نقدی بر ماده 1216 قانون مدنی و پیشنهاد نظریه مسئولیت منصفانه در مورد صغار و مجانین (مطالعه تطبیقی)

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسنده

دکتری حقوق خصوصی (گرایش فقه و حقوق خصوصی)، استادیار دانشگاه سیستان و بلوچستان.

10.22034/law.2021.526076.1058

چکیده

اصولاً رویکرد غالب در نظام حقوق مسئولیت مدنی ایران و نیز نظام ضمان قهری در اسلام، رویکردی نتیجه­گرا، اعاده­گرا و ترمیم­گراست که این نیز ریشه در تفکر سنتی از مفهوم عدالت دارد که مبتنی­بر مقابله به مثل متوازن و برقراری مساوات محاسباتی و مساوات تناسبی است که در چهره افراطی آن سبب گرایش حداکثری به مفهوم عدالت اصلاحی می­گردد و معیارهای مسئولیت مدنی در تمامی ساحاتِ مبانی، ارکان و آثار را مبدل به نوعی (عینی) می­گرداند. باوجوداین، حقوق مسئولیت مدنی نوین این همه افراط در حکومت معیارهای نوعی را نمی­پسندد و صرف تأکید بر ترمیم کامل رابطه حقوقی مخدوش شده را برنمی­تابد؛ بلکه نیم­نگاهی -ولو استثنائاً- به وضعیت شخصی زیان‌زننده نیز دارد که یکی از آثار آن شناسایی و ترسیم نظریه «مسئولیت منصفانه» است؛ دیدگاهی که به­ویژه در ساحت آثار مسئولیت مدنی، اعمال بی‌چون و چرای اصل جبران کامل و فوری زیان را با تأملی جدّی مواجه ساخته و معیارهای مسئولیت در این ساحت را از نوعی به شخصی مبدل ساخته است. اما پرسش این است که رویکرد مقنن ایرانی در قبال این نظریه چیست؟ در پاسخ باید گفت که برخلاف گرایش پررنگ حقوق تطبیقی در شناسایی این نظریه، اما این دیدگاه در نظام حقوق بومی چهره­ای مبهم داشته و چندان شاهد شناسایی آن -لااقل به عنوان نظریه­ای استثنایی- نیستیم. بنابراین در نوشتار حاضر درصدد شناسایی این نظریه در حقوق ایران هستیم و برپایه آن به نقد ماده 1216 ق.م. خواهیم پرداخت؛ در این میان، نگارنده اگرچه مدعی این نیست که استفاده از این تئوری در همه انواع مسئولیت-غیر از مسئولیت صغار و مجانین- جریان دارد اما دور از انتظار نیست که نظریه­ای عمومی و نتیجه­ای کلان از آزمایشی خُرد به‌دست آید.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

A Critique of Article 1216 of Iranian Civil Code and A Proposal for the Theory of a Fair Responsibility for Minors and the Mentally ill (A Comparative Study)

نویسنده [English]

  • Alireza Abin
PhD in Private Law (Jurisprudence and Private Law), Assistant Professor,Sistan and Baluchestan University.
چکیده [English]

Basically, the dominant approach in the Iranian civil liability law system and the non-contractual liability system in Islam is a consequentialist, restorationist and rectificationist approach, which is also rooted in the traditional thinking of the concept of justice, that is based on balanced retaliation and establishment of arithmetic equity and proportional equity, and in its extreme form causes a maximum tendency towards the concept of corrective justice and transforms the criteria of civil liability in all fundamental areas, elements and effects into an objective criteria. Nevertheless, the new civil liability law does not accept these extremes in the application of objective criteria and does not tolerate mere emphases on full rectification of the damaged legal relationship, but also glances - albeit exceptionally – at the personal situation of an injurer, one of the effects of which is to identify and formulate the theory of "fair responsibility"; a view that has seriously challenged the application of the principle of indisputable, full, and immediate compensation in the field of civil liability effects and has transformed the criteria of liability in this area from an objective to a subjective one.But the question is, what is the approach of the Iranian legislature towards this theory? In response, it should be mentioned that contrary to the strong tendency of comparative law in identifying this theory, but this view has a vague face in the system of aboriginal law and we do not see much recognition of it - at least as an exceptional theory. Therefore, in the present article, we seek to identify this theory in Iranian law and based on that we will critique Article 1216 of the Civil Code; Therefore, in the present article, an attempt was made to recognize this theory in Iran’s law, and investigate Article 1216 of Iranian Civil Code accordingly. In the meantime, although the author does not claim that the application of this theory applies to all types of liability, except for the liability of minors and the mentally ill, but it is not unreasonable to expect general theories and broad results from a case study.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Civil Liability
  • Article 1216 of Civil Code
  • Articles 3
  • 4
  • and 7 of Civil Liability Code
  • Fair responsibility
  • Principle of full compensation
  • Subjective and objective criteria

مقدمه:

در حقوق مسئولیت مدنی و به­ویژه در نگاه سنتی آن، عدالت اصلاحی یا ترمیمی نقشی اساسی ایفا می­کند (ارسطو، مترجم لطفی‌، 1378 : 168 به بعد و به‏ویژه ص 172 به بعد).

به تعبیر یکی از نظریه­پردازان غربی، «عدالت ترمیمی همان‌گونه که از اسمش برمی‏آید کارکردی اصلاحی دارد. عدالت ترمیمی، با اصلاح بی‏عدالتی­ای که خوانده به خواهان وارد کرده است، به بیان رابطه­ای (به هم پیوسته و هم بسته) میان جبران خسارت و عمل متخلفانه می‏پردازد. از دیدگاه عدالت ترمیمی، دادگاه با وضعیت تحت بررسی به مثابه فرضی به لحاظ اخلاقی بی­طرف رفتار نمی‏کند تا سئوال کند که با در نظر گرفتن همه عوامل (شخصی و خارجی) بهترین راه­حل برای آینده چیست؟ بلکه از آنجا که هدف دادگاه، (صرفاً) ترمیم بی‏عدالتی است که یک طرف به طرف دیگر وارد آورده است، جبران خسارت پاسخ گوی بی‏عدالتی است و تلاش می‏کند تا حد ممکن آنرا به وضع سابق بازگرداند» (وینریب، مترجم: عبداللهی، ‌1395 : 221).

بنابراین، در این نگاه، هدف مسئولیت مدنی بر مبنای مفهوم معامله یا مقابله به مثل متوازن تحلیل و توجیه می‏شود؛ پس اگر به دلیل وقوع جرم یا شبه جرمی مدنی خسارتی به بار می‏آید برقراری مساوات محاسباتی[1] یا مساوات تناسبی[2] اقتضا دارد که از نظر حسابی و ارزشی دقیقاً متناسب با مقدار ضرر وارد شده، جبران خسارت شود. (کریمی، آبین و شیروانی، 1396: 43 به بعد؛ جانستون، مترجم: میرزایی، 1394: 122 تا 127). در این نوع از عدالت، تمام تمرکز بر یافتن حد وسطی دقیق میان سود و زیان است، بنابراین دادرس حکم به جبران خسارت آن هم دقیقاً به مقدار زیان وارد شده می‌دهد خواه زیان زننده فقیر باشد یا غنی، محجور باشد یا غیرمحجور، ممیّز باشد یا غیرممیّز.

اصل جبران کامل زیان –نیز علیرغم انتقاداتی که بر آن وارد است- (برای مطالعه تطبیقی در این­باره، ر.ک.: صفایی و رحیمی، 1397 : ش 286 و 316). اصولاً ریشه در همین تلقی از عدالت اصلاحی دارد. با تمام این اوصاف، به این اصل و مبانی توجیهی آن در حقوق مسئولیت مدنی نوین به دیده تأمل نگریسته می­شود؛ زیرا ظهور نوعی­گرایی حقوقی و بی‌توجهی افراطی به شرایط زیان‌زننده گاه خود می­تواند سرآغاز بی­عدالتی گشته و نتایج غیرمنصفانه­ای را به بار آورد. به­راستی، وظیفه حقوق مسئولیت مدنی در قبال این مسئله چیست؟ مثلاً در خصوص مسئولیت مدنی صغار و مجانین در یکسو زیان­دیده­ای قرار دارد که از بد حادثه از ناحیه محجوری خسارت دیده است، و در سوی مقابل، صغیر یا مجنونی قرار دارد که –بنابر اختلاف محدوده سن یا مراتب و شدت و ضعف نقصان ادراکی­اش- یا بر اعمالش کنترل مناسب، منطقی و متعارفی نداشته و یا غیرقانونی و نادرست بودن کارش را چندان درک نکرده و یا از درک مناسب عواقب یا خطراتِ رفتارش عاجز است. اعمال معیارهای نوعی و مادی به نفع زیان دیده خواهد بود و درمقابل، درنظر گرفتنِ معیارهای شخصی، جسمی، جنسیتی، فرهنگی، اقتصادی، اجتماعی و به‌ویژه محدوده سنّی و میزان توانایی روانی نیز به نفع زیان زننده است. بحران پیش­گفته، به ویژه در خصوص صغار و مجانین بی‏سرپرست و بدسرپرست به اوج خود رسیده و آموزه­های حقوقی نمی‏تواند نسبت به آن­ بی‏تفاوت باشد. محجورینی که محصول فقر، نبود سرپرست مناسب، اعتیاد والدین و... هستند. از چنین کودکی که حتی از اولیّات زندگی نیز محروم است چه انتظاری می‏توان داشت، کودکی که اصولاً در میان ناهنجاری‏ها رشد کرده و هنجار او در ناهنجاری است!!!. درخصوص مجانین نیز با چنین مشکلی مواجهیم؛ بسیاری از فرزندان دارای بیماری روانی محصول خانواده­هایی­اند که به دلیل فقر مالی، فرهنگی و آموزشی، سوءتغذیه و اضطراب‏های مادر در دوران بارداری و شیردهی، مبتلا به­جنون یا سایر اختلالات روانی شدید و خفیف گردیده‏اند. چنین خانواده‏هایی قامتشان در زیر بار مخارج زندگی خم شده و حتی از پس ِمخارج درمان فرزند بیمارشان نیز برنمی­آیند.[3] حال چگونه می­توان انتظار جبران زیانهای هنگفتِ به­بار آمده توسط محجور را از چنین افرادی داشت؟

یکی از نظریه­های معروف در حقوق مسئولیت مدنی تطبیقی برای ایجاد توازنی بهینه و مطلوب میان حقوق طرفین دعوا، تئوری مسئولیت منصفانه است؛ تئوری «مسئولیت مبتنی بر عدالت و انصاف» یا نظریه «مسئولیت منصفانه» در جای­جای کتب حقوق مسئولیت مدنی در نظام­های حقوقی غربی و نیز اسناد بین­المللی راجع به حقوق مسئولیت مدنی مطرح شده است؛ (DCFR. 2009:3532). در بسیاری از کشورهای اروپایی نیز این تئوری مورد شناسایی قرار گرفته است (DCFR, Ibid: 3300-3301. European Centre of Tort and Insurance Law, 2006, v.17:430-434). حتی فراتر از این، در حقوق کشورهای اسلامی نیز این تئوری پذیرفته شده است. باوجوداین، در حقوق ایران جز رگه­هایی خفیف -آنهم با توجیه- نمی­توان ردپای پررنگی از شناسایی تئوری مسئولیت منصفانه و ترسیم ابعاد دقیق و شرایط اعمال آن را مشاهده کرد؛ بنابراین در نوشتار حاضر درصدد شناسایی این نظریه در حقوق ایران بوده و برپایه آن به نقد ماده 1216 ق.م. خواهیم پرداخت.

پرسش اصلی این است که طبق ماده 1216ق.م. صغیر و مجنون مسئول جبران کامل و فوری خسارتند؛ اما آیا می­توان با توجه به وضعیت زیان‌زننده محجور (از جمله شرایط اقتصادی او) حکم به مسئولیت او را تعدیل نمود؟ در راستای پاسخ بدین پرسش، مطالب نوشتار پیش­رو را پنج قسمت سامان داده­ایم؛ در قسمت نخست به تبیین ماهیت تئوری مزبور می­پردازیم (شماره یک)، سپس جایگاه آنرا در سند اروپایی DCFR‌، نظام­های غربی و کشورهای اسلامی تبیین نموده (شماره­های دو تا چهار) و بعد از آن به پیشنهاد این تئوری در حقوق ایران مبتنی­بر نقد ماده 1216ق.م. خواهیم پرداخت (شماره پنج). در پایان این پژوهش نیز نتیجه‌گیری خواهیم نمود.

