واکاوی دیدگاه‌های خاص علامه کاشف‌الغطاء در احوال شخصیه با رویکرد تطبیقی اقلیت‌های دینی ایرانی

نوع مقاله : مقاله علمی ترویجی

نویسنده

پژوهشگر پژوهشکده حقوق و قانون ایران

10.22034/law.2021.520910.1006

چکیده

احوال شخصیه دربرگیرنده احکامی است که به انسان اختصاص دارد و به معناى خصوصیاتى است که وضع و هویت شخصى و حقوقى و تکالیف فرد را در خانواده و اجتماع معین مى‌کند. این پژوهش به روش توصیفی و تحلیلی دیدگاه‌های خاص علامه محمدحسین کاشف‌الغطاء پیرامون احوال شخصیه با رویکرد تطبیقی به نظرات فقیهان اهل سنت و اقلیت‌های دینی شناخته‌شده در اصل سیزدهم قانون اساسی از جمله ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی را در سه بخش نکاح، طلاق و وصیت مورد بررسی قرار می‌دهد. یافته تحقیق این است که دیدگاه‌های فرامذهبی فقهای امامیه از جمله علامه کاشف‌الغطاء تا چه اندازه می‌تواند در تقریب مذاهب اسلامی به یکدیگر و وضع و تدوین قوانین داخلی و متاثر نمودن دیگر ادیان مؤثر باشد و قانونگذار بهتر است با توجه به اهمیت احوال شخصیه با رویکردی به مبانی شرعی و درنظر گرفتن مقتضیات زمانی، قانونی مستقل مانند برخی کشورها در این خصوص تصویب نماید.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Analysis of Allameh Kashif al-Ghatta's Specific Views on Personal Situation with a Comparative Approach of Iranian Religious Minorities

نویسنده [English]

  • omid tavakoli kiya
Researcher
چکیده [English]

Personal status includes the rules that are specific to human beings and means the characteristics that determine the personal and legal status and identity of a person in the family and society. This study is in a descriptive and analytical method examines the specific views of Allameh Mohammad Hussein Kashif al-Ghatta on personal status with a comparative approach to the views of Sunni jurists and religious minorities recognized in Article 13 of the Constitution, including Iranian Zoroastrian, Jewish and Christian in three parts: marriage, divorce and will. Finding of this research is to what extent the trans-religious views of Imami jurists, including Allameh Kashifa al-Ghatta ', can be effective in bringing Islamic religions closer to each other, establishing domestic laws and influencing other religions, and the legislator is better to pass an independent law in this regard, like some countries, considering the importance of personal status with an approach to religious foundations and taking into account the requirements of the time.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Personal Status
  • Marriage
  • Divorce
  • wills
  • religious minorities
  • Tahrir al Majale

مقدمه

شخص در حقوق به دو قسم حقیقى و حقوقى تقسیم مى‌شود. در مبحث احوال شخصیه از احوال مربوط به شخص حقیقى بحث مى‌شود. اصطلاح احوال شخصیه در فقه سابقاً اصطلاح شناخته شده‌ای نبود و بعدها در دوران معاصر این اصطلاح به پیروی از حقوق خارجی و توسط حقوقدانان به کار گرفته شد. احوال شخصیه در اصطلاح فقهی دربرگیرنده احکامی است که به انسان اختصاص دارد. اصطلاح احوال شخصیه در اواخر قرن نوزدهم توسط محمد قدرى پاشا وقتى که کتاب «احکام‌الشرعیه فى‌الاحوال‌الشخصیه» را نوشت وارد فقه اسلامى شد (غندور، 2013: 8). به‌نظر می‌رسد این اصطلاح اولین‌بار توسط علامه محمدحسین کاشف‌الغطاء در انتهای کتاب قضاء «تحریرالمجله»[1] در سال 1361هـ‌.ق. در فقه شیعه به‌کار گرفته شد.[2] علامه کاشف‌الغطاء جلد پنجم تحریرالمجله را به احوال شخصیه ـ‌که شامل نکاح و توابع آن (مهریه، عیوب، اولاد، نفقات)، طلاق و ملحقات آن (خلع، مبارات، ظهار، ایلاء، عده)، وصیت، دین و وقف می‌شود‌ـ اختصاص داده است. ایشان در این کتاب دیدگاه‌های نوینی را ارائه نموده است که با توجه به نگرش وحدت امت اسلام و تقریب بین مذاهب مهم و قابل توجه است. در خصوص این موضوع بر اساس تتبع صورت گرفته تحقیق و پژوهشی صورت نگرفته است. اهمیت این پژوهش از این جهت است که اولاً علامه کاشف‌الغطاء پیشگام فقیهان امامیه هم در تدوین مجموعه‌ای تحت عنوان «احوال شخصیه» بوده است و مجموعه مستقلی را به این موضوع اختصاص داده است و ثانیاً اینکه ایشان پیشگام در عرصه تقریب مذاهب اسلامی بوده است. به‌عنوان مثال ایشان در خصوص اتحاد بین مسلمانان و اهل کتاب می‌فرماید: «وحدت ایمان به وحدت زبان دعوت می‌کند و وحدت زبان و لغت رابطه است و رابطه، برادری است و برادری حاصل از ادب، بالاتر از برادری نسبی است و این برادری عناصر گوناگون و مذاهب مختلف را یکی می‌کند. پس مسیحی و یهودی و زرتشتی و صائبی که به زبان و فرهنگ ما خدمت و با ما به‌طور مسالمت آمیزی زندگی می‌کند و با ما در پنهان و آشکار همدردی می‌کنند و دشمنان ما را علیه ما یاری نمی‌کنند و از وطن‌های ما پاسداری و حمایت می‌کنند اینها برادران ما مسلمانان و داخل در ذمه مسلمین هستند و مسلمانان باید از آنان حمایت کنند، آنچه برای مسلمانان است برای آنها هم هست و آنچه علیه مسلمانان است علیه آنها نیز هست.» (کاشف‌الغطاء، 1432: ۱/66). بنابراین با توجه به نگرش علامه در خصوص وحدت بین مسلمانان و دیگر ادیان رسمی سعی گردید که در کنار بیان برخی دیدگاه‌های ایشان نظرات و دیدگاه‌های فقهای اهل سنت و اقلیت‌های دینی که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به رسمیت شناخته شده‌اند، مورد بررسی قرار گیرد. روش تحقیق در این مقاله مبتنی بر مطالعه استقرایی و سطر به سطر کتاب ایشان بوده است و در بیشتر موارد خود علامه بیان نموده است که نظر مشهور فقیهان این است ولی دیدگاه من چیز دیگری است و منظور از دیدگاه‌های خاص، نظراتی است که ایشان آن را منتسب به خود می‌داند و با تعابیر «انا اول من حُکِم»، «الاصح عندنا»، «التحقیق عندنا»، «حق‌التعبیر ان یقال»، «هذا من منفرداتنا» و «لم نجده لاحد» و «لا تجده فی غیر هذا الکتاب» و تعابیر دیگر یاد نموده است، هرچند که ممکن است اشخاص دیگری این نظر را سابقاً مطرح کرده باشند. با توجه به اصل 12 قانون اساسی و ماده 6 قانون مدنی، نکاح، طلاق، وصیت و ارث جزء احوال شخصیه است و اینکه علامه کاشف‌الغطاء نیز به مبحث ارث نپرداخته است، بنابراین در این نوشتار ما تنها به بیان دیدگاه‌های ایشان در احوال شخصیه در سه مبحث فقهی نکاح، طلاق و وصیت خواهیم پرداخت و در این خصوص نیز رویکردی تطبیقی به مقررات احوال شخصیه اقلیت‌های دینی ایرانی شناخته‌شده در اصل سیزدهم قانون اساسی خواهیم داشت.

 

 

1ـ نکاح

در این مبحث به بررسی مفهوم زوجیت، عدم لزوم صیغه عربی در تحقق نکاح، نکاح قبل از بلوغ، ازدواج مرد مسلمان با زن اهل کتاب، شرط خیار فسخ در نکاح، عدم ذکر مدت، نفقه، ارث و حق قسم زوجه در نکاح منقطع می‌پردازیم.

1ـ1. مفهوم زوجیت

علامه کاشف‌الغطاء معتقد است که زوجیت سعادت زندگی و کمال طبیعی برای انسان است و این تعبیر را هیچ‌کس بیان نکرده است درحالی‌که آن حقیقتی ارتکازی است (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/11ـ 15).[3] نکاح یا ازدواج در قانون مدنی ایران و بسیاری از کشورها از جمله فرانسه تعریف نشده است. البته برخی کشورهای اسلامی آن را تعریف کرده‌اند. ماده 1 قانون احوال شخصیه سوریه (1953م) بیان می‌دارد: «ازدواج یک قرارداد بین یک مرد و یک زن است که از لحاظ قانونی حق ایجاد یک پیوند از زندگی مشترک و فرزندان دارد.»[4] ماده 2 قانون احوال شخصیه عراق (1959م) تکرار ماده 1 قانون احوال شخصیه سوریه است. برخی حقوقدانان اسلامی نکاح را چنین تعریف کرده‌اند: «نکاح عقدی است که به هریک از زوجین حق استمتاع از دیگری را به وجه مشروع می‌دهد.» (صفایی، امامی، 1385: 23). البته علامه کاشف‌الغطاء تعریف زوجیت را بیان نکرده است، بلکه تنها هدف غایی از آن را بیان نموده است چرا که زوجیت عبارت است از علقه و رابطه همسری میان زن و شوهر که برآیند و نتیجه عقد نکاح اعم از دائم و موقت است و در واقع ایشان زوجیت را مفهومی بدیهی (ارتکازی)[5] می‌داند. شایسته بود که قانونگذار در قانون مدنی همچون برخی دیگر از مباحث (بیع، اجاره، عاریه و موارد دیگر)، ابتدا تعریفی از نکاح بیان می‌نمود چرا که تنها با تعریف دقیق است که وجه امتیاز امور مختلف از یکدیگر آشکار می‌شود. در مفهوم شرعی نکاح بین اهل سنت اختلاف نظر وجود دارد، برخی معتقدند که نکاح حقیقت در عقد و مجاز در وطی است و برخی دیگر آن را حقیقت در وطی و مجاز در نکاح می‌دانند، برخی دیگر آن را مشترک لفظی بین وطی و نکاح و برخی مشترک معنوی دانسته‌اند (قدوری، 1421: 285). برخی نکاح را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «هو عقد وضع لتملک‌المتعه بالانثی قصداً، و القید‌الاخیر لاخراج شراء‌الامه للتسری و المراد وضع‌الشارع لا وضع‌المتعاقدین له» (سیواسی، 3/186). بر اساس ماده 25 مقررات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 03/07/1387، ازدواج یا زناشویی در مسیحیت، یک عقد دائمی و عهد و پیمان مقدس کلیسایی، اجتماعی و خانوادگی می‌باشد.

1ـ2. عدم لزوم صیغه عربی در تحقق نکاح

مشهور فقیهان قائل به اعتبار عربی بودن در عقد نکاح هستند و ترجمه را به هر صورت که باشد، کافی نمی‌دانند (بحرانی، 1405: 23/167). مرحوم کاشف‌الغطاء این قول را به احتیاط نزدیک‌تر دانسته است، ولی می‌گوید قول اقوی صحت عقد هر قومی با زبان خودشان می‌باشد (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/21). در فقه اهل سنت برخی معتقدند که عربی بودن لفظ شرط است هرچند شخص معنای آن را نداند و برخی آن را شرط نمی‌دانند[6](سیواسی: 3/197). اطلاق ماده 1062 قانون مدنی که بیان می‎دارد: «نکاح واقع می‌شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید.» به نوعی دیدگاه علامه کاشف‌الغطاء را تایید می‌کند و اینکه ایجاب و قبول به هر لفظی ممکن است واقع شود و عربیت شرط تحقق نکاح نیست.[7] برخی از حقوقدانان نیز بیان داشته‌اند در عقد نکاح لفظ فارسی کافی است و آنان که لفظ عربی را لازم دانسته‌اند دلیل ندارند (جعفری‌لنگرودی، 1386: 101). برخی دیگر فرموده‌اند: «ماده بالا قید ننموده الفاظى که نکاح به‌وسیله آنها منعقد می‌شود باید به چه زبانى باشد، بنابراین به هر زبانى که زوجین آشنا به آن هستند می‌توانند ایجاب و قبول بگویند و عقد نکاح منعقد سازند، ولى آن الفاظ باید صراحتاً مقصود طرفین را به انعقاد نکاح برساند.» (امامی، 1374: 4/353). به‌نظر می‌رسد که آنچه که در تحقق عقد مؤثر است قصد انشاء و ایجاد آن است و لفظ مبرز خارجی آن می‌باشد. ماده 191 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.» و لفظ در عقد نکاح نیز وسیله‌ای برای بیان اراده و توافق طرفین است و موضوعیت ندارد و ماده 1062 قانون مدنی نیز که بیان داشته است عقد نکاح با الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید، واقع می‌شود و ماده 1066 این قانون که وقوع عقد نکاح با اشاره را برای اشخاص لال پذیرفته است مشروط بر اینکه به‌طور وضوح حاکی از انشاء عقد باشد، موید این تحلیل است.

1ـ3. اجازه ولی در نکاح باکره

در خصوص ولایت و عدم ولایت پدر و جد پدری در خصوص ازدواج باکره اقوال مختلفی[8] (شهید ثانی، 1425: 7/120 تا 122؛ بحرانی، 1405: 23/211ـ212؛ جعفری‌لنگرودی، 1386: 25ـ26) بین فقیهان وجود دارد، اما علامه کاشف‌الغطاء معتقد است صحیح‌ترین اقوال این است که صحت عقد نکاح موقوف بر رضایت زن و رضایت ولی او (پدر و جد پدری) می‌باشد و فقط با رضایت آن دو با هم صحیح است و در صورت وقوع نزاع و اختلاف‌نظر حاکم شرع ملاک است (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/27). ماده 1043 (اصلاحی 14/08/1370) قانون مدنی بیان می‌دارد: «نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدر او است.» برخی حقوقدانان معتقدند که ماده 1043 قانون مدنی نظریه علامه کاشف‌الغطاء (نظریه تشریک)[9] را برگزیده است (جعفری‌لنگرودی، 1386: 26). برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند که قانون مدنی در این خصوص متاثر از قانون مدنی فرانسه و سویس بوده است (امامی، 1374: 4/288). در میان فقهای اهل سنت دیدگاه نزدیک به قانون مدنی ایران، قول ابویوسف و محمد شیبانی است که معتقدند: نکاح زن نیاز به اذن ولی دارد، لکن آن اذن شرط در نکاح نیست به‌طوری که جز به‌وسیله آن عقد منعقد نشود بلکه اگر زن اقدام به ازدواج نماید، صحیح است، پس اگر با غیر هم‌کفو و همتای خویش ازدواج نماید، برای ولی حق اعتراض و فسخ وجود دارد و اگر با هم‌کفو و همتای خویش ازدواج نماید بر ولی واجب است که عقد نکاح را اجازه نماید، در غیر این‌صورت حاکم اجازه آن را می‌دهد (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/26). ابوحنیفه معتقد است زمانی که دختر بالغ و رشید گردد ولایت ولی ساقط می‌شود و برای ازدواج نیاز به اذن ولی ندارد (قدوری، 1421: 288).

بر اساس ماده 15 آیین‌نامه احوال شخصیه زرتشتیان ایران مصوب 27/02/1386 انجمن موبدان تهران، «اجرای مراسم زناشویی مادامی که دختر و پسر در سن کمتر از بیست و یک سالگی باشند علاوه بر خواست طرفین، رضایت والدین پسر و دختر را نیز لازم دارد، درصورتی‌که یکی از والدین درگذشته باشد رضایت پدر و یا مادر زنده شرط خواهد بود و چنانچه از والدین هیچ‌یک زنده نباشند رضایت و اجازه جد و با نبودن آنها اجازه جده لازم است.» طبق مواد 13 و 14 مقرّرات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 03/07/1387، ازدواج دختر باکره، در هر سنی که باشد، با موافقت والدین امکان‌پذیر خواهد بود. اگر در مورد موافقت یا مخالفت با ازدواج، بین دختر باکره و پدر یا مادر یا وصی یا قیم اختلافی بروز نماید، حل اختلاف به کلیسا ارجاع خواهد گردید و کلیسا پس از رسیدگی‌های لازم و تحقیق از دختر و پدر و مادرش و مرد موردنظر، تصمیم لازم را اتخاذ خواهد نمود. تصمیم کلیسا در این موارد، قطعی و لازم‌الاجرا می‌باشد. هرگاه پدر و یا مادر و یا قیم یا وصی دختر باکره، بدون عذر و علت موجه از دادن اجازه خودداری نمایند، یا والدین در شهر و یا کشور محل سکونت دختر باکره حاضر نباشند، یا به هر علتی از علل (از جمله حَجْر والدین) و جلب نظر موافق یا مخالف آنها با ازدواج دخترشان میسر نباشد، کلیسا قائم‌مقام والدین بوده و پس از تحقیقات لازم، موافقت یا مخالفت خود را با ازدواج دختر باکره اعلام خواهد نمود. تصمیم کلیسا در این موارد، قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود. درصورتی‌که دختر باکره مسیحی، با وجود مخالفت کلیسا و یا والدین خود، برای اولین‌بار ازدواج کند، چنین ازدواجی غیرنافذ می‌باشد. در این مورد، کلیسا یا پدر و یا مادر دختر، حق تقاضای فسخ این ازدواج را از دادگاه خواهند داشت. در ماده 5 مجموعه قواعد و عادات متداوله مذهب مسیحی ارتدکس (روسی) مربوط به احوال شخصیه، بیان شده است: «ازدواجی که بدون اجازه والدین و یا قیم باشد ممنوع می‌باشد.» بر اساس بند یک ماده 7 این مقررات «برای اینکه ازدواج قانونی باشد نه فقط رضایت والدین بلکه موافقت کامل اشخاصی که ازدواج می‌نمایند ضروری می‌باشد.»

1ـ4. نکاح قبل از بلوغ

عقد نکاح صغیر فقط در صورت رعایت غبطه و مصلحت او لازم است. دیدگاه مشهور فقیهان این است که عقد ولی برای صغیر لازم است، پس هنگامی که صغیر بالغ شد، مطلقاً حق فسخ عقد را ندارد (بحرانی، 1405: 23/204)،[10] اما علامه کاشف‌الغطاء می‌گوید به‌نظر ما آن عقد فقط در صورت وجود غبطه و مصلحت برای صغیر لازم می‌باشد، بنابراین چنانچه پسر یا دختر بالغ شود و عدم وجود مصلحت را در آن عقد برای خویش ببیند، تصمیم‌گیری در خصوص آن موضوع به ولی عام واگذار می‌شود، پس اگر عدم رعایت مصلحت ثابت شود برای پسر یا دختر حق فسخ عقد وجود دارد و در این‌صورت هیچ مهریه‌ای وجود ندارد، چرا که آن فسخ است و نه طلاق (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/28). در فقه اهل سنت بیان شده است که اگر ولی (پدر یا جد)، پسر یا دختر را تزویج نمایند، بعد از بلوغ آنان حق خیار فسخ نکاح را ندارند ولی اگر غیر از پدر و جد، آنها را تزویج کنند، حق فسخ نکاح را دارند[11] (قدوری، 1421: 288).

در ماده 1041 (اصلاحی 01/04/1381) قانون مدنی آمده است: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح.» بنابراین اولاً دختر تا سن 13 سالگی و پسر تا سن 15 سالگی بدون اذن ولی نمی‌تواند ازدواج کند. ثانیاً این ازدواج منوط به رعایت مصلحت پسر و دختر است و تشخیص مصلحت با دادگاه صالح است و نیاز به تصمیم قضایی دارد. این ماده ضمانت اجرای ازدواج صغیر بدون اذن ولی و تصویب دادگاه را مشخص نکرده است، اما به‌نظر می‌رسد چنانچه ازدواج بدون اذن ولی یا بدون احراز مصلحت از سوی دادگاه واقع شود، غیرنافذ است. در این‌صورت پسر یا دختر، بعد از رسیدن به سن قانونی، خود می‌تواند ازدواج را تنفیذ یا رد کند. به نظر می‌رسد قانون مدنی در اصلاح این ماده، دیدگاه فقیهانی همچون علامه کاشف‌الغطاء را مدنظر داشته است. به نظر نگارنده افزایش عددی سن قانونی ازدواج متناسب با ضروریات اجتماعی است و این امر باعث جلوگیری از طلاق در سنین نوجوانی و محرومیت از تحصیل و آسیب‌های جسمی و روحی می‌شود و پیشنهاد می‌گردد قانونگذار حداقل سن ازدواج در دختران را 16 سال تمام شمسی و در پسران 18 سال تمام شمسی در نظر بگیرد. بر اساس کنوانسیون حقوق کودک مصوب 1989، منظور از کودک‌ افراد انسانی‌ زیر سن‌ 18 سال‌ است‌. سن کودکی یعنی عدم تشخیص کامل مسائل که از جمله آنها مبحث ازدواج است.

در ماده 12 آیین‌نامه احوال شخصیه زرتشتیان ایران مصوب 27/02/1386 انجمن موبدان تهران، مقرر گردیده است: «پیش از آنکه دختر به سن شانزده سالگی و پسر به سن هیجده سالگی برسد اجرای مراسم زناشویی جایز نیست.» طبق ماده 12 مقرّرات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 03/07/1387، «نکاح دختران قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام خورشیدی و پسران قبل از رسیدن به سن 20 سال تمام خورشیدی، ممنوع است. ولی در موارد استثنایی که مصالحی اقتضا نماید، کلیسا می‌تواند با معافیت از شرط سن موافقت نماید، ولی به هیچ‌وجه به دختران کمتر از 16 سال تمام خورشیدی و پسران کمتر از 18سال تمام خورشیدی، اجازه ازدواج داده نخواهد شد.» و به موجب بند 4 ماده 52 این مقرره ضمانت اجرای آن بطلان نکاح اعلام گردیده است که هریک از زوجین یا سرپرست کلیسا یا والدین زن یا شوهر می‌تواند با اخذ گواهی از کلیسا و تقدیم دادخواست به دادگاه، تقاضا نماید که دادگاه حکم بطلان عقد نکاح را صادر نماید. در ماده 25 مقررات احوال شخصیه ارامنه گریگوری مصوب 05/08/1317، رهبر مذهبی ارامنه با اصلاحات بعدی، آمده است: «ازدواج فقط بین کسانی جائز است که به سن جایز برای ازدواج که برای اناث 15 سال و برای ذکور 18 سال است، رسیده باشند.» در ماده 2 مجموعه قواعد و عادات متداوله مذهب مسیحی ارتدکس (روسی) مربوط به احوال شخصیه، بیان شده است: «ازدواج مردهای جوانی که سن آنها کمتر از 18 سال باشد و همچنین ازدواج زن‌های جوانی که سن آنها کمتر از 16 سال باشد ممنوع می‌باشد (الف) و اما در مورد اهالی اصلی ایالت ماوراء قفقاز اگر چنانچه سن داماد 15 سال باشد و سن عروس هم 13 سال باشد ازدواج آنها جایز می‌باشد.»

1ـ5. ازدواج مرد مسلمان با زن اهل کتاب

در مورد ازدواج ابتدایی مسلمان با زن اهل کتاب اقوال مختلفی بین فقیهان وجود دارد، برخی این ازدواج را حرام می‌دانند، برخی دیگر آن را تنها در صورت موقت بودن می‌پذیرند و برخی دیگر به صورت مطلق قائل به جواز هستند. مرحوم کاشف‌الغطاء با استناد به آیه «امروز چیزهای پاکیزه برای شما حلال شد و [نیز ازدواج با] زنان پاکدامن با ایمان و زنان پاکدامن از کسانی که قبل از شما به آنها کتاب داده شده بر شما حلال است.»[12]، دیدگاه اخیر را مورد تایید قرار داده است (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/51ـ52). اهل سنت نیز ازدواج مسلمان با زن اهل کتاب را جایز می‌دانند ولی ابن‌عمر تزویج کتابیه را مطلقاً منع کرده است و آن را مشمول زن مشرکه می‌داند[13] (سیواسی: 3/228ـ229).

برخی بیان داشته‌اند که کثرت اختلاف‌نظر و نیز وقوع آیات ناسخ و منسوخ و احتمال اینکه سوره مائده ـ‌که این نکاح را روا دانسته است‌ـ آخرین سوره‌ای است که نازل شده است موجب شده که مقنن قانون مدنی سکوت را ترجیح دهد و نظری که قائل به صحت این نکاح است، قابل دفاع است (جعفری‌لنگرودی، 1386: 94). برخی دیگر از حقوقدانان قول علامه کاشف‌الغطاء مبنی بر اینکه نکاح با زن کتابیه مطلقاً (اعم از نکاح دائم و موقت) جایز است را قوی دانسته‌اند (امامی، 1374: 4/343). در مورد ازدواج مرد مسلمان با زن کتابیه قانون مدنی ساکت است و ظاهر این است که قانونگذار با توجه به فقه اسلامی نخواسته است این ازدواج را منع کند. این معنی از مفهوم مخالف ماده 1059 قانون مدنی[14] هم قابل استنباط است و آیه شریفه «وَالْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» (مائده/5)؛ زنان پاک‏دامن از مسلمانان و از اهل کتاب برای شما حلال هستند و می‏توانید با آنها ازدواج کنید به شرط این که مهر آنها را بپردازید، نیز دلیل دیگری بر صحت این ازدواج است.

ماده 30 آیین‌نامه احوال شخصیه زرتشتیان ایران مصوب 27/02/1386 انجمن موبدان تهران، بیان می‌دارد: «اگر مردی زرتشتی، زن غیر زرتشتی داشته یا پس از ازدواج با زن زرتشتی، زن غیر زرتشتی انتخاب کند و حقیقت را پنهان کرده باشد، همسر زرتشتی او بعد از اطلاع می‌تواند تقاضای طلاق کند، شوهر مکلف است یک‌دوم از کل دارایی خود را به همسر زرتشتی پرداخت و انتقال دهد. در صورت عدم آگاهی و عدم طلاق در طول زندگی زناشویی، پس از درگذشت شوهر نیز یک‌دوم از کل دارایی شوهر متوفی به همسر زرتشتی انتقال داده خواهد شد.» بر اساس ماده 22 مقرّرات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 03/07/1387، «نظر به اهمیت ازدواج و لزوم حفظ و ثبات خانواده مسیحی که کانون پرورش و تربیت فرزندان می‌باشد، شایسته است که هر فرد مسیحی با پسر یا دختر مسیحی (از جنس مخالف) ازدواج کند؛ بنابراین ازدواج با زن یا مرد غیرمسیحی، مجاز نمی‌باشد.» در ماده 30 مقررات احوال شخصیه ارامنه گریگوری مصوب 05/08/1317، رهبر مذهبی ارامنه، آمده است: «ازدواج شخص مسیحی گریگوری با شخص غیرمسیحی ممنوع است. ازدواج شخص مسیحی گریگوری با شخص مسیحی غیرگریگوری فقط با رعایت احکام کلیسای مسیحی گریگوری و اجازه خلیفه یا نماینده وی مجاز است.» در بند 7 ماده 20 مجموعه قواعد و عادات متداوله مذهب مسیحی ارتدکس (روسی) مربوط به احوال شخصیه، بیان شده است: «این‌گونه ازدواج‌ها به هیچ‌وجه قانونی و حقیقی دانسته نمی‌شوند: ...

7) ازدواج کسانی که دارای مذهب ارتدکس داشته باشند با کسانی که در غیرمسیحیان باشند.

تبصره‌ـ قاعده‌ای که در فقره 7 این ماده بیان شده است شامل آن زوجینی نمی‌باشد که هر دو آنها و یا یکی از آنها مفتخر به دریافت تأیید مقدس گردد. این موارد به‌طور مخصوص توسط محضر روحانی تحت مطالعه واقع می‌گردند و ازدواج این‌گونه زوجین طبق مقررات کلیسایی و محضر روحانی مجاز است.»

ماده 12 احوال شخصیه جمعیت‌های کاتولیک ایران قوانین اصلی و مذهبی و هویت جاریه نسبت به جمعیت‌های کاتولیک ایران بیان می‌دارد: «ازدواج بین زوجین که یکی از آنها کاتولیک و دیگری غیرکاتولیک باشد و ازدواج منعقده بین دو کاتولیک در خارج از کلیسای کاتولیک باطل می‌باشد، چنین ازدواجی در صورتی اعتبار پیدا می‌کند که تشریفات آن مطابق مقررات مذهبی صورت گیرد، تجدید تشریفات مذهبی در مقابل هر یک از مقامات مذهبی دیگر هیچ اعتباری ندارد و زوجین تابع مقرراتی می‌باشند که آن ازدواج در کلیسای کاتولیک منعقد شده است.»

1ـ6. شرط خیار فسخ در عقد نکاح

عقد نکاح درصورتی‌که به‌طور صحیح و جامع شرایط واقع شود، لازم است و امکان فسخ و اقاله آن وجود ندارد، اما چنانچه در آن خیار فسخ را شرط نمایند، مشهور فقیهان معتقدند که شرط و عقد هر دو با هم باطل است و این شرط از جمله شروط مبطل است (طوسی، 1407: 4/292؛ شهیدثانی، 1425: 7/102؛ نجفی، بی‌تا: 31/106)، ولی کاشف‌الغطاء می‌گوید بنابر قول صحیح‌تر شرط باطل، ولی عقد نافذ است (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/60). در میان اهل سنت مالکیه گفته‌اند: اشتراط خیار برای زوج یا زوجه یا برای هر دو یا غیر آنها، باطل است و عقد هم به سبب این شرط، باطل می‌شود. شافعی و ابوحنیفه نیز قائل به عدم جواز شرط خیار در نکاح هستند و آن را باطل و مبطل عقد می‌دانند (جزیری، 1996: 4/84). عقد نکاح اساس تشکیل خانواده است و تزلزل اساس خانواده، نامطلوب است و چون حق خیار موجب تزلزل این عقد می‌شود قانونگذار از شرط کردن خیار در عقد نکاح جلوگیری کرده است. قانون مدنی در ماده 1069 که بیان می‌دارد: «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است.» دیدگاه علامه کاشف‌الغطاء را پذیرفته است که فقط شرط خیار باطل است و جانب احتیاط را گرفته است، زیرا عقد نکاح از اصول معاوضات و معاملات پیروی نمی‌کند، بلکه تابع نظم عمومی است. برخی از حقوقدانان بیان داشته‌اند که ماده یادشده در مقام بیان حکم عقدى است که شرط خیار در آن می‌شود و با بیان حکم به فساد شرط و سکوت نسبت به عقد، عقد نکاح صحیح خواهد بود. دلیل بر عدم تأثیر فساد شرط در عقد نکاح آن است که عقد و شرط دو امر است و فساد یکى تأثیر در دیگرى نمی‌نماید، به‌عبارت دیگر تعدد مطلوب وجود دارد و از طرف دیگر اینکه انحلال به‌وسیله فسخ در موارد معینه قانونى پیش‌بینى شده و به اختیار زوجین واگذار نگردیده است (امامی، 1374: 4/365؛ صفایی، امامی، 1385: 58؛ کاتوزیان، 1383: 663).

1ـ7. نکاح منقطع

در این قسمت به بررسی ضمانت اجرای عدم ذکر مدت، نفقه، ارث و حق قسم زوجه در نکاح منقطع اشاره می‌شود. با توجه به عدم وجود مباحث ذیل در فقه اهل سنت و اقلیت‌های دینی دیدگاه کلی آنان بیان می‌شود. اهل سنت نکاح متعه و موقت را باطل می‌دانند و ظاهرا مالک آن را جایز و مباح دانسته است (سیواسی، 3/247؛ قدوری، 1421: 294).[15] بر اساس مواد 19 و 25 مقرّرات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 03/07/1387، ازدواج غیردائم در مسیحیت ممنوع و باطل است.

1ـ7ـ1. عدم ذکر مدت در نکاح منقطع

درصورتی‌که مدت در نکاح منقطع ذکر نشود اقوال مختلفی بین فقیهان وجود دارد؛ برخی معتقدند که عقد از اساس باطل است (حلی، 1413: 7/227؛ عاملی‌کرکی، 1414: 13/26، طباطبایی، 1418: 11/334)، برخی دیگر معتقدند به عقد نکاح دائم تبدیل می‌شود (طوسی، 1407: 4/340؛ طرابلسی، 1406: 2/241)، برخی دیگر می‌گویند اگر صیغه عقد با لفظ نکاح و تزویج باشد و مدت ذکر نشود به عقد نکاح دائم تبدیل می‌شود و اگر صیغه با لفظ تمتع باشد در این‌صورت عقد نکاح باطل است (حلی، 1410: 2/620)، و عده‌ای دیگر معتقدند اگر در عدم بیان مدت تعمد داشته باشند به نکاح دائم تبدیل می‌شود و در صورت نسیان و فراموشی عقد باطل است (شهیدثانی، 1429: 3/239ـ240).[16] علامه کاشف‌الغطاء می‌فرماید به‌نظر ما احتیاط در طلاق و تجدید عقد است (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/73ـ74). در میان حقوقدانان نیز اختلاف‌نظر است؛ برخی می‌گویند اگر مدت در نکاح منقطع ذکر نشود عقد، به نکاح دائم تبدیل می‌شود و مفهوم ماده 1095 قانون مدنی دلالت بر این معنا دارد، چراکه این ماده ضمانت اجرای عدم ذکر مهر را بطلان دانسته است لکن ضمانت اجرای عدم ذکر مدت را بطلان قرار نداده است (جعفری‌لنگرودی، 1386: 119ـ121). برخی دیگر می‌گویند: «به پیروى از بعض فقهاى امامیه به‌نظر می‌رسد که نکاح مزبور باطل باشد، زیرا قصد طرفین در عقد نکاح، انقطاع با آثار و احکام مخصوصى بوده است که با ذکر مدت و مهر منعقد می‌گردد و چون مدت که شرط لازم براى انعقاد آن است ذکر نگردیده ناچار نکاح منقطع محقق نمی‌شود و انعقاد دائم با آثار و احکام مخصوص هم بر خلاف مقصود طرفین می‌باشد» (امامی، 1374: 5/102). برخی دیگر بیان داشته‌اند: «اگر در نکاح منقطع مدت ذکر نشود و معلوم باشد که مقصود نکاح منقطع بوده عقد باطل است، ولی هرگاه مقصود طرفین معلوم نباشد، ظاهر این است که به نکاح دائم نظر داشته‌اند» (کاتوزیان، 1383: 665ـ666). اداره کل حقوقی قوه قضاییه در نظریه 2261/7 مورخ 23/12/1377 بیان داشته است: «با توجه به مواد 1075 و 1076 ق.م در نکاح منقطع مدت باید کاملاً معین شود. بنابراین ذکر مدت امری علاوه است و مادام که به اثبات نرسد نکاح بدون مدت (دائم) تلقی خواهد شد. بنابراین در زمان بروز اختلاف و مرافعه بار اثبات بر عهده کسی است که مدعی امر زاید تعیین مدت است.» نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان‌عالی کشور در رای اصراری 13 مورخ 28/06/1385 این است که در صورت بروز اختلاف در دائم یا منقطع بودن عقد نکاح، با توجه به فتاوی معتبر فقهای عظام، عقد نکاح محکوم به «عقد دائم» است (اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات کشور، 1389: 308). به‌نظر نگارنده چنین عقدی را نه می‌توان عقد منقطع دانست، ‌چون ذکر مدت یکی از ارکان این عقد است و ماده 1075 قانون مدنی می‌گوید: «نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد.» بنابراین اگر مدت معین نباشد نکاح منقطع نیست‌، و نه می‌توان نکاح دائمی تلقی کرد، چرا که یکی از ارکان عقد نکاح دائم، قصد دوام است درحالی‌که در اینجا قصد طرفین نکاح منقطع است. بنابراین با توجه به قواعد فقهی «العقود تابعه للقصود» و «ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد» و وحدت ملاک مذکور در ماده 1095 قانون مدنی، قول به بطلان نکاح بهتر و منطبق با قانون و در راستای اصل حاکمیت اراده است.

1ـ7ـ2. نفقه زوجه در نکاح منقطع

بیشتر فقیهان معتقد هستند که زوجه در عقد نکاح منقطع استحقاق نفقه را حتی در صورت شرط کردن ندارد (نجفی، بی‌تا: 29/117)، اما کاشف‌الغطاء می‌فرماید قول صحیح‌تر این است که زوجه در نکاح منقطع با وجود شرط، استحقاق نفقه را دارد (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/67). قانون مدنی ایران نیز در ماده 1113 که بیان می‌دارد: «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.» ظاهراً دیدگاه ایشان را پذیرفته است. برخی حقوقدانان معتقدند: «در عقد انقطاع، التزام شوهر بر دادن نفقه ریشه قراردادی دارد و در صورتی حکم به آن داده می‌شود که دو طرف بر آن تراضی کرده باشند» (کاتوزیان، 1383: 680). برخی دیگر معتقدند نفقه زن از آثار عقد انقطاع نمی‌باشد، ولى چنانچه در نکاح منقطع شرط انفاق زن بشود، شوهر ملزم است طبق شرط مزبور عمل نماید و آن را در حدود متعارف بپردازد، مگر آنکه مقدار آن را معین نموده باشند که طبق آن رفتار می‌شود. در نفقه‌اى که مورد شرط در نکاح منقطع قرار می‌گیرد رعایت شرائط و مقدار نفقه زن در نکاح دائم نمی‌شود،[17] بنابراین لازم نیست که نفقه او متناسب با وضعیت زن باشد (امامی، 1374: 5/108). به‌نظر نگارنده التزام و تعهد به تأدیه نفقه اگر چه تعهدی مستقل و قابل قبول در راستای قاعده «المومنون عند شروطهم» و اصل آزادی قراردادی (ماده 10 قانون مدنی) است و زوج ملتزم به آن است، ولى قصد و اراده زوجین از قرار دادن آن در نکاح منقطع در مقابل انجام وظائف زناشویى از طرف زن می‌باشد و الا زوج چنین تعهدى را نمی‌پذیرفت، لذا هرگاه زوجه در نکاح منقطع از اطاعت شوهر سرپیچى نماید حق مطالبه نفقه مورد تعهد را براى مدت مزبور نخواهد داشت.

1ـ7ـ3. ارث زوجه در نکاح منقطع

در رابطه با اینکه زوجه در عقد نکاح منقطع به‌واسطه شرط ارث می‌برد بین فقیهان اختلاف دیدگاه وجود دارد؛ برخی معتقدند که زن مطلقاً (شرط توارث و عدم توارث) ارث می‌برد (طرابلسی، 1406: 2/240 ـ 243)، برخی معتقدند که زن مطلقاً (شرط توارث و عدم توارث) ارث نمی‌برد (حلی، 1410: 2/624؛ حلی، 1413: 7/228؛ عاملی‌کرکی، 1414: 13/37)، و برخی دیگر می‌گویند در صورتی که شرط عدم ارث‌بری نشده باشد، ارث می‌برد (سیدمرتضی، 1415: 275)، و برخی دیگر می‌فرمایند که فقط در صورت وجود شرط در متن عقد ارث می‌برد (عاملی، 1410: 182؛ عاملی، 1429: 3/244)، اما کاشف‌الغطاء می‌گوید که قول صحیح‌تر این است که حتی در صورت وجود شرط ارث‌بری، زن ارث نمی‌برد (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/66). برخی حقوقدانان معتقدند که از مفهوم ماده 940 قانون مدنی و قید «زوجیت دائمی» چنین فهمیده می‌شود که در نکاح منقطع (متعه) ارث راه ندارد (کاتوزیان، 1383: 570). برخی دیگر بیان داشته‌اند ماده مزبور در مقام بیان حکم توارث زوجین است و راجع به توارث متعه بیانى ننموده و سکوت در مقام بیان، دلیل بر عدم توارث زوجین در نکاح متعه می‌باشد (امامی، 1374: 3/297ـ298؛ 5/109). به‌نظر می‌رسد با توجه به دلایل زیر شرط ارث بری در عقد نکاح منقطع قابل پذیرش نیست؛ اولاً در ماده 940 قانون مدنی قید «زوجیت دائمی» به‌کار رفته است، ثانیاً حکم توارث از نظر حفظ نظم اجتماعى برقرار شده است و از قوانین آمره به‌شمار می‌رود، ثالثاً شرط توارث زوجین در عقد انقطاع، سهیم نمودن غیر وارث در ترکه و تجاوز به سهم‌الارث ورثه قانونى می‌باشد، لذا از مصادیق شرط نامشروع شناخته می‌شود و طبق ماده 232 قانون مدنی، شرط مزبور باطل است، رابعاً هرگاه شرط توارث زوجین در عقد انقطاع صحیح باشد، می‌توان به‌وسیله شرط توارث در ضمن عقود لازم، اشخاصى را که هیچ‌گونه خویشاوندى‌ با یکدیگر ندارند در زمره وارث قرار داد.

1ـ7ـ4. حق قسم زوجه در نکاح منقطع

مشهور فقهاء معتقدند زن در نکاح منقطع، حق قَسم ندارد (حلی، 1413: 7/318)[18]، ولی کاشف‌الغطاء معتقد است در صورت شرط نمودن قسم، قول صحیح‌تر استحقاق است به شرطی که مزاحم حق زوجه‌های دائمی نباشد (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/67). به‌نظر می‌رسد دیدگاه علامه کاشف‌الغطاء با قانون مدنی موافق باشد با توجه به اینکه اولاً در فقه اصل بر اشتراک احکام زوجه دائمه و منقطعه است ثانیاً هر شرط ضمن نکاح صحیح است مگر اینکه دلیل خاصی موجب بطلان آن باشد و ماده 1119 قانون مدنی که بیان می‌دارد: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد درضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند.» نیز اختصاص به عقد نکاح دائم ندارد و شامل نکاح منقطع هم می‌شود (جعفری‌لنگرودی، 1386: 119ـ120). اصل آزادی قراردادی و ماده 10 قانون مدنی و قاعده «المومنون عند شروطهم» و آیه‌های «اوفوا بالعقود» (مائده/1) و «اوفوا بالعهد» (اسراء/34) دلایل دیگری بر این مدعا است.

2ـ طلاق

در این قسمت به بررسی مفهوم و اقسام طلاق، طلاق توسط ولی و ولایت حاکم بر طلاق زوجه می‌پردازیم.

2ـ1. مفهوم طلاق

برخی در تعریف طلاق گفته‌اند: طلاق عبارت است از زائل کردن قید ازدواج با لفظ مخصوص (نجفی، بی‌تا، ج32، ص2ـ3). علامه کاشف‌الغطاء در تعریف طلاق می‌فرماید: طلاق گشودن رابطه زوجیت دائمی است که ذاتاً اقتضای بقاء دارد و به بیان روشن‌تر اینکه زوجیت دائمی ریسمان مستمری است و طلاق قطع کردن آن ریسمان است و طلاق همانند فسخ در بیع است که برداشته شدن است، بلکه بنابر قول صحیح‌تر قطع ریسمان ملکیت مستمر از هنگام فسخ می‌باشد، نه از هنگام عقد. بنابراین تعبیر از طلاق به قطع بهتر از تعبیر به رفع است (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/81). در فقه اهل سنت در مفهوم شرعی طلاق بیان شده است: «و فی‌الشرع رفع قید‌النکاح بلفظ مخصوص»؛ طلاق رفع نکاح با لفظ خاص است (سیواسی، 3/463؛ قدوری، 1421: 303). مازو حقوقدان فرانسوی در کتاب دروس حقوق مدنی در تعریف طلاق می‌گوید: «طلاق قطع رابطه زناشویی به حکم دادگاه، در زمان حیات زوجین، به درخواست یکی از آنان یا هر دو است» (صفایی، امامی، 1385: 193). ماده 78 مقرّرات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 03/07/1387، بیان می‌دارد: «منظور از طلاق، انحلال عقد نکاح در زمان حیات زن و شوهر توسط کلیسا و دادگاه می‌باشد.» و در ذیل ماده 79 بیان نموده است: «کلیسا با طلاق زوجین که نتیجه آن قطع رشته اتحاد و جدایی زن و شوهر از یکدیگر و محرومیت فرزندان از محبت و سرپرستی پدر و مادر می‌باشد، موافقت ندارد (مگر در موارد استثنایی).»

2ـ2. اقسام طلاق

برخی از فقیهان گفته‌اند طلاق بر سه قسم است: بائن، رجعی و عدی (عاملی، 1410: 194)، و برخی دیگر بیان داشته‌اند طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعی. طلاق رجعی خود بر دو قسم است: طلاق عدّی و غیرعدّی (عاملی، 1429: 3/359). اما علامه کاشف‌الغطاء می‌فرماید: طلاق از حیث تنجز و تعلیق اثر آن دو قسم است: طلاق رجعی (غیربائن) و بائن.

الف: طلاق رجعی (غیربائن) عبارت از بدعی، رجعی و عدّی است.

ب: طلاق بائن شش مورد است: 1ـ طلاق زنی که به او نزدیکی نشده باشد چه از قبل و چه از دبر، 2ـ طلاق یائسه و آن عبارت است از زنی که حیض او با رسیدن به سن پنجاه سالگی یا شصت سالگی به‌طور طبیعی قطع شده است، 3ـ طلاق صغیره و آن کسی است که نه سال او کامل نشده است، 4 و 5ـ طلاق خلع و مبارات در صورت عدم رجوع زوجه نسبت به بذل، 6ـ طلاق مطلقه در مرتبه سوم که بین آن، دو رجعت (رجوع) هر چند به واسطه عقد جدیدی باشد (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/81ـ 88ـ 91). در فقه اهل سنت، طلاق از حیث اینکه موافق یا مخالف شرع باشد به سنی و بدعی تقسیم می‌شود. طلاق سنی جایز ولی طلاق بدعی حرام است ولی واقع می‌شود. طلاق سنی، به اعتبار امکان رجوع و عدم امکان رجوع مرد در ایام عده به طلاق بائن و رجعی تقسیم می‌شود. طالق بائن خود بر دو نوع است:

الف‌ـ بینونت صغری: طلاق بائنی که مرد می‌تواند مطلقه‌اش را با عقد جدید به زوجیت خود درآورد.

ب‌ـ بینونت کبری: طلاق که مرد به موجب آن سه طلاق را تکمیل نموده و دیگر نمی‌تواند مطلقه‌اش را برگرداند، مگر اینکه زن، شوهر دیگر اختیار کند و دخول واقع شود و ازدواج با طلاق یا مرگ شوهر دوم پایان یافته باشد.

به هرحال طلاق‌های بائن بر سه قسم است:

1. طلاق قبل از دخول؛ 2. طلاق خلع اعم از اینکه قبل از دخول یا بعد از آن باشد؛ 3. اگر سه بار طلاق دهد، اعم از اینکه در یک مجلس سه طلاقه دهد یا در مجالس متعدد و اعم از اینکه قبل از دخول یا بعد از آن باشد (زحیلی، 1418: 9/436؛ شیرازی، 1417: 4/373).

قانون مدنی در ماده 1143، طلاق را بر دو قسم بائن و رجعی می‌داند و اقسام طلاق بائن را در ماده 1145 قانون یادشده احصا نموده است. جایگاه مباحث مربوط به طلاق در قانون مدنی چندان دقیق نیست، شایسته بود که در مبحث کلیات، تعریف و اقسام طلاق و احکام مشترک بین آنها بیان می‌شد. در یک تقسیم‏بندى دیگر مى‏توان طلاق را به طلاق قضایى و غیرقضایى تقسیم کرد. امروزه تمامى طلاق‏ها طلاق حاکم است و دادگاه در تمامى طلاق‏ها (از جانب زوجه، زوج یا هر دو) نقش دارد. در محاکم دادگستری با استناد به ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 01/12/1391، طلاق در سه قالب مطرح می‌شود: طلاق توافقی، طلاق به درخواست زوج و طلاق به درخواست زوجه.

2ـ3. طلاق دادن توسط ولی

طلاق جز از ناحیه زوج یا وکیل او صحیح نیست، اما در خصوص طلاق از طرف ولیّ، مشهور این است که تزویج از سوی او صحیح است ولی طلاق دادن او صحیح نمی‌باشد و برخی گفته‌اند ثبوت طلاق برای ولی نیاز به دلیل دارد و دلیلی در این مورد وجود ندارد و ادعای اجماع نیز در این خصوص نموده‌اند (طوسی، 1407: 4/442)، لیکن علامه کاشف‌الغطاء می‌گوید به‌نظر ما قول صحیح‌تر این است که با وجود مصلحت طلاق دادن او صحیح می‌باشد، همان‌طور که تزویج او صحیح است (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/85). نظر مشهور فقهای اهل سنت این است که ولی، حق طلاق ندارد، جز در طلاق خلع و مبارات. از نظر فقهای حنفی و شافعی، طلاق صغیر توسط پدر، باطل است. مالکیه معتقدند در صورتی‌که در طلاق صغیر، عوضی گرفته باشد، طلاق صحیح است در غیر این‌صورت باطل است. در مذهب حنبلی دو قول است؛ یکی اینکه ولی می‌تواند همسر فرزند صغیرش را طلاق دهد و قول دیگر اینکه ولی چنین حقی ندارد (زرگوش‌نسب، 1398: 100ـ101). ماده 1137 قانون مدنی بیان می‌دارد: «ولی مجنون دائمی می‌تواند در صورت مصلحت مولی‌علیه زن او را طلاق دهد.» در تبصره ماده 20 مقرّرات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 03/07/1387، آمده است: «ازدواج و طلاق اشخاص مختل‌المشاعر یا دیوانه، در صورت صلاحدید پدر یا مادر یا وصی یا قیم آنها، با گواهی و موافقت پزشک مورد اعتماد و موافقت کلیسا، امکان‌پذیر خواهد بود.»

2ـ4. ولایت حاکم بر طلاق زوجه

علامه کاشف‌الغطاء می‌فرماید بسیاری از فقیهان بیان کرده‌اند هنگامی که از شخص غائب خبری نباشد و شخصی نباشد که به همسر او نفقه دهد، موضوع نزد حاکم شرع مطرح می‌شود، پس حاکم به زوجه چهار سال مهلت می‌دهد که دنبال او بگردد، پس اگر زوج غائب را یافت با او زندگی می‌کند و در غیر این‌صورت حاکم او را طلاق می‌دهد و زن باید عده وفات نگه دارد و طلاق دادن حاکم شرع را در این فرض و با این کیفیت محدود کرده‌اند با وجود اینکه ادله فراوانی وجود دارد در خصوص اینکه در صورت‌های بسیاری، حاکم ولایت بر طلاق زوجه دارد، از جمله: الف: شخص غائبی که محل او معلوم است ولی از دادن نفقه یا از روی سرکشی یا به واسطه عجز و ناتوانی به زوجه خودداری می‌نماید. ب: شخص حاضری (غیرغائب) که از دادن نفقه امتناع می‌کند. پ: زندانی محکوم به حبس ابد یا پانزده سال بلکه کمتر، هنگامی که زوج محکوم ‌به حبس، مالی نداشته باشد که حاکم به‌واسطه آن به زن نفقه دهد و خرج‌کننده‌ای که پولی به صورت دین و قرض یا تبرعی به زوجه زندانی بدهد، پیدا نشود و زوجه نیز توانایی بر گذران زندگی از راه شرافتمندانه را نداشته باشد. ت: درصورتی‌که زوج مبتلای به یکی از بیماری‌های مسری مثل سل و جذام و مانند آن باشد، البته پس از ثبوت آن به‌واسطه شهادت پزشکان و عرضه نمودن آن به حاکم (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/95). از قول علامه کاشف‌الغطاء نقل شده است که فرمود: «انا اول من حکم بطلاق امره من زوج مسلول»؛ من اولین کسی هستم که حکم به طلاق زن از شوهر دارای بیماری سل می‌دهم (کاشف‌الغطاء، 1432: 1/58). ماده 1029 قانون مدنی بیان می‌دارد: «هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند در این صورت با رعایت ماده 1023 حاکم او را طلاق می‌دهد.» و بر اساس ماده 1156 قانون یادشده «زنی که شوهر او غایب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق، عده وفات نگاه دارد.» به این نوع طلاق، طلاق حاکم گفته می‌شود که بنا به درخواست زوجه و با فراهم بودن شرایط آن، دادگاه حکم به طلاق می‌دهد. در ماده 32 آیین‌نامه احوال شخصیه زرتشتیان ایران مصوب 27/02/1386 انجمن موبدان تهران، بیان شده است: «هرگاه شوهر پنج‌سال پی‌درپی غیبت کند و خبری از زنده بودن او نرسد، به‌منزله غایب مفقودالاثر تلقی می‌شود و زن او می‌تواند درخواست طلاق کند.»

3ـ وصیت

در این بخش به ماهیت حقوقی و جواز و لزوم وصیت، عدالت و خیانت وصی، وصیت به واجب بدنی و منجزات مریض خواهیم پرداخت.

3ـ1. ماهیت حقوقی وصیت

وصیت نزد مشهور فقیهان عقدی است که احتیاج به ایجاب و قبول دارد (عاملی، 1425: 6/116؛ نجفی، بی‌تا: 28/242)، لیکن علامه کاشف‌الغطاء بیان می‌دارد حقیقت آن است که وصیت «برزخ بین عقد و ایقاع» (توکلی‌کیا، 1398) است، پس هنگامی که موصی وصیت را ایجاب کند و موصی‌له قبول نماید، عقد می‌شود و هنگامی که موصی‌له وصیت را قبول نکند تا هنگامی که موصی بمیرد بر او لازم می‌شود و ایقاع می‌گردد (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/117ـ 125). در فقه اهل سنت ظاهراً وصیت عقد است چرا که بیان شده است: «الموصی‌به یملک بالقبول الا فی مسئله واحده و هی ان یموت‌الموصی ثم یموت موصی‌له قبل‌القبول فیدخل‌الموصی‌به فی ملک ورثته»؛ موصی‌به پس از قبول به ملکیت موصی‌له درمی‌آید (قدوری، 1421: 451). البته به‌نظر می‌رسد وصیت در قانون مدنی همان‌طور که برخی حقوقدانان فرموده‌اند عقد است (کاتوزیان، 1383: 511). وصیّت به‌وسیله ایجاب از طرف موصى و قبول از طرف موصى‌له به‌عمل مى‌آید، زیرا عقد محقق می‌شود به توافق قصد و رضاى طرفین به شرط مقرون بودن به چیزى که دلالت بر قصد نماید. این است که ماده 827 قانون مدنی می‌گوید: «تملیک به‌موجب وصیّت محقّق نمی‌شود مگر با قبول موصى‌له پس از فوت موصی (امامی، 1374: 3/59). برخی دیگر بیان داشته‌اند که برخلاف نظر بعضى از حقوقدانان که مى‌گویند قانون مدنى «وصیت تملیکى» را از جمله عقود مى‌داند، به‌نظر مى‌رسد قانون مدنى مسئله را به اجمال گذرانده و در این رابطه حکم صریحى ندارد، گرچه حقوقدانان خواسته‌اند از ماده 827 ق.م استفاده کنند که وصیت تملیکى عقد است. صرف نیاز داشتن به قبول، دلیل بر عقد بودن آن عمل حقوقى نیست؛ زیرا در باب قبول وصیت، بین فقها اختلاف است و در فقه، نظرات گوناگونى ارائه شده است: 1ـ قبول، جزء وصیت و از ارکان آن است و بدون آن وصیت باطل است. 2ـ قبول، شرط ناقل است. 3ـ قبول، شرط کاشف است. 4ـ قبول، هیچ‌گونه اعتبارى ندارد بلکه رد مانع است. 5ـ قبول، هیچ‌گونه اعتبارى نداشته و رد نیز دخالتى ندارد بلکه وصیت از عوامل انتقال قهرى است. به موجب وجوه فوق به استثناى دو وجه اخیر، قبول اعتبار دارد و تملیک بدون آن محقق نمى‌شود، لکن تنها مطابق وجه اوّل (جزئیت و رکنیّت قبول) وصیت از عقود بوده و بنابر سایر وجوه از ایقاعات محسوب مى‌گردد.(طاهری، 1418: 5/102ـ103). به‌نظر می‌رسد با توجه به مواد 195 و 216 مقررات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 03/07/1387، وصیت عقد است و نیاز به ایجاب از طرف موصی و قبول از سوی موصی‌له دارد. از تبصره ماده 50 مقررات احوال شخصیه ارامنه گریگوری مصوب 5/8/1317 که بیان می‌دارد: «عدم قبول موصی‌به توسط احد یا چند تن از موصی‌لهم موجب بی‌اعتبار شدن وصیتنامه نسبت به مابقی ماترک در مورد سایر موصی‌لهم که وصیتنامه را قبول کرده‌اند نمی‌شود. تقسیم آن قسمت از ماترک که توسط موصی‌لهم مربوطه رد شده است تابع احکام ارث است.» نیز استظهار می‌گردد که وصیت نوعی عقد است، چرا که قبول نقش اعتباردهندگی به وصیت را دارد.

3ـ2. جواز و لزوم وصیت

مرحوم کاشف‌الغطاء می‌فرماید: همان‌طور که وصیت برزخ بین عقد و ایقاع است، همچنین آن (وصیت) برزخ بین جواز و لزوم می‌باشد پس تا هنگامی که موصی زنده است برای هر یک از موصی و موصی‌له یا وصی حتی پس از قبول آنها (موصی‌له یا وصی) حق رجوع وجود دارد (وصیت جایز). اما در موارد ذیل وصیت لازم است:

الف: چنانچه موصی‌له در زمان حیات موصی وصیت را رد نماید و خبر رد به موصی برسد و رد وصیت تا مرگ موصی استمرار داشته باشد، وصیتی نمی‌باشد و اگر موصی‌له پس از رد کردن وصیت، آن را قبول کند و خبر قبول وصیت به موصی برسد و موصی تا زمان مرگ به غیر موصی‌له عدول ننماید، وصیت برای او لازم می‌شود.

ب: چنانچه شخصی را وصی نماید یا برای او وصیت کند و تا هنگام مرگ او را آگاه ننماید وصیت بر او (وصی یا موصی‌له) لازم می‌گردد حتی درصورتی‌که موصی بداند که اگر او را آگاه نماید، حتماً آن را رد می‌کند.

ج: چنانچه موصی‌له یا وصی وصیت را رد نماید و خبر رد کردن او به موصی نرسد در این‌صورت نیز وصیت بر او لازم است (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/125).

در فقه اهل سنت بیان شده است: «یجوز للموصی‌الرجوع عن‌الوصیه»؛ موصی هر زمان که بخواهد می‌تواند از وصیت رجوع کند. در تعلیل این مطلب آمده است که وصیت نوعی تبرع است بنابراین مانند هبه، رجوع از آن جایز است بلکه در وصیت به طریق اولی می‌توان رجوع کرد چرا که هبه با قبض تمام می‌شود درحالی‌که وصیت با قبول بعد از مرگ موصی محقق می‌شود. بنابراین رجوع در هبه بعد از تحقق ممکن است چون تبرع است پس در وصیت قبل از تحقق آن به طریق اولی جایز است چرا که هیچ الزامی بر متبرع نیست (قدوری، 1421: 455).

برخی حقوقدانان بیان داشته‌اند که وصیّت پس از تحقق، متزلزل است و به‌وسیله قبض لازم می‌گردد. بنابراین درصورتى‌که موصى‌له پس از فوت موصى وصیّت را قبول کند و قبل از قبض بمیرد، ملکیّت موصى‌به به ورثه موصى‌له منتقل می‌گردد و آنان می‌توانند آن را قبض کنند و می‌توانند عقد را بر هم زنند، زیرا فوت موصى‌له (پس از فوت موصى و قبول موصى‌له) عقد را لازم نمی‌گرداند و موصى‌به در اثر فوت موصى و قبول موصى‌له به ورثه‌ منتقل شده، ولى جایز است تا آنکه آن را ورثه قبض کنند. بنابراین از نظر قانون مدنى قبض شرط لزوم وصیت است (امامی، 1374: 3/72).

3ـ3. عدالت در وصی

در خصوص اشتراط عدالت در وصی بین فقیهان اختلاف‌نظر وجود دارد و برخی قول اشتراط عدالت را به اکثر فقیهان نسبت داده‌اند (عاملی‌کرکی، 1414: 11/274) و در مقابل برخی دیگر قائل به عدم اشتراط عدالت در وصی هستند (حلی، 1410: 3/189؛ حلی، 1413: 6/395) لیکن علامه کاشف‌الغطاء می‌فرماید عدالت وصی بنا بر احوط شرط است، هر چند که قول قوی‌تر کافی بودن اطمینان به امین بودن او و اقدام نمودنش به امور واجب در خصوص وصیت است هر چند که به خودی خود عادل نباشد (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/124). سرخسی عالم بزرگ اهل سنت در زمینه وصایت شخص فاسق و غیرعادل عقیده دارد که وصایت چنین شخصی باطل نیست، منتها بر حاکم شرع واجب است که وی را عزل نموده و شخص عادلی را به جای وی منصوب کند؛ زیرا فاسق به‌طور شرعی می‌تواند ولیّ بر اموال قرار گیرد و اگر در اموال مورد وصیت، تصرفاتی انجام دهد، این تصرفات تا زمانی که توسط حاکم شرع از منصب خود عزل نگردیده، صحیح و نافذ است (سرخسی، 28/25). در خصوص اینکه وصی باید عادل باشد قانون مدنی سکوت اختیار کرده است و این سکوت به دلیل وجود اختلاف‌نظر عمدی بوده است و به‌نظر می‌رسد بتوان با استناد به اصل عدم، قول به عدم اشتراط عدالت در وصی را به مقنن نسبت داد. البته ولی قهری در تعیین وصی، باید رعایت مصلحت مولی‌علیه را بکند و انتخاب وصی ناشایست به مصلحت او نیست و اینکه فقدان ملکه عدالت نباید وصی را برای رسیدن به هدف موصی ناتوان سازد (کاتوزیان، 1382: 456). در ماده 222 مقررات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 03/07/1387، آمده است: «هرگاه پس از مرگ موصی، وصی از اجرای مفاد وصیت‌نامه خودداری نماید، یا به سبب عدم شایستگی یا غفلت، قادر به انجام وظیفه نباشد، کلیسا می‌تواند طبق درخواست افراد ذی‌نفع، پس از رسیدگی و انجام تحقیقات لازم و اثبات قصور یا تقصیر، وصی قاصر یا مقصر را عزل، و شخص امین و مورد اعتمادی را به جای او منصوب نماید. چنانچه وصی به عزل خود اعتراض داشته باشد، می‌تواند به دادگاه مراجعه کند.»

3ـ4. خیانت وصی

در خصوص ضمانت اجرای خیانت وصی دیدگاه‌های مختلفی وجود دارد و برخی در این خصوص پنج دیدگاه را مطرح کرده‌اند (جعفری‌لنگرودی، 1384: 318) از این میان دو دیدگاه بیشتر مورد توجه است؛ برخی معتقدند که با تحقق خیانت، وصی از تاریخ وقوع، منعزل می‌شود (عاملی‌کرکی، 1414: 11/276ـ277؛ عاملی، 1425: 6/243ـ244ـ245؛ طباطبایی، 1418: 10/315ـ316)، و برخی دیگر می‌گویند خیانت وصی به حاکم حق می‌دهد که او را عزل کند و منعزل نیست (حلی، 1420: 3/377؛ نجفی، بی‌تا: 28/420)، لیکن علامه کاشف‌الغطاء تفصیل قائل شده است و می‌فرماید اگر موصی عدالت وصی را شرط کرده باشد در این‌صورت به‌واسطه خیانت به‌طور قهری منعزل می‌شود و در صورت عدم اشتراط، قول قوی‌تر رجوع به حاکم است که در این‌صورت یا امینی را به وصی ضمیمه می‌نماید یا او را عزل می‌کند (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/131). به‌نظر می‌رسد که ماده 859 قانون مدنی که می‌گوید: «وصی باید بر طبق وصایای موصی رفتار کند و الا ضامن و منعزل است.» با قول مشهور مطابقت دارد. ماده 1191 این قانون نیز بیان می‌دارد: «اگر وصی منصوب از طرف ولی قهری ... امتناع از انجام وظائف خود بنماید منعزل می‌شود.» در ماده 47 قانون امور حسبی (02/04/1319) این‌گونه بیان شده است: «در مورد دعوی خیانت یا عدم لیاقت و سایر موجبات عزل وصی یا قیم یا ضم امین ترتیب رسیدگی مطابق مقررات این قانون است.» در این ماده صحبت از عزل وصی شده است که مطابق با دیدگاه علامه کاشف‌الغطاء است. البته برخی حقوقدانان معتقدند که تباینی بین قانون امور حسبی و قانون مدنی وجود ندارد و نسخی پدید نیامده است، زیرا مقصود مقنن امور حسبی رسیدگی به خیانت وصی و اعلان انعزال وصی از تاریخ خیانت است و اطلاق عزل در مورد انعزال فراوان است و در صورت شک در نسخ، اصل، عدم نسخ است (جعفری‌لنگرودی، 1384: 319). در ماده 223 مقررات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 03/07/1387، بیان شده است: «در صورت ... اثبات خیانت ... وصی منفرد، کلیسا مکلف است شخص مسیحی امین و صالحی را به سمت قیّم محجورین به دادسرا معرفی نماید تا از طریق دادسرا، دادگاه حکم قیّمومت قیّم مسیحی را صادر نماید.»

3ـ5. وصیت به واجب بدنی

مشهور فقیهان (انصاری، 1415: 71ـ72؛ بحرانی، 1405: 22/435؛ طباطبایی، 1418: 10/359)، معتقدند حقوق بدنی ـ مثل روزه و نماز ـ از ثلث ماترک خارج می‌شود پس چنانچه موصی وصیت نکند، ساقط می‌شود، اما مرحوم کاشف‌الغطاء می‌گوید قول صحیح‌تر آن است که حقوق بدنی نیز از اصل ماترک خارج می‌شود مگر اینکه موصی به خروج آن از ثلث مال وصیت کرده باشد (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/126ـ127). از نظر علامه کاشف‌الغطاء هر واجبی مصداق دین است و فرقی بین واجبات مالی و بدنی نیست و همگی از اصل ترکه داده می‌شود. به‌نظر می‌رسد قانون مدنی از قول مشهور پیروی کرده و قید «مالی» به دنبال کلمه «واجبات» در بند 2 ماده 869 قانون مدنی و ماده 176 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1345، بهترین دلیل بر این نظر است.

3ـ6. منجزات مریض

علامه کاشف‌الغطاء می‌فرماید: منجزات مریض که بنا بر نظر مشهور فقیهان محابات است و غیر آن، از اصل مال خارج می‌شود و متوقف بر اجازه ورثه نمی‌باشد، ولی به‌نظر ما حکم آن حسب مورد متفاوت است، پس قول بهتر، رجوع کردن به حاکم شرع برای تشخیص اینکه تصرف به صورت حقیقی است یا غرض از تصرف، محروم کردن ورثه یا چیز دیگری می‌باشد، پس حاکم شرع برای هر نوع، حکم خودش را می‌دهد (کاشف‌الغطاء، 1432: 5/132). اهل سنت معتقدند که منجّزات مریض از ثلث است نه اصل، یعنی همان‌گونه که وصیت مریض از ثلث است، منجّزات مریض نیز از ثلث می‌باشد نه از اصل (قدوری، 1421: 453). به‌نظر می‌رسد با توجه به اهمیت قصد در اعمال حقوقی و قواعد فقهی «العقود تابعه للقصود» (نراقی، 1417: 159؛ نجفی، بی‌تا: 23/126)، و «العبره فی‌العقود للمقاصد و المعانی» (کاشف‌الغطاء، 1432: 1/130)، و اصل آزادی قراردادی و ماده 10 قانون مدنی، دیدگاه علامه به صواب نزدیکتر است و به گونه‌ای جمع بین روایات است.


 

نتیجه‌گیری:

آنچه را که علامه‌کاشف‌الغطاء در باب احوال شخصیه در کتاب تحریرالمجله بدان اختصاص داده است، دربردارنده تحقیقات علمی و مباحث مهمی از ابتکارات و نوآوری‌های ایشان است. ایشان پیشگام علما در تقنین مسائل احوال شخصیه است و برای اولین‌بار اصطلاح «احوال شخصیه» را در فقه شیعه به کار برد. با بررسی دیدگاه‌های ایشان در برخی از مسائل فقهی در ابواب فقهی نکاح، طلاق و وصیت و مقایسه آن با قانون مدنی ایران مبرهن گشت که نگرش فرامذهبی یک فقیه شیعه چه اندازه می‌تواند در وضع و تدوین قوانین داخلی و متاثر نمودن دیگر مذاهب و ادیان و فقه مقارن مؤثر باشد. از آن جایى که تبویب احکام در فقه یک امر توقیفى نیست و با توجه به مسائل مستحدثه و مقتضیات زمانی می‌توان حتی با ارائه تقسیمی جدید مباحث فقه را در قالب احوال شخصی و احوال عینی تقسیم‌بندی نمود. این تقسیم که احکام انسان را از اموال جدا مى‌کند با دیدگاه اعتقادى دین اسلام درباره خلقت انسان که براى انسان کرامت بزرگی نسبت به حیوانات و اشیا قائل است، هم سازگار است. با توجه به اینکه قانون مدنی در مورد برخی موضوعات سکوت اختیار نموده و علت این امر شاید وجود اختلاف‌نظرهایی بوده که در آن خصوص وجود داشته است، پیشنهاد می‌شود که با توجه به اهمیت مباحث راجع به احوال شخصیه که از مباحث مهم است و جهت جلوگیری از سرگردانی محاکم قضایی و برداشت‌ها و صدور آرایی متفاوت، دیدگاهی که با مبانی شرعی و فلسفه حمایت از کیان خانواده و استحکام روابط بین اشخاص و با درنظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر جامعه سازگاری بیشتری دارد، انتخاب شود و حتی بهتر است که مانند برخی از کشورها (مصر، لبنان، اردن، سوریه) قانونی مستقل را در خصوص احوال شخصیه تصویب شود که مشتمل بر تعاریف و اصطلاحات، تقسیم‌بندی، مصادیق، قلمرو، احکام و مسائل مربوط به آن باشد.


 



[1]. و قد عزمنا بتوفیقه تعالی و معونته ان نجعل لهذا الجزء الاخیر [الجزء الرابع] ملحقاً نستدرک به ما فات «المجله» من الکتب المهمه العامه البلوی التی یحتاجها القضات و المحامون و الحکام اشد الحاجه و هی ما یسمونها الیوم «بالاحوال الشخصیه» (کاشف‌الغطاء، 1432: 4/513).

[2]. برخی نویسندگان حقوقی بیان داشته‌اند که احتمالاً اولین بارى که اصطلاح احوال شخصیه در فقه شیعه به کار گرفته شد، برمى‌گردد به تألیف کتاب (الاحوال شخصیّه فى فقه اهل بیت(ع)) که در سال 1370هـ.ق./1951م توسط (شیخ یوسف فقیه) رئیس وقت محکمه عالى شرع جعفرى در بیروت لبنان نگاشته شد.(شفایی، 1382: 227 تا 264)

[3]. «انها [الزوجیه] کمال ثانوی طبیعی للانسان ... و ما ذکرناه ... بانها کمال طبیعی للانسان لم نجده لاحد، مع انه حقیقه ارتکازیه.»

[4]. «الزواج عقد بین رجل وامرأه تحل له شرعاً غایته إنشاء رابطه للحیاه المشترکه والنسل.»

[5]. ارتکاز عبارت است از شعورى عمیق نسبت ‏به نوع حکمى که انجام یا ترک آن از سوى عقلا و متشرعه صادر مى‏گردد، بدون این‌که دقیقاً منشأ آن ‏شناخته شود. بدین جهت هرگاه فعلى در پرتو سیره (متشرعه یا عقلاییه) به جهت مداومت در تکرار و استمرار در ذهن ‏سخت جاى‏گزین و استقرار و ثبوت یابد، آن را «ارتکازى» گویند (توکلی‌کیا، 1391: 9).

[6]. لو لقنت المراه زوجت نفسی بالعربیه و لم تعلم معناها و قبل الزوج و الشهود یعلمون ذلک او لا یعلمون صح کالطلاق و قیل لا کالبیع.

[7]. ابن ابی‌حمزه و علامه بحرانی نیز قائل به عدم عربیت در تحقق نکاح می‌باشند. (بحرانی، 1405: 23/168)

[8]. در فقه در این خصوص شش نظریه و دیدگاه مطرح شده است.

[9]. نظریه تشریک دو فرع دارد:

الف) تشریک بین زن و پدر و جد پدری؛ این دیدگاه علامه کاشف‌الغطاء، ابوصلاح حلبی و ابن زهره حلبی است.(حلبی، 1403: 292؛ حلبی، 1417: 343) علامه بحرانی این قول را به شیخ حرعاملی نیز نسبت داده است.(بحرانی، 1405: 23/211).

ب‌) تشریک بین زن و فقط پدر؛ این دیدگاه به شیخ مفید نسبت داده شده است.(حلی، 1387: 2/20؛ شهیدثانی، 1425: 7/122؛ بحرانی، 1405: 23/212).

[10]. «ظاهر الأصحاب الاتفاق على أنه لا خیار للصبیه بعد البلوغ إذا عقد علیها الأب أو الجد، و إنما الخلاف فی الصبی، فإن المشهور أنه کذلک لیس له الخیار.»

[11]. «فان زوجهما الاب او الجد، فلا خیار لهما بعد البلوغ و ان زوجهما غیر الاب و الجد، فلکل واحد منهما الخیار، ان شاء اقام علی النکاح و ان شاء فسخ.»

[12]. «الیوم احل لکم الطیبات... و المحصنات من المومنات و المحصنات من اللذین اوتوا الکتاب من قبلکم» سوره مائده، آیه5.

[13]. «یجوز تجویز الکتابیات لقوله تعالی والمحصنات من الذین اوتوا الکتاب.»

[14]. ماده 1059 قانون مدنی: «نکاح مسلمه با غیرمسلم جایز نیست.»

[15]. «نکاح المتعه باطل ... و قال مالک رحمه الله: هو جایز لانه کان مباحاً فیبقی الی ان یظهر ناسخه.»

[16]. شهید ثانی چهار قول یادشده را در کتاب خویش بیان نموده است.

[17]. نظریه 7073/7 ـ 23/09/1383 اداره کل حقوقی قوه قضاییه.

[18]. «أمّا المتعه؛ فالمشهور أنّه لا قسمه فیها.»

  1.  

    1.  اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات کشور، (1389)، مجموعه قانون مدنی، تهران، ریاست جمهوری، معاونت پژوهش تدوین و تنقیح قوانین و مقررات کشور.
    2.  امامی، سیدحسن، (1374)، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه.
    3.  انصاری، مرتضی، (1415ق)، رساله فی‌الوصایا، قم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری.
    4.  بحرانی، یوسف، (1405ق)، الحدائق‌الناضره فی أحکام‌العتره‌الطاهره، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
    5.  توکلی‌کیا، امید، (1391)، «شرط ارتکازی در فقه امامیه و حقوق ایران»، قم، فصلنامه علمی- پژوهشی حقوق اسلامی، سال نهم، شماره 32، بهار.
    6.  جزیری، عبدالرحمن‌محمدعوض، (1996)، الفقه علی‌المذاهب‌الاربعه، بیروت، دارالاحیاء‌التراث‌العربی.
    7.  جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، (1386)، حقوق خانواده، تهران، گنج دانش.
    8.  جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، (1384)، حقوق مدنی؛ وصیت، تهران، گنج دانش.
    9.  حرعاملی، محمد، (1409ق)، وسائل‌الشیعه الی تحصیل مسایل‌الشریعه، قم، موسسه آل‌البیت.
    10.  حلبی، ابوالصلاح، (1403ق)، الکافی فی‌الفقه، اصفهان، کتابخانه عمومی امام امیرالمومنین (ع).
    11.  حلبی، حمزه، (1417ق)، غنیه النزوع الی علمی‌الاصول و الفروع، قم، موسسه امام صادق (ع).
    12.  حلی، جعفربن‌حسن، (1418ق)، المختصر‌النافع فی فقه‌الامامیه، قم، موسسه‌المطبوعات الدینیه.
    13.  حلی، محمدبن‌حسن، (1387)، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، قم، موسسه اسماعیلیان.
    14.  حلی، محمدبن‌منصور، (1410ق)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
    15.  حلّى، حسن‌بن‌یوسف، (1420ق)، تحریر ‌الاحکام‌الشرعیه علی مذهب‌الامامیه، قم، موسسه امام صادق (ع).
    16.  حلّى، حسن‌بن‌یوسف، (1413ق)، قواعد ‌الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامى،.
    17.  حلّى، حسن‌بن‌یوسف، (1413ق)، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
    18.  زحیلی، وهبه، (1418ق)، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق، دارالفکر.
    19.  زرگوش‌نسب، عبدالجبار و آبیار، محدثه، (1398)، «ولایت حاکم بر تزویج و طلاق صغیر از نظر امامیه و اهل سنت»، فصلنامه فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال 52، شماره 1.
    20.  سیدمرتضی، علی‌بن‌حسین، (1415ق)، الانتصار فی انفرادات الامامیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
    21.  سیواسی، محمدبن‌عبدالواحد (ابن همام حنفی)، (بی‌تا)، شرح فتح القدیر، بیروت، دارالفکر.
    22.  توکلی‌کیا، امید، (1398)، «برزخ بین عقد و ایقاع (ماهیت ثالث در اعمال حقوقی)»، فصلنامه دانشنامه‌های حقوقی، شماره4.
    23. شفایی، عبدالله، (1382)، «احوال شخصیه در فقه و حقوق»، کاوشی نو در فقه، دوره 10، شماره 35.
    24.  شیرازی، ابواسحاق، (1417ق)، المهذب فی فقه الامام الشافعی، دمشق، دارالقلم.
    25.  صفایی، سیدحسین و امامی، اسدالله، (1385)، مختصر حقوق خانواده، تهران، نشر میزان.
    26.  طاهری، حبیب‌الله، (1418ق)، حقوق مدنی، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
    27.  طباطبایى، سیدعلى، (1418ق)، ریاض ‌المسائل فی تحقیق ‌الأحکام بالدلائل، قم، مؤسسه آل‌البیت.
    28.  طرابلسی، عبدالعزیز، (1406ق)، المهذب، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
    29.  طوسی، محمدبن‌حسن، (1407ق)، الخلاف، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
    30.  طوسی، محمدبن‌حسن، (1400ق)، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، بیروت‌ـ‌لبنان، دار الکتاب العربی.
    31.  طوسی، محمدبن‌علی‌بن‌حمزه، (1408ق)، الوسیله الی نیل الفضیله، قم، کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی.
    32.  عاملی، زین‌الدین، (1429ق)، الروضه ‌البهیه فی شرح ‌اللمعه ‌الدمشقیه، قم، مجمع الفکر‌الاسلامی.
    33.  عاملی، زین‌الدین، (1425ق)، مسالک‌‌الافهام ‌الی تنقیح شرایع‌‌الاسلام، قم، موسسه‌المعارف‌الاسلامیه.
    34.  عاملی، محمدبن‌مکی، (1417ق)، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
    35.  عاملی، محمدبن‌مکی، (1410ق)، اللمعه الدمشقیه فی فقه الامامیه، بیروت ـ لبنان؛ دار التراث.
    36.  عاملی‌کرکی، علی‌بن‌حسین، (1414ق)، جامع ‌المقاصد فی شرح ‌القواعد، قم، موسسه آل‌البیت.
    37.  غندور، احمد، (2013)، الأحوال الشخصیه فی التشریع الإسلامی؛ مع بیان قانون الأحوال الشخصیه للقضاء فی محاکم الکویت، مکتبه الفلاح، کویت.
    38.  قدوری (بغدادی‌حنفی)، (1421ق)، احمدبن‌محمد، مختصر القدوری فی فقه الامام الاعظم ابی‌حنیفه، تهران، مکتبه الفاروق الاعظم.
    39.  کاتوزیان، ناصر، (1383)، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر میزان.
    40.  کاتوزیان، ناصر، (1382)، وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
    41.  کاشف‌الغطاء، محمدحسین، (1432ق)، تحریرالمجله، قم، المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه.
    42.  معاونت تدوین، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات، مجموعه قوانین و مقررات احوال شخصیه اقلیت‌های دینی ایرانی، (1390)، تهران، اداره چاپ و انتشار معاونت تدوین، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات.
    43.  نجفی، محمدحسن، (بی‌تا)، جواهر ‌الکلام فی شرح شرایع ‌الاسلام، بیروت‌، دار‌الإحیاء‌التراث العربی.
    44.  نراقی، احمد، (1417ق)، عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی.