تخصیص ریسک در قرارداد‌های مشارکت عمومی و خصوصی

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسندگان

1 دکترای تخصصی، استادیار دانشگاه شهیدچمران اهواز

2 دکترای تخصصی، دانشیار دانشگاه تهران، دانشکده حقوق و علوم سیاسی

10.22034/law.2021.521769.1023

چکیده

در مبحث تخصیص ریسک در قراردادهای مشارکت بخش عمومی و خصوصی (PPP) هدف، تحقیق در مورد چگونگی تخصیص ریسک در این قراردادهاست. با بررسی منابع مرتبط پس از توضیح مفهوم مشارکت عمومی و خصوصی و اقسام آن، ریسک و مفاهیم مشابه، انواع ریسک و روش­های شناسایی و ارزیابی آنها مورد بحث قرار گرفت و سپس به بحث تخصیص ریسک و مفاهیم مشابه برای مدیریت ریسک و شروط استاندارد تخصیص ریسک پرداخته شد، آنگاه به فلسفه­ تخصیص‌ریسک و اهداف‌آن، اصول‌حاکم بر تخصیص‌ریسک پرداخته شد و محدودیت‌هایی که در این خصوص وجود دارد از جمله مسائلی است که در این مقاله مورد توجه قرار گرفته‌اند، روشن شدن اینکه هر کدام از این بخش‌ها کدام ریسک را بر عهده می‌گیرد از اصول تخصیص ریسک است با این حال تخصیص مانع این نیست که در راستای کاهش ریسک با هم مساعدت کنند.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Risk Allocation in Contracts of Public Private Partnership

نویسندگان [English]

  • mohsen alijani 1
  • laya Joneydi 2
1 Shahid chamran university of ahvaz
2 tehran university.faculty of law and political science
چکیده [English]

In the case of risk allocation in public-private partnership (PPP), the aim is to investigate how risk is allocated in these contracts.After explaining the concept of public and private partnership and its types, by examining related sources, risk and similar concepts, types of risks and methods of identifying and evaluating them were discussed. Then, risk allocation and similar concepts for risk management and standard terms of risk allocation were discussed. Then, the philosophy of risk allocation and its goals, the principles governing risk allocation were discussed, and the limitations that exist in this regard are among the issues that have been considered in this article, clarifying which of these sections taking risk is one of the principles of risk allocation However, allocation does not prevent them from helping each other reduce risk

کلیدواژه‌ها [English]

  • Public private partnership
  • Partnership patterns
  • Risk identification
  • Type of risk
  • Risk Management
  • Risk allocation

۱- مقدمه

تخصیص ریسک در قرارداد­های مشارکت عمومی و خصوصی موضوعی است که در این مقاله مورد بررسی قرار می‌‌‌‌‌گیرد. امروزه در اکثر کشورها به خصوص کشورهای در حال توسعه برای انجام پروژه­های زیرساختی مشارکت بین بخش عمومی و بخش خصوصی ضرورتی اجتناب ناپذیر است و ذات پروژه­های زیرساختی توام با ریسک­های متفاوتی می‌باشد که مطابق زمان، مکان و الگوهای مورد استفاده تغییر می‌کنند. بنابراین یکی از عناصر اساسی که در هر مشارکت باید به روشنی تعیین تکلیف گردد بحث تخصیص ریسک و تعیین کردن طرف یا طرفین عهده دار ریسک و راهکارهای مقابله با آن است که بحثی کاملا حقوقی و مشمول حقوق قرارداهاست. پرسش‌هایی در این زمینه مطرح می‌شود مانند: منظور از ریسک دقیقا چه عاملی است؟ ریسک‌های عمده­ای که هر پروژه با آنها مواجه می‌شود کدامند؟ تخصیص ریسک، هدف و فلسفه تخصیص آن چیست؟ به این منظور انجام پژوهشی برای پاسخ‌گویی به این پرسش‌ها لازم به نظر می‌رسید. در ارتباط با این بحث نوشته‌های پراکنده‌ای از جمله پایان‌نامه و مقالاتی نگاشته شده مثل مقاله ریسک استفاده از قراردادهای مشارکت عمومی خصوصی در حوزة فناوری اطلاعات و ارتباطات و روش مدیریت آن (اثر علیرضا عالی پناه و مرجان بهمنی در مجله حقوق خصوصی 1398) که هر کدام در قسمت‌هایی به بخشی از این موضوعات پرداخته ولی هیچ یک به طور ویژه به بررسی تخصیص ریسک در قراردادهای مشارکت نپرداخته­اند. نگارنده ابتدا مفهوم مشارکت بخش عمومی و خصوصی سپس معنای ریسک و مفاهیم نزدیک به آن را بررسی می‌کند و تا حد امکان سعی بر تمیز ریسک از مفاهیم مشابه دارد در ادامه فهرستی از ریسک‌هایی که ممکن است یک پروژه­ی زیر ساختی با آن مواجه شود ارائه می‌نماید، آنگاه پس از مطالعه روش­های شناسایی و ارزیابی ریسک‌ها‌، چرخه مدیریت ریسک را تجزیه و تحلیل می‌کند. به همین ترتیب موضوع تخصیص ریسک، مفهوم آن و راه‌کارهای مشابه تخصیص ریسک مانند کاهش ریسک، اجتناب از ریسک، بیمه ریسک، تسهیم و پذیرش ریسک را مورد بحث قرار می‌دهد. فلسفه تخصیص ریسک از ارکان اصلی تحقیق می‌باشد که به آن پرداخته می‌شود و در پی آن هدف از تخصیص ریسک مورد بررسی قرار می‌گیرد. اصول حاکم بر تخصیص ریسک، منظور از تخصیص بهینه ریسک و شروط استاندارد تخصیص ریسک در قراردادها موضوع آخرین بحث است .