1- تبیین ماهوی نظریه مسئولیت منصفانه

تئوری «مسئولیت مبتنی بر عدالت و انصاف»[4] یا نظریه «مسئولیت منصفانه» (European Centre of Tort and Insurance Law, I bid: 430, N. 24).واجد بار معنایی خاصی است؛ این تئوری برگرفته از ایده­ای است که به صور گوناگون در نظام­های حقوق غربی مطرح می­باشد ( DCFR, Ibid. 3294 - 3296). این تئوری، بیانگر حالتی استثنائی[5] است که مخالف اصل یا قاعده اولیه بوده و هدفش تعدیل قاعده اصلی است. همین چهره استثنائیِ آن، ضرورت تفسیر مضیق­اش ­را ایجاب می­کند؛ یعنی در مواردی خاص، بلکه تا حدودی نادر و منحصر به فرد[6] است که می­توان تحت شرایطی و به استناد دلایلی کاملاً واقعی[7] و منطقی از اصل اولیه منحرف شده و آن­را تعدیل نمود (DCFR, Ibid. 3294).

 بر این اساس، هرگاه قاعده اولیه حکم به مسئولیت مدنی صغیر یا مجنون دهد، در صورت وجود شرایطی (از جمله شرایط اقتصادی طرفین، وجود یا فقدان پوشش بیمه­ای، وجود یا فقدان سرپرست و...) استفاده از نظریه مسئولیت منصفانه می­تواند منجر به کاهش یا معافیت کامل ایشان از مسئولیت گردد؛ یا برعکس، هرگاه قاعده اصلی دلالت بر عدم مسئولیت صغیر یا مجنون کند، تحت شرایطی می­توان حکم به مسئولیت جزئی یا کامل ایشان داد؛ از این­رو، تئوری «مسئولیت مبتنی بر عدالت و انصاف» گاه سبب ایجاد مسئولیت مدنی بر عهده صغار و مجانین می­گردد و گاهِ دیگر، سبب معافیت جزئی یا انتفاء کامل مسئولیت ایشان می­شود زیرا فلسفه وجودی این نظریه، تعدیل قاعده اولیه است و قاعده اولیه هر چه که باشد، این تئوری، انحراف از آن تلقی می­گردد. بنابراین، این تئوری صرفاً مربوط به هریک از نظام­های شخصی یا نوعی­گرا به صورت منحصر به­فرد نیست؛ بلکه هم نظام­های نوعی­گرا که قائل به عدم دخالت ویژگی­های روانی و صغر سن در مسئولیت مدنی بوده و طرفدار مسئولیت مدنی کامل و فوری صغار و مجانین­اند و هم در نظام­های شخصی­گرا که قائل به دخالت ویژگی­های روانی و صغر سن در مسئولیت مدنی بوده و طرفدار تعدیل مسئولیت مدنی صغار و مجانین­اند، از این تئوری بهره گرفته می­شود (European Centre of Tort and Insurance Law, Op.cit,: 430-434).

2- سند اروپاییِ طرح چارچوب مشترک مرجع (DCFR)

در قسمت الزامات خارج از قرارداد (کتاب ششم) از سند اروپایی «طرح چارچوب مشترک مرجع (برای حقوق خصوصی اروپا)»[8]موسوم به DCFR از تئوری مسئولیت منصفانه در مسائلی چون: مسئولیت مدنی صغار (زیر 7 سال و زیر 18 سال)، مسئولیت مدنی ناتوانان یا کم­توانان ذهنی (ماده 301-5)، دفاع مشروع، مداخلات خیرخواهانه و ضروری (ماده 202-5) استفاده شده است؛ و در تمامی این حوزه­ها شرایط نسبتاً مشابهی برای اعمال این تئوری پیش­بینی شده­ است (DCFR, Op.cit, 3532). تدوین­کنندگان DCFR در ماده 103-3 (Ibid: 3292) (And see: dcfr. 2009, v.1: 400). پس از آنکه در دو بند نخست ماده به ترتیب حکم به مسئولیت مدنی کودکان و نوجوانانِ ممیز زیر 18 سال (بند اول) و سپس، حکم به عدم مسئولیت صغار غیرممیز زیر 7 سال نموده­اند (بند دوم)؛ سرانجام در بند سوم، با هدف اینکه در موارد استثنائی، بندهای 1 و 2 (یا به طور کامل و یا به طور جزئی) اجرا نگردند، دو استثنا را بیان کرده‌اند؛ زیرا گاه اعمال قواعد مندرج در بندهای اول و دوم ماده 103-3 می­تواند به نتایج ناعادلانه‌ای[9]- به ویژه با توجه به شرایط مالی طرفین دعوا - بیانجامد (DCFR, Ibid, 3292).

توضیح آنکه، طبق بند دوم ماده 103-3 DCFR، در خصوص صغار غیرممیز (زیر7سال) معیار تقصیر شخصی بوده و درنتیجه خسارات توأم با تقصیر عمد یا بی­احتیاطیِ کودک غیرممیز (زیر 7 سال) جبران نمی­شود؛ حال اگر به طور استثنائی مشخص گردد که به آن کودک، ارثیه هنگفتی و زودهنگامی رسیده و یا به نفع او وصیت تملیکی قابل اعتنایی گردیده و این عوامل، او را در وضعیت مالی ایده­آلی قرار داده که به راحتی قادر به پرداخت خسارت است و در مقابل، زیان دیده در وضعیت مالی سختی قرار دارد که تحمل خسارت وارده را ندارد، در چنین حالتی، قاضی می­تواند به استناد تئوری مسئولیت منصفانه، حکم به جبران عاقلانه خسارت[10] نماید (Ibid, 3294).

در DCFR و شرح تطبیقی آن -که توسط عده‌ای از استادان بنام حقوق خصوصی اروپا انجام پذیرفته-، شرایط شناسایی مسئولیت منصفانه را امور ذیل برشمرده‌اند که می­باید توسط دادرس در هر پرونده بررسی و احراز گردد: (1). اوضاع مالی طرفین در قیاس با یکدیگر (نه هر یک به تنهایی)؛ (2). آیا در شرایط وقوع حادثه می‌توان رفتار کودکانه طبیعی و مشخص غیرزیانباری را تصویر کرد؟ زیرا چه بسا در آن شرایط، هر کودکی باشد، خواه‌ناخواه مرتکب فعل زیانبار گردد؛ (3). آیا زیان دیده نیز مرتکب تقصیر شده است؟ زیرا وجود تقصیر مشارکتی[11] و دخالت تقصیر زیان دیده در وقوع زیان یا شدت یافتن آن، مانعی جدّی بر سر راه اعمال تئوری مسئولیت عادلانه و منصفانه است زیرا نباید زیان دیده‌ای را که مرتکب تقصیر شده، با پرداخت کامل خسارت به او تشویق نمود. ضمن اینکه تقصیر مشارکتی، خود از دفاعیات مسئولیت مدنی است که به فراخور سبب کاهش مسئولیت یا معافیت فاعل زیان می‌گردد و همین امر، اجرای تئوری استثنایی مسئولیت منصفانه را -به­ویژه اگر سبب مسئولیت کامل زیان‌زننده غیرممیز ‌گردد- دشوار می‌نماید (ماده 102-5 DCFR) (See Ibid, 3459). (4). بررسی اینکه آیا پوشش بیمه‌ای وجود دارد که بتوان به وسیله آن، خسارت را جبران کرد نیز از عواملی است که می‌تواند در اعمال تئوری مسئولیت منصفانه به کار آید؛ زیرا وجود پوشش بیمه‌ای نیز می‌تواند عاملی مهم در راستای ارزیابی شرایط مالی طرفین دعوا محسوب شود؛ البته اینکه کدام‌یک از طرفین دعوا، تحت پوشش بیمه هستند در اجرای تئوری یا کیفیت اعمال آن، می‌تواند مؤثر باشد. برای نمونه، فرض کنید کودک زیر 7 سالی اقدام به ایراد خسارت نماید، درحالی­که وی توسط والدین خود، تحت پوشش بیمه خسارت خانواده[12] یا بیمه ریسک چندگانه منزل[13] قرار گرفته است؛ در چنین شرایطی، اگرچه بند دوم ماده 103-3 DCFR حکم به عدم مسئولیت کودک غیرممیز دارد اما اقتضای عدالت و انصاف، مسئول شناختن او توسط دادرس، و حکم به پرداخت خسارت توسط بیمه‌گر است (اهمیت چنین حکمی به‌ویژه درجایی‌که زیان دیده فاقد هرگونه پوشش بیمه‌ای است، دو چندان می‌گردد) (DCFR, Ibid: 3295, European center of tort and insurance law, Op.cit : 435- 438, N. 42- 53).

در خصوص مجانین نیز تدوین‌کنندگان DCFR، جنون را نوعی دفاع تلقی کرده که سبب معافیت جزئی و کلی مجنون از مسئولیت مدنی می­گردد؛ براین پایه، در حکمی کلی، معیار ارتکاب تقصیر در خصوص مجانین شخصی بوده و در نتیجه شخص مبتلا به نارسایی ذهنی در هنگام ایراد زیان مسئول نیست مگر اینکه ملاحظات مربوط به عدل و انصاف، اقتضای مسئولیت کامل یا جزئی او را نماید (بند اول ماده 301-5) (Ibid: 3530. And see: DCFR: 2009: v.1:408). بر اساس ماده 301-5DCFR‌، پرداخت خسارت باید معقولانه باشد و ضابطه پرداخت معقولانه، جبران مبتنی بر انصاف و عدالت (یا نظریه مسئولیت منصفانه) است؛ مقصود از پرداخت منصفانه، همان معنایی است که ذیل مسئولیت‌مدنی کودکان زیر 7سال گفتیم ( DCFR, Ibid, 3531- 3532). مثلاً در پرونده­ای جالب، شخص مبتلا به بیماری روانی اسکیزوفرنی متوجه می‌شود که چراغ موجود در آپارتمانش توسط عده­ای خاموش شده، وی بر اثر ترس، با تفنگ شکاری خود به سوی دو مردی که نزدیک کنتور برق ایستاده‌اند، تیراندازی می­کند و هر دو را به قتل می‌رساند؛ اما بعداً معلوم می‌شود که یکی از مقتول‌ها، پدرش و دیگری تعمیرکار یا متخصص برق[14] بوده است. در اینجا طبق ماده 301-5DCFR‌، در وهله نخست حکم به عدم مسئولیت وی می­گردد زیرا اصولاً بیمار روانی مبتلا به اسکیزوفرنی، ادراک مناسبی از ماهیت و عواقب رفتار خود نداشته و خطّ ارتباطی او با واقعیت و دنیای پیرامون قطع است زیرا او بیش از هر چیز درگیر اوهام ذهنی خود می­باشد. باوجوداین، از آنجایی­که این بیمار از خانواده ثروتمندی[15] بوده و ثروت شخصی زیادی داشته است، وابستگان تعمیرکار برق، دعوای مسئولیت مدنی مبتنی بر انصاف را مطرح کرده و خواهان جبران معقولانه غرامت می‌شوند. در این پرونده، دادگاه با در نظر گرفتن هزینه‌های لازم برای امرار معاش این بیمار روانی و مادرش که از نظر مالی به او وابسته بوده و عائله (نان­خور) او قلمداد می­شده، حکم به پرداخت خسارت مناسب و معقولانه می‌نماید (Ibid, 3532). در خصوص کودکان و نوجوانان بین 7 تا 18 سال نیز اگرچه طبق بند اول ماده 103-3 DCFR‌، اشخاص مزبور مسئولیت مدنی دارند، اما استثنائاً در مواردی می­توان به استناد تئوری مسئولیت مبتنی بر عدالت و انصاف، حکم به معافیت جزئی و گاه حتی کامل آنها نمود (Ibid).که دقیقاً همان شرایط پیشین ملاک اعمال تئوری مسئولیت منصفانه است.

در مجموع به­نظرمی­رسد که در سند «طرح چارچوب مشترک مرجع (برای حقوق خصوصی اروپا)» شاهد پذیرش و گرایش پررنگی به نظریه مسئولیت منصفانه در حقوق مسئولیت مدنی هستیم.

3- نگاهی به کیفیت شناسایی نظریه مسئولیت منصفانه در نظام‌های اروپایی

کشورهای اروپایی نیز عموماً همان شرایطی که در مورد اجرای تئوری مسئولیت منصفانه گذشت (از جمله شرایط اقتصادی طرفین دعوا، وجود یا فقدان پوشش بیمه­ای، وجود یا فقدان سرپرست و...) را پذیرفته­اند؛ براین اساس، این نظام­های حقوقی از حیث شناسایی و اجرای تئوری مسئولیت منصفانه به چند دسته قابل تقسیم­اند:

1- در نظام حقوقی فرانسه که مسئولیت مدنی صغار و مجانین را پذیرفته است و نیز در حقوق اسپانیا که مسئولیت صغار غیرممیز و ممیز را پذیرفته اما حکم به عدم ضمان مجانین داده است، تئوری «مسئولیت مبتنی بر عدالت و انصاف» برای تعدیل حکم اولیه پذیرفته نشده است و درنتیجه، مسئولیت منصفانه­ی اطفال و مجانین مورد شناسایی واقع نگردیده است؛

2- در نظام حقوقی بلژیک که حکم به عدم ضمان صغار غیرممیز و مجانین داده شده است، مسئولیت مبتنی بر عدل و انصاف صرفاً (فقط) برای افراد دارای اختلال روانی (صرف‌نظر از سن و سال آنها) پیش‌بینی شده نه برای کودکان (اعم از ممیز و غیرممیز) یا بزرگسالان دارای رشد طبیعی عقلانی؛

3- در نظام حقوقی ایتالیا که معیار شخصی تقصیر حاکم بوده و صغار و مجانین اهلیت ضامن شدن را ندارند، طبق ماده 2047 قانون مدنی، به دادگاه اجازه داده شده که در شرایطی مناسب و با توجه به وضعیت مالی زیان­دیده و سایر شرایط، حکم به مسئولیت طفل دهد، پس در صورت حصول شرایطِ مسئولیت مبتنی بر انصاف کودک، نباید برای جبران خسارت از سرپرست کودک که وظیفه مراقبت داشته غرامتی دریافت داشت. در این شرایط دادگاه‌ها، هم در خصوص اعمال یا عدم اعمال تئوری جبران خسارت عادلانه و منصفانه و هم در تعیین میزان غرامت، اختیار تصمیم‌گیری و آزادی عمل دارند (DCFR, Ibid, 3300).

4- در نظام­های حقوقیِ آلمان (ماده 829 ق.م.) و یونان (ماده 918 ق.م.)، که حکم به عدم ضمان صغار غیرممیز (زیر7سال) و مجانین داده شده و نیز در نظام حقوقی اتریش (ماده 1310 ق.م.) که صغار زیر14 سال و مجانین مسئولیت مدنی ندارند نیز تا حدود زیادی شرایط مندرج در ماده 103-3 DCFR برای اعمال تئوری مسئولیت منصفانه پذیرفته­ شده است مثلاً در یونان، در صورت فقدان وسیله دیگری برای جبران ضرر، حکم به مسئولیت کودک بر پایه انصاف می‌شود. ارزیابی وجود یا فقدان پوشش بیمه‌ای نیز شرط دیگری در تعیین میزان جبران مبتنی بر انصاف، در حقوق یونان است. علاوه بر اینها، شرایط مالی طرفین، شدت (سنگینی)[16] و ماندگاری[17] آسیب (زیان) و نیز میزان رشد عقلانی فرد متخلف، وجود یا فقدان تقصیر مشارکتی از ناحیه شخص زیان دیده نیز ازجمله معیارهایی هستند که باید حتماً روی آنها تمرکز[18] نمود. بر همین پایه است­که در حقوق یونان به دادگاه­ها اجازه داده شده است که در پرداخت کامل، جزئی یا عدم پرداخت خسارت توسط کودک تصمیم‌گیری کنند و این دایره وسیعی از آزادی عمل و اختیار است که قانونگذار به دادرس تفویض نموده است ( DCFR, Ibid, 3301. Van Dam, 2013, N. 813-3).

5- در حقوق کشورهای شمال اروپا[19] نظیر سوئد، فنلاند و دانمارک نیز اگرچه معیار نوعی تقصیر حاکم بوده و اصل بر ضمان صغار و مجانین است اما کاهش مسئولیت بر پایه تئوری مسئولیت مبتنی بر عدالت و انصاف، شناسایی شده است (DCFR, Ibid, 3301)، با وجوداین، در کشورهای تابع نظام کامن­لا نظیر انگلیس، ایرلند و اسکاتلند تئوری مسئولیت مبتنی بر عدالت و انصاف، نه در خصوص صغار و نه در خصوص مجانین شناسایی نشده است؛[20]

به هر روی، تئوری مزبور علاوه بر کشورهایی که گفتیم، در بسیاری از دیگر نظام‌های اروپایی پذیرفته شده (DCFR, Ibid: 3300-3301. European Centre of Tort and Insurance Law.op.cit:430-434 )، و عده‌ای پیشنهاد داده‌اند که این تئوری باید در سایر نظام‌های حقوقی نیز شناسایی و مورد پیروی جدّی قرار گیرد (DCFR, Ibid:3294. European Centre of Tort and Insurance Law:430-434).

4- عوامل مؤثر در تعیین میزان خسارت در کشورهای اسلامی

در کتب جدید حقوقی عربی، حقوقدانان عرب عوامل مؤثر در تعیین میزان خسارت را به سه دسته کلانِ شرایط زیان دیده، شرایط زیان زننده و شرایط (یا عوامل) خارجی مؤثر در تعیین غرامت تقسیم کرده و معتقدند که دادرس در هنگام بررسی پرونده­های ناظر به حوزه مسئولیت ناشی از ایراد خسارت، موظف است به تمامی شرایط مزبور به مثابه یک مجموعه واحد نظر کند تا حکم به جبران خسارت او منطبق با واقع (واقع­بینانه)، عادلانه و منصفانه باشد. در خصوص شرایط متضرر، به ویژه سه عاملِ شرایط جسمانی و روحی متضرر،[21] وجود یا عدم تقصیر متضرر در درمان یا کاهش زیان بعد از وقوع حادثه،[22] و شرایط مالی و اجتماعی متضرر[23] بررسی می­گیرد؛ در خصوص شرایط زیان زننده، به ویژه سه عاملِ (درجه تقصیر و) میزان سنگینی تقصیر او،[24] وضعیت مالی‌اش[25] و وجود یا فقدان پوشش بیمه مسئولیت[26] بررسی می­گردد و در نهایت، در خصوص عوامل خارجی مؤثر در تعیین غرامت، به سه عامل میزان تأثیر نوسانات بازار مالی و پولی و تغییر قیمت،[27] تأثیر قراردادها و توافقاتی که سبب تعدیل (و گاهی تشدید) مسئولیت مدنی می­گردند[28] و تأثیر منافع و مزایایی که به مسئول حادثه یا زیان دیده عودت داده می­شود، در تعیین مقدار غرامت[29] مدنظر قرار می­گیرد.[30] اهمیت در نظر گرفتن این عوامل توسط دادگاه در تعیین میزان غرامت، به ویژه در نظام­های حقوقی که مقنن چندان به صورت صریح و روشن، اقدام به تبیین ظروف مؤثر در جبران خسارت نپرداخته، دو چندان است؛ هر چند بی­گمان ایجاد انضباط در دادرسی اقتضای این را دارد که مقنن به شکلی واضح، سیمای شرایط مؤثر در تعیین میزان غرامت و ابعاد هر یک را به روشنی ترسیم نماید (صالح عطیه الجبوری، همان، 209 و 12 و حاتم حسین، همان، 344 و 352).

در بسیاری از نظام­های حقوقی عربی با بهره­گیری از مبنای فقهی و دستاوردهای حقوق خارجی، عوامل مؤثر در تعیین خسارت به صورت صریح یا ضمنی ترسیم گردیده است که از جمله آنها می­توان این موارد را برشمرد: توجه به درجه تقصیر و وجود یا فقدان سوءنیت، وجود یا فقدان پوشش بیمه مسئولیت (اجباری یا غیراجباری)،[31] توجه به وضعیت مالی زیان زننده یا مسئول جبران خسارت بر حسب اوضاع و احوال حاکم بر پرونده (نظیر مواد 164 ق.م.جدید مصر و ماده 191 ق.م.عراق) (حاتم حسین، پیشین، 349 تا 352). وجود یا فقدان قرارداد تحدید، اسقاط یا تشدید مسئولیت (صالح عطیه الجبوری، پیشین، 201 تا 207 و حاتم حسین، پیشین، 430 به بعد و 456 به بعد). وجود یا فقدان رضایت زیان دیده و پذیرش خطر از ناحیه او، تقصیر مشارکتی، کاهلی در کاهش خسارت توسط زیان دیده،[32] در نظر گرفتن تغییرات قیمت خسارت و زیان بر اثر نوسانات بازار مالی و پولی (نظیر تورّم و...) (حاتم حسین، پیشین، 378 تا 380 و صالح عطیه الجبوری، پیشین، 177 تا 194 و 212). در نظر گرفتن عواملی نظیر سن و سال طرفین و اینکه آیا پس از حکم به جبران خسارت، آیا زیان دیده یا زیان زننده واجد توان جسمانی، روحی، مالی و اجتماعی کافی برای سر و سامان دادن زندگی خویش هستند یا خیر؟، همچنین اینکه زیان دیده یا زیان زننده، از چه جایگاه اجتماعی و علمی برخوردار بوده و حکم به جبران بر جایگاه آنها چه تأثیری دارد نیز اهمیت دارد، اینکه آیا عده­ای به او وابستگی اقتصادی داشته و او نان­آور آنها بوده و آنها عائله او بوده­اند یا خیر و آیا او احیاکننده و آبادی­بخش زندگی سایرین است یا خیر؟ نیز در تعیین میزان خسارت بسیار مؤثرند (صالح عطیه الجبوری، پیشین، 211 و برای مطالعه مفصل ر.ک.: همان، 88 به بعد و 135 به بعد). همچنین، ویژگی­ها، شرایط و قابلیت­های جسمانی و سلامتی زیان دیده نیز در تعیین میزان غرامت اهمیت بسزایی دارند.[33]

به‌طورکلی، در نظام­های حقوقی عربی –خواه طرفدار معیارهای نوعی­ باشند و اصل را بر ضمان صغار و مجانین بدانند و یا اینکه طرفدار معیار شخصی­ باشند و اصل را بر عدم مسئولیت صغار غیرممیز و مجانین قرار دهند- گاه نصّ خاصی در مورد مسئله­ای خاص (مثل مسئولیت مدنی صغار و مجانین)[34] حکم به تأثیر شرایط پرونده در تعیین میزان غرامت داده و گاه نصّی عام، -صرف­نظر از نوع دعوای مطرح شده و حوزه آن-، تأکید بر این مطلب دارد. و گاه نیز مانند حقوق مصر هم نص خاص (ماده 164 ق.م. جدید) و هم نص عام (م 170 ق.م.جدید) بر این مسئله تأکید دارند.[35] بنابراین، در این نظام­ها اصولاً دادرس موظف است مجموعه­ای از این عوامل که هم شخصی (مربوط به شرایط مختلف طرفین دعواست) و هم موضوعی (مربوط به شرایط خارجی حاکم بر حادثه) است را در نظر گرفته و سپس مبادرت به صدور حکم نماید تا از این طریق، توازنی مطلوب میان طرفین رابطه برقرار نماید. به عنوان نمونه­ای روشن، در حقوق مصر اگرچه حکم به عدم مسئولیت صغیر غیرممیز و مجنون غیرممیز شده اما در ماده 164 ق.م.جدید مصر، این حکم استثنائاً تعدیل شده و دادگاه موظف است با در نظر گرفتن شرایط مالی طرفین، حکم به جبران خسارت (به‌طور کامل یا جزئی) دهد. برعکس، در حقوق عراق، طبق ماده 191 ق.م.عراق، اگرچه حکم به مسئولیت صغار (ممیز یا غیرممیز) و مجانین داده شده اما در ماده مزبور، استثنائاً به محکمه اجازه داده شده تا با در نظر گرفتن اینکه دریافت خسارت به دلیل ضعف مالی محجور مشکل است، سرپرست را ملزم به پرداخت خسارت نماید البته سرپرست پس از جبران زیان، حق رجوع به محجور را دارد زیرا او، مسئول نبوده بلکه با وصف کفیل بودن، خسارت را پرداخت کرده است مگر آنکه اثبات شود که مسئولیت به دلیل تقصیر مفروض بر عهده سرپرست بوده و او نتواند بی­تقصیری خود را اثبات کند در این حالت، خودش مسئول است (م 218 ق.م.عراق) (حاتم حسین، پیشین، 349 تا 352). جالب اینکه حتی در نظام­هایی که نصّ خاص وجود دارد، برخی حقوقدانان عرب تمایل دارند تا از این حکم استثنائی، تفسیری موسع نموده و با وحدت ملاک‌گیری، حکم به تأثیر شرایط و ظروف متنوع پرونده (به­ویژه شرایط اقتصادی طرفین دعوا) را به کلیه دعاوی مسئولیت مدنی -غیر از موارد مسئولیت صغار و مجانین- سرایت دهند؛ برای مثال در قانون مدنی عراق اگرچه تاثیر دادن شرایط اقتصادی طرفین دعوا در حکم به پرداخت خسارت، در ذیل مسئله‌ی مسئولیت‌مدنی صغیر و مجنون در ماده 191 آمده اما عده­ای درصددند از آن، قاعده عمومی برای کلیه دعاوی مسئولیت­مدنی استنباط کنند (همان، 142 به بعد).

5- تحلیل نظام حقوقی ایران و ارائه نظریه برگزیده

در ادامه مطالب، ابتدا به تبیین چالش فرارویِ ما در قبال مسئولیت مدنی صغار و مجانین در نظام حقوقی ایران و نیز انتقادات وارد بر ماده 1216 قانون مدنی پرداخته و سپس به توجیه این ماده و ارائه راه­کارهای پیشنهادی نگارنده در راستای تعدیل ماده مزبور خواهیم پرداخت.

1-5- تبیین چالش فرا روی و انتقادات وارد بر ماده 1216ق.م.

در نظام حقوقی ما، درخصوص ایراد خسارتی­که توسط صغار یا مجانین به بار می‏آید؛ ماده 1216 ق.م. مقرر می‏دارد: «هرگاه صغیر، مجنون یا غیررشید باعث ضرر شود ضامن است». این ماده در راستای معیار نوعی و مادی و مبنای قابلیت استناد زیان به زیان‌زننده که در ماده 328 ق.م. نیز انعکاس یافته، صغار و مجانین را واجد اهلیت ضامن شدن در قبال افعال زیانبارشان دانسته است؛ بنابراین اگر کودکی بر اثر بازی با کبریت یا وسایل آتش­زا و خطرناک (نظیر چاقو) به دیگری خسارت وارد آورد، برپایه ماده 1216 ق.م. مسئول جبران زیان است. هرچند که وی درک کافی از محتوای رفتارش نداشته و نتواند کنترل بهینه و عاقلانه بر عملکردش را در پیش گیرد.

با وجود این، به‏نظر می‏رسدکه تا حدّ مقدور بایستی از سخت­گیری موجود در این ماده کاسته و تفسیری منعطف­تر از آن ارائه دهیم، چه، در مواردی که محجور از حیث مالی توانمند بوده و یا سرپرستی دارد که به راحتی قادر به جبران زیان باشد، مسئله چندان محل تأمل نیست یا لااقل با تردید کمتری مواجه است، لیکن در ­مواردی که صغیر یا مجنون توان مالی کافی ندارد –که غالباً نیز این‌گونه است- یا جزء افراد بی‏سرپرست و یا بدسرپرست باشد نظیر کودکان کار، مسئله با بحرانی جدّی مواجه می‏شود. در خصوص مجانین و بیماران روانی (که بسیاری از آنها محصول خانواده‏های ضعیفند) نیز وضعیت به همین منوال است چه از یک­سو، این خانواده درگیر فرزندی است که مبتلا به اختلال قوای ­ادراکی است و گاه حتی شاید کنترل ادرار یا مدفوع خویش را ندارد و نیازمند مراقبت و هزینه است؛ و از سوی دیگر، زیان وارده توسط یک مجنون بزرگسال -نسبت به یک کودک- به جهت توانایی جسمانی بیشتری که دارد، ممکن است سنگین­تر بوده و زیان‌دیده را با چالشی جدّی مواجه نماید. برای مثال فرض کنید مجنونی که بر حرکاتش کنترل نداشته و به معنای واقعی کلمه از درک محتوای رفتارش عاجز بوده و خطّ ارتباط روانی­اش با محیط پیرامونی کاملاً قطع است، به وسیله چاقویی اقدام به خط­کشیدن بر روی بدنه اتومبیل بسیار گران­قیمتی کند. حال در قبال او چه باید کرد؟! در چنین شرایطی آیا نباید به ماده 1216 ق.م. و مبانی فقهی و اصولی نظیر عدم اشتراط حکم وضعیِ «ضمان قهری» به عقل و بلوغ، عدم تأثیر حجر بر افعال مادی (عاملی، بی­تا، 2/71و72 و نیز ر.ک.: عاملی، 1416: 37 تا 39 و انصاری شیرازی، 1429: 4/140و طباطبایی یزدی، 1429: 1/112 و طباطبایی حائری، بی­تا، 681 و الشیخ فقیه، 2006 : 185 و محمصانی مترجم: جمالی، 1339 : 1/309 و هیئه کبار علماء الاسلام، 1429: 1/225 و زحیلی، 1433: 227 و 228)،[36] و... به دیده تردید نگریست؟ و آیا نباید از خشکی و سختگیری بی­وجه چنین قوانین و قواعدی کاست؟

 وانگهی، آیا یکسان انگاری اصناف سه­گانه محجورین (یعنی صغار و مجانین و اشخاص سفیه) در ماده 1216ق.م. پشتوانه­ای منطقی دارد و آیا می­توان سفیهی را که مکلفی عاقل بوده و اصولاً توان مالی جبران خسارت را داراست، با صغیر و مجنون در حکم به ضمان قهری یکی دانست؟؛ حتی فراتر از این، در خصوص خود صغار و مجانین نیز آیا می­توان تمایز واقعی و عرفیِ صغار و مجانین ممیز از غیرممیز در نحوه تعامل و عملکرد را نادیده انگاشت؟ و آیا دادرسِ چنین پرونده­ای می‏تواند بدون توجه به­ملاحظات عاطفی و اخلاقی ناظر به انصاف و عدالت ماهوی، به استناد ماده 1216 ق.م. حکم به جبران کامل و فوری زیان کرده و اصل جبران کامل زیان و اعاده وضع سابق را پاس دارد؟!.

2-5- شناسایی نظریه مسئولیت منصفانه؛ راه­حلی در راستای تعدیل حکم ماده 1216 ق.م.

افزون بر انتقاداتی که بیان کردیم، همچنین چالش جدی فراروی، صراحت ماده 1216ق.م. در حکم به مسئولیت صغیر یا مجنون نسبت به جبران کامل و فوری خسارت است!!!. در خصوص تعدیل حکم ماده 1216ق.م. راهکارهای متنوعی می­توان پیشنهاد داد،[37] با وجوداین، آنچه این نوشتار در پی آن است، شناسایی نظریه مسئولیت منصفانه در حقوق بومی و پیشنهاد آن به مثابه راهکاری برای تعدیل ضمان صغار و مجانین است. ما در ادامه به تبیین این راهکار خواهیم پرداخت.

1-2-5- تفسیر مواد 3، 4 و 7 قانون مسئولیت مدنی

در مباحث پیشین این نوشتار با نظریه مسئولیت منصفانه و شرایط آن در اسناد اروپایی، نظام‌های غربی و اسلامی آشنا شدیم، اینک پرسش این است که آیا می­توان این اندیشه را در حقوق بومی نیز شناسایی کرد که کمترین فایده آن تعدیل حکم به مسئولیت مدنی کامل و فوری صغار و مجانین است؟؛ در نظام حقوقی ما، عده­ای از حقوقدانان (امیری قائم­مقام، 1385 : 1/175-176، 201 و 304 و 305؛ یزدانیان، 1395 : 1/264 به بعد، ش 109 به بعد، به ویژه ش 115 و 116) - با الگوگیری از نظام­های غربی- معتقدند که حکم به مسئولیت باید عادلانه و منصفانه باشد ولو اینکه منجر به جبران تمام زیان نگردد. براین اساس، به­نظرمی­رسدکه به ویژه با در نظر گرفتن مواد 3، 4 و ذیل ماده 7 ق.م.م. یکی از اصول کلی حقوق تعهدات (حتی تعهدات قراردادی) این است که دادرس در تخمین میزان خسارت، به طور کلی «اوضاع و احوال قضیه» (م 3 ق.م.م.) را لحاظ دارد؛ از جمله شرایط مالی طرفین (ذیل م 7 ق.م.م.)،[38] درجه تقصیر در آنجایی که اهمیت دارد و جبران منجر به عسرت زیان زننده گردد (بند 2 م 4 ق.م.م.)،[39] اینکه عواقب صدمه بدنی چه خواهد شد (م 5 ق.م.م)،[40] و اموری از این قبیل که در حکم به جبران عادلانه و منصفانه دخیلند. در این خصوص یکی از استادان فقید حقوق نیز تصریح می­کند که به ویژه قواعد مندرج در مواد 3 و 4 ق.م.م.، جزء اصول کلی حقوق تعهدات بوده و حتی، موارد سه­گانه مندرج در ماده 4 ق.م.م.،[41] که به دادرس اجازه تخفیف در میزان غرامت را داده­اند، حصری نبوده بلکه تمثیلی است چه، ماده 4 تنها بیانگر برخی از مصادیق اوضاع و احوالی است که ماده 3،[42] به­مثابه قاعده­ای عام، به آن اشاره دارد. بنابراین، نباید صرفاً وضعیت مالی زیان زننده و استطاعت مالی او را در تعیین غرامت لحاظ داشت (امیری قائم مقام، پیشین، 1/305 و 304، به ویژه پانوشت 3 ص 304). بلکه، ملاک کلی، رعایت موازین عدالت و انصاف است که در آن، عوامل متعددی از جمله ملائت یا عدم ملائت زیان دیده و میزان تأثیر جبران در دارایی او، دارا بودن یا نبودن زیان زننده و توجه به تأثیر جبران بر زندگی او، وجود یا فقدان پوشش بیمه مسئولیت و غیره لحاظ گردد که همگی جزء مصادیق قاعده کلانِ مندرج در ماده 3 ق.م.م. یعنی توجه قاضی به اوضاع و احوال قضیه برای تخمین و تعیین میزان غرامت یا چگونگی پرداخت آن است.

به اعتقاد نگارنده، این تفسیر، نه تنها با حقوق تطبیقی همگام­تر است همچنین با در نظر گرفتن مأخذ اصلی قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 (از جمله مواد 43، 44 و 54 قانون تعهدات سوئیس)[43] و تحلیل­هایی که در ادامه خواهد آمد، منطقی­تر می­نماید. ضمن اینکه، به­نظر می­آید این دیدگاه با رویه قضایی نیز هم­خوانی دارد زیرا رویه قضایی ما نسبت به تاثیر دادن متغیرهای عینی -مؤثر بر وضعیت طرفینِ پرونده-، بیگانه نیست چه، اندیشه­ها و آرای قضایی زیادی وجود داردکه نشان می­دهد قضات در هنگام جبران خسارت عوامل متنوعی را در نظر می‌گیرند از جمله: تأثیر وضعیت جسمانی زیاندیده قبل از زیان بر نتیجه حادثه (عبداللهی، 1396: 4/150) تأثیر درجه تقصیر در مسئولیت مدنی (همان، 162، 148‌، 149، 156، 157، 155، 152، 149)، و تاثیر اهمال زیاندیده بر افزایش میزان زیان (همان، 150).

بر این پایه، می­توان گفت نظام حقوق بومی ما نیز قابلیت شناسایی نظریه «مسئولیت مدنی منصفانه» را دارا می­باشد چراکه از صدر ماده3 ق.م.م. برمی‏آیدکه قانونگذار درصدد بوده تا موقعیت ویژه‏ای را برای دادرس ترسیم کرده و به او این امکان را دهد که حسب اوضاع و احوال پرونده اقدام به تعدیل مسئولیت مدنی نماید. برپایه این ماده: «دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آنرا باتوجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد...». به‏نظر می‏رسد که این ماده بیانگر یک امر اختیاری نیست بلکه از لحن ماده و ظهور عرفی آن برمی‏آید که قانونگذار، دادرس را موظف کرده است که اوضاع و احوال قضیه را در تعیین تکلیفِ پرونده دخالت دهد. با وجود این، حتی­اگر تفسیر موسع از ماده3 ق.م.م. را نیز نپذیریم، به­نظرمی­رسدکه برپایه بند دوم ماده4 ق.م.م. می­توان امکان تعدیل مسئولیت­ صغیر یا مجنون را فراهم ساخت؛ بر پایه این ماده: «دادگاه می‏تواند میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد:...2- هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردکننده زیان باشد...». این ماده دو شرطِ غفلت قابل اغماض و عسرت زیان زننده را عامل تخفیف در میزان خسارت می‏داند. غفلت در این ماده مرادف با بی‏احتیاطی به معنای عام (تقصیر غیرعمدی) می‏باشد که برپایه تفسیری موسع، هم می‏توان آن­را به­مفهوم مرسوم تقصیر یعنی تخلف هنجاری ­از رفتار متعارف و معقول (که از نوع تعهد به وسیله است) دانسته و هم آن­را به مفهوم تقصیر قانونی یعنی تجاوز از حدود قانونی (که از نوع تعهد به نتیجه است) بدانیم. فایده چنین تفسیری این است که این بند هم شامل ضمان ناشی از اتلاف می‏گردد و هم شامل ضمان ناشی از تسبیب. از این­رو، ایراد زیان توسط محجور، نوعی تقصیر (به مفهوم هنجاری یا قانونی) بوده و چون از ناحیه صغیر یا مجنون است، عرفاً قابل اغماض تلقی می‏شود. پس اگر جبران زیان منجر به عسرت و تنگدستی وی شود -که غالباً نیز این‌گونه است- قاضی موظف به تعدیل در میزان خسارت است.

علاوه­براین­ها، به‏نظر می‏رسدکه ذیل ماده7 ق.م.م. بیانگر یک قاعده کلی است. برپایه این ماده: «... در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد». در اینکه بند آخر ماده 7 ق.م.م. مفید تخفیف در جبران زیان است یا خیر؟ برخی براین­عقیده­اندکه اصل برجبران کامل خسارت است، و تخفیف در میزان خسارت جنبه استثنایی داشته و منحصر به همان موارد مصرح در ماده4 ق.م.م. می­باشد؛ بنابراین مقصود قانونگذار از ذیل ماده 7 ق.م.م. -که منطبق با قاعده نفی عسر و حرج نیز می­باشد- این است که به مسئول پرداخت زیان، مهلت عادله داده شود یا پرداخت خسارت تقسیط گردد (ماده277ق.م.) (حیاتی، 1392 : 289، پانوشت1 و صفایی و رحیمی، 1392 : 351، ش 219). با وجود این، به­نظرمی­رسدکه دادرس بتواند حتی به استناد ماده7 ق.م.م. نیز در میزان زیان تخفیف دهد زیرا مسئولیت مدنی پیش­بینی شده برای صغیر یا مجنون در ماده 7 ق.م.م. امری استثنایی و خلاف منطق حقوقی و مبانی فقهی می­باشد.[44] وانگهی، از حیث تحلیل حقوقی، با ایراد زیان توسط صغیر یا مجنون، سرپرست مقصّر ملزم به جبران زیان می­شود زیرا عرف خسارت را مستند به­او می­داند (م 332 ق.م). پس وی مدیون محسوب شده و به­میزان خسارت قابل پرداخت، بر دارایی منفی او افزوده شده است. از جهتی، پرداخت خسارت توسط صغیر یا مجنون صرفاً مانع از رجوع زیان دیده و سقوط حق دینی او نسبت به سرپرست می­شود اما دین همچنان باقی است، و دلیل موجهی بر سقوط آن از ذمه سرپرست وجود ندارد. پس آنچه رخ داده تغییر طلبکار از زیان دیده به صغیر یا مجنون است، نه سقوط کامل حق دینی نسبت به بدهکاراصلی (سرپرست مقصّر). در نتیجه صغیر یا مجنون حق مراجعه به سرپرست را خواهد داشت. به­نظرمی­رسدکه این تحلیل، از یک­سو با آراء قضایی[45] و حقوق تطبیقی[46] همگام بوده و ازدیگرسو، با جنبه استثنایی بودن حکم مندرج در بند دوم ماده 7 ق.م.م. و نیز خلاف مبانی فقهی بودن آن و درنتیجه ضرورت تفسیر مضیق و کاربرد محدود آن و نیز حمایت توأمان از زیان دیده و زیان زننده محجور هم­خوانی بیشتری دارد. در هرصورت جبران زیان نباید به­ میزانی باشدکه ­منجر به عسرت و تنگدستی جبران­کننده شود (ذیل ماده 7 ق.م.م.).

2-2-5- شرایط اعمال تئوری مسئولیت منصفانه و کیفیت تفسیر آن

براساس مطالب پیش­گقته می­توان گفت: حتی اگر تفسیر موسع از ماده 3 ق.م.م. را نپذیریم، اما به­نظرمی­آیدکه قانونگذار -به­ویژه برپایه­مواد4 و 7 ق.م.م.- تاحد معقول و متعارفی این امکان را فراهم­آورده تا با در نظر گرفتن متغیرهای نوعی حاکم بر اوضاع و احوال پرونده، از خشکی قواعد حاکم بر عدالت صوریِ انعکاس یافته در ماده 1216 ق.م. کاست و مسئولیت مدنی صغار و مجانین را تعدیل نمود. این تفسیر پذیرش نوعی نظام منعطف برپایه کثرت‏گراییِ موضوعی و مختلط را نوید می‏دهد. از این­رو، پیشنهاد می‏شود که تا حدامکان و در محدوده­ای متعارف و معقول، بتوان در ارزیابی قضیه ­به امور ذیل نیز نهایت اهتمام را داشت:

1- ارزیابی رفتار محجور در مقایسه با رفتار متعارف همسانان او؛ 2- وضعیت مالی طرفین و میزان تأثیر زیان وارده و جبران آن در موقعیت نوعی آن­ها؛ 3- ویژگی‏های فعل زیانبار از حیث آثار مخرّب فردی و اجتماعی که به دنبال دارد؛ 4- درجه و میزان تقصیر (البته در مواردی که تقصیر شرط یا رکن یا مبنای مسئولیت است)؛ 5- وجود یا فقدان سرپرست (اعم از حقیقی یا حقوقی)؛ 6- وجود یا فقدان پوشش بیمه مسئولیت مدنی صغیر یا مجنون یا سرپرست (اعم از بیمه اختیاری یا اجباری) و... .

 گفتنی است که ملاک­های پیشنهادی که برشمردیم به هیچ وجه جنبه حصری نداشته بلکه از باب تمثیل و پیشنهاد می­باشد؛ زیرا این وظیفه قانونگذار است که به شناسایی این ملاک­ها و تصریح به آنها اقدام نماید تا در محدوده اراده او، ملاکات محدّد و مشخص گردند و از تفاسیر شخصی و تشتت آرا جلوگیری شود؛ به­ویژه اینکه در نظام مسئولیت مدنی، به جهت چهره پررنگ­تر نظم عمومی، باید با احتیاط بیشتری گام نهاد و در استفاده از این معیارها محتاط بود و ضمن پاسداشت اصل جبران زیان، جانب تعدیل متعارف و معقول آن­را نیز مراعات داشت. همچنین، در فرض تعیین ملاکات قانونی توسط قانونگذار نیز باید توجه داشت که چون تئوری مسئولیت منصفانه اصولاً خلاف اصل است، همین مطلب ضرورت تفسیر مضیق آن را در محدوده اراده مقنن ایجاب می­کند.

ممکن است این ایراد مطرح شود که دادن اختیارات زیاد به دادرس و بازگذاردن دست او در پرونده، خود عامل تشتت آرای قضایی و سوء استفاده­های جدّی می­شود. در پاسخ می­توان گفت: آری، این ایراد وارد است، باوجوداین، به­نظرمی­رسدکه بنابر نظریه­پیشنهادی، چون اصل­جبران کاملِ زیان وارده توسط محجورین همچنان حاکم­ است، بنابراین، دادرس تنها در فرضی می­تواند اصل مزبور را تعدیل بخشد که با نظر کارشناس یا دلیل متقن قانونی و حقوقی و در محدوده اراده قانونگذار همراه باشد. به­بیانی­دیگر، این یک واقعیت­فلسفی است­که اصولاً دادرس یا حقوقدان بنابر آنچه­که خود عادلانه و منصفانه می­پندارد (که نوعی اشراق ­یا شهود قضایی است)، اقدام به ترکیب داده­های موضوعی و حکمی و نیز تفسیر قوانین می­کند؛ بنابراین، امکان سوء استفاده یا تفسیر شخصی همواره وجود دارد، به­همین جهت مراجع قضایی و نظارتی بالاتری وجود دارند که امکان نقض رأی بدوی را فراهم می­آورد. در محل بحث نیز اصل اولیه بر مسئولیت مدنی کلیه محجورین است (ماده 1216ق.م.)، و تعدیل آن توسط دادرس نیازمند به تجویز قانونگذار یا در محدوده اصول و قواعد حقوقی بوده و ارائه دلایلی منطقی و متقن از سوی دادرس را می­طلبد. وانگهی، اگر ایراد مزبور را وارد بدانیم، ضمن اینکه باید آن­را به مواد3 و4 ق.م.م. نیز وارد دانست زیرا در این مواد نیز اختیارات زیادی -درخصوص ارزیابی و کیفیت جبران­زیان و میزان آن- به دادرس داده شده است. ازاین­رو، برخلافِ عقیده برخی نویسندگان جوان که تخطی از اصل جبران کامل خسارت به سوی جبران معقول و منصفانه ضرر - در راستای تلطیف و هر چه منعطف­تر کردن قواعد حاکم­بر جبران زیان -، را نه یک استثنا، بلکه باید یک اصل یا قاعده تلقی ­کنند.[47] به‌نظر می­رسد که پذیرش تئوری مسئولیت مبتنی بر انصاف و عدالت را باید یک استثنا دانست که تنها تحت شرایط خاص قانونی قابل اعمال می­باشد و این مهم، با حقوق بومی ما که اصل را بر جبران کامل زیان می­داند و نیز حقوق تطبیقی همخوان­تر است؛ بنابراین استفاده از این تئوری جنبه استثنائی دارد یعنی در مواردی خاص، بلکه تا حدودی نادر و منحصر به فرد[48] است که می‌توان تحت شرایطی و به استناد دلایلی کاملاً واقعی[49] و منطقی از اصل جبران زیان منحرف شده و آن­را تعدیل نمود (DCFR, Op.Cit.3294) .همین چهره استثنایی، نشان می­دهدکه در اعمال تئوری مزبور دست دادرس چندان باز نیست بلکه ضرورتاً تفسیر آن باید مضیق و در محدوده اراده مُصرّح مقنن ­باشد.

وانگهی، عده‌ای برای دفع ایراد مزبور –مبنی بر امکانِ سوء استفاده دادرس- بر این عقیده‌اند که در جبران عادلانه، منصفانه و معقولانه خسارت نباید دست دادرس را باز گذارد بلکه می‌توان با ارائه یک معیار نوعی، قاضی را موظف به احراز این معیار نمود؛ این معیار، ضابطه تعیین مسئولیت عادلانه و منصفانه است؛ در این ضابطه، به جای تمرکز بر فاعل زیان، سمت و سوی تمرکز، بر زیان دیده است بدین صورت که وضعیت زیان دیده با یک انسان متعارف در همان شرایط مقایسه می‌شود تا بررسی گردد که آیا انسانی متعارف در اوضاع و احولی که طرفین دعوا در آن قرار دارند (با توجه به میزان زیان، وضعیت مالی طرفین و...) تقاضای جبران کامل زیان را می‌کند یا خیر؟ این ضابطه­ی نوعی از یک‌سو، آزادی عمل دادرس برای جبران عادلانه و منصفانه خسارت را تا حدود زیادی محدود می‌کند و از دیگرسو، ملاکی منسجم و قابل ترسیم عرضه می‌دارد. (یزدانیان، پیشین، ش 115، /1276 و 277). با وجود این، چنین ضابطه‌ای در اسناد و نظام‌های اروپایی (DCFR, OP. Cit,3294 - 3295; European Center of Tort and Insurance Law, OP. Cit, 435- 438, N. 42- 53)‌، مورد پذیرش قرار نگرفته است؛ بلکه آنچه ظاهراً قابل استنباط می‌باشد، این است که اختیار و آزادی دادرس در احراز شرایط اعمال تئوری مسئولیت مبتنی بر عدالت و انصاف، زیاد است؛ نهایتاً اینکه برای کنترل رفتار قاضی، کوشش شده تا شرایط مُحدّد و معیّنی برای اجرای تئوری، توسط قانونگذاران پیشنهاد گردد و اصل، بر تفسیر مضیق در محدوده اراده قانونگذار گردد. برای نمونه در نظام حقوقی حاکم بر کشور سوئد (که مبتنی بر نظریه تقصیر است)، بیشترین حدّ اعمال معیارهای نوعی مشاهده می‏شود؛ از این­رو، معیار تحقق تقصیر را تخلف از رفتار انسانی معقول و متعارف در شرایط حادثه قرار داده و برپایه آن رفتار صغیر یا مجنون را با هنجارهای رفتاری یک فرد بزرگسال معقول و متعارف در شرایط حادثه می­سنجند (European Center of Tort and Insurance Law, Ibid, 428, N. 17). با وجود این، نوعی نظام «مسئولیت مبتنی بر انصاف» (Ibid: 430, N. 24) .در راستای تعدیل مسئولیت مدنی صغار پیش‏بینی شده و به دادرس این اختیار داده شده که با در نظر گرفتن متغیرهایی نظیر سن و میزان پیشرفت صغیر،[50] شاخصه­ها و ویژگی­های فعل زیانبار،[51] عقلانیّت (معقول بودن تعدیل یا جبران خسارت)،[52] وجود بیمه مسئولیت و... مسئولیت مدنی وی را تعدیل کرده و به جای دریافت تمامی خسارت، میزانی منصفانه از آن دریافت گردد (European Center of Tort and Insurance Law, OP. Cit, 431, N. 28).

این رویه، در نظام‏هایی که گرایش به معیار شخصی‏ داشته و عدم مسئولیت مدنی صغار غیرممیز و مجانین را پذیرفته­اند نیز قابل مشاهده است که نمونه آن­ در حقوق مصر و حقوق آلمان مشاهده می‏شود. در حقوق آلمان اصولاً مسئولیت­مدنی مبتنی بر نظریه تقصیر است که تشخیص آن برپایه معیارهای نوعی و انتزاعی استوار می‏باشد. با وجود این، هنگامی که به مسئله مسئولیت مدنی صغار غیرممیز و مجانین می­رسیم، به­ناگاه معیارها از نوعی به شخصی بدل شده و مقررات خاصی پیش‏بینی شده است. در حقوق آلمان، کودک زیر هفت سال (و در سوانح رانندگی زیر 10 سال) (European Center of Tort and Insurance Law, OP. Cit, 425, N. 7). تحت هیچ شرایطی مسئول فعل زیانباری که انجام داده نمی‏باشد. همچنین بیمار روانی که قادر به درک محتوای نادرست، ناهنجار و غیرقانونی رفتارش نباشد و نیز قادر به ارتکاب تقصیر عمد یا غیرعمد نیست، در قبال رفتار زیانبارش مسئول شناخته نمی‏شود. منتهی در فرض اخیر، بار اثبات جنون و اختلال مشاعر بر عهده مدعی­علیه (خوانده) است (Van Dam, OP. Cit, 273 – 276, N. 813-3).

با تمام این اوصاف، حقوق آلمان این نظریه را تعدیل بخشیده و برای دادرس این امکان را فراهم آورده که برپایه برخی متغیرها نظیر شرایط مالی طرفین دعوا،[53] وجود پوشش بیمه اجباری یا اختیاری[54] برای مسئولیت سرپرست یا فرد غیرممیز، درجه تقصیر از حیث شدت و ضعف،[55] وجود پوشش بیمه شخص ثالث در سوانح رانندگی و... نوعی «مسئولیت مبتنی بر انصاف»[56] در نظر بگیرد. و براساس آن فرد غیرممیز را مکلف به جبران میزانی منصفانه از خسارت نماید چه، دادرس می‏داند که اقامه دعوا علیه کسانی است که به دلیل ضعف قوای دماغی (و حتی جسمی) قادر به ادراک محتوای رفتار و نیز کنترل عاقلانه آن نیستند (European Center of Tort and Insurance Law, OP. Cit, 433, N. 33-37.).

در پایان می­توان گفت: تفسیر ارائه شده از مواد 3، 4 و 7 ق.م.م. و شناسایی و پیشنهاد تئوری مسئولیت منصفانه در حقوق ایران، نه­تنها ارائه دورنمایی از حقوق مطلوب (آنچه باید باشد) را به‌دست می­دهد، همچنین امکان تعدیل مسئولیت­مدنی صغار و مجانین در حقوق موجود (آنچه هست) را نیز فراهم می­آورد. به­ویژه اینکه هم­گامی آن با دستاوردهای حقوق تطبیقی گواه این مطلب است که در نظام­های پیشرفته حقوقی و اسناد اروپایی نیز راهکار مزبور - با عنوان مسئولیت مبتنی بر عدالت و انصاف- جوابگو بوده زیرا حتی در نظام‏هایی که -همانند ایران- گرایش به نوعی‏گرایی داشته و مسئولیت مدنی صغار و مجانین را پذیرفته­اند، برای دادرس این امکان پیش‏بینی شده که در مسئولیت مدنی این افراد تعدیلی مناسب اعمال نمایند. وانگهی، به­نظرمی­رسدکه حوزه حقوق مسئولیت مدنی، حوزه تعقل است و نه تعبد (جهت مطالعه ماهیت و مواضع دقیق تعقل­گرایی و تعبدگرایی در حقوق و فقه، ر.ک: جعفری لنگرودی، 1384 : ش 52 تا 93؛ جعفری لنگرودی، 1396 : ش160و 161 و به­ویژه ش162 به بعد؛ جعفری لنگرودی، 1398: 66 و 67، ش 120 تا 123؛ جعفری لنگرودی، 1399: ش247 تا251؛ آبین، 1398: 101 به بعد)، و این مهم، مجال مصلحت سنجی و استفاده از بنائات عقلایی در سطح جهانی و تجربیات سایرین را فراهم می­آورد.

 

 

نتیجه‌گیری:

به­نظر می­رسد که نگاه­های مادی­گرایانه و اعمال ضمانت­اجراهایِ رابطه محور صِرف و گاه افراطی در فلسفه حقوق مدنی و تبلور عدالت اصلاحی و به تبع آن، عدالت صوری در حقوق مسئولیت مدنی، رفته رفته فرض قانونیِ یکسان انگاری همگان و رفتار برابر با اشخاص قرار گرفته در وضعیت­های نابرابر را پدید آورد؛ این نگاه خاصّ اگرچه به نفع زیاندیده بود اما، عدالت ماهوی آنرا برنمی­تابد زیرا این رفتار نابرابر با اشخاص نابرابر است که عدالت ماهوی داعیه­دار آن می­باشد؛ همین نگاه برخاسته از عدالت ماهوی، رفته رفته اندیشه­ای را در حقوق نوین مسئولیت مدنی پدیدار ساخت به­نام نظریه «مسئولیت مبتنی­بر عدالت و انصاف» و به تعبیری دیگر، تئوری «مسئولیت منصفانه» که غایت تعریف شده برای آن، رفتار مناسبِ قواعد حقوقی با وضعیت واقعی اشخاص بود؛ به­گمان نگارنده – و برخلاف دیدگاه عده­ای- این تئوری اگرچه برای تعدیل نگاه مادی­گرا و خشنونت عدالت اصلاحی پدید آمد اما نتوانست تفوّق کامل یافته و مبدّل به اصل یا قاعده­ای کلان شود بلکه همچنان چهره­ای استئنایی داشته و تخصیص یا حاشیه­ای بر اندیشه ترمیم­گرا و اعاده­گرایِ عدالت اصلاحی قلمداد می­شود. بر این پایه، فارغ از حقوق تطبیقی،[57] در حقوق بومی می­توان پیشنهاد داد که­ قانونگذار اصل کلی جبران زیان توسط زیان‌زننده محجور در ماده 1216 ق.م. را حفظ نماید (عدالت صوری) اما این امکان را نیز فراهم­آورد که با توجه به ویژگی­های بارز زیان زننده که در موقعیت وی از حیث میزان پاسخ­گویی او در قبال زیان دیده بسیار مؤثر است (نظیر ارزیابی نحوه فعالیتش باتوجه به­ضعف قوای دماغی و سن او، وجود یا فقدان توان مالی، وجود یا فقدان سرپرست، وجود یا فقدان پوشش بیمه­ای و...) آن اصل کلی تعدیل شود (عدالت ماهوی). به­نظر می­رسد که راه شناسایی چنین نظریه­ای در حقوق بومی ارائه تفسیری مناسب از مواد 3، 4 و 7 ق.م.م. است.[58] البته که این تعدیل، چهره­ای استئنایی داشته و تنها در محدوده اراده مُصرّح و ملاکات مُعیّن و مدنظر قانونگذار باید تفسیری مضیق ­گردد. فلسفه این تفسیر مضیق علاوه­بر مطالبی که گذشت، در ابهام مفهومی و مصداقی مضامینی چون عدالت و انصاف نیز نهفته است زیرا این­دو، مضمون بسیار کلی و گاه مبهم بوده و مبتلا به شبهه مفهومیه و مصداقیه می­باشند، بنابراین احراز شرایطی که ذکر شد، برای اعمال تئوری مسئولیت عادلانه و منصفانه ضروری است زیرا ضابطه این است که جبران یا عدم جبران تمام یا قسمتی از خسارت -به استناد تئوری مزبور- جنبه استثنایی داشته و باید واجد توجیه واقعی و عاقلانه‌ (یا معقولانه‌ای) باشد.

مطلب مهم پایانی که باید متذکر آن شد این است که گاه استفاده از نظریه مسئولیت منصفانه تابعی از نوع خسارت وارده نیز می­باشد یعنی در پاره­ای موارد حتی اگر شرایط اجرای تئوری مزبور نباشد اما گاه نوع، اهمیت و حساسیّت خسارت وارده ایجاب می­کند که از تئوری مزبور بهره گرفته شود؛ برای نمونه در برخی از اندیشه­های خارجی، در مواردی که معیار تقصیر شخصی است و اصل بر عدم ضمان صغار غیرممیز و مجانین باشد اما در جمله‌ای از خسارات ویژه، حتی اگر این توجیه عاقلانه و شرایط جبران خسارت عادلانه و منصفانه نباشد، بازهم باید حکم به جبران تمام یا قسمتی از خسارت نمود. برای نمونه، هرگاه زیان، جزء آسیب‌های غیراقتصادی[59] باشد یعنی خسارت شدید یا زیاد جسمانی بوده و سلامتی زیان دیده را به مخاطره افکند، در این حالت حتی اگر شرایط مسئولیت مبتنی بر انصاف و عدالت هم نباشد، باز هم اهمیت نوع خسارت، دادرس را ملزم به جبران خواهد نمود (DCFR, Op.Cit, P.3295). مثلاً فرض کنید که چند کودک غیرممیز، با پرتاب سنگ به اتاق خواب همسایه، سبب ترس او و سقوطش از طبقه دوم تختخواب بر روی زمین شوند و وی، در اثر این سقوط ناگهانی دچار شکستگی شدید در ناحیه دست و پا گردد؛ در این حالت، حتی اگر اصل بر عدم ضمان غیرممیزین باشد می‌توان حکم به پرداخت خسارت نمود حتی اگر سایر شرایط مسئولیت منصفانه موجود نباشد.

 

 



[1]. Arithmetic Equity.

[2] .Proportional Equity.

[3]. جهت مطالعه درخصوص آمار ذکر شده، ر.ک.: (نشریه حقوقی- اقتصادی صور اسرافیل، 1396: 8 و 9).

[4]. Liability According to Equity and Fairness.

واژه Equity مفید معانی چون قسط و انصاف است؛ هرگاه این واژه به تنهایی به کار رود یا در کنار واژه Justice (عدل و قسط) به کار رود اصولاً مفید معنای انصاف است که چهره شخصی­تری نسبت به عدالت دارد و هدفش تعدیل چهره خشن عدالت صوری موجود در قاعده حقوقی در خصوص یک پرونده است (Equity and Justice). اما هر گاه این واژه در کنار واژه Fairness به کار رود یعنی ترکیب (Equity and Fairness) به نظر می­رسد که Equity مفید معنای عدالت باشد زیرا اگر به معنای انصاف باشد، لازم می­آید که معنای ترکیب مزبور، «انصاف و انصاف» باشد که بی­معناست و خلاف قواعد ربان­شناختی و اصل احترازیت قیود است. بنابراین، ترجمه ترکیب (Equity and Fairness) می­شود «عدالت و انصاف»؛ اما به نظر می­رسد که Equity دلالت بر نوع خاصی از عدالت دارد که غیر از Justice (و عدالت صوری) است و آن، چهره تعدیل شده عدالت صوری که همان عدالت ماهوی است که در آن وضعیت طرفین دعوا در برقراری عدالت و اجرای قاعده حقوقی در نظر گرفته می­شود پس ترجمه قابل قبول ما از ترکیب مزبور عبارت است از «عدالت ماهوی و انصاف واجد بار اخلاقی». زیرا Fairness به ویژه در نظریه رالز به نام عدالت به مثابه انصاف، چهره اخلاقی قابل اعتنایی دارد به هر روی، در متن، عدالت و انصاف ترجمه برگزیده ماست.

[5]. Exception.

[6]. In Special, Rather Rare Individual Cases.

[7]. Purely Factual Reasons.

[8]. Draft Common Frame of Reference for a European Private Law.

[9]. Unjust Results.

[10]. Reasonable reparation of damage.

[11]. Contributory Fault (Or negligence).

[12]. Family indemnity insurance.

[13]. Home Multi - Risk insurance.

[14]. Electrician.

[15]. Wealthy Family.

[16]. Gravity.

[17]. Permanece.

[18]. Focus.

[19]. Nordic Countries.

[20]. Does not recognise. DCFR, Ibid, 3301.

[21]. الحاله الصحیه للمتضرر.

[22]. خطاء المتضرر و إهماله فی العلاج.

[23]. المرکز المالی والاجتماعی للمتضرر.

[24]. (میزان) جسامه خطاء المتضرر.

[25]. المرکز المالی للمسئول عن الضرر.

[26]. التأمین من المسئولیه. (بیمه مسئولیت).

[27]. اثر تغیّر النقد.

[28]. اثر الاتفاقات (ای التوافقات او العقود نظیر الصلح) المعدله للمسئولیه التقصیریه.

[29]. اثر المنفعه التی عادت علی المسئول او المضرور فی تحدید مقدار التعویض.

[30]. ر.ک.: صالح عطیه الجبوری، 2013 : 29 به بعد، ص 111 به بعد و ص 175 به بعد. و ر.ک.: حاتم حسین، 2014: 93 به بعد، ص 227 به بعد و ص 339 به بعد (عوارض شخصی و نوعی جبران غرامت) و ص 386 به بعد و به ویژه ص 427 به بعد و ص 456 به بعد (عوارض تعدیل یا تشدید مسئولیت قراردادی و مدنی که جزء عوارض دعوای مسئولیت هستند).

[31]. صالح عطیه الجبوری، همان، 210 و 211 و 154 تا 171. تأثیر دادن بیمه در مقوله جبران خسارت بی­گمان سبب ایجاد انگیزه در جامعه برای روی آوردن به فرهنگ بیمه­ای - که نشانه­ای از تمدن نوین است - می­گردد.

[32]. صالح عطیه الجبوری، پیشین، 57 تا 87 (مباحث خطا زیان دیده، اهمال او در علاج، پذیرش خطر و... در اینجا مطرح است). و نیز ص 212. مسئله قراردادهای تشدید یا تخفیف یا سقوط خسارت هم به مسئله رضایت زیان دیده مرتبط است. در این باره ر.ک.: صفایی و رحیمی، 1397 : ش 160.

[33]. مقصود از حالت صحیه زیان دیده، وضعیت جسمی اوست، زیرا ممکن است که با توجه به وضعیت جسمی زیان دیده قبل از وقوع زیان، وی این قابلیت و استعداد را داشته باشد که بعد از ورود زیان جسمانی، علاوه بر زیان وارده، همچنین مبتلا به بعضی امراض دیگر گردد یا اینکه ایراد زیان به او سبب شود تا یک قوه را کاملاً از دست دهد مثلاً زیان دیده یک چشم داشته و بواسطه حادثه زیانباری، چشم دیگرش را هم از دست داده و کاملاً نابینا گردد. البته در اینکه چنین ویژگی شخصی که سبب افزایش میزان ضرر می­گردد تا چه حد مؤثر است، شدیداً اختلاف به چشم می­خورد. ر.ک.: همان، 30 تا 56. در هر حال عده­ای پیشنهاد داده­اند تا وضعیت جسمانی زیان دیده قبل و بعد از ورود زیان لحاظ گردد تا مشخص شود که این وضعیت او تا چه میزان در افزایش زیان مؤثر بوده است و در نتیجه، به عنوان عواملی در تعیین خسارت لحاظ گردد چنانکه رویه قضایی و تقنینی برخی نظام­های حقوقی آنرا به عنوانِ عامل مؤثر در تعیین غرامت پذیرفته­اند (ص 211 و 212). برای مطالعه دقیق­تر ر.ک.: همان، 30 تا 56؛ همچنین در خصوص وضعیت زیان دیده یا مجنی­علیه در نتیجه حادثه در رویه قضایی ایران، ر.ک.: پیشینه رویه­قضایی در ایران در ارتباط با قانون مجازات اسلامی، 150.

[34]. در خصوص مطالعه تطبیقی مسئولیت مدنی صغار و مجانین و به ویژه تأیید رکن معنوی تقصیر در کتب جدید حقوقی عربی و نظام­های حقوقی کشورهای اسلامی ر.ک.: حاتم حسین، پیشین، 129 تا 152.

[35]. برای مطالعه مفصل این دیدگاه­ها و آرای قضایی ر.ک.: صالح عطیه الجبوری، پیشین، 135 تا 153 و حاتم حسین، پیشین، 344 به بعد. ماده 191 قانون مدنی عراق اگرچه مربوط به ضمان صغیر و مجنون است اما فقره سوم آن طی قاعده‌ای کلی، در همه دعاوی مسئولیت مدنی رعایت شرایط پرونده در تعیین غرامت را لازم دانسته است. صالح عطیه الجبوری، پیشین، 144 و 145.

[36]. این مطلب، در ماده 960 مجله الاحکام نیز انعکاس یافته است.

[37]. از جمله این راهکارها عبارتند از: نظریه ضمان تعلیقی (به استناد تئوری جعل تبعی احکام وضعی)، نظریه تقصیر نوعیِ نسبی و نظریه تقدم رتبی مسئولیت سرپرست که سخن از هریک مجالی دیگر می­طلبد و خارج از چارچوب تعریف شده برای این نوشتار است. ر.ک.: آبین، علیرضا، مسئولیت مدنی غیرممیزین (مطالعه تطبیقی)، تحت راهنمایی: صفایی، 1396، بخش سوم.

[38]. ماده 7: «... در صورتی که (سرپرستِ) مقصّر و مسئول، استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد».

[39]. ماده 4: «... 2- هر گاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردکننده زیان شود».

[40]. ماده 5: «... (در خصوص آسیب بدنی یا به سلامت) دادگاه جبران زیان را با رعایت اوضاع و احوال قضیه به طریق مستمری و یا پرداخت مبلغی دفعتاً واحده تعیین می­نماید ... اگر در موقع صدور حکم تعیین عواقب صدمات بدنی به طور تحقیق ممکن نباشد، دادگاه از تاریخ صدور حکم تا دو سال حق تجدیدنظر نسبت به حکم خواهد داشت».

[41]. ماده 4: «دادگاه می­تواند (یعنی می­باید) میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد:

1) هر گاه پس از وقوع خسارت، واردکننده زیان به نحو مؤثری به زیان دیده کمک و مساعدت کرده باشد؛

2) هر گاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردکننده زیان شود.

3) وقتی که زیان دیده به نحوی از انحاء موجبات تسهیل زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن کمک و یا وضعیت واردکننده زیان را تشدید کرده باشد».

[42]. ماده 3: «دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن­را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد، جبران زیان را به صورت مستمری نمی­شود تعیین کرد مگر آنکه مدیون تأمین مقتضی برای پرداخت آن بدهد یا آن­که قانون آن­را تجویز نماید».

[43]. در ماده 44 (بند دوم) قانون تعهدات سوئیس تصریح شده که اگر زیان ناشی از فعل عمدی، تقصیر سنگین و... نباشد، قاضی باید بر پایه در نظر گرفتن وضعیت مالی بدهکار و با در نظر گرفتن عدالت، حکم به جبران عادلانه کند. و در ماده 43 نیز به قاضی این حق داده شده تا بر پایه شرایط و ظروف حاکم بر دعوا از جمله درجه تقصیر و... هم میزان خسارت و هم طریقه جبران آن­را تعیین کند. و از این نظر، ماده مزبور، بسیار شبیه ماده 3 ق.م.م. ماست. برای نمونه ر.ک.: امیری قائم مقام، پیشین، 1/ 175 و 176، 201، 304 و 305؛ و نیز برای مطالعه حقوق سوئیس و سایر نظام­های غربی و عربی، ر.ک.: الجبوری، پیشین، 142 تا 153.

[44]. توضیح آنکه، هرچند صدر ماده 7 ق.م.م. ناظربه مسئولیت مدنی سرپرست بوده و فرضی را بیان می­دارد که سرپرست بر اثر ارتکاب تقصیر در نگاهداری یا مواظبت، زمینه ورود زیان توسط صغیر یا مجنون را فراهم آورده و عرف زیان وارده را مستند به او می­داند(منطبق با ملاک ماده 332 ق.م.). باوجوداین، ماده7 ق.م.م. صغیر یا مجنون را بی­نصیب از مسئولیت نگذارده، چراکه در بند دوم آن آمده در صورتی­که سرپرستِ مقصّر «استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد...». همان‌گونه که استادان حقوق به­درستی اشاره کرده­اند، این بند از ماده فاقد منطق حقوقی است، چه، عرف زیان وارده را مستند به سرپرست مقصر می­داند(م 332 ق.م.)، ازاین­رو، تحمیل مسئولیت به صغیر و مجنون که عرفاً مسئول زیان وارده نیستند، چندان پشتوانه منطقی ندارد. لیکن قانونگذار بنابه­ ملاحظات اخلاقی و ناظربه عدالت و انصاف ونیز با هدف مطلوبیت اجتماعی استثنائاً حکم به مسئولیت مدنی صغیر یا مجنون نموده است چه، زیان را برکسی تحمیل کرده که باعث آن بوده است (صفایی و رحیمی، پیشین، 349، ش 217 و کاتوزیان، 1387: 2/42، ش359 و قاسم­زاده، 1395 : 71، ش 2-53). لیکن به­نظرمی­رسدکه حکم مندرج در بند دوم ماده7 ق.م.م. خلاف مبانی فقهی مسئله است زیرا فقهاء درفرضی که سرپرست مقصر باشد، ضمان را از عهده زیان زننده محجور برداشته و مطلقاً متوجه سرپرست مقصّر می­کنند، بنابراین اگر سرپرست توان جبران زیان نداشته باشد، بازهم ضمانی متوجه محجور نمی­شود. برای نمونه برخی از فقیهان امامیه معتقدندکه اگر لقطه(مال گمشده­ای) توسط صغیر یا مجنونی تلف یا اتلاف شود، در فرض ارتکاب تقصیر از ناحیه ولیّ در نظارت بر لقطه­ای که در تصرف صغیر یا مجنون، خود ولیّ (مطلقاً) مسئول جبران زیان است (اسدى حلّى، بی­تا، 17/203 و نیز، ر.ک.: کاشف الغطاء نجفى، 1422‍:  4/604 و 147 و نجفى، بی­تا، 15/27) «إن أتلفا أی الطفل و المجنون شیئا منها مع تفریط الولی کان الضمان علیه، و مع عدمه یکون الضمان علیهما، فیؤدی الولی العوض من مالهما»).

[45]. در ذیل ماده 7 ق.م.م. مقرر شده: «... درصورتی­که (سرپرستِ مسئول و مقصر) استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، از مال مجنون یا صغیر، زیان جبران خواهد شد و در هر صورت، جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عُسرت و تنگدستی جبران­کننده زیان نباشد». بنابراین، صغیر یا مجنون حق مراجعه به سرپرست برای تأدیه مبلغ پرداختی را دارند در این خصوص، نظریه مشورتی به شماره 7/95/1907 مورخ 11/8/95 موضوع پرونده به شماره 1274-26-95 به درستی تصریح می­کند که در زمانی که سرپرست (اعم از ولی، قیّم، و...) مسئولیت مالی داشته باشد، دادگاه حق اینکه در اجرای وصول محکومیت مالی ولیّ، اقدام به توقیف اموال و موجودی حساب­های بانکی مولی­علیهم کند را ندارد. زیرا محجور خودش اهلیت تمتع داشته و صرفاً اهلیت استیفاء ندارد و سرپرست از این باب برایش تعیین می­شود تا از او محافظت و نگهداری کرده و اموالش را اداره کند. (ر.ک.: مواد 956 و 958، 1212، 1214 و 1217 ق.م) وانگهی، طبق مواد 49 و 51 قانون اجرای احکام مدنی، تنها اموال محکوم­علیه بابت استیفای محکوم­به و هزینه­های اجرایی قابل توقیف است؛ مگر احراز شود که سرپرست مدیون، به قصد فرار از دین اقدام به انتقال اموال به محجور را نموده است (موضوع ماده 21 قانون نحوه اجرای محکومیت­ها مالی). بنابراین، ملاک این نظریه اشاره دارد به­اینکه حتی پرداخت خسارت از دارایی محجور، سبب برائت ذمه سرپرست از مسئولیت در قبال محجور نمی­گردد.

همچنین این ملاک که ضمان سرپرست، قابل انتقال کامل به محجور نیست از نظریه مشورتی 7/96/322 مورخ 13/2/96 موضوع پرونده شماره 69-1/68-151، نیز قابل استنباط است. چراکه، در این نظریه تصریح شده که هرگاه در حین ارتکاب جرم، شخص صغیر (یا مجنون) بوده و دیه بر عهده عاقله باشد اما عاقله در دسترس نباشد، مسئولیت عاقله زائل نمی­شود ولو مرتکب جنایت، کبیر و ثروتمند گردد.

[46]. برای نمونه برعکس فرض مزبور را در نظام حقوقی عراق شاهدیم؛ مثلاً در حقوق عراق، طبق ماده 191 ق.م.عراق، اگرچه معیار نوعی محض پذیرفته شده و حکم به مسئولیت صغار (ممیز یا غیرممیز) و مجانین داده شده اما در ماده مزبور، به محکمه اجازه داده شده تا با در نظر گرفتن اینکه دریافت خسارت به دلیل ضعف مالی محجور مشکل است، سرپرست را ملزم به پرداخت خسارت نماید البته سرپرست پس از جبران زیان، حق رجوع به محجور را دارد زیرا او، مسئول نبوده بلکه با وصف کفیل بودن، خسارت را پرداخت کرده است مگر آنکه اثبات شود که مسئولیت به دلیل تقصیر مفروض بر عهده سرپرست بوده و او نتواند بی­تقصیری خود را اثبات کند در این حالت، خودش مسئول است (م 218 ق.م.عراق). (ر.ک: حاتم حسین، پیشین، 349 تا 352).

[47]. «به نظر می­رسد که ضرورت منصفانه و معقول بودن احکام جبران خسارت، قاعده است نه استثنا». وی ضابطه آنرا نه در دسترس قاضی، بلکه یک معیار نوعی می­داند بدین صورت که وضعیت زیان دیده با یک انسان متعارف در همان شرایط مقایسه می­شود. یعنی باید دید که آیا انسانی متعارف در اوضاع و احوالی که طرفین دعوا در آن قرار دارند، تقاضای جبران کامل ضرر را می­کند یا خیر؟

وی، صدر ماده 3، مواد 4 و 7 ق.م.م را مواد پراکنده­ای می­داند که می­توان قاعده جبران خسارت معقول و منصفانه را از آنها استنباط نمود؛ به ویژه اینکه قانون تعهدات سوئیس که مأخذ اصلی قانون مسئولیت مدنی ماست زیرا در مواد متعددی از اصطلاحات «به نحو منصفانه»، «غرامت منصفانه»، «اقتضای انصاف» و... استفاده نموده است (ر.ک: یزدانیان، 1395 :  ش 115 و 116، ص 276 تا 281).

[48]. In Special, Rather Rare Individual Cases.

[49]. Purely Factual Reasons.

[50]. Age and development of the minor.

[51]. Charcter of The damaging act.

[52]. The reaspnable ness.

[53]. The financial conditions of the parties.

[54]. The existence of liability insurance covering the damage caused by child… mandatory or voluntary.

[55]. The degree of fault of the child.

[56]. Liability in Equity.

[57]. بسیاری از اسناد و نظام­های غربی که در مواردی طرفدار معیار شخصی بوده‌اند و اصل را بر عدم مسئولیت صغار غیرممیز و مجانین نهاده­اند (نظیر سندDCFR، بلژیک، ایتالیا، آلمان، اتریش و یونان)­ و یا نظام­هایی که در مواردی طرفدار معیار نوعی هستند و اصل را بر مسئولیت صغار و مجانین نهاده­اند (نظیر سوئد)، با پذیرش تئوری مسئولیت منصفانه (یا تئوریِ جبران خسارت برپایه عدالت و انصاف)، کوشیده­اند تا دیدگاه اولیه خود را تحت شرایطی تعدیل کنند؛ باوجوداین، نظام­هایی هستند که تئوری مزبور را مورد شناسایی قرار نداده­اند (نظیر فرانسه، اسپانیا و نیز نظام­های کامن لا نظیر انگلیس، ایرلند و اسکاتلند).همچنین، در نظام­های حقوقی عربی - با بهره­گیری از مبانی فقهی و دستاوردهای حقوق تطبیقی - عوامل مؤثری در تعیین میزان غرامت پرداختی ترسیم گردیده است. برای نمونه، در خصوص تأثیر شرایط مالی زیان زننده در بسیاری از نظام­های حقوقی عربی، -چه در آنهایی که معیار شخصی را در خصوص غیرممیزین پذیرفته­اند نظیر مصر (ماده 164 ق.م.جدید) و الجزائر (ماده 131ق.م.)؛ و  چه در آنهایی که معیار نوعی را در خصوص محجورین پذیرفته­اند مانند عراق (ماده 191ق.م.)- تصریح شده که شرایط متنوعی از جمله وضعیت اقتصادی طرفین در تعیین غرامت مؤثر می­باشد.

[58]. به­نظرمی­رسدکه راه شناسایی نظریه مسئولیت منصفانه در حقوق ایران این است که ذیل ماده 7 در راستای صدر ماده 3 و به­ویژه بند دوم ماده4 ق.م.م.تفسیر شود، در ماده 3 ق.م.م. قانونگذار دادگاه را موظف کرده که در تعیین میزان زیان، طریقه و کیفیت جبران آن اوضاع و احوال حاکم بر پرونده را درنظر بگیرد، در ماده 4 نیز دادگاه موظف شده در میزان زیان تخفیف دهد که یکی از موارد آن عسرت جبران­کننده (به­همراه تقصیرقابل اغماض) است. این تحلیل هنگامی تقویت می‌شود که بدانیم لسان ذیل ماده7 نیز تاحدود زیادی همسان سیاق بند دوم ماده 4 است، زیرا قانونگذار مقرر داشته که جبران زیان نباید موجب عسرت جبران کننده باشد. بنابراین امکان تخفیف میزان خسارت دور از منطق نخواهد بود. وانگهی، ای بسا بتوان گفت که قانونگذار در ماده 1ق.م.م. (به عنوان بنیادین­ترین ماده قانون مسئولیت مدنی) تنها بر اصل جبران زیان تأکید کرده نه جبران کامل زیان، والّا مواد3و4ق.م.م. نقض غرض می­نمود. به­هرروی، این تحلیل علاوه­براینکه با حقوق تطبیقی همگام است، همچنین به­نظر می­رسدکه با برخی مبانی فقهی[58] نیز همخوانی دارد. به­ویژه­اینکه اعمال این تفسیر در خصوص مجانین و صغار فقیر یا بی­سرپرست و بدسرپرست نیز می­تواند بسیار کار­گشا باشد. برای مشاهده نحوه حل تعارض لاضرر و لاحرج که این موضوع بر مسئله عسرت و تنگدستی در جبران زیان تاثیر دارد (ر.ک: فاضل لنکرانى، 1425‍: 174به بعد؛ مؤسسه دائره‌معارف الفقه‌الاسلامی، 1433:  25/384 و مؤسسه دائره معارف الفقه‌الاسلامی 1431: 25/78 به­بعد).

[59]. NON- Economic Losees.

  1. الف- منابع فارسی:

    1. آبین، علیرضا، (1398)، درآمدی بر روش شناسی حقوقی دکتر جعفری لنگرودی: مندرج در مجموعه مقالات همایش تجلیل از مقام علمی استاد جعفری لنگرودی، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.
    2. ارسطو، (1378)، اخلاق نیکوماخوس، (مترجم: محمدحسن لطفی)، تهران، انتشارات طرح نو.
    3. امیری قائم­مقام، عبدالمجید، (1385)، حقوق تعهدات: کلیات حقوق تعهدات- وقایع حقوقی، ج1، چاپ سوم، نشر میزان، تهران.
    4. جانستون، دیوید، (1394)، فلسفه حقوق: مفهوم عدالت در گستره تاریخی، مترجم: علیرضا میرزایی، انتشارات راه نوین، تهران.
    5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1399)، تربیت محقق: حقوقی- فلسفی- ادبی- عرفانی-اجتماعی، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.
    6. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1398)، دروس حقوق سیاسی: حقوق تطبیقی- تاریخ حقوق سیاسی، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.
    7. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1396)، رنسانس فلسفه: فلسفه وجود اعتباری (بنیاد عقدشناسی و قواعد عمومی قراردادها)، ج 4، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.
    8. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1384)، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.
    9. حیاتی، علی­عباس، (1392)، مسئولیت مدنی، چاپ اول، تهران، نشر میزان.
    10. صفایی، سیدحسین و رحیمی، حبیب­ا...‌، (1392)، مسئولیت مدنی (الزامات خارج از قرارداد)، چاپ پنجم، تهران، انتشارات سمت.
    11. صفایی، سیدحسین و رحیمی، حبیب­ا...‌، (1397)، مسئولیت مدنی تطبیقی، چاپ اول، تهران، انتشارات شهر دانش.
    12. قاسم­زاده، سیدمرتضی، (1395)، الزام‏ها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد، چاپ دهم، ویراست 4، تهران، نشر میزان.
    13. کاتوزیان، ناصر، (1387)، الزام­های خارج از قرارداد: مسئولیت­های خاص و مختلط، ج 2، چاپ هشتم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
    14. کریمی، عباس؛ آبین، علیرضا و شیروانی، خدیجه، (1396)، نظریه عمومی عدالت در علم حقوق، چاپ اول، تهران، انتشارات دادگستر با همکاری انتشارات دکتر عباس کریمی.
    15. محمصانی، صبحی، (1339)، النظریات العامه للموجبات والعقود (قوانین فقه اسلامی در التزامات و عقود با مقایسه با قوانین جدید)، مترجم: جمال الدین جمالی (محلاتی)، ج 1، چاپ موسوی، تهران.
    16. پیشینه رویه قضایی در ایران در ارتباط با قانون مجازات اسلامی، (1396)، به کوشش: افشین عبداللهی، مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضائیه، ج 4، چاپ اول، تهران، مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضائیه.
    17. «اقتصادی صور اسرافیل»،(1396)، نشریه حقوقی، سال سوم، شماره 86.
    18. وینریب، ارنست جی، ‌شکل­گرایی حقوقی: مندرج در کتاب راهنمای بلک ول برای فلسفه حقوق (مقاله هشتم مکاتب معاصر فلسفه حقوق)، گردآورنده: دنیس پترسن، مترجم: عبداللهی، سیدمحمدعلی، (1395)، با ویراستاری محمدمهدی ذوالقدری،‌ چاپ اول، تهران، ‌انتشارات ترجمان علوم انسانی.
    19. یزدانیان، علیرضا، (1395)، حقوق مدنی- حقوق تعهدات: قواعد عمومی مسئولیت مدنی (با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه)، ج 1، چاپ اول، تهران، نشر میزان.
    20. اسدى حلّى، حسن بن یوسف بن مطهر (علامه­حلی)، (بی­تا)، تذکرة الفقهاء (ط - الحدیثة)، ج‌17، چاپ اول، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
    21. انصاری شیرازی، قدرت­ا... و جمعی از پژوهشگران مرکز فقهی ائمه‌اطهار، (1429ق)، موسوعه احکام الاطفال و ادلتها، ج 4، چاپ اول، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار.
    22. حاتم حسین، فرهاد، (2014)، عوارض المسئولیه المدنیه: دراسه تحلیلیه مقارنه، چاپ اول، بیروت- لبنان، منشورات الحلبی الحقوقیه.
    23. زحیلی، وهبه، (1433ق)، نظریه الضمان أو احکام المسئولیه المدنیه و الجنانیه فی الفقه الاسلامی (دراسه مقارنه)، چاپ نهم، دمشق، دارالفکر.
    24. الشیخ فقیه، ادریس صالح، (2006)، القواعد و الضوابط الفقهیه فی نظریه الضمان: دراسه فقهیه تحلیلیه، جامعه الاردنیه، اردن.
    25. صالح عطیه الجبوری، ابراهیم، (2013)، العوامل المؤثره فی تقدیر التعویض عن الفعل الضار: دراسه مقارنه، چاپ اول، بیروت- لبنان، منشورات الحلبی الحقوقیه.
    26. طباطبایی حائری، سیدمحمدمجاهد، (بی­تا)، کتاب المناهل، چاپ اول، قم، مؤسسه آل­البیت.
    27. طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، (1429ق)، حاشیه کتاب المکاسب، تحقیق: عباس محمد آل سباع القطیفی، ج1، چاپ دوم، قم، موسسه طیبه لاحیاء التراث.
    28. عاملی، زین­الدین بن علی (شهیدثانی)، (1416ق)، تمهید القواعد الاصولیه والعربیه، چاپ اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم.
    29. عاملی، محمدبن­مکی (شهیداول)، (بی­تا)، القواعدوالفوائد (تحقیق وتصحیح: سیدعبدالهادی حکیم)، ج2، چاپ اول، قم،کتابفروشی مفید (مکتبه مفید).
    30. فاضل لنکرانى، محمد، (1425ق)، ثلاث رسائل، چاپ اول، قم، مرکز فقهى ائمه اطهار علیهم السلام.
    31. کاشف الغطاء نجفى، جعفر بن خضر مالکى، (1422ق)، کشف الغطاء عن مبهمات الشریعة الغراء (ط - الحدیثة)، ج‌4، چاپ اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم.
    32. مؤسسه دائره معارف الفقه الاسلامی، (1433ق)، موسوعه الفقه الاسلامی طبقاً لمذهب اهل البیت، ج 25، چاپ اول، قم، مؤسسه دائره معارف الفقه الاسلامی.
    33. مؤسسه دائره معارف الفقه الاسلامی، (1431ق)، موسوعه الفقه الاسلامی طبقاً لمذهب اهل البیت، ج 15، چاپ اول، قم، مؤسسه دائره معارف الفقه الاسلامی.
    34. نجفى، محمد حسن، (بی­تا)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج‌15، چاپ هفتم، بیروت - لبنان، دار إحیاء التراث العربی.
    35. هیئه کبار علماء الاسلام، الموسوعه الفقهیه (الموسوعه الکویتیه)، (1429ق)، ج1، کویته- پاکستان، مکتبه رشیدیه.

    ب- منابع عربی: