماده 461 در بیع شرط و 747 قانون مدنی در بحث کفالت به موضوع امتناع طرف ممتنع که بیشتر متعهدله است، همگی به «رجوع به حاکم» اشاره دارند لیکن مقرره اصلی در این مبحث همان ماده 273 قانون مدنی بحث «به تصرف حاکم» دادن را مطرح کرده است که این ماده نیز از چند جهت اشکال دارد:

اول اینکه: راه حل ارائه شده یعنی به «تصرف حاکم» دادن چندان عملی نیست و حاکم یا دادگستری در مفهوم عام خود در عمل چنین امکانات و سازو کاری ندارد تا متعهد پس از آنکه با امتناع طرف دیگر روبرو شد به دادگستری مراجعه کند تا موضوع تعهد را تسلیم حاکم نماید و در نتیجه خود از مسئولیت بری شود. در واقع دادگستری از قبول آن خودداری می‏نماید.

دوم اینکه: تسلیم به حاکم حتی اگر عملی باشد با مشکلات متعدد و از جمله تحمیل هزینه‏های گزاف بر دادگستری روبه رو است. زیرا نگهداری از اموال که حسب طبیعت خود شرایط و امکانات خاص خود را می‏طلبد، خود باعث تحمیل باری گزاف و غیرموجه بر دادگستری است و سبب می‌شود این مرجع تاوان عهدشکنی و طرفین قرارداد را به دوش کشد.

سوم: طبیعت پاره‏ای از تعهدات به گونه‏ای است که «تسلیم به حاکم» به عنوان ضمانت اجرای ممکن، ضمانت اجرای مناسبی نیست چراکه نه ضامن حقوق متعهد است و نه ضامن حقوق متعهدله خواهد بود بلکه ضمانت اجرای مناسب‌تری می‏طلبد. مانند جایی که انجام تعهد منوط به همکاری طرف مقابل است یا اینکه متعهد ضمن اینکه آماده انجام تعهدات خود است می‏خواهد از «حق حبس» خویش نیز استفاده کند. در این موارد تسلیم به حاکم حافظ حقوق آنها نخواهد بود.

از این رو شایسته است با استقراء در قوانین داخلی و مقررات خارجی ضمانت اجراهای متعدد و ممکن مورد بررسی قرار گیرد و همچنین تناسب هریک از راهکارهای پیشنهادی با انواع مختلف تعهدات مطالعه شود. این ضمانت اجراها می‏تواند طیف وسیعی را شامل شود که عبارتند از: «الزام به انجام تعهد یا اجرای عین تعهد»، «جانشینی مستقیم از سوی ممتنع»، «تسلیم به حاکم»، «تادیه به حاکم»، «برائت خود به خودی ذمه»، «نگهداری یا امانت سپردن»، «فروش»، «فسخ» و «مطالبه خسارت». در ادامه این موارد همراه با مطالعه تناسب و کارایی آنها حسب انواع مختلف تعهدات مورد بررسی قرار می‎گیرد.

  1. 3. ضمانت اجراهای قابل اعمال

در زیر انواع ضمانت اجراهای قابل اعمال که هریک می‏تواند مناسب تعهدات خاصی باشد مورد اشاره و بررسی قرار می‏گیرد.

3-1. در اجرای عین قرارداد

الزام به انجام یا اجرای عین تعهد را به عنوان نخستین و اصلی‏ترین ضمانت اجرای ممکن می‏توان نام برد. طرفین به موجب قرارداد تعهداتی را برعهده گرفته‏اند که اجرای آن تعهدات مطلوب آنها بوده است و به سبب آن اقدام به انعقاد قرارداد نموده‏اند. بنابراین هرگاه یک طرف تعهدات خود را به جا آورد یا آماده آن باشد و طرف مقابل از قبول آن تعهد خودداری کند، طرف متضرر می‏تواند الزام به انجام تعهد را از مرجع صالح که عمدتاً دادگاه است بخواهد. دادگاه نیز حکم به الزام انجام تعهد صادر خواهد کرد. البته باید دانست که اجرای عین تعهد به عنوان ضمانت اجرای اولیه، ویژه کشورهای دارای حقوق نوشته است که ترجمان اصل معروف حقوق رم «pacta sunt servanda» به معنای «تعهد الزام‌آور است» بوده و معادل اصل لزوم قراردادها مستند به «اوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم» در حقوق اسلامی است. اما در کشورهای کامن‏لا الزام به انجام تعهد یک ضمانت اجرای تکمیلی و انصافی به شمار می‏آید که ممکن است مورد حکم قرار نگیرد. (Beatson 2010: 575). در حقوق ایران ماده 237 قانون مدنی دلالت بر این موضوع دارد و ماده 239 قانون مدنی نیز حکایت از تقدم الزام به انجام تعهد بر حق فسخ دارد (شهیدی، 1382: 42) و اصل لزوم قراردادها و مطلوبیت اجرای عین تعهد نیز اقتضای همین امر را دارد. اگرچه امروزه مطلوبیت اجرای عین تعهد، تقدم و امری بودن آن، مورد انتقاد و تردید است. (دارویی، 1393: 119) که بحث تفصیلی آن خارج از موضوع نوشتار حاضر است. اما ضمانت اجرای عین تعهد اگرچه در قراردادهای «انتقال مالکیت» مانند فروش مال موجود به عنوان اصل و مقدم بر دیگر ضمانت اجراها، از مطلوبیت برخوردار است ولی برای انواع دیگر تعهدات، الزام به انجام تعهد نمی‏تواند از مطلوبیت حقوقی و اقتصادی برخوردار باشد (نک: بادینی، 1399: 100).

3-2. جانشینی مستقیم از سوی ممتنع

منظور از جانشینی مستقیم این است که هرگاه طرف مقابل به تعهد قراردادی خود عمل ننماید، دیگری بتواند از سوی او چنین عملی را به جا آورد بی‏آنکه نیازمند مراجعه به دادگاه باشد مانند اینکه بین خریدار و فروشنده قراردادی منعقد شود که در تاریخ معینی تعداد مشخصی کفش به خریدار تسلیم شود. بین طرفین توافق شود مدتی قبل از تسلیم کالا، طرح و اندازه و رنگ کفش­ها از سوی خریدار معین خواهد شد. ممکن است بعداً خریدار از تعیین جزئیات کالا خودداری نماید. در چنین حالتی ممکن است به موجب برخی مقررات فروشنده بتواند خود به جانشینی از خریدار و طبق ضوابطی دیگر جزئیات کالا را تعیین کند. چنین فرضی در کنوانسیون بیع کالای سازمان ملل در ماده 65 پیش‏بینی شده است که هرگاه تعیین شکل، اندازه یا سایر مشخصات کالا با خریدار باشد و او در موعد مقرر یا مدت معقولی پس از درخواست فروشنده، مشخصات را تعیین نکند، فروشنده خود می‏تواند مشخصات کالا را بر اساس نیاز خریدار تعیین کند. (Gillies, 2000: 30). البته این قید که خریدار جزئیات کالای خریداری شده را تعیین خواهد کرد کافی نیست و لازم است به صراحت قید شود که خریدار حق تعیین چه مشخصاتی را خواهد داشت. (شعاریان، 1395: 744) مانند اینکه رنگ یا اندازه و بسته بندی کالا به خریدار واگذار شود.

در قانون مدنی یا دیگر قوانین اگرچه برای فرض خودداری متعهدله که در نتیجه آن شخص متعهد بتواند خودش آن عمل را بدون مراجعه به دادگاه به جا آورد ماده صریحی پیش‏بینی نشده است؛ چراکه مطابق قاعده «الحاکم ولی المتنع» رجوع به حاکم جهت اجبار او تجویز انجام عمل توسط دیگری ضرورت دارد. (کاشف‌الغطاء،1422: 51) اما با استقراء در قوانین مواردی را می‏توان یافت که جانشینی متعهد مورد پیش‏بینی قرار گرفته است: به عنوان مثال ماده 362 قانون مدنی بایع را ملزم به تسلیم مبیع می‏کند. چنان‌چه بایع از تسلیم مبیع خودداری کند و خریدار خود بتواند مبیع را قبض کند این عمل یعنی قبض بدون اذن فروشنده مطابق ماده 374 قانون مدنی معتبر خواهد بود. همچنین در تبصره ماده 23 آیین نامه اجرایی قانون تملک آپارتمان‏ها پیش‏بینی شده است اگر به موجب اجاره‏‏نامه یا قرارداد خصوصی هزینه‏‏های مشترک به عهده مالک باشد و مالک از پرداخت آن استنکاف نماید، مستا‌جر از محل مال ‌الاجاره می‏تواند هزینه‌های مزبور را پرداخت نماید. همچنین در ماده 21 آیین‏نامه مزبور مدیر یا مدیران ساختمان می‏توانند هزینه‏های مربوطه را قبل یا «بعد از پرداخت» به طرف شریک اعلام نمایند. (اسماعیلی هریسی، 1384: 376). عبارت «بعد از پرداخت» حکایت جواز پرداخت هزینه‏ها از سوی شریک دارد. در رویه قضایی ایران نیز در برخی موارد پذیرفته شده است که چنان‌چه یک طرف از انجام تعهد قانونی یا قراردادی خود امتناع کند، طرف دیگر بتواند راساً و بدون نیاز به مراجعه به دادگاه آن را انجام دهد و هزینه‏های آن را نیز مطالبه کند. چنان‌که شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه شماره 9309970221200031 مورخ 25/01/1393 مقرر داشته است در صورتی که عدم انجام تعهد موجب ایجاد ضرر برای طرف دیگر شود، آن طرف می‏تواند تعهد را به جا آورد و هزینه آن را مطالبه کند و این امر منافی حکم مقرر در ماده 267 قانون مدنی نیست. (پژوهشگاه قوه قضاییه، https: //ara. jri. ac. ir/Judge/Text/6523). بنابراین اگرچه در حقوق ایران انجام عمل به جانشینی مستقیم از ممتنع به صراحت پیش‏بینی نشده است، اما با توجه به ملاکی که از مواد مختلف به‌دست می‏آید که هرجا ضرورت ایجاب نماید و برای دفع ضرر از طرف دیگر لازم باشد، طرف مقابل باید بتواند خود آن عمل را به جا آورد و در صورتی که هزینه‏ای در این راه متحمل شده باشد نیز آن را مطالبه کند. مبنای شناسایی چنین حقی قواعد حقوقی مختلفی ازجمله قاعده لاضرر و یا حق تقاص باشد چراکه تقاص هم در مورد انکار و امتناع از ادای حق و هم مماطله در ادای حق را شامل می‌شود. (نراقی، 1422: 1/386) برخی فقها چنین اظهارنظر کرده‏اند که بعید نیست با توجه به لزوم عقد و دفع ضرر تقاص بر فسخ مقدم باشد. (بحرانی، 1405: 19- 50). با وجود اینکه انجام عمل توسط طرف دیگر در مواردی می‏تواند راهکار مناسبی برای جلوگیری از ضرر طرف دیگر باشد جز در مواردی که صراحت قراردادی یا قانونی وجود دارد یا زمانی که قواعدی همچون لاضرر اقتضا نماید، باید در اجرای چنین ضمانت اجرایی احتیاط کرد زیرا در مواردی که حقی مثل تقاص نیز مورد شناسایی فقها قرار گرفته است، گفته شده است که اجرای آن زمانی مجاز است که ثبوت حق، مورد اختلاف نباشد در غیر این صورت رجوع به حاکم واجب است (یزدی، 1414: 2/212). و برخی نیز تقاص را بعد از رجوع به حاکم جایز دانسته‏اند (بهبهانی، 1310: 104). به هر حال انجام تعهد به جانشینی از متعهد ممتنع در فقه نیز می‏تواند متکی به جواز تقاص باشد و قاعده لاضرر باشد.

3-3. تسلیم به حاکم

در فرض امتناع یا عدم امکان تسلیم موضوع تعهد به متعهدله، تسلیم به حاکم به عنوان یک قاعده کلی پذیرفته شده است که در مواد مختلفی از قانون مدنی از جمله مواد 273 و 387، 405، 461 و 747 قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته است اما اصلی‏ترین آن ماده 273 قانون مدنی است که مقرر داشته است در صورتی که یک طرف با امتناع صاحب حق مواجه شد می‏تواند مال یا حق را به تصرف حاکم دهد و خود از مسئولیت بری شود. مبنای این حکم قاعده فقهی «الحاکم ولی الممتنع» است (بحرالعلوم، 1403: 3/259). در فقه شیعی مراد از حاکم امام (ع) است و در عصر غیبت، حاکم نائب امام یا همان فقیه جامع الشرایط است که صاحب افتا و ولایت قضایی است (قطیفی، 1422: 3/412 – بروجردی، 1429، 30: 10). حاکم در حقیقت همان قاضی است که به حل و فصل اختلافات مردم می‏پردازد (ایروانی، 1406: 1/157). و امروزه نیز حاکم همان دادگستری یا مرجعی که از سوی قانون‌گذار به صراحت تعیین شده باشد مانند صندوق ثبت، است که در موارد معینی متعهد می‏تواند وجوه را نزد آن تودیع کند.

تسلیم به حاکم با اینکه در قوانین ایران پیش‏بینی شده است و گفته شده است در مورد تسلیم متعهدبه هیچ‌گونه فرقی بین جنس موضوع تعهد نیست و فرقی نمی‏کند موضوع تعهد پول باشد یا کالا یا اوراق بهادار یا اموال منقول یا غیرمنقول (جعفری لنگرودی، 1357: 1/812). اطلاق ماده 273 قانون مدنی نیز همین معنی را افاده می‌کند، اما در عمل استفاده از چنین ضمانت اجرایی با مشکلات بسیاری مواجه است؛ اولاً: استفاده از این ضمانت اجرا در عمل ممکن نیست. یعنی اگر به عنوان مثال خریدار از تحویل کالا خودداری نماید و فروشنده بخواهد ماده 273 قانون مدنی را اعمال نماید تا آن را تحویل دادگستری دهد، دادگستری از قبول آن خودداری خواهد کرد زیرا با وجود پیش‏بینی در قانون شیوه‏ای برای انجام آن در نظر گرفته نشده است.

ثانیاً: حتی در فرضی که بتوان مال را تسلیم حاکم نمود، در قانون پیش‌بینی نشده است که حاکم پس از دریافت آن، با مال چه کند و تا چه مدت از آن نگهداری نماید و پس از آن به عنوان مثال حق فروش آن را داشته باشد زیرا نگهداری از آن برای مدت طولانی به صرفه و معقول نیست و موجب تحمیل مخارج سنگینی به دادگستری می‌شود. البته در مواردی که نگهداری از اموال یا اسناد موجب هزینه و اشغال مکان نیست قبول حاکم و نگهداری از آن می‏تواند پذیرفتنی و قابل توجیه باشد چنان‌که در قانون امور حسبی در بحث مهروموم ترکه پیش‏بینی شده است که اگر در هنگام مهر و موم ترکه برگه‏هایی پیدا شود که «صاحبان آن حاضر باشند به آنها داده می‌شود و اگر حاضر نیستند محفوظ می‏ماند تا صاحبان آن حاضر شوند و اگر معلوم نباشد که برگها‌ متعلق به کیست برگ‏ها در دادگاه می‏ماند تا صاحب آن معلوم شود». لازم به ذکر است که در مورد نگهداری اموال ناشی از جرم یا اموالی که حین بازرسی به‌دست می‏آید بر اساس ماده 147 قانون آیین دادرسی کیفری آیین نامه‏ای وضع گردیده است که از موضوع بحث بیرون است و شرایط آن نیز متفاوت از اموال موضوع تعهدات است.

ثالثا: تسلیم به حاکم زمانی می‏تواند راهگشا باشد که بین تعهدات طرفین «وابستگی» وجود نداشته باشد و با تسلیم به حاکم قرارداد اجرا شده و پایان‏یافته تلقی شود. اما در جایی که انجام تعهد منوط به این است که متعهدله نیز «هم‏زمان» تعهد خود را ایفا کند یا متعهد می‏خواهد از «حق حبس» استفاده نماید، تسلیم به حاکم زمینه اجرای این حقوق را از بین می‏برد یا به ضرر دیگری است و او را برای مدت نامعلومی در بلاتکلیفی قرار می‏دهد. به عنوان مثال تحویل آپارتمان یا کالای مورد معامله منوط به این است خریدار هم‌زمان باقی‏مانده ثمن را بپردازد. در اینجا اگر فروشنده موضوع تعهد را تسلیم حاکم نماید، نامعلوم است که خریدار چه زمان، چگونه و یا اساساً برای انجام تعهدات خود اقدام خواهد کرد یا خیر. بنابراین فروشنده در یک وضعیت نامعلوم و زیان‏باری قرار می‏گیرد. بنابراین تسلیم به حاکم به عنوان ضمانت اجرای مواجهه با طرف ممتنع نه تنها در عمل از سوی دادگستری اجرایی نیست بلکه اجرای آن نیز مشکلات زیادی در پی دارد و شناسایی آن در قانون نیز عملاً مشکلی را حل نکرده است. البته موضوع «تادیه به حاکم» متفاوت است که در بند بعدی مورد بررسی قرار می‏گیرد. در پایان لازم به ذکر است تسلیم به حاکم در قوانین دیگر کشورهای مورد مطالعه پیش‏بینی نشده است و موضوع در مقررات بین‏المللی نیز سالبه به انتفاع موضوع است.

3-4. تادیه به حاکم

در حقوق ایران بین «تسلیم به حاکم» و «تادیه به حاکم» تمایزی شناخته نشده است. تسلیم اگرچه مفهومی عام است و شامل تادیه نیز می‌شود ولی تسلیم در مفهوم خاص ناظر به سپردن کالا و اموال مادی است (دهخدا، 1377: 5/6730 - جعفری لنگرودی، 1357: 810). ولی تادیه ناظر به ادا کردن و گزاردن وام و پرداخت دین است (دهخدا، 1377: 4/6317). به عبارت دیگر تادیه ناظر به تعهدات پولی است. با وجود این، گفته شده هیچ‌گونه فرقی بین جنس موضوع تعهد نیست و فرقی نمی‏کند موضوع تعهد پول باشد یا کالا یا اوراق بهادار یا اموال منقول یا غیرمنقول و «تسلیم به حاکم» بر همه تعهدات صادق است (جعفری لنگرودی، 1357: 812). و اطلاق ماده 273 قانون مدنی نیز همین معنی را می‏رساند و قانون‌گذار نیز در این ماده در مقام چنین تفکیکی بین تادیه و تسلیم نبوده است چنان‌که در ماده 461 قانون مدنی در بحث بیع شرط از عبارت «تسلیم ثمن» استفاده کرده است و نه تادیه ثمن و مقرر داشته چنان‌چه در زمان خیار مشتری از دریافت ثمن خودداری کند، فروشنده می‏تواند با تسلیم ثمن به حاکم یا قائم مقام او معامله را فسخ کند و اشکالی هم بر متن قانون وارد نیست اما به نظر می‏رسد برای این هدف (ضمانت اجرای مناسب برای امتناع متعهدله حسب نوع تعهد) لازم است بین این دو مفهوم قائل به تفکیک شد. زیرا با توجه به مشکلات مربوط به «تسلیم به حاکم» که در بالا به آن اشاره شد، در جایی که موضوع تعهد پرداخت وجه است، چون مشکلات مربوط به تسلیم کالای مادی مانند نیاز به نگهداری در محل خاص یا برای مدت طولانی را ندارد، «تادیه به حاکم» می‏تواند راه‏کار مناسبی باشد زیرا نگهداری وجه نقد از سوی حاکم در صندوق دادگستری یا حساب بانکی مشکلات خاصی ندارد.

در حقوق ایران علاوه بر حکم کلی ماده 273 قانون مدنی، در مواردی به صراحت تادیه به حاکم پیش‏بینی شده است: چنان‌که ماده 564 قانون تجارت در بحث اعاده اعتبار تاجر ورشکسته مقرر می‎دارد «در صورتی که یک یا چند نفر از طلبکارها مفقودالاثر یا غایب بوده یا این که از دریافت وجه امتناع نمایند تاجر ورشکسته باید وجوهی را که به آنها مدیون است با اطلاع مدعی‏العموم در صندوق عدلیه بسپارد و همین‏ که تاجر معلوم کرد این وجوه را سپرده است بری‏الذمه محسوب است».

در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 نیز مستاجر اختیار دارد اجاره بها را به «موجر یا نماینده قانونی او پرداخت یا در صندوق ثبت و یا بانکی که از طرف سازمان ثبت تعیین می‌شود سپرده و قبض رسید را اگر اجاره‌نامه رسمی‌ است به دفترخانه تنظیم‌کننده سند و هرگاه اجاره‌نامه عادی بوده یا اجاره‌نامه‌ای در بین نباشد قبض رسید را با تعیین محل اقامت موجر به یکی از‌دفاتر رسمی نزدیک ملک تسلیم و رسید دریافت دارد. ‌دفترخانه باید منتهی ظرف ده روز به وسیله اداره ثبت محل مراتب را به موجر یا نماینده قانونی او اخطار کند که برای دریافت وجه تودیع شده به‌دفترخانه مزبور مراجعه نماید». لذا اگرچه تسلیم به حاکم دارای مشکلات متعددی است که در بالا به آن اشاره شد، اما تادیه به حاکم از این اشکالات مبرا است و در جایی که موضوع تادیه وجه است، می‏تواند ضمانت اجرای مناسبی باشد؛ چنان‌که در قوانین متعدد مانند قانون اجرای احکام مدنی، قانون امور حسبی و قانون تجارت سپردن به صندوق دادگستری در موارد متعدد پیش‏بینی شده است.

3-5. برائت خود به خودی ذمه

منظور از برائت خود به خودی ذمه متعهد این است که هرگاه متعهد برای اجرای تعهد خود اعلام آمادگی کرد تا تعهد خود را به جا آورد و طرف مقابل از پذیرش آن خودداری نماید، این امتناع موجب برائت ذمه متعهد گردد. امتناع از قبول تعهد اصولاً موجب برائت مدیون نمی‌شود مگر قصد او ابراء یا اعراض باشد. با امتناع متعهد از قبول تعهد، حاکم او را مجبور به قبول کرده و در صورت امتناع متعهد، حاکم از طرف او آن را می‏پذیرد (محقق داماد، 1406: 3/224). با وجود این برائت ذمه مدیون یا برخی اشخاص که مسئولیت پرداخت دین را بر عهده دارند در حوزه حقوق تجارت امری پذیرفته شده است. چنان‌که ماده 410 قانون تجارت ایران مقرر می‏دارد: «استنکاف مضمون له از دریافت طلب یا امتناع از تسلیم وثیقه اگر دین با وثیقه بوده ضامن را فوراً و به خودی خود بری خواهد ساخت.». ملاحظه می‌شود در اینجا امتناع از دریافت طلب یا تسلیم وثیقه موجب برائت خود به خودی ذمه ضامن می‌شود. مورد دیگر مربوط به برات است که عدم مطالبه وجه برات به رویت یا به وعده از رویت در موعدهای قانونی مطابق ماده 274 قانون تجارت موجب معافیت برخی از مسئولان برات مانند برات دهنده‏ای که وجه را به محال‏الیه رسانده و همچنین ظهرنویس‏ها خواهد شد.

ماده 603-3 قانون متحدالشکل تجاری آمریکا نیز مقرر می‏دارد هرگاه پیشنهاد پرداخت متعهد سند تجاری به کسی که استحقاق دریافت وجه سند را دارد مورد رد قرار گیرد ضامن و ظهرنویس بری خواهند شد.

در کامن‏لا نیز امتناع از انجام تعهد در صورتی که نقض قرارداد تلقی شود، به طرف دیگر اختیار خاتمه قرارداد و بری شدن از مسئولیت را می‏دهد. البته کامن‏لا برای هر نقضی حق خاتمه قرارداد قائل نیست. نقض در صورتی موجب خاتمه قرارداد می‌شود که رد قرارداد تلقی شود یا نقض شروط اساسی و شروط میانی باشد که موجب زیان عمده شود. (Seddon. 2017: 1103). برخی کشورهای پیرو نظام کامن‏لا نیز همچون هند با صراحت و وضوح بهتری به این موضوع اشاره کرده‏اند چنان‌که در ماده 18 قانون قراردادهای هند مصوب 1872 مقرر شده است که در صورتی که متعهد برای اجرا اعلام آمادگی کند و متعهدله از قبول آن خودداری کند، متعهد دیگر برای عدم اجرا مسئولیتی ندارد. چنین پیشنهاد اجرایی باید غیرمشروط و در زمان و مکان مقرر باشد. اعلام آمادگی اجرای تعهد باید واقعی باشد و متعهد بتواند در زمان اعلام آمادگی آن را بپردازد. همچنین امادگی اجرای قسمتی از تعهد یا پرداخت قسمتی از دین کفایت نمی‏کند (treitel,2003: 754). این موضوع در حقوق ایران در ماده 277 قانون مدنی نیز مورد تصریح قرار گرفته است. اثر رد این است که پس از آن تاریخ دیگر متعهدله حق مطالبه بهره یا دیگر خسارات مرتبط را نخواهد داشت (Beatson, 2010:451).

برائت ذمه به صرف امتناع متعهدله هرچند متعهد را از مسئولیت‏های ناشی از عدم اجرا مانند خسارت عدم انجام تعهد بری می‏سازد اما برائت از اصل دین امری خلاف قاعده است و اصل بقای دین است مگر به طریق قانونی برائت حاصل شود. لذا ضمانت اجرای مذکور را باید از نوع ضمانت اجراهای متناسب تعهدات پولی حوزه تجارت و ناشی از الزامات ناشی از سرعت در تجارت دانست.

 

 

3-6. نگهداری یا امانت سپاری

در قانون مدنی ایران ماده‏ای در خصوص تکلیف به نگهداری از موضوع تعهد یا امانت‏سپاری نزد ثالث در جایی که طرف مقابل از دریافت آن امتناع یا تاخیر دارد مشاهده نمی‌شود. اگرچه موضوع «تسلیم به حاکم» که در ماده 273 قانون مدنی آمده است نوعی امانت‏سپاری است و مال در ید حاکم نیز امانت محسوب می‌شود اما این امر از باب «ولایت» حاکم است (اصفهانی، 1418: 2/396) که اشکالات وارد بر آن نیز در بالا مورد اشاره قرار گرفت. به‌علاوه این امر متفاوت از امانت‏سپاری نزد سایر اشخاص است. با وجود این در برخی از قوانین می‏توان حکم به نگهداری یا امانت سپردن را مشاهده کرد. چنان‌که در ماده 384 قانون تجارت در ارتباط با متصدی حمل و نقل پیش‏بینی شده است در صورتیکه مرسل‏الیه مال‏التجاره را نپذیرد، یا هزینه‏ها و دیگر مطالبات متصدی حمل و نقل را بابت مال‏التجاره تادیه نشود، یا اینکه به مرسل‏الیه دسترسی نباشد؛ متصدی حمل و نقل باید موضوع را به اطلاع ارسال‏کننده برساند و مال‏التجاره را به طور موقت نزد خود نگه دارد یا نزد ثالثی امانت گذارد.

کنوانسیون بیع کالا در ماده 85 مقرر داشته است که چنان‌چه مشتری در قبض کالا تاخیر داشته باشد یا در جایی که تادیه ثمن و تحویل کالا باید به طور هم‌زمان انجام شود، مشتری در پرداخت ثمن کوتاهی کند و کالا در ید فروشنده باشد یا وی به نحو دیگری بر کالا استیلا داشته باشد، فروشنده مکلف است، با توجه به اوضاع و احوال، برای حفاظت از کالا اقدامات متعارفی به عمل آورد. تا زمانی که خریدار هزینه‏های متعارف صورت گرفته را پرداخت ننماید، فروشنده می‏تواند کالا را حبس نماید. (شعاریان، 1395: 1003). مطابق ماده 87 این کنوانسیون فروشنده این اختیار را دارد که هزینه‌های نگهداری را خود عهده‏دار باشد یا اینکه به هزینه خریدار نگهداری از آن را به انبار شخص ثالثی واگذار نماید. همچنین ضرورتی ندارد انبار، یک انبار عمومی باشد بلکه منظور هر مکان مناسب برای نگهداری کالا است. (جمعی از نویسندگان، 1395: 3/190). باید توجه داشت که نگهداری یا امانت گذاشتن مال یک ضمانت اجرای موقت است و نمی‏تواند چاره نهایی باشد زیرا مال برای مدت زیادی نمی‏تواند مورد حفاظت قرارگیرد یا در وضعیت امانت باقی بماند. لذا اقدام قابل انجام دیگر در ادامه مورد بررسی قرار می‏گیرد.

3-7. فروش

ضمانت اجرای دیگری که در برابر امتناع متعهدله یا طرف قرارداد قابل تصور می‏باشد، این است که اگر این امتناع ادامه یابد طرف دیگر بتواند کالا را به فروش رساند زیرا نگهداری یا امانت گذاشتن نمی‏تواند برای مدت طولانی ادامه یابد. لازم به ذکر است که برخی نویسندگان برای این ضمانت اجرا از اصطلاح «بازفروش» استفاده کرده‏اند و برخی نیز اصطلاح «فروش خودیاری» را به‌کار برده‏اند (فارسانی، 1399: 111؛ موسوی و همکاران، 1397: 235). اما کاربرد اصطلاح بازفروش تنها بر بیع مصداق پیدا می‏کند و در این نوشتار موضوع فراتر از عقد بیع است. برای مثال فروش مال‏التجاره توسط متصدی حمل و نقل یا حق‏العمل‏کار نمی‏تواند عنوان «بازفروش» داشته باشد. اصطلاح «فروش خودیاری» نیز چندان گویا و وافی به مقصود به نظر نمی‏رسد بنابراین واژه «فروش» به نحو اطلاق مناسب‌تر به نظر می‏رسد. چنین راهکاری در کنوانسیون بیع کالا و همچنین برخی از مقررات داخلی پیش‏بینی شده است که در زیر به آن پرداخته می‌شود.

در قانون تجارت ایران در ماده 384 پس از آنکه مقرر شده است که چنان‌چه مرسل الیه مال‏التجاره را از متصدی حمل و نقل قبول نکند یا سایر هزینه‏های متصدی حمل و نقل را نپردازد یا اساساً به مرسل‏الیه دسترسی نباشد، باید مال را به طور امانت نزد خود نگهدارد یا نزد شخص ثالثی امانت قرار دهد. هرگاه ارسال‏کننده یا گیرنده در مدت مناسبی تکلیف مال‏‏التجاره را تعیین ننمایند، متصدی حمل و نقل می‏تواند مطابق ماده 362 قانون تجارت آن را به فروش رساند. ماده 362 قانون تجارت مقرر داشته است که فروش آن باید با اطلاع مدعی‏العموم باشد.

مورد دیگری که فروش به عنوان ضمانت اجرای مناسب مقرر شده است در بحث حق‏العمل‏کاری است که آمر از اجازه فروش مالی که برای فروش نزد حق‏العمل‏کار ارسال کرده رجوع می‏کند و با وجود این مال را بیش از حد متعارف نزد او باقی می‏گذارد. در این صورت حق‏العمل‏کار باید اخطاری رسمی به آمر ارسال کند و او را از موضوع مطلع سازد و سپس با نظارت مدعی‏العموم محل مال را به فروش رساند. مطابق ماده 372 قانون تجارت ارسال اخطار مبنی بر تعیین تکلیف و آگاهی دادن آمر به قصد فروش لازم است مگر اینکه کالا سریع‏الفساد باشد.

در کنوانسیون بیع کالا نیز دو فرض «اختیار» فروش و «تکلیف» به فروش پیش‏بینی شده است. مطابق بند 1 ماده 88 این کنوانسیون؛ در جایی که طرف ملزم به مراقبت از کالا است در صورتی که طرف مقابل از تحویل گرفتن کالا یا استرداد آن یا پرداخت ثمن یا هزینه‏های مراقبت تاخیر نامعقولی داشته باشد، طرف دیگر مجاز است کالا را به فروش رساند مشروط بر اینکه قبلاً با اخطاری معقول او را از این قصد خود آگاه کرده باشد. همچنین در فرض دیگری پیش‏بینی شده است که طرف قرارداد «تکلیف» دارد نسبت به فروش کالا اقدام نماید و آن در حالتی است که کالا در معرض «فساد سریع» باشد یا اینکه نگهداری از آن مستلزم «هزینه نامعقول» باشد. در این حالت نیز تا حد امکان ارسال اخطار و طرف مقابل باید انجام شود. (شعاریان، 1395: 1022؛ صفایی، کاظمی، عادل، 1395: 319)

در قانون مدنی امکان فروش پیش‏بینی نشده است. در فقه امامیه نیز این موضوع به صراحت مورد بحث فقها قرار نگرفته است اما از کلیات و قواعد فقهی که مستند دیگر احکام قرار گرفته است در این خصوص نیز می‏توان حکم لازم را استنباط کرد. از جمله مستندات آن می‏توان به قاعده لاضرر، قاعده مقابله با خسارت و بنای عقلا استناد کرد. چنان‌چه برخی فقها مبنای خیارات و از جمله خیار تاخیر ثمن را قاعده لاضرر دانسته‏اند که به موجب آن فروشنده متضرر می‏تواند عقد را فسخ کند (نجفی، 1406: 27/218). بنابراین مبنای فروش می‏تواند فسخ قرارداد باشد یا اینکه بخواهد قرارداد را اجرا و ثمن را مطالبه کند (صفایی، کاظمی، عادل، 1395: 320).

3-8. فسخ

در حقوق ایران حق فسخ به عنوان یک ضمانت اجرای ابتدایی مورد تصریح قانون‌گذار قرار نگرفته است. بیشتر نویسندگان حقوقی نیز معتقدند که قانون‌گذار فسخ ابتدایی را به عنوان ضمانت اجرای عدم انجام تعهد نپذیرفته است و ضمانت اجرای اصلی نقض تعهد الزام به انجام تعهد است. (شهیدی، 1389: 3/117 – کاتوزیان، 1380: 3/264). استناد آنها نیز اصل لزوم قراردادها و ملاک ماده 239 قانون مدنی است. این موضوع مورد انتقاد برخی دیگر از نویسندگان قرار گرفته است (نک: صادقی نشاط، 1388: 297؛ شیروی، 1377: 62). همچنین همان‌طور که برخی از نویسندگان اشاره کرده‏اند ماده 221 قانون مدنی که مقرر می‏دارد در صورت تخلف متعهد، وی مسئول جبران خسارت است و جبران خسارت نیز در حقوق ما بدل از انجام اصل تعهد است و مطالبه خسارت نیز در صورتی ممکن است که قرارداد به سببی از اسباب از جمله فسخ از بین رفته باشد و بنابراین ماده 221 به دلالت التزامی حکایت از حق فسخ دارد. (دارویی، 1393: 134). در مقررات مختلف قانون مدنی نیز نمونه‏هایی از موارد فسخ ابتدایی می‌توان مشاهده کرد که عبارتند از: خیار تاخیر ثمن مقرر در ماده 395 قانون مدنی، خیار تفلیس مقرر در ماده 380 قانون مدنی.

در فقه نیز با اینکه بیشتر فقها الزام به انجام عین تعهد را مقدم می‏دانند (حلی، 1413: 5، 291؛ اسکافی، 1416: 184)، برخی نیز در صورت امتناع متعهد قائل به فسخ ابتدایی هستند (سیستانی، 1417: 2/45 و 52). امام خمینی (ره) نیز از خیاری به نام «خیار امتناع» نام می‏برد که در صورت خودداری یکی از طرفین برای طرف دیگر ایجاد می‌شود. (خمینی، 1421: 5/563). در حقوق مصر نیز در ماده 157 قانون مدنی آن کشور آمده است: «در عقودی که برای طرفین ایجاد التزام می‏کند، اگر یکی از طرفین تعهدش را به جا نیاورد، طرف دیگر پس از ابلاغ می‏تواند اجرای قرارداد یا فسخ آن با خسارت را درخواست کند. در صورتی که اوضاع و احوال اقتضا کند قاضی می‏تواند به متعهد مهلت اضافی دهد. قاضی همچنین می‏تواند در فرضی که بخشی از قرارداد که توسط متعهد اجرا نشده است نسبت به تمام تعهد اهمیت چندانی نداشته باشد، درخواست فسخ را نپذیرد» (نوری، 1392: 46).

در فرانسه نیز مطابق ماده 1184 قانون مدنی آن کشور چنان‌چه یکی از طرفین تعهدات خود را به جا نیاورد، در عقود معوض حق فسخ یک حق مفروض است. در این حالت طرف دیگر اختیار دارد که الزام او به انجام تعهد را بخواهد یا قرارداد را فسخ و مطالبه خسارت کند. در فرانسه فسخ، یک عمل قضایی است که باید در دادگاه به عمل آید و ممکن است دادگاه با توجه به اوضاع و احوال به خوانده مهلتی اعطا نماید. (شیروی، 1377: 52).

کنوانسیون بیع کالا نیز در ماده 49 و در بند 1 آن مقرر می‏دارد: «خریدار در موارد زیر می‏تواند فسخ قرارداد را اعلام نماید: الف) چنان‌چه عدم ایفای هریک از تعهدات فروشنده مطابق قرارداد یا کنواسیون نقض اساسی قرارداد به شمار آید یا ب) در مورد عدم تسلیم، چنان‌چه فروشنده طی مهلت اضافی تعیین شده از ناحیه خریدار کالا را طبق بند 1 ماده 47 تسلیم ننماید یا اعلام ننماید که طی مهلت مذکور تسلیم نخواهد کرد». بنابراین طبق این ماده حق فسخ زمانی ایجاد می‌شود که تقصیر فروشنده به نقض اساسی منجر شده باشد و دیگر اینکه با وجود فرصت اضافی داده شده در ماده 47، فروشنده از تسلیم کالا خریداری کند. برای نفوذ چنین فسخی نیاز به مراجعه به دادگاه نیست و با ارسال اخطار مندرج در ماده 26 چنین فسخی نافذ خواهد بود. (شعاریان، 1395: 602).

از مجموع مطالب فوق چنین نتیجه گرفته می‌شود که نظام‏های حقوقی مختلف حق فسخ ابتدایی را، ولو با وجود شرایطی، پذیرفته‏اند که طرف متضرر بتواند خود را از قید تعهدات قراردادی رها سازد و از ضرر بیشتر خود جلوگیری کند. چنان‌که صاحب جواهر پس از بیان نظر خود بر عدم امکان فسخ ابتدایی، در ادامه می‏افزاید هرگاه در عقد لازم یکی از طرفین اقدامی کند که با حقوق طرف دیگر منافات داشته باشد، آن طرف بنا به قاعده لاضرر و برای دفع ضرر از خود می‏تواند حق فسخ داشته باشد. (نجفی، 1404: 27، 80).

3-9. مطالبه خسارت

ضرورت جبران ضرر وارده، یک اصل عام و جهانی است که در نظامهای حقوقی مختلف مورد پذیرش قرار گرفته است. در قانون مدنی در خصوص خسارت قراردادی مواد اندکی از ماده 226 تا 230 به این بحث اختصاص پیدا کرده است. ماده 226 با اجمال شرایط مطالبه خسارت را بیان کرده است. موارد 227 و 229 به تاثیر عامل خارجی در جبران خسارت می‏پردازد. ماده 228 به بحث خسارت تاخیر تادیه و ماده 230 به موضوع وجه التزام به عنوان یکی از خسارت معینه پرداخته است. در کامن‏لا انواع مختلفی از جبران خسارت‏ها مانند خسارت مورد انتظار[1]، خسارت اتکایی[2]، خسارت غیرمادی یا معنوی[3]، خسارت استردادی[4]، خسارت اسمی[5]، خسارت تبنیهی[6] وجود دارد (turner,2007: 206 ; Elliott, 2009: 330) که همه انواع آن در حقوق ایران مورد شناسایی قرار نگرفته است. در ایران خسارت عدم النفع و خسارت معنوی از جمله خساراتی هستند که همچنان مورد بحث هستند و اگرچه اصل آن مورد پذیرش حقوق ایران قرار گرفته است اما قلمرو آن همچنان مورد بحث است (نک: محمدی و دیگران، پژمان؛ مرادپور شاد، امیر؛ مبین، حجت، 1397: 65).

کنوانسیون بیع کالا در ماده 74 خسارت عدم النفع را پذیرفته است. در اصول قراردادهای تجاری بین‏المللی در بند 1 ماده 2-4-7 آمده است «زیان‌دیده به دلیل متحمل شدن خسارات ناشی از عدم اجرا مستحق دریافت خسارت کامل است. این خسارات هرگونه زیان وارده و هرگونه نفعی که از آن محروم شده است را شامل می‌شود؛ آن هم با احتساب هرگونه نفع مکتسب از سوی زیان‌دیده که ناشی از اجتناب از هزینه یا صدمه باشد». این موضوع در ماده 502: 9 اصول حقوق قراردادهای اروپایی نیز پیش‏بینی شده است.

خسارت معنوی ناشی از نقض قرارداد در حقوق ایران کمتر مورد توجه قرار گرفته است و بیشتر در حوزه مسئولیت مدنی مورد بحث قرار گرفته است. (قاسم‏زاده، 1390: 87). برعکس در حقوق برخی از کشورها این موضوع مورد شناسایی قرار گرفته است. البته در کشورهای دارای نظام کامن لا پذیرش خسارت معنوی با دشواری مواجه بوده است اما با گذشت زمان تمایل به این جبران افزایش یافته است (Holmes,2004: 687). به هر حال مدتهاست که این موضوع در کامن لا پذیرفته شده است چنان‌که در دعوایی[7] که یک عکاس به تعهد عکس‏برداری از مراسم ازدواج عمل نکرده بود محکوم به جبران خسارت معنوی شد (O'Byrne, 2005: 328). بنابراین هرجا که خسارتی وارد شود با فراهم بودن شرایط در جبران آن تردید نمی‌شود.

نتیجه‌گیری:

اشخاص بنا به نیازهای برآمده از زندگی اجتماعی با یکدیگر وارد روابط قراردادی می‏شوند، در حقیقت قرارداد، مخلوق اراده طرفین است که قانون بر آن آثار حقوقی بار نموده است. برآورده شدن مطلوب منافع اشخاص در گرو این است که تا پایان قرارداد با یکدیگر همکاری لازم را به عمل آورند که خود موجب شناسایی تعهد جدیدی به نام تعهد به همکاری در حوزه قراردادها شده است. با وجود این، همکاری با حسن‏نیت طرفین تنها یک کمال مطلوب است و در عمل و با وجود حسن‏نیت نیز ممکن است طرفین نتوانند تعهدات خود را به موقع و به درستی ایفا نماید یا اینکه به عمد از ایفا تعهد خودداری نماید. در این صورت این موضوع مطرح می‌شود که طرف مقابل در برابر امتناع متعهد از انجام تعهد به چه اقداماتی می‏تواند متوسل شود. در حقوق ایران «الزام به انجام تعهد»، «تسلیم موضوع تعهد به حاکم»، «فسخ» و «مطالبه خسارت» ضمانت اجراهای معمول و شناخته شده هستند. از طرفی این ضمانت اجراها متناسب همه انواع تعهدات نیست و حسب نوع تعهد باید ضمانت اجرای مناسبی اعمال شود. از طرف دیگر این ضمانت اجراها کافی به نظر نمی‏رسد و در کنار موارد مذکور از ضمانت اجراهای دیگری می‏توان استفاده کرد که بعضاً در قوانین متفرقه حقوق ایران نیز پیش‏بینی شده است. «الزام به انجام تعهد» نه تنها امروزه در تقدم و مطلوبیت آن تردید وجود دارد، بلکه از جهت اعمال نیز بیشتر متناسب با تعهد «انتقال مالکیت اموال موجود» است. «تسلیم به حاکم» نیز که متفاوت از «تأدیه به حاکم» شناخته شد، در عمل مورد اجرا قرار نمی‏گیرد و دادگستری سازکاری برای قبول کالاها یا اموال ممتنع از قبول تعهد ندارد. به‌علاوه اعمال آن موجب تحمیل هزینه و بار سنگینی بر دستگاه قضایی می‌شود. همچنین اعمال این شیوه متناسب تعهدات وابسته نیست و در جایی که طرف دیگر بخواهد از حق حبس خود استفاده کند با مانع روبرو می‌شود. «فسخ» نیز به عنوان یک ضمانت اجرای ابتدایی و مقدم بر الزام به انجام تعهد مورد شناسایی قرار نگرفته است با وجود این در فقه و قانون مدنی مبانی و نمونه‏هایی برای آن می‏توان یافت. ضمانت اجرای «تادیه به حاکم» را باید ضمانت اجرایی ناظر به تعهدات پولی و غیر از «تسلیم به حاکم» دانست و از آن دفاع کرد زیرا از مشکلات ناشی از تسلیم به حاکم به دور است. از طرف دیگر، «برائت خود به خودی ذمه» ضمانت اجرای دیگری است که در برخی قوانین ایران و دیگر کشورها پیش‏بینی شده است لیکن باید آن را خلاف اصل و ناظر به تعهدات خاص تجاری دانست. «جانشینی مستقیم ممتنع» نیز در برخی موارد قابل اعمال است و در حقوق ایران رد پای آن را می‏توان مشاهده کرد و در برخی مقررات متحدالشکل بین‏المللی نیز دیده می‌شود. «نگهداری یا امانت‌سپاری» و در نهایت «فروش» موضوع تعهد از ضمانت اجراهای قابل ذکر دیگری است که می‏تواند قابل اعمال باشد و نمونه‏هایی از آن را در حقوق ایران نیز می‏تواند ملاحظه کرد. در پایان این نتیجه حاصل می‌شود که علاوه بر ضمانت اجراهای معمول، ضمانت اجراهای دیگری نیز در راستای هماهنگی با اقتضائات تجارت و نیازهای جوامع بشری قابل شناسایی و توسعه می‏باشند.

 

 

 

[1]. Expectation Damages

[2]. Reliance Interest

[3]. Non-Pecuniary

[4]. Restitution Interest

[5]. Nominal Damages

[6]. Exemplary/ Punitive Damages

[7]. Diesen v. Samson (1971)

  1. منابع و مآخذ:

    الف- منابع فارسی:

    1. اسکافى، ابن جنید، (1416)، مجموعة فتاوى ابن جنید، چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم
    2. اسماعیلی هریسی، ابراهیم، (1384)، حقوق مالکین آپارتمان‏ها، چ5، تهران: انتشارات دادگستر.
    3. بادینی، حسن؛ شاهی دامن جانی، احد، (1399)، «بررسی چالش‌های تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد از منظر اقتصادی؛ مطالعه تطبیقی در نظام حقوقی ایران و آمریکا»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، دوره 9، شماره 36.
    4. بروجرى، آقا حسین طباطبایى، (1429)، منابع فقه شیعه، ترجمه؛ حسینیان قمى، مهدى، صبورى، تهران: انتشارات فرهنگ سبز.
    5. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1357)، دایره‌المعارف حقوق مدنی و تجارت، چ1، تهران: بنیاد استاد.
    6. جمعی از نویسندگان، (1395)، تفسیری بر حقوق بیع بین‏المللی، ترجمه مهراب داراب‏پور، چ 3، تهران: انتشارات گنج دانش.
    7. دارویی، عباسعلی، (1393)، «فسخ به جهت نقض قرارداد؛ فسخ ابتدایی»، مطالعات فقه و حقوق اسلامی دانشگاه سمنان: سال 6، شماره 10.
    8. دهخدا، علی اکبر، (1377)، لغت‏نامه دهخدا، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
    9. شعاریان، ابراهیم؛ رحیمی، فرشاد، (1395)، حقوق بیع بین‌المللی؛ شرح کنواسیون بیع بین‌المللی کالا در پرتو دکترین و رویه قضایی، تهران: موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش.
    10. شهیدی، مهدی، (1382)، آثار قراردادها و تعهدات، چ 1، تهران: انتشارات مجد.
    11. شیروی، عبدالحسین، (1377)، فسخ قرارداد در صورت امتناع متعهد در حقوق ایران، مجله مجتمع آموزش عالی قم: سال1، شماره 1.
    12. صادقی نشاط، امیر، (1388)، حق فسخ قرارداد با امکان به الزام در حقوق ایران، فصلنامه حقوق، دوره 39، شماره 4.
    13. صفایی، سیدحسین؛ کاظمی، محمود؛ عادل، مرتضی؛ میرزانژاد، اکبر، (1395)، حقوق بیع بین‌المللی، چ6، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
    14. فارسانی، فرشاد،؛ اسکینی، ربیعا؛ کیائی، عبدالله، (1399)، «بازپژوهی ادله قرآنی و فقهی فروش خودیاری به عنوان یکی از ضمانت اجراهای نقض قرارداد خرید تجهیزات طبی- پزشکی»، فصلنامه علمی- پژوهشی قران و طب، دوره 5 شماره 1.
    15. قاسم‏زاده، سیدمرتضی، (1390)، الزام‏ها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد، چ9، تهران: انتشارات میزان.
    16. کاتوزیان، ناصر، (1380)، حقوق مدنی؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار.
    17. محقق داماد، سید مصطفی، (1406)، قواعد فقه، ج 3، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی
    18. محمدی، پژمان؛ مرادپور شاد، امیر؛ مبین، حجت، (1397)، «تأثیر قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 بر امکان مطالبه خسارات معنوی و عدم نفع در نظام حقوقی ایران»، مجله پژوهش حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبایی، دوره 7، شماره 24.
    19. موسوی، سیدمهدی؛ امیرمعزی، احمد؛ حسنی کارمزدی، احمد، (1397)، مطالعه تطبیقی فروش خودیاری، پژوهش‏نامه حقوق اسلامی، سال 19 شماره 1.
    20. نوری، محمدعلی، (1392)، قانون مدنی مصر، چ2، تهران: انتشارات گنج دانش.

    ب- منابع عربی:

    1. ایروانى، على بن عبد الحسین نجفى، (1406)، حاشیه المکاسب، چ 1، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى.
    2. بحر العلوم، محمد بن محمد تقى، (1403)، بلغه الفقیه، تهران: منشورات مکتبه الصادق.
    3. بحرانى، یوسف بن احمد، (1405)، الحدائق الناضره فی أحکام العترة الطاهره، چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    4. بهبهانى، محمد باقر، (1310)، رساله عملیه متاجر (با تعلیقات میرزاى شیرازى)، چ 1، تهران: چاپخانه حاج شیخ رضا تاجر تهرانى.
    5. حلّى، حسن بن یوسف، (1413)، مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة، چ 2، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    6. حسینی سیستانى، سید على، (1417)، منهاج الصالحین، چ5، قم: دفتر حضرت آیة الله سیستانى.
    7. خمینى، سیدروح‌اللّه موسوى، (1421)، کتاب البیع، چ 1، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره.
    8. قطیفى، احمد بن صالح، (1422)، رسائل آل طوق القطیفی، چ 1، بیروت، دارالمصطفى لإحیاء التراث.
    9. کاشف الغطاء، حسن بن جعفر، (1422)، أنوار الفقاهة: کتاب القضاء، چ 1، نجف اشرف: مؤسسه کاشف الغطاء.
    10. کمپانى اصفهانى، محمد حسین، (1418)، حاشیه کتاب المکاسب، چ 1، قم: أنوار الهدى.
    11. نراقی، احمد بن محمد مهدى، (1422)، رسائل و مسائل، قم: کنگره نراقیین ملا مهدى و ملا احمد.
    12. نجفى، محمدحسن، (1404)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، چ7، بیروت، دارإحیاء التراث العربی.
    13. یزدى، سید محمدکاظم طباطبایى، (1414)، تکملة العروة الوثقى، ج 2، کتابفروشى داورى، قم: ایران، اول، 1414 ه‍ ق.

    ج- منابع لاتین:

    34. Beatson, sir Jack, Burrows Andrew, Cartwright John, (2010) , Anson’s Law of Contract, Oxford University Press. 
    35. Elliott, Catherine; Quinn, Frances, (2009). Contract law, London, Pearson Education Limited. 
    36.Gillies , Peter, Moens , Gabriël , (2000) , Internatinal Trade and Business: Law, Policy and Ethics, Cavendish Publishing (Australia) Pty. Limited. 
    37. Holmes, Renee, (2004). Mental Distress Damades for Breach of Contract, Victoria University of Wellington. 
    38. O'Byrne, Shannon (2005), Damages for Mental Distress and Other Intangible Loss in a Commercial Context, Dalhousie Law Journal, University of Alberta, volume 28. Issue 2. 
    39- Seddon, N. C, Bigwood,R. A, (2017) , Cheshire and Fifoot law of contract, 11th ed, Sydney, LexisNexis Butterworth
     40- Treitel, Guenter, (2003) , The Law of Contract, London, Sweet & Maxwell.
    41. Turner, chris, (2007) , Contract Law, Hodder Education