۲- قراردادهای مشارکت عمومی و خصوصی وتبیین جایگاه ریسک در آنها

۱-۲- مفهوم مشارکت عمومی و خصوصی و الگوهای رایج آن در حقوق ایران

۱-۱-۲- مفهوم مشارکت عمومی و خصوصی:

امروزه اکثر کشورهای جهان نیازمبرم به ارائه خدمات عمومی بهتر دارند، با رشد اقتصادی و زیاد شدن جمعیت، تقاضا برای این خدمات بیشتر می‌شود اما در بسیاری از کشورها خیلی از این زیرساخت‌ها فاقد سرمایه‌گذاری کافی و منظم برای ارائه آنها هستند و دولت‌ها به جای سپردن همه مسئولیت‌ها به بخش خصوصی راه‌حل میانه‌ای برگزیده‌اند، که مقبولیت جهانی دارد و به نام مشارکت عمومی و خصوصی شناخته شده است United Nation, 2012:4)) به گونه‌ای که نه ملی شدن صورت گیرد و نه دارایی‌ها و خدمات خصوصی‌سازی می‌شوند(Richard Webb and Bernard,2002:5). با این حال تعریف واحدی از مشارکت عمومی و خصوصی تاکنون به عمل نیامده و اتفاق نظری در این خصوص وجود ندارد. ساواس PPP را این‌گونه تعریف می‌کند: هر نوع ساز و کاری بین دولت و بخش خصوصی که در آن خدمات عمومی به طور کامل یا بخشی از آن به‌وسیله ی بخش خصوصی انجام می‌شوند(Savas ,2000:4).[1] تعریف کمیسیون اروپایی ازمشارکت این است: ساز و کاری میان دو یا چند طرف که در راستای هدفی مشترک و یا همسو توافق می‌کنند و در آن پاسخ‌گویی، سرمایه‌گذاری، مسئولیت و پذیرش ریسک ومنافع مشترک وجود دارد.[2] شورای کانادایی  PPPاعتقاد دارد این توافق، مشارکت در سرمایه‌گذاری بین بخش عمومی و بخش خصوصی است که مبنای آن پاسخ‌گویی هر یک از طرفین (بر اساس تخصصش) به نیاز‌های عمومی مشخص شده، از طریق تخصیص مناسب ریسک، منابع و درامدها باشد.[3] درحقوق ایران با توجه به اینکه نص قانونی «مشارکت عمومی و خصوصی» را تعریف نکرده، برای روشن شدن این موضوع دکترین حقوقی تعاریفی ارائه داده است، از جمله: مشارکت عمومی_خصوصی به روش‌هایی اطلاق می‌شود که بخش عمومی با مشارکت دادن بخش خصوصی نسبت به اجرای طرح‌های زیربنایی و رفاهی اقدام می‌کند. در این روش‌ها دولت یا یک نهاد دولتی طرح مربوط به رفاه عمومی را به بخش خصوصی می‌سپارد تا ضمن تامین منابع مالی آن نسبت به ساخت، بازسازی یا نوسازی آن اقدام کند و سپس آن را برای مدتی مورد بهره‌برداری قرار دهد) شیروی،1394: 36). اندیشمند دیگری معتقد است مشارکت بخش عمومی و خصوصی روشی است که از طریق آن خدمات عمومی در یک کشور با بهره‌مندی از توانایی‌ها و تخصص‌های بخش عمومی و خصوصی اداره می‌شود (غمامی‌،1393: 79 ) ویژگی‌های اصلی مشارکت در زیر ساخت‌ها که از همه تعاریف موجود بر می‌آیند به شرح ذیل است:

شخص خصوصی باتمهیدات بلندمدت در زیرساخت‌های‌عمومی سرمایه‌گذاری می‌کند، خدمات اصلی را به دولت یا به جامعه از ناحیه دولت ارائه می‌دهد، دولت مسئولیت ارائه خدمات اصلی را برای خود نگه می‌دارد و پرداخت به بخش خصوصی به استمرار ارائه خدمات مطابق استانداردهای اجرایی مورد توافقوابسته است (Richard, 2002:2) در حقیقت ویژگی بارز مشارکت این است که چندین مرحله و کار ویژه­ی پروژه را در یک توافق جمع می‌کند (International Bank , 2014:14). بنابراین می‌توان گفت: مشارکت عمومی خصوصی ساز و کاری دراز مدت است که مطابق آن بخش عمومی و بخش خصوصی برانجام تمام یا برخی از مراحل ارائه خدمت یا کالای عمومی توافق می‌کنند به طوری‌که مسئولیت اصلی بر ارائه خدمات در قبال مردم هم‌چنان بر عهده بخش عمومی باقی می‌ماند ولی از منابع مالی، تخصص و تجربه مدیریتی بخش خصوصی استفاده می‌شود و معمولاً پرداخت دستمزد به بخش خصوصی منوط به انجام کارمطابق معیارهای مورد توافق است و شیوه‌ تخصیص منابع مالی، منافع و ریسک‌ها نیز مشخص می‌گردد.

۲-۱-۲: در حقوق ایران در قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی با اعمال اصلاحات تا 1397، مقررات پراکنده دیگری در حوزه‌ی صنعت آب و برق‌، قسمتی از قوانین برنامه توسعه به این امر اختصاص داده شده ولی مهم ترین منبع حقوقی فعلی در این زمینه لایحه مشارکت عمومی خصوصی مصوب دی ماه۱۳۹۵ است؛ بر اساس ماده ۱۲ این لایحه روش‌های مشارکت بر اساس تسهیم ریسک بین طرفین، مسئولیت‌ها و وظایف و نحوه بازگشت سرمایه طرف خصوصی تعیین می‎شوند و شامل روش‌های شناخته شده از جمله ساخت، بهره‌برداری و انتقال ساخت (BOT) بهره‎‌برداری، پرداخت اجاره به طرف عمومی و انتقال (BOLT)؛ تجهیز و بازسازی، بهره‌برداری، پرداخت اجاره به طرف عمومی و انتقال (ROLT)؛ ساخت، پرداخت اجاره به طرف خصوصی، انتقال (BLT)؛ ساخت، مالکیت و بهره‌برداری (BOO)؛ بهره‌برداری و پرداخت اجاره به طرف عمومی (OL)؛ تجهیز و بازسازی، مالکیت و بهره‌برداری (ROO)؛ مدیریت بهره‌برداری و نگه‌داری (O&M) تجهیز و بازسازی، بهره‌برداری و انتقال (ROT)؛ انتقال، بهره‌برداری و انتقال (TOT)؛ سرمایه­گذاری مشترک براساس قاعده آورده­ها و تقسیم محصول به نسبت سهم­الشرکه (Joint Venture) بیع متقابل (Buy Back) و یا سایر روش‌ها متناسب با نوع پروژه می‌باشد.

 

 

۲-۲- معنای ریسک و مفاهیم مشابه:

 ۲-۲-۱- معنای ریسک:

ریسک عبارت است از عدم اطمینان در خصوص نتیجه، اتفاق یا ضرر و شانس ورود صدمه، خسارت یا ضرر؛ Black's Law Dictionary 8th ed. 2004: 4135)) و در اینجا یعنی احتمال وقوع رویدادی که در صورت وقوع بر یکی از اهداف پروژه تاثیر داشته و موجب بروز زیان یا از دست دادن منافع احتمالی می‌گردد (اسدی۱۳۹۲: 53) و باعث می‌شود شرایط واقعی پروژه از شرایطی که هنگام پیش‌بینی هزینه‌ها و منافع فرض شده است متفاوت باشد. ماهیت ریسک‌ها در پروژه‌های مختلف، متفاوت هستند و برای هر پروژه‌ای برخی از ریسک‌ها محتمل­تر از سایر ریسک‌ها هستند (Kaplan ,2014: 7&EUROPEAN COMMISSION 2003 :50-51).

۲-۲-۲- ریسک و مفاهیم مشابه:

از مفاهیم مشابه ریسک می‌توان به عدم قطعیت و شانس اشاره کرد که ذیلاً توضیح داده می‌شوند:

عدم قطعیت:[4]عدم قطعیت عبارت است از نداشتن دانش و آگاهی نسبت به وقوع یک رویداد و زمانی وجود دارد که میزان احتمال وقوع پیامدهای مثبت یا منفی نامعلوم بوده و احتمال وقوع و توزیع پیامدهای احتمالی آن غیرقابل تخمین و غیرقابل کمی کردن بوده و قابل کنترل به وسیله عوامل پروژه نمی‌باشد (اسدی ۱۳۹۲: 54). برخلاف ریسک‌، در عدم اطمینان تخمین زدن نتایج آینده تنها یک تصور خام هستند چرا که موضوع کاملا منحصر به فرد بوده و موقعیت مشابهی وجود ندارد تا بتوان احتمالی از آن استنباط کرد، مانند عدم امکان پیش‌بینی رخداد 11سپتامبر ((Kalpana 2014:9 .

شانس[5]: ریسک واقعه یا شرایط غیرقطعی است که در صورت وقوع بر اهداف پروژه اثر منفی می‌گذارد اما شانس یا فرصت واقعه یا شرایط غیرقطعی است که در صورت وقوع بر اهداف پروژه اثر مثبت خواهد داشت (اسدی ۱۳۹۲: 55).

۲-۳- طبقه‌بندی ریسک‌ها:

به منظور سهولت در مطالعه ریسک‌ها را تقسیم بندی می‌کنیم:

۲-۳-۱- ریسک فنی[6]:

احتمال عدم دست‌یابی پروژه به اهداف آن در خصوص اجرا، هزینه و برنامه تعیین شده به دلیل بروز مشکل در تکنولوژی را ریسک فنی می‌گویند (John ,2007:7). توصیف اشتباه مشخصات محصول که بنیان تعهدات قراردادی را تشکیل می‌دهند نیز در این دسته جای می‌گیرد Elisabetta 2013: 11)). اشکال در برنامه‌ریزی و ساخت و ساز که علت آن می‌تواند مدیریت ناکافی هزینه، تجربه‌ی ناکافی ساخت و ساز، شرایط بد آب و هوایی و مکانی، تاخیر در اخذ اجازه‌ها و مصوبات، قصور شرکا بخش خصوصی در اجرا، دسترس نبودن زمین یا در دسترس نبودن به موقع باشد نیز از جمله ریسک‌های فنی است (Elisabetta, 2013:11).

۲-۳-۲- ریسک‌های تجاری[7]:

ریسک تجاری شامل «ریسک‌های فعالیت‌های بازرگانی مانند حمل و نقل، میزان تعرفه و عوارض گمرکی، مسائل موجود در بازاریابی، اعتبار اسنادی، بیمه، واردات و صادرات و غیره می‌باشد» (ابراهیمی،۱۳۹۱،زیرنویس شماره :۱۹۴) یکی دیگر از اساسی ترین این ریسک‌ها مواجه شدن با کمبود تقاضا است. در برخی کشورها مشکل در تامین مالی پروژه را نیز ریسک تجاری می‌دانند، که حاصل عدم مواظبت از جریان درآمدی و هزینه­ها مالی و اثرمهم آن فقدان جاذبه برای سرمایه‌گذاران است و زمانی رخ می‌دهد که سرمایه‌گذاران از تامین مالی و درامدی خرسند نباشند (Nur Alkaf ,2011: 8).

۲-۳-۳- ریسک اقتصادی و مالی:

ریسک اقتصادی به شرایطی مانند نرخ تورم، قیمت مواد اولیه، نرخ مبادله ارز، قیمت کالا و سهام و غیره در کشور محل اجرای پروژه اطلاق می‌شود که موجب متضرر شدن سرمایه­گذاران یا محروم شدن آنان از سود مورد انتظار می‌گردد (اسدی،۱۳۹۲: 75.( یکی از چهره­های این ریسک، دچار شدن بخش خصوصی به مشکلات مالی است به نحوی‌که مانع انجام فعالیت‌هایش مطابق با شروط قرارداد PPP گردد واین ریسک به بخش عمومی تحمیل می‌شود (U.S departments of transportation 2012:3-9).

۴-۳-۲- ریسک فورس ماژور:

رویدادهای فورس ماژور عموما حوادثی هستند خارج از کنترل طرفین­و به طورسنتی دو نوع بوده است. الف: قوه­ی قهریه[8] ب: رویدادهای سیاسی(Department of Treasury and Finance 2001: 151)

 الف: قوه­ی قهریه (ریسک طبیعی): «ریسک‌های طبیعی معمولاً موضوع شرط فورس ماژور در قراردادها است و تحت پوشش بیمه‌های مختلف، خسارات ناشی از آنها جبران می‌گردد» )مهاجری1389: 3(.

ب:ریسک سیاسی: ریسک سیاسی عبارت از تهدید پروژه به واسطه‌ی فعل یا ترک فعل دولت می‌باشدو معلول تغییرات در شرایط اقتصادی بازارنیست .انقلاب، جنگ، مصادره، ملی کردن و لغوامتیاز سرمایه گذار از بارزترین نمونه‌های ریسک سیاسی می‌باشند (اسدی،۱۳۹۲: 66). یک چهره آن نیزریسک مقررات گذاری است (Elisabetta 2013: 11).

 

 

۴-۲- مدیریت ریسک

۲-۴-۱- روش‌های شناسایی و ارزیابی ریسک:

شناسایی ریسک مهم ترین مسئله در مدیریت ریسک است به همین منظور مدیران پروژه باید توجه ویژه‌ای به این موضوع داشته و در اولین اقدام به تشکیل تیم شناسایی ریسک پروژه مبادرت ورزند (هاشمی‌، 1387 :۱). تکنیک‌های مختلف شناسایی ریسک‌های پروژه به اختصارمعرفی می‌شوند:

۲-۴-۱-۱- مدل تفسل[9]: مدل تفسل روش کاملی جهت شناسایی ریسک‌های پروژه بوده که شامل موضوعات فنی، اقتصادی‌، بازرگانی، محیطی و حقوقی است (ابراهیمی،1391،زیرنویس شماره: 194). این مدل یکی از ابزارهای جانع تخصیص ریسک است که تفصیل آن از قلمرو موضوع این مقاله خارج است.

۲-۴-۱-۲- هم‌اندیشییا طوفان فکری[10]: یک روش حل مسئله است که طی آن تلاش می‌شود از طریق جمع آوری لیستی از ایده­های اعضا را­ه­حلی برای یک مشکل خاص پیدا شود (اسدی، لیدا، ۱۳۹۲: 62 ).

۲-۴-۱-۳- روش دلفی: دلفی یک روش کیفی ارزیابی‌، مرکب از دانش و نظرات کارشناسان در راستای رسیدن به اجماع در خصوص یک مسئله ی پیچیده است Danuta ,2014: 331)).

۲-۴-۱-۴- چک لیست: چک لیست ارائه شده برای شناسایی ریسک‌های پروژه بر مبنای اطلاعات پروژه‌های مشابه و سوابق موجود و سایرمنابع اطلاعاتی تهیه می‌شود. استفاده از این روش در مورد پروژه­های منحصر به فرد یا غیراستاندارد کارایی نخواهد داشت (اسدی،۱۳۹۲: 62 ).

 

 

۲-۴-۲- چرخه­ی مدیریت ریسک:

ریسک‌های پروژه باید در طول پروژه شناسایی ارزیابی و مدیریت شوند، مدیریت ریسک نیاز به نهادی عمومی دارد که به طور فعالانه به موانع بالقوه­ای که ممکن است مانع موفقیت پروژه شوند بپردازد و از فرصت­ها نیز برای افزایش موفقیت یا ذخیره هزینه‌ها استفاده کند 1-2): U. S departments of transportation, 2012). مدیریت ریسک یک فرایند برای تمام دوره پروژه و شامل چند مرحله است:

۲-۴-۲-۱-معین کردن خدمات اساسی[11] که باید توسط دولت تدارک دیده شوند و ریسک آنها نمی‌تواند به بخش خصوصی منتقل شود Kalpana,2014: 18)).

۲-۴-۲-۲-شناسایی ریسک یعنی فرایند شناسایی تمام ریسک‌های مرتبط با پروژه Department of Treasury and Finance, 2001: 16)) که شامل ریسک‌های عمومی و ریسک‌های ویژه‌ی پروژه می‌شود، شناسایی ریسک‌هایی که دولت بهتر قادر به مدیریت آنهاست و ریسک‌هایی که انتقال آنها به دوش بخش خصوصی بهینه نیست (Kalpana,201:18).

۲-۴-۲-۳- ارزیابی ریسک یعنی تعیین کردن احتمال رخ دادن ریسک‌های شناسایی شده و حجم اثر آنها در صورت بروز ( (Department of Treasury and Finance, 2001: 16.

۲-۴-۲-۴- معلوم کردن اینکه آیا هیچ یک از ریسک‌های باقی مانده به خاطر شرایط بازار یا عوامل خاص مربوط به پروژه باید به اشتراک گذاشته شود (Kalpana,2014: 18).

۲-۴-۲-۵- تخصیص ریسک به یکی از طرفین قرارداد یا توافق بر مکانیزم خاصی برای مبارزه با ریسک Kalpana,2014 : 16)).

۲-۴-۲-۶-کاهش ریسک: تلاش برای کاهش احتمال رخ دادن ریسک و کاهش آثار آن برای مسئول ریسک . (Kalpana,2014: 16)

۲-۴-۲-۷- نظارت و بازنگری: نظارت و بازنگری ریسک‌های جدید هم‌زمان با گسترش پروژه و تغییرات محیط (Kalpana,2014: 18).

۳- تخصیص ریسک در قراردادهای مشارکت

۳-۱- مفهوم شناسی:

تخصیص ریسک یکی از مهم‌ترین عوامل موفقیت پروژه‌ی مشارکت بخش عمومی و خصوصی است چرا که از طریق این فرایند ریسک‌ها شناسایی، تجزیه و تحلیل و تخصیص داده شده و از تهدید پروژه توسط ریسک‌ها جلوگیری می‌شود .

۳-۱-۱- مفهوم تخصیص ریسک[M1] :

واژه­ تخصیص به معنای خاص کردن و ضدتعمیم است و تخصیص دادن به‌معنای مخصوص گردانیدن چیزی برای امری می‌باشد )دهخدا، 14/469( تخصیص ریسک در زمینه مشارکت عمومی و خصوصی به معنای تصمیم‌گیری در این مورد است که کدام یک از طرفین قرارداد هزینه­های حاصل از تغییرات محصولات پروژه به واسطه عوامل ریسک را متحمل می‌شود یا سود حاصل از تغییرات محصولات پروژه به‌واسطه عوامل‌ریسک را برداشت می‌کند. تخصیص مناسب ریسک یکی از راه­های اصلی است که از طریق آن مشارکت عمومی و خصوصی می‌تواند به ارزش آفرینی منابع دست پیدا کند International Bank for Reconstruction , 2014: 149)). به موجب فرایند تخصیص ریسک تعیین می‌شود که کدام یک از طرفین پروژه باید مسئولیت ریسک خاصی را بر عهده بگیرند. اختصاص دادن ریسک به طرفی که توانایی تحمل آثار مالی وقوع آن را نداشته باشد امری عبث و بیهوده است وتخصیص آن به فرد نامناسب کل ساختار پروژه را در معرض ریسک قرار می‌دهد ( اسدی،۱۳۹۲ :56). فایده اصلی انتقال ریسک این است که برای بخش خصوصی ایجاد انگیزه می‌کند تا به موقع خدمات مقرون به صرفه و با کیفیت بالا ارائه دهد . اگر وضعیت هیچ‌کدام از طرفین طوری نباشد که ریسک را تحت کنترل داشته باشند برای تخصیص باید دید آیا با توجه قیمت پیشنهادی از طرف بخش خصوصی و آثار ریسک، برای دولت معقول است که آن هزینه را بپردازد Kalpana ,2014:17-18)).

۳-۱-۲- مفاهیم مشابه تخصیص ریسک

۳-۱-۲-۱- انتقال ریسک: انتقال ریسک از روش‌های مدیریت و کنترل ریسک است که از بحران و وخامت ریسک نمی‌کاهد بلکه صرفا آن را به شخص دیگری منتقل می‌نماید. مانند انتقال ریسک از بیمه گذار به بیمه‌گر (اسدی،۱۳۹۲: 57).

۳-۱-۲-۲- اجتناب از ریسک: اجتناب از ریسک به معنای عدم پذیرش ریسک است و در واقع ریسک‌های پروژه یا شرایط ایجاد آنها را حذف و از ایجاد و تاثیر آنها بر پروژه جلوگیری می‌نماید (اسدی،۱۳۹۲:57). مفهوم دیگر اجتناب از ریسک این است که بخش عمومی و خصوصی با حذف منبع ریسک وارد مشارکت شده یا اساساً از ورود به پروژه­هایی که ریسک بالایی دارند اجتناب می‌نمایند. مثلاً به منظور اجتناب از ریسک محدودیت‌های گمرکی از کالای مشابه داخل استفاده می‌شود (غمامی، ۱۳۹۳ : 795).

۳-۱-۲-۳- تسهیم ریسک[12]:شریک شدن همه افراد شرکت کننده در پروژه از جمله وام دهنده و حامیان در بر عهده گرفتن ریسک‌های آن را تسهیم می‌گویند (اسدی،۱۳۹۲: 58).

۳-۱-۲-۴- کاهش ریسک: کاهش ریسک روشی است که برای کاهش احتمال وقوع ریسک و یا عواقب ناشی از وقوع آن به کار می‌رود (غمامی، ۱۳۹۳: 797).

۳-۱-۲-۵- پذیرش ریسک[13]: ریسک‌های کوچک در راستای صرفه و صلاح اقتصادی و افزایش کارایی پروژه و باقدرت اثرگذاری ناچیز پذیرفته شده و برنامه‌ریزی پروژه جهت رویارویی با آنها تغییر نمی‌یابد و حفظ می‌شود (اسدی،۱۳۹۲ :60).

 

 

۳-۲- فلسفه­ی تخصیص ریسک:

نخستین تکلیف در طرح پروژه، شناسایی همه ریسک‌ها و چگونگی مدیریت آنها برای به حداقل رساندن تهدید آنها برای پروژه است Department of Treasury and Finance , 2001:16)). بهترین ویژگی مشارکت عمومی و خصوصی شناسایی ریسک مربوط به هر یک از اجزای پروژه و تخصیص عامل آن به بخش عمومی‌، بخش خصوصی یا هر دوی آنهاست. ارزش آفرینی منابع نیز مبتنی بر تخصیص عامل ریسک به طرفی می‌باشد که به بهترین نحو قادر به مدیریت ریسک و در پی آن حداقل کردن هزینه‌ها و بهبود بخشیدن کارایی است Richard, 2002:6)). با این وجود در نظام­های حقوقی متفاوت فلسفه­ی تخصیص ریسک متفاوت می‌شود به عنوان نمونه در استرالیا فلسفه­ی تخصیص ریسک این است که دولت خود را از ریسک مربوط به دارایی آزاد می‌کند و خدمات آماده را تحویل می‌گیرد،اگر خدمتی تحویل نشود دولت چیزی نمی‌پردازد و اگر خدمات مطابق با استانداردهای مشخص شده نباشند پرداخت‌ها کاهش می‌یابند. در این سیستم دولت انگیزه­­ قوی دارد که با شخص واحدی قرارداد ببندد که به‌طور کامل برای تمامی خدمات پاسخگوی دولت باشد. از نقطه‌نظر دولت چنانچه همه چرخه قرارداد با یک طرف منعقد شود به آن شخص قوی‌ترین انگیزه ممکن در راستای کارامد کردن مراحل طراحی‌، ساخت و بهره­برداری را می‌دهد (Department of Treasury and Finance, 2001:12). مسائل تخصیص از این جهت که انگیزه­های افراد دخیل در پروژه برای ارائه خدمات عمومی مورد نیاز استفاده­کنندگان را تحت تاثیر قرار می‌دهندنیز مهم هستند ( Renda,2006: 5). اگر ریسک به طور نامناسب به بخش خصوصی تخصیص داده شود باید هزینه اضافی[14] به دولت یا مصرف‌کنندگان بار شود ( Hayford, 2006: 75-96). بنابراین اهم اهداف تخصیص ریسک شامل کاهش هزینه­های زمان طولانی پروژه از طریق انتقال ریسک به طرفی که بهترین قابلیت را برای مدیریت آن با روشی به صرفه دارد‌، ایجاد انگیزه برای طرفین جهت مدیریت ریسک و از آن طریق ارتقای سود و کاهش هزینه­ی پروژه .(Elisabetta,2007: 20) ایجاد انگیزه برای پیمانکار که پروژه را به موقع و با استانداردهای لازم و هزینه­های برآورد شده فراهم کند؛ بهبود کیفیت خدمات و افزایش درامد از طریق­اجرای کارآمدتر؛ هزینه­ ثابت وقابل پیش­بینی است EUROPEAN COMMISSION,2003: 50-51)).

۳-۳- تخصیص ریسک و شروط استاندارد

۳-۳-۱- اصول تخصیص ریسک[M2] :

برای دستیابی به توزیع بهینه، قواعد مهم و تثبیت شده­ای وجود دارد بر اساس آنها ریسک باید به کسی تخصیص داده شود که : آگاهی کامل در باب ریسک‌هایی که بر عهده می‌گیرد به دست آورده است، بیشترین توانایی (تخصص و اقتدار) برای مدیریت ریسک به طور کارآمد و موثر، توانایی و منابع مقابله با ریسک و ریسک پذیری لازم برای پذیرش ریسک را داشته باشد میل لازم[15] به پذیرش ریسک را داراست و به او شانس دریافت هزینه لازم برای پذیرش ریسک داده شده باشد Loosemore, 2006: 5)). (این طرف لزوماً کسی نیست که بیشترین تاثیر بر احتمال رخداد ناسازگار و توان جلوگیری از آن را دارد) البته باید این نکته را نیز در نظر داشت که منظور از داشتن توانایی مقابله این است که در مقایسه با طرف مقابل هزینه به نسبت کمتری متحمل شود.

۳-۳-۲- تخصیص بهینه ریسک و شرط استاندارد:

۳-۳-۲-۱- تخصیص بهینه ریسک از طریق تخصیص ریسک‌های خاص به کسانی که در بهترین موقعیت برای کنترل آن ریسک‌ها قراردارند در پی به‌حداقل رساندن هزینه‌ها و ریسک‌های پروژه است .مبنای این نظریه است که شخصی که در عالی‌ترین موقعیت برای کنترل ریسک قرار دارد بهترین فرصت را برای کاهش احتمال رخ دادن ریسک و کنترل آثار ریسک، در صورت رخ دادن، در اختیار دارد. تخصیص ریسک برای شخص مسئول انگیزه‌ای ایجاد می‌کند که از توانایی خود برای جلوگیری یا کاهش ریسک و از ظرفیت خود برای منافع شرکت استفاده می‌کند (Department of Treasury and Finance,2001: 17). اگر از تخصیص بهینه ریسک صرفنظر شود دولت ممکن است با هزینه بیشتری برای ریسک مواجه شود که بیشتر از حد لازم باشد و انتقال ریسک را واهی کند Andreas,2008: 355)). طرفی که ریسک را بر عهده می‌گیرد باید بهترین دسترسی را به ابزارهای مصون‌سازی؛ بیشترین توانایی را برای تجزیه ریسک (انتقال‌های جزیی) داشته باشد و ریسک را با کمترین هزینه بر عهده بگیرد(Andreas, 2008:355) . هنگامی که پیش‌بینی ریسک مشکل باشد و انتقال آن به پیمانکار باعث اضافه پرداخت (بار مالی زیاد) و کم شدن اعتبار[16] پروژه شود تسهیم[17]برخی ریسک‌ها می‌تواند مناسب باشد Elisabetta ,2013: 13)). می‌توان گفت تخصیص ریسک مناسب بین بخش عمومی و بخش خصوصی یعنی اینکه ریسک باید به طرفی تخصیص داده شود که با توجه به منفعت عمومی و ویژگی‌های پروژه بیشترین توانایی را برای مدیریت ریسک با هزینه کمتر داشته باشد.

۳-۳-۲-۲- شروط استاندارد تخصیص ریسک در قراردادها

در این قسمت به نوعی حاصل پژوهش که میتواند در شروط ضمن عقد درج گردد ارائه می‌شود. نکته‌ای که باید به آن توجه داشت این است که در این حوزه در حقوق ایران به جهت نو بودن موضوع رویه قضایی قابل اعتنایی مستقر نشده است.

۳-۳-۲-۲-۱- تخصیص ریسک فنی: در قراردادهای استاندارد همه­ی ریسک‌های طراحی، ساخت و بهره­برداری به وسیله‌ی بخش خصوصی (پیمانکار) تقبل می‌شوند مگر اینکه با دولت در مورد باز پس گیری آنها توافق نمایند. بنابراین عمده تمهیدات مربوط به پروژه نه توسط دولت که توسط بخش خصوصی یا پیمانکاران فرعی برای کاهش ریسک‌هایی که بر عهده دارند برقرار می‌شوند Department of Treasury and Finance ,2001: 155)). ریسک ساختار را می‌توان براین اساس که بخش خصوصی واجد شرایط بهتری برای مدیریت ساختار است به بخش خصوصی تحمیل کرد. این امر به معنای لزوم تخصیص مسئولیت و حقوق نسبت به همه تصمیمات مرتبط با ساختار است International Bank forReconstruction,2014:147)). اما در مواردی مانند ریسک توصیف اشتباه مشخصات محصول که مربوط است به احتمال اینکه ویژگی­های محصول که در قرارداد تصریح شده‌اند و بنیان تعهدات قراردادی را تشکیل میدهند نادرست یا مبهم باشند منطقی این است که ریسک نتایج حاصله بر عهده‌ی بخش عمومی قرار گیرد. بر این اساس میتوان در قرارداد شرط کرد : نتیجه حاصل از اشتباه در توصیف محصول بر عهده‌ی کار فرما است.

۳-۳-۲-۲-۲- تخصیص ریسک‌تجاری: درخصوص ریسک‌تجاری ناشی از نوسان در تقاضا‌، نهاد عمومی می‌تواند با الزام صاحب امتیاز[18] به ثابت نگه‌داشتن قیمت از خودش در برابر افزایش هزینه­ها در طول مرحله ساخت محافظت کند. بخش خصوصی نیز معمولاً با اضافه کردن عامل تورم که پس از مدت زمانی خاص منقضی می‌شود در پیشنهاد خود از خود در مقابل تغییر شرایط بازار حمایت می‌کند به‌عنوان راهی دیگر برای برخورد با افزایش هزینه ناشی از تورم می‌توان روش ضمیمه­سازی[19] را مورد استفاده قرار داد (U.S departments of transportation, 2012:6-7). بدین‌ترتیب با برقراری یک تعادل تخصیص ریسک بخشی از ریسک برعهده بخش خصوصی قرار می‌گیرد به این صورت که از افزایش هزینه‌ها منع می‌شود و بخشی نیز به طرق مذکور فوق بر عهده بخش عمومی قرار می‌گیرد .

۳-۳-۲-۲-۳- تخصیص ریسک اقتصادی: در گذشته دولت مجبور به مبارزه با ریسک بیش از حد شدن هزینه­ها برای پروژه­های بزرگ زیرساختی بوده‌، امروزه این ریسک‌ها در قراردادهای مشارکت کاهش پیدا کرده­اند چرا که بخش خصوصی آن‌ها را برعهده می‌گیرد.دولت نیز ریسک ثبات مالی بخش خصوصی را بر عهده می‌گیرد چرا که از دولت انتظار می‌رود که ارائه خدمات را به عموم تداوم بخشد (Nick ,2010: 372). در مورد مواجه شدن بخش خصوصی با مشکل مالی می‌توان پروژه را به بخش خصوصی دیگر، بخش دولتی یا قرض‌دهندگان (با اطلاع بخش عمومی) واگذار کرد تا بهره­برداری ادامه یابد (U.S departments of transportation , 2012 :3-9). در خصوص ارزش مالی تاسیسات در پایان دوره نیزقرارداد باید طوری تنظیم شود که انگیزه­های مالی در پایان قرارداد برای تشویق شخص خصوصی ایجاد کند تا سرمایه­گذاری­های لازم برای تحویل دادن اموال باشرایط مناسب به بخش عمومی را به عمل آورد.

۳-۳-۲-۲-۴ -تخصیص ریسک فورس ماژور(قوه قهریه-ریسک سیاسی): ریسک‌های طبیعی معمولاً موضوع شرط فورس ماژور در قراردادها بوده و تحت پوشش بیمه­های مختلف خسارات ناشی از آنها جبران می‌گردد (مهاجری، 1389:3(. ریسک سیاسی نمی‌تواند از طریق قرارداد مشارکت منتقل شوند بخش خصوصی همیشه متحمل این ریسک‌ها می‌شود بخصوص جایی که دولت قرارداد را انکار می‌کند یا از اموال بخش خصوصی سلب مالکیت نماید. نهادهای بین‌المللی مانند آژانس تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی[20] از طریق فراهم کردن بیمه ریسک سیاسی به کاهش این ریسک‌ها کمک می‌کنند International Bank for Reconstruction,2014:151) ). دولت می‌تواند با در نظر گرفتن منفعت خود و مشروط به این‌که بخش خصوصی اقدامات کاهش‌دهنده­ مناسب انجام داده باشد مدت زمان قرارداد را به اندازه‌ دوره فورس ماژور گسترش دهد تا بخش خصوصی دوباره به وضعیت قبل از فورس ماژور برگردد (Department of Treasury and Finance, 2001:153).

 

 

 

نتیجه‌گیری:

امروزه استفاده از منابع مالی، تخصص و تجربه مدیریتی بخش خصوصی برای تهیه زیر ساخت‌های عمومی ضرورتی اجتناب ناپذیر است وقالب رایج برای پاسخگویی به این ضرورت مشارکت عمومی و خصوصی است. از سویی طبیعت پروژه­های مشارکت عمومی و خصوصی ریسک‌هایی برای طرفین مشارکت به همراه دارد که باید با آگاهی به این ریسک‌ها وارد مشارکت شوندو شروط ضمن عقد را تنظیم نمایند،یکی از بزرگ‌ترین مشکلات مدیران پروژه­ها، شناسایی و نحوه برخورد با ریسک‌ها می‌باشد. نخستین تکلیف در طرح پروژه شناسایی همه ریسک‌ها و مدیریت آنها برای به حداقل رساندن تهدید آنها برای پروژه است، تکنیک‌های مختلفی برای شناسایی ریسک‌های پروژه وجود دارد که مطابق آنها ریسک‌ها باید در طول پروژه شناسایی، ارزیابی و مدیریت شوند . تخصیص ریسک به عنوان یکی از کارکردهای اساسی مدیریت ریسک مهم‌ترین عامل موفقیت پروژه­ی مشارکت بخش عمومی و خصوصی است؛ چرا که از این طریق ریسک­ها شناسایی، تجزیه و تحلیل و تخصیص داده شده و از تهدید پروژه توسط ریسک­ها جلوگیری می‌شود. تخصیص ریسک در زمینه­ مشارکت عمومی و خصوصیبه معنای تصمیم‌گیری در این مورد است که کدام یک از طرفین قرارداد هزینه­­های حاصل از تغییرات محصولات پروژه به واسطه عوامل ریسک را متحمل می‌شود یا سود حاصل از تغییرات محصولات پروژه به واسطه عوامل ریسک را برداشت می‌کند. با وجود اینکه هر دو بخش عمومی و خصوصی در به حداقل رساندن تمامی ریسک­های پروژه سود دارند و باید بدون توجه به اینکه به لحاظ شکلی کدام طرف ریسک را عهده­دار شده است در این زمینه همکاری کنند این نکته که کدام یک از طرفین مسئولیت مالی ریسک را در صورت رخ دادن بر عهده می‌گیرد باید در قرارداد به روشنی مشخص شود(بخصوص در حقوق ایران که تجربه مشارکت عمومی و وخصوصی اندک و رویه قضایی در این خصوص برای تفسیر قراردادها شکل نگرفته است). تخصیص بهینه ریسک از طریق تخصیص ریسک‌های خاص به کسانی که در بهترین موقعیت برای کنترل آن ریسک‌ها قراردارند در پی به حداقل رساندن هزینه­ها و ریسک‌های پروژه است . برای دست‌یابی به توزیع بهینه قواعد مهمی وجود دارد بر این قواعد ریسک باید به کسی تخصیص داده شود که آگاهی کامل در باب ریسک‌هایی که بر عهده می‌گیرد به دست آورده است، بیشترین توانایی رابرای مدیریت ریسک به‌طور کارآمد و موثر داشته باشد، ریسک پذیری لازم وتوانایی و منابع مقابله با ریسک، اشتیاق لازم به پذیرش ریسک را دارا بوده بهترین دسترسی را به ابزار‌های ایمن سازی ؛ بیشترین توانایی را برای تجزیه ریسک داشته باشد، ریسک را با کمترین هزینه بر عهده بگیرد وبه او شانس دریافت هزینه لازم برای پذیرش ریسک داده شده باشد.



[1] -Savas, for example, defines a public–private partnership “as any arrangement between government and the private sector in which partially or traditionally public activities are performed by the private sector”

[2]-The European Commission: A partnership is an arrangement between two or more parties who have agreed to work cooperatively toward shared and/or compatible objectives and in which there is shared authority and responsibility; joint investment of resources; shared liability or risk taking and ideally mutual benefits

[3] -The Canadian Council for Public Private Partnerships: PPP is a cooperative venture between the public and private sectors, built on the expertise of each partner that best meets clearly defined public needs through the appropriate allocation of risks resources and rewards.

[4] - uncertainty

[5] - Opportunity

[6] -Technical Risk

[7] -Commercial Risk

[8]. acts of God

[9] . چرخه حیات قرارداد در مدیریت تفسلی به مراحل طراحی، تشکیل، اجرا، کنترل و بستن قرارداد تقسیم می‌شود. Tefccel: Technical-Economical-Financial-Contractual-Commercial-Environmental-Legal

[10]. Brain Storm

[11] -core services

[12] -risk sharing, risk distribution

[13].Risk acceptance or Risk Retention

[14]. excess premiums

[15]. necessary risk appetite

[16] - unbankable

[17] -sharing

[18] -concessionaire

[19] -indexing approaches

[20] -Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA)


 [M1]واقعا رویه قضایی در این خصوص وجود ندارد و فعلا ادبیات موجود تئوری محض است

 [M2]اصول تخصیص ریسک در واقع همان شروط ضمن عقد و استاندارد برای تخصیص ریسک هستند

الف: منابع فارسی:
کتب
1. دهخدا، علی اکبر، لغت نامه- مجلس شورای ملی- جلد 14
2. شیروی، عبدالحسین، (1394)، قراردادهای بی او تی. تنظیم، ساختار و قوانین حاکم، نشر میزان.
 مقالات[S1] 
3. ابراهیمی سید نصرالله، حمیدرضا هاشمی نسب و محمد مهدی مرتهب، (1391)، «کاربرد مدل تفسل در مدیریت شرکت‌های تجاری پروژه‌های صنعت نفت و گاز ایران»، هشتمین کنفرانس بین‌المللی مدیریت پروژه.
4. توسلی جهرمی، منوچهر، (۱۳۸۱) «قراردادهای بین‌المللی، ساخت، بهره برداری و انتقال»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 5.
5. غمامی، مجید، (1393)، «مشارکت عمومی و خصوصی در توسعه زیرساخت‌ها از دیدگاه حقوق موضوعه ایران»، یادنامه استاد دکتر کاتوزیان،دانشکده حقوق و علوم اجتماعی تبریز.
6. هاشمی، علیرضا، (۱۳۸۷)، «اهمیت و مشکلات شناسایی ریسک در پروژه‌ها»، مجموعه مقالات اولین کنگره ملی توسعه نظام پیمانکاری در صنعت نفت.
پایان‌نامه‌ها
7. اسدی، لیدا، (1392-1391)، روش‌های حقوقی تخصیص ریسک در قراردادهای BOT، پایان نامه کارشناسی حقوق تجاری اقتصادی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.
8. مهاجری، انسیه، (1389)، بررسی ریسک‌های غیرتجاری در قراردادهای سرمایه‌گذاری خارجی و روشهای حقوقی کاهش آنها، پایان‌نامه کارشناسی ارشد، حقوق تجارت بین‌الملل، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.
 [S1]شماره صفحات مقالات ذکر گردد.