اعتبار خیار طلبکار میت در فقه امامیه و حقوق موضوعه

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسندگان

1 استاد دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران

10.22034/law.2021.521351.1022

چکیده

در صورتی که شخصی مال خود را در قالب عقد معوض به دیگری انتقال می­دهد و قبل از دریافت طلب خود، انتقال­گیرنده فوت می­کند، مشهور فقیهان در صورت بقای عین و کفایت ترکه برای تأدیه دیون میت، برای طلبکار حق خیار تحت عنوان «خیار طلبکار میت» قائل شده­اند. برخی از فقیهان، خیار مزبور را حمل بر موردی کرده­اند که میت با حالت ورشکستگی فوت کرده است. بعد از ارزیابی دیدگاه فقیهان و مستندات خیار مزبور این نتیجه حاصل شد که دلیل اصلی خیار طلبکار میت از دیدگاه مشهور فقیهان صحیحه ابی­ولاد است. با وجود این، از آنجا که این صحیحه برخلاف عموم برخی از آیات قرآن، صحیحه عمر بن یزید، اصول حقوقی و روح قانون است، نمی­توان به آن عمل کرد و خیار مزبور را معتبر دانست.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Validity of the Right of Option for the Creditor of Deceased in Islamic Jurisprudence and Positive Law

نویسندگان [English]

  • ABBAS KARIMI 1
  • mohammad nasiri 2
1 Professor, Faculty of Law and Political Science, University of Tehran
2 PhD student in Private Law, University of Tehran
چکیده [English]

Where a person transfers its property to another by a bilateral contract, and before receiving his/her consideration, transferee dies, well-known opinion of jurists (Fuqaha) believe a right of option to rescind a contract for the creditor, so called ‘The right of option for the creditor of deceased’, in case of Sufficiency of assets in the estate to pay debts of the deceased. some of the jurists made this right of option applicable in a case where deceased died in the state of insolvency. After evaluating the views of the jurists and the evidence of aforementioned option, it was concluded that from the well-known jurists’ point of view, the main reason for the right of creditor’s option is, Sahiha Abi Valad. However, since this Shahiha, to be contra the generality of some of the Qur'anic verses, Sahiha Omar ibn Yazid, the legal principles and the spirit of law, it is not applicable and the option is not considered authentic.

کلیدواژه‌ها [English]

  • debt
  • Estate
  • Bilateral contract
  • Death

مقدمه

در حقوق ایران، قاعده اولیه این است که هر عقدی که واقع می­شود، لازم است (اصل لزوم) و هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را به تنهایی ندارند مگر در موارد معینه (بند اخیر ماده 185 قانون مدنی). موارد معینه در قانون، محصور به اقاله و خیارات است.

 آنچه که در رویه دکترین و ذهن غالب حقوقدانان می­گذرد، این است که خیارات در قانون مدنی حصری است. با وجود این، در فقه امامیه هرگاه شخصی در قالب یکی از عقود معوض مالی را به دیگری انتقال دهد، در صورتی که ثمن کلی باشد (وجه نقد یا هر مال کلی دیگر) و مدیون قبل از پرداخت دین به طلبکار فوت کند، مشهور فقیهان در فرضی که ترکه برای پرداخت دیون میت کافی نباشد با فرضی که ترکه برای تادیه دیون کافی باشد، رویه یکسانی اتخاذ نکرده­اند؛ در حالت نخست، از اصل تساوی طلبکاران دفاع کرده­اند و در حالت اخیر برای طلبکاری که طلب خود را دریافت نکرده است و مال انتقال داده شده در میان ترکه باقی است، خیار فسخ قائل شده­اند و از آن به عنوان «خیار طلبکار میت» یاد کرده­اند[1].

در رابطه با مفهوم این خیار برخی از محققان نوشته­اند که: «خیار یاد شده عبارت است از تسلّط طلبکار بر فسخ عقد به سبب یافتن عین مال خود در ترکۀ میّت» (جمعی از پژوهشگران، 1426ق: 3/ 556). این تعریف مانع اغیار نیست؛ زیرا شامل عقود غیرمعوض نیز می­شود، در حالی که قلمرو خیار محدود به عقود معوض است. به جای «عین مال خود» در تعریف، بهتر است، «عین مال انتقال داده شده» ذکر شود تا توهم امانی بودن مال را از بین ببرد. در مقام تعریف خیار طلبکار میت می­توان گفت: «اختیار طلبکار بر فسخ عقد معاوضی که به موجب آن مالی را به دیگری انتقال داده است به سبب فوت مدیون و عدم دریافت طلب به شرط کفایت ترکه برای پرداخت دیون و بقای مال انتقال داده شده در ترکه».

پرسشی که در این نوشتار مطرح می­شود این است که مبنای اعتبار خیار طلبکار میت چیست؟ آیا دیدگاه مشهور فقیهان در حقوق کنونی قابل پذیرش است؟ پاسخ دادن به این پرسش­ها مستلزم بررسی تاریخ حقوق است. به بیان دیگر، لازم است در فقه امامیه مستندات خیار طلبکار میت بررسی شود و در این راه باید اصالت قانون مدنی را در برابر فقه امامیه نیز در نظر گرفت.

آنچه ضرورت این نوشتار را نمایان می­سازد، این است که قانون مدنی در رابطه با خیار طلبکار میت حکم صریحی ندارد و ظاهرا ساکت است. از طرف دیگر، طبق اصل ”167“ قانون اساسی، فقه امامیه در موارد سکوت قانون، از منابع رسمی شناخته شده است. با فرض اینکه خیار طلبکار میت در فقه امامیه معتبر تلقی شود و در حقوق ایران قابل پذیرش باشد، باید بر آن بود که خیارات در حقوق مدنی ایران منحصر به موارد مذکور در قانون مدنی نیست. در این نوشتار، برای پاسخ­دادن به پرسش­ها از مستندات خیار طلبکار میت- که شامل روایات، عدالت معاوضی، قاعده لاضرر و اجماع است- سخن به میان می‌آید.

مستندات خیار طلبکار میت

1. روایات

1-1. از پیغمبر (ص) نقل شده است که ایشان فرموده­اند: «هر کس مال خود را بیابد، نسبت به آن شایسته­تر است»[2].

این روایت در کتب روایی امامیه وجود ندارد. با وجود این، در فقه امامیه طرفداران سرشناسی دارد (نجفی، 1404ق: 25/300؛ عاملی، 1419ق: 19/ 387؛ عاملی کرکی، 1414ق: 5/ 238)[3]، که به عموم این روایت عمل کرده­اند. برای مثال، به اطلاق این روایت در باب خیار تفلیس، در لزوم شرط بقای عین در ملک مفلس استناد شده است (نجفی، همان: 300).

در رابطه با مضمون این روایت می­توان گفت: هر طلبکاری که مال خود را در میان اموال مدیون (اعم از مفلس در قید حیات و میت مفلس یا غیر آن) بیابد، نسبت به آن مال در برابر سایر طلبکاران حق تقدم دارد. این حق تقدم ممکن است به این معنا باشد که ماهیت حق آن طلبکار، یک حق عینی شرعی است و می­تواند با توقیف و فروش آن به طلب خود دست یابد (نوعی تامین یا رهن شرعی)، یا اینکه مقصود این است که طلبکار با فسخ عقد بتواند عینی را که انتقال داده است را مسترد کند و مقتضی سقوط تعهد مدیون را فراهم کند. این احتمال نیز وجود دارد که مقصود روایت این است که شارع استرداد مبیع را در مقام استیفای طلب طلبکار و به عنوان وفای به عهد اجازه داده باشد نه فسخ عقد. مشابه این احتمال را شیخ طوسی در رابطه با خیار تفلیس مطرح کرده است (کاتوزیان، 1387: 5/337)، که مورد ایراد واقع شده است با این استدلال که «فروشنده پس از تملیک و تسلیم مال هیچ حق عینی بر آن ندارد تا ممتاز از سایر طلبکاران شود. وانگهی، امکان دارد بهای مبیع بیش از طلب او باشد و بدین ترتیب بتواند زیادتر از حق خود بگیرد» (همان: 337؛ همو، 1391: 1/ 155).

این احتمال نیز وجود دارد که روایت مذکور در مقام بیان حق عینی مالک است و امتیاز این حق را که حق تعقیب است مطرح می­کند اعم از اینکه رابطه گیرنده مال نسبت به آن رابطه امانی بوده یا اینکه این‌گونه نباشد. عبارت «ماله» در روایت این احتمال را تقویت می­کند؛ زیرا به مالی که انتقال داده شده است، ملک طلبکار یا بایع گفته نمی­شود. در غیر این صورت مجاز پیش می­آید. برای تقویت این احتمال می­توان گفت که روایت مذکور نوعی رابطه سببیت را مطرح می­کند بین مالک بودن و حق استرداد مال.[4] به عبارت دیگر، داشتن حق عینی نسبت به مال از لوازم اصل تسلیط است و روایت مذکور بیانگر همین حق است. مشابه این روایت در فقه امامیه وجود دارد و برای اثبات اصل یا قاعده تسلیط توسط فقیهان و حقوقدانان مورد استناد واقع شده است (محقق داماد، 1390: 1/ 229؛ مکارم شیرازی، 1411ق: 2/ 22). برای اثبات این مشابهت، به ذکر دو روایتی که اشاره کرده­اند، اکتفا می­شود:

نخست: عمار بن موسی از امام صادق (ع) روایت می­کند: «صاحب مال نسبت به مال خویش سزاوارتر است...» (عاملی، 1409ق: 19/ 282).

دوم: عثمان بن سعید از ابی­المحامد از امام صادق (ع) نقل می­کند: «انسان تا وقتی روح در بدنش وجود دارد، نسبت به مال خویش سزاوارتر است» (همان: 299).

در رابطه با خیار تفلیس از این جهت که در قانون پذیرفته شده است، لزومی ندارد برای اثبات آن به این روایت استناد شود. ممکن است به استناد عموم این روایت گفته شود که برای طلبکاری که مدیون او ورشکسته نشده است، خیار وجود دارد. در پاسخ به این امکان می­توان گفت: با وجود این احتمال­ها در مضمون روایت، دشوار است که از اصل لزوم عقد که یک امر متیقن است، دست برداشت و ادعا کرد که به استناد این روایت طلبکار حق فسخ دارد و این حق فسخ، خیار خاصی است که در برابر سایر خیارات استقلال دارد.

از اینها گذشته، با توجه به اینکه این روایت در کتب معروف امامیه وجود ندارد، در نتیجه سخن گفتن از جبران ضعف آن از طریق عمل فقیهان درست به نظر نمی­رسد. مشابه این امر را شیخ انصاری در روایت به استقبال رفتن کاروانان (تلقی رکبان) مطرح کرده است. توضیح آنکه برخی از فقیهان برای اثبات خیار غبن به این روایت استناد کرده­اند. شیخ انصاری استدلال می­کند که از آنجا که این روایت در کتب معروف امامیه وجود ندارد، در نتیجه قابل استناد نیست و ادعای اینکه فقیهان به آن عمل کرده­اند برای جبران ضعف آن کافی نیست (انصاری، 1415ق: 5/ 460). بنابراین، نظری که قائل به جبران ضعف روایت مزبور- به عنوان مستند خیار طلبکار میت- در نتیجه عمل فقیهان می­باشد (محمود‌زاده و باقری اصل، 1393: 68)، قابل ایراد است.

2-1. جمیل ابن دراج به نقل از جماعتی از گروه امامیه نقل می­کند که: «ابا عبدالله (ع) در مورد شخصی که کالایی را به دیگری فروخته و مشتری مبیع را قبض کرده است در حالی که ثمن آن را نداده و سپس فوت کرده و مبیع موجود است، فرموده­اند که: اگر عین کالا (مبیع) موجود است به صاحب آن برگردانده می­شود و طلبکاران در آن سهمی ندارند» (عاملی، 1409ق: 18/ 414؛ صدوق، 1413ق: 4/ 225).

همچنین «از ایشان در مورد مردی سئوال کردم که دِین سوار او شده است (یعنی مدیون است) و متاع شخص دیگری در اموال او موجود است، فرمودند که طلبکاران در آن متاع سهمی نمی­برند» (عاملی، همان: 18/ 415).

ظاهر این دو روایت دلالت بر این دارد که به مجرد فوت مدیون، عین به بایع بر می­گردد و شبیه انفساخ است؛ زیرا سخنی از اختیار طلبکار در استرداد و عدم استرداد عین به میان نیامده است. همچنین این دو روایت از جهت برابری یا نقصان یا زیادت ترکه نسبت به دیون میت اطلاق دارند. اگر این موارد در حکم مندرج در روایت، دخالتی داشت، لازم بود امام (ع) به عنوان لازمه­ی پاسخ، این موارد را می­پرسید. برای مثال، امام (ع) می­توانستند سئوال کنند که آیا ترکه برای پرداخت دیون کافی است یا خیر؟ در نتیجه، اطلاق روایت شامل اشخاص مفلس و غیرمفلس می­شود. با وجود این، برخلاف نظر برخی از محققان (محمودزاده و باقری اصل، پیشین: 69)، به این دو روایت نمی­توان اعتماد کرد؛ زیرا برخی معتقدند که سند این روایت مرسل است و حجیت ندارد (حائری، بی­تا: 57).

3-1. ابی ولاد می­گوید: «از امام صادق (ع) در مورد مردی سئوال کردم که به دیگری کالایی را نسیه فروخته است و اجل آن یک سال است. قبل از حال شدن اجل، خریدار فوت کرده است در حالی که فروشنده کالایی که فروخته است را در میان ترکه متوفی یافته است. آیا بایع آن کالا را در صورتی که معلوم شود برای اوست می‌تواند بردارد؟

امام فرمود: اگر آن متوفی دینی دارد و معادل آن دین، مالی از خود به جا گذاشته است، اگر معلوم شد آن عین، مال اوست، بردارد؛ چون این برای او حلال است. اگر به اندازه دیونش مال نداشته باشد، نمی­تواند آن کالا را بردارد. در این صورت صاحب آن کالا مانند یکی از طلبکاران خواهد بود که به نسبت طلب خود از اموال حصه می‌برد و هیچ سلطه­ای به آن مالی که فروخته ندارد» (عاملی، 1409ق: 18/ 415).

این روایت برخلاف دو روایت قبلی، نسبت به میزان دین و ترکه قائل به تفکیک شده است؛ به این‌معنا که در صورتی برای طلبکار حق استرداد قائل شده است که حداقل ترکه معادل دین باشد. مشهور فقیهان به استناد این روایت برای طلبکار حق اختصاص یا خیار در صورت کفایت ترکه قائل شده­اند (حلّی، 1413ق: 2/ 153؛ نجفی، پیشین: 3/ 168؛ کاشف الغطاء، 1359ق: 2/ 174؛ حلّی، 1408ق: 2/ 79؛ شهید ثانی، 1413ق: 4/ 99).

به نظر می­رسد برای احراز اینکه ترکه برای تأدیه دیون کفایت می­کند یا خیر، طلب صاحب عین در مجموع دیون و آن عین نیز در مجموع ترکه محاسبه نمی­شود. در صورتی که ترکه برای پرداخت دیون کفایت نکند، چون ترکه و از جمله آن عین موجود متعلق حق طلبکاران واقع شده است، دفع ضرر از آنها و منع تبعیض ایجاب می­کند که بایع نتواند آن عین را بر دارد و این حکم مطابق اصل تساوی طلبکاران است. هرچند این نظر برخلاف ظاهر روایت است.

در این روایت ذکر شده است که اگر معلوم شود آن عین برای طلبکار (بایع) بوده او حق استرداد دارد. لزوم اثبات اینکه آن عین، مبیع بوده و قبلاً برای طلبکار بوده، این است که اظهار طلبکار برخلاف اماره ید و اصل عدم انتقال است و به همین علت ادعا شمرده می­شود و باید به عنوان یک امر موضوعی اثبات شود (مواد ”1257“ قانون مدنی و” 197“ قانون آیین دادرسی مدنی).

از آنجا که برداشتن عین توسط بایع در روایت ظاهراً دال بر اختیار او دارد، در نتیجه با فوت متوفی معامله همچنان معتبر بوده و شبهه انفساخ در آن مطرح نمی­شود (برخلاف دو روایت قبلی). استرداد عین در جایی برای طلبکار نافع است که آن عین به واسطه افزایش قیمت از ثمن معامله بیشتر باشد. به هر حال اگر طلبکار از این اختیار استفاده نکند، برای دریافت طلب خود نسبت به سایر طلبکاران حق تقدمی ندارد و مانند آنها به نسبت طلب خود سهم می­برد.

آنچه که به صراحت در روایت ذکر نشده این است که اگر ترکه از دیون بیشتر باشد (حتی اگر طلب صاحب عین را در مجموع دیون محاسبه کنیم)، آیا طلبکار می­تواند آن عین را استرداد کند؟

با توجه به اینکه استرداد عین برخلاف قاعده است و همچنین مبنای خیارات بر مبنای غلبه جبران ضرر ناروا است، در نتیجه در صورتی که زیادت ترکه از دیون به اندازه­ای باشد که طلب صاحب عین را نیز پوشش دهد، خیار مورد ادعا، مبنای خود را از دست می­دهد. نظر برخی از فقیهان امامیه نیز موید این امر است؛ برای مثال، علامه حلی (ره) در توجیه خیار طلبکار میت می­فرمایند «از آنجا که طلبکار عوض قراردادی را دریافت نکرده است، برای دفع ضرر می­تواند به معوض رجوع کند» (حلی، 1413ق: 5/ 443). از عبارت علامه برمی­آید که ملاک دفع ضرر است، در نتیجه در صورتی که ترکه برای کلیه دیون از جمله طلب طلبکاری که عین را انتقال داده، کافی باشد، او حق رجوع به عین را ندارد.

برخلاف صراحت این روایت در رابطه با تفکیک بین کفایت ترکه برای تادیه دیون و عدم کفایت آن، ابن جنید اسکافی معتقدند که مال انتقال داده شده، به طلبکار اختصاص دارد اعم از اینکه ترکه برای پرداخت دیون کافی باشد یا نباشد. دلیل ایشان، قیاس میت به مفلس و یک روایت است بدین مضمون که ابا عبدالله «ع» به‌طور مطلق در مقام پاسخ به سئوال اینکه شخصی مالی را دیگری فروخته است و مشتری مبیع را قبض کرده است ولی قبل از تادیه ثمن، مشتری فوت کرده است و مبیع در ترکه باقی است، فرموده­اند: اگر مال در ترکه باقی باشد، به بایع داده می­شود و سایر طلبکاران سهمی بر آن ندارند[5]. ابن جنید اسکافی با تکیه بر این روایت که از جهت کفایت یا عدم کفایت ترکه اطلاق دارد، به طلبکار «بایع» به طور مطلق حق اختصاص داده است.

نظر ابن جنید مورد ایراد واقع شده است؛ با این استدلال که در فقه امامیه قیاس اعتباری ندارد. همچنین ما قبول داریم روایتی که ابن جنید به آن استناد کرده است از جهت کفایت یا عدم کفایت ترکه برای تادیه دین اطلاق دارد. با وجود این، روایات دیگری نیز وجود دارند که حکم حق استرداد را ناظر به موردی دانسته­اند که ترکه میت برای تادیه دیون او کافی باشد. روایات اخیر با روایت مورد استناد ابن جنید دارای تعارض ظاهری است. برای رفع این تعارض ظاهری، روایت مطلق (روایت مورد استناد ابن جنید) بر روایات اخیر حمل می­شود و نتیجه جمع این روایات این می­شود که حق استرداد ناظر به موردی است که ترکه میت برای تأدیه دیون او کافی باشد (جمعی از مولفان، پیشین، 139-140). همچنین از آنجا که صحیحه ابی ولاد نص بوده، در نتیجه این نظر، اجتهادی در برابر نص بوده و از این جهت فاقد اعتبار است (همان: ص 140). از اینها گذشته، سند روایاتی که مطلق هستند قابل ایراد است که شرح آن گذشت.

4-1. ابو بصیر از ابا عبدالله (ع) نقل می‌کند که از ایشان در مورد مردی سؤال شده که نزد ایشان مال مضاربه و ودیعه و اموال ایتام و برخی سرمایه­ها بود. ایشان از جهت پیش فروش به گروهی مدیون بود، فوت کرد و حدود هزار درهم یا بیشتر از خود به جای گذاشت ولی آنچه که بر عهده او برای مردم بود بیشتر از این ترکه بود. امام فرمود این اموال برای کسانی که ذکر کردی به نسبت طلب تقسیم می‌شود (عاملی، 1409ق: 18/ 415 و 416). در این روایت ترکه میت که حدود هزار درهم یا بیشتر بوده بین طلبکاران میت به نسبت طلب آنها تقسیم می­شود و این امر مطابق قاعده است و نمی­توان برای اثبات خیار طلبکار میت به این روایت استناد کرد. با وجود این، برخی از محققان به تبع پاره­ای از فقیهان با وجود عدم صراحت روایت مزبور برای اثبات خیار طلبکار میت، به این روایت استناد کرده­اند (محمود‌زاده و باقری اصل، پیشین: 69).

2. عدالت معاوضی

نویسندگان حقوق مدنی و رویه قضایی از عدالت معاوضی سخن به میان آورده­اند و برخی نیز از آن به عنوان یک نظریه نام برده­اند و در رابطه با معنای آن نوشته­اند که: «نظریه عدالت معاوضی به معنای ضرورت موازنه حقوق طرفین در عقد معاوضی یا هر عقد دیگری که ضرورت این موازنه حقوق طرفین در آن وجود دارد، می­باشد و ضمانت اجرای خلل در ارکان این موازنه، جبران نقیصه حق یکی از طرفین پیمان به وسیله سایر اصول حقوقی و موازین معتبر فقهی است. ضرورت موازنه حقوق طرفین در عقود معاوضی «عدالت معاوضی» یا «عدالت قراردادی» یا قاعده «موازنه» نام دارد» (خاکباز، 1393: 285). در برخی از آرای قضایی نیز از «عدالت معاوضی» نام برده شده است[6].

موازنه را در یک تقسیم‌بندی می­توان به موازنه در ارزش، موازنه در تملیک و موازنه در تسلیم تقسیم کرد (جعفری‌لنگرودی، 1393: 21 و20). آنچه که در رابطه با خیار طلبکار میت می­توان مطرح کرد، توازن در تسلیم است. از این‌جهت ممکن است بتوان این‌خیار را نوعی‌خیار تعذر تسلیم دانست؛ زیرا فرض بر این است که به‌علت ناتوانی‌مالی مدیون (متوفی)، طلبکار نمی­تواند طلب خود را استیفا کند. به‌عبارت‌دیگر عوض و معوض در دارایی متعهد وجود دارد و آنها را جمع کرده است.

در رابطه با خیار تعذر تسلیم یکی از حقوقدانان معتقد است که: «از خیار تعذر تسلیم در قانون مدنی نام برده نشده است، ولی باید آنرا لازمه عدالت معاوضی شمرد: طرفی که خود ناتوان از وفای به عهد است نمی­تواند از طرف مقابل اجرای پیمان را بخواهد، زیرا در عقد معاوضی یکی از دو طرف حق ندارد عوض را بگیرد و در برابر معوض را ندهد و آن دو را نزد خود جمع کند. در قانون مدنی نیز مواد گوناگون و پراکنده­ای وجود دارد که نشان می­دهد ناتوانی تسلیم، نه تنها یکی از موانع ایجاد التزام است، اگر پس از عقد نیز عارض شود، التزام به عقد را از بین می­برد و ایجاد خیار فسخ می­کند: از جمله مفاد بخش نخست ماده 380، 476، 488 و 534 قانون مدنی» (کاتوزیان، 1387: 5/ 338). این نظر مورد تأیید برخی از بزرگان نیز هست (صفایی، 1394: 317). لنگرودی نیز یکی از پیامدهای موازنه در تسلیم را ایجاد خیار تعذر تسلیم می­داند (جعفری لنگرودی، پیشین، 140).

در صورتی که مدیون تاجر بوده و بعد از فوت او دادگاه احراز کند که قبل از فوت، تاجر ورشکسته بوده و از این جهت حکم ورشکستگی او را صادر کند، طلبکار دارای خیار تفلیس است (ماده 380 قانون مدنی)، مبنای این خیار نیز رعایت عدالت معاوضی است. در این زمینه یکی از نویسندگان می­نویسد: «وقتی خریدار ورشکسته شود دستیابی به ثمن کلی برای بایع، مستلزم تحمل سختی و به انتظار ایستادن طولانی در صف طلبکاران تاجر ورشکسته است و تحمل این عسر و حرج برای بایع با مقصود او از انعقاد عقد معاوضی که کسب سود است و مبنای عدالت معاوضی سازگار نیست و باید وسیله­ای برای برگشتن این عدالت وجود داشته باشد تا موازنه حقوق متعاملین برقرار شود. این وسیله فسخ عقد به استناد خیار تفلیس و استرداد عوضی است که هنوز تسلیم نکرده است» (خاکباز، پیشین: 80 و79).

در فقه امامیه یک نظر بر این است که حق استرداد ناظر به موردی است که میت قبل از فوت ورشکسته شده است؛ یعنی میت با حالت افلاس فوت کرده است در غیر این صورت، طلبکار (انتقال‌دهنده عین)، حق اختصاص یا استرداد ندارد اعم از اینکه ترکه برای تأدیه دیون کافی باشد یا نباشد (عاملی کرکی، پیشین: 298). برای تأیید این دیدگاه می­توان گفت شیخ حر عاملی نیز در کتاب وسائل­‌الشیعه روایات فوق را ذیل باب طلبکار ورشکسته مطرح کرده است (همان: 414).

از این گذشته، نویسندگان قانون مدنی از شهرت دیدگاه خیار طلبکار میت در فقه امامیه اطلاع داشتند و از سوی دیگر در مقام احصای خیارات در قانون مدنی بودند و نامی از خیار طلبکار میت به میان نیاوردند. ممکن است گفته شود که نویسندگان قانون مدنی با فقیهانی همداستان شده­اند که خیار مزبور را حمل بر موردی کرده­اند که مدیون با حالت افلاس فوت کرده­ است.

این نظر مورد ایراد واقع شده است: «صاحب مسالک در این باره معتقد است که اطلاق روایت این گفته را رد می­کند. همچنین صاحب جواهر به قول محقق ثانی ایراد وارد کرده و معتقد است: بهتر از این قول این است که بگوییم اگر میت محجور بوده، در اختصاص عین به طلبکار لزومی به شرط کفایت ترکه نیست؛ زیرا در این صورت مدیون قبل از فوت مفلس بوده و این امر موجب خیار برای طلبکار است و با فوت مدیون این خیار استصحاب می­شود (نجفی، پیشین، 25/، 297). ایراد اخیر صحیح به نظر می­رسد. این احتمال نیز می­تواند مطرح شود که ادله ثبوت خیار طلبکار میت حاکم بر ادله خیار تفلیس است و دایره شمول خیار تفلیس را از باب تعبد توسعه داده است. به عبارت دیگر، مدیونی که فوت کرده و دارایی او برای تأدیه دیون او غیر از طلب صاحب عین کفایت می­کند، از باب تعبد در حکم ورشکسته است و برای صاحب عین خیار تفلیس به وجود می­آید. برای تأیید این احتمال می­توان به ظاهر عبارت شهید اول استناد کرد که خیار طلبکار میت را مانند خیار تفلیس دانسته است[7].

در حقوق کنونی به نظر می­رسد در صورتی که متوفی تاجر باشد و فوت کند، حق استرداد عینی که انتقال داده شده است به حکم ماده” 274“ قانون امور حسبی تابع مواد «528» تا «535» قانون تجارت مصوب 1311 است و از این جهت مشکلی پیش نمی­آید و نیازی به صدور حکم ورشکستگی نیز نیست؛ زیرا مقررات اخیر مربوط به حق استرداد بوده و حقوقدانان این مواد را ذیل اقدامات مربوط به تصفیه بحث کرده­اند (اسکینی، 1390: 205-194). و از سوی دیگر طبق ماده «274» قانون امور حسبی «تصفیه ترکه متوفی، در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگان متوقف است».

در صورتی که مدیون تاجر نباشد به استناد اصل موازنه تسلیم به تسلیم، هر گاه مشتری مبیع را بگیرد و قبل از تأدیه ثمن فوت کند، بدون آنکه ورشکسته باشد و ورثه در این صورت ثمن را به بایع ندهند، بایع حق رجوع به مبیع را دارد (جعفری لنگرودی، پیشین: 254و255). به نظر می­رسد با این مبنا (عدالت معاوضی) می­توان روایات را نیز توجیه کرد و در صورتی که ماهیت حق رجوع در این فرض، نوعی خیار باشد، به نظر می­رسد می­توان آن را با خیار تعذر تسلیم یکسان دانست.

عبارت علامه‌حلی آن چنان که شرح آن گذشت، این بود که از آنجا که طلبکار عوض قراردادی را دریافت نکرده است، این خود نوعی ضرر است، در نتیجه برای دفع این ضرر باید به طلبکار حق رجوع به عین را داد. این عبارت و همچنین تفصیل صحیحه ابی ولاد نشان می­دهد که مبنای خیار، تعذر تسلیم ثمن به طلبکار است. با وجود این، نظر علامه تا حدی با این مبنا سازگار است ولی اگر مبنای خیار طلبکار میت، خیار تعذر تسلیم به خاطر اجرای عدالت معاوضی باشد، نیازی نبود در صحیحه ابی ولاد، بین فرضی که ترکه برای پرداخت دیون کافی باشد و فرضی که ترکه کافی نباشد، تفکیک شود؛ زیرا در هر دو فرض تعذر تسلیم وجود دارد. در روایت مذکور، در فرض عدم کفایت ترکه، حق رجوع را نیز سلب کرده است و با این حکم استناد به خیار تعذر تسلیم را نیز سلب یا با ابهام مواجه کرده است. در پاسخ به این ایراد می­توان گفت: با فوت مدیون از آنجا که عین انتقال داده شده متعلق حق طلبکاران قرار می‌گیرد، برای دفع ضرر از آنها خیار تعذر تسلیم محدود می­شود و به موردی اختصاص پیدا می­کند که ترکه برای پرداخت طلب سایر طلبکاران کافی باشد. این احتمال از این‌جهت که با ظاهر روایات سازگار است و خیار طلبکار میت را از استقلال خارج می­کند و با لزوم استحکام معاملات سازگار است، می­تواند پذیرفته شود. هرچند از جهت سقوط خیار تعذر تسلیم به واسطه اصل تساوی طلبکاران خالی از ایراد نیست.

در مقام جمع دلیل عدالت معاوضی (اصل موازنه تسلیم به تسلیم) با صحیحه ابی­ولاد- که پشتوانه دیدگاه مشهور است- و صحیحه عمر بن یزید می­توان گفت:

از صحیحه ابی­ولاد نتایج زیر حاصل می­شود:

1. اگر مشتری (متوفی) مفلس نباشد؛ یعنی فرضی که ترکه برای تأدیه دیون کافی باشد، طلبکار می‌تواند عین مالی را که انتقال داده است و همچنان در ترکه مدیون باقی و قابل تعیین است را بردارد. این امر ملازمه با حق فسخ منشاء دین دارد.

2. اگر مشتری (متوفی) مفلس باشد (فرض عدم کفایت ترکه برای تأدیه دین)، بایع حق فسخ ندارد. به بیان دیگر، خیار تفلیس محدود به حیات مفلس می­شود. در واقع ماده 380 قانون مدنی با تخصیص مواجه می­شود (اصل 4 قانون اساسی). در نتیجه برای اثبات خیار تفلیس نمی­توان به این روایت استناد کرد؛ زیرا دلالت بر خیار تفلیس ندارد، بلکه در نفی آن دلالت دارد. این نتیجه، دیدگاه غیرمشهور است (همان: 254).

صحت هر یک از نتایج مزبور منوط به این است که بتوان از منظر اصول فقهی و حقوقی به روایت مزبور عمل کرد. همان طور که گفته شد مشهور فقیهان به این روایت عمل کرده­اند. با وجود این، عمل به روایت مزبور بنا به دلایل زیر قابل ایراد است:

برخی از حقوقدانان معتقدند که در فرض عدم کفایت ترکه و به تبع آن عدم ثبوت خیار فسخ، باعث اجتماع عوض و معوض تا آن‌قدر که خارج از سهم غرمایی در دارایی مشتری مفلس میت می­شود. این امر برخلاف اصول حقوقی مانند اصل موازنه تسلیم به تسلیم است. به بیان دیگر، مخالفت صحیحه ابی‌ولاد با آیه «تجاره عن تراض» است؛ زیرا تراضی در بیع و مانند آن مبتنی بر اصول سه‌گانه موازنه است. لازمه­ی موازنه آن است که هرگاه مشتری قدرت تأدیه ثمن را از دست بدهد، مبیع به بایع برگردد[8]. همچنین مفاد صحیحه برخلاف عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» است پس حدیث مزبور مخالف یکی از منابع فقه یعنی قرآن است به‌ویژه آنکه مشابه این صحیحه موافق روایت ابن شهاب زهری در فقه عامه هم هست (همان: 247).

صحیحه عمر بن یزید با صحیحه ابی ولاد در تعارض است. در صحیحه نخست تفصیلی بین کفایت یا عدم کفایت ترکه برای پرداخت دیون دیده نمی­شود و از این جهت عام است. راهکار حل تعارض این دو صحیحه این است که به اصول اولیه مانند اصل موازنه تسلیم به تسلیم عمل شود (همان: 254). به بیان دیگر، به صحیحه­ای عمل شود که موافق قواعد است. بر این بنیاد، در این قضیه به صحیحه ابی­ولاد نباید استناد شود؛ زیرا عمل به این صحیحه همچنان که ذکر شد، برخلاف اصول حقوقی است. برای مثال، در صورت عدم کفایت ترکه برای تأدیه دیون، خیار تفلیس و خیار تعذر تسلیم در زمان فوت مفلس را نفی می­کند در حالی که نفی آن توجیهی ندارد[9] و عموم صحیحه عمر بن یزید این دو خیار را توجیه می­کند. هرچند مبنای این روایت هم اصل موازنه تسلیم به تسلیم است.

عمل نکردن به یک روایت به استناد اینکه برخلاف قواعد است نباید موجب شگفتی شود. برخی از بزرگان مانند شیخ اعظم انصاری نیز بر این مبنا برخی روایات را کنار زده­اند[10]. شیخ در کتاب شریف مکاسب نیز اشاره­ای به خیار طلبکار میت نکرده­اند.

از اینها گذشته، اجرای اصل 167 قانون اساسی نیز دارای اشکالهای عملی است[11]: برای مثال، مفهوم «منابع معتبر اسلامی» روشن نیست که آیا مقصود، منابع فقه (کتاب، سنت، عقل و اجماع) است یا کتب اجتهادی فقیهان و یا هر دو؟ در منابع و فتاوا نیز بحث­های نظری و اختلاف در استنباط چندان فراوان است که ممکن است نظم حقوقی را بر هم زند و موجب بی­نظمی و پراکندگی در رویه قضایی گردد؛ شعبه اول دادگاهی به استناد نظر مشهور فقیهان خیار فسخ طلبکار میت - در صورت کفایت ترکه میت برای تأدیه دیون- را تأیید می­کند و شعبه دوم همان دادگاه به استناد دیدگاه غیرمشهور، خیار فسخ را در صورت داشتن شرایط خیار تفلیس می­پذیرد. هیچ مرجعی نیز وجود ندارد که بین این دو حکم متعارض داوری کند و قانون حاکم بر دعوا را در آینده روشن سازد (کاتوزیان، 1393: 2/413). بدین‌ترتیب آیا می­توان گفت در قضیه مزبور طلبکار هر میتی در برابر قانون وضع مساوی دارند؟ حق هر طلبکاری تابع بخت او و گزینش فتوا توسط قاضی است. با وجود این، به نظر می­رسد که ایراد اینکه هیچ مرجعی وجود ندارد که بین دو حکم متعارض داوری کند قابل پذیرش نیست؛ زیرا دیوان عالی کشور می­تواند به عنوان یک مرجع در این زمینه نقش مهمی ایفا کند. در رابطه با طرق ایفای این نقش، لازم است که اشاره­ای به وظایف دیوان عالی کشور شود:

دیوان عالی کشور در تأمین اقتدار قانون، طبق اصل 161 قانون اساسی، از دو طریق ایفای وظیفه می‌کند (کاتوزیان، 1393: 2/182): نخست، نظارت بر حسن اجرای قوانین در محاکم و دوم، تأمین وحدت رویه قضایی. در رابطه با وظیفه نخست، دیوان عالی کشور از طریق انطباق رأی فرجام­خواسته با موازین شرعی و مقررات قانونی اقدام می­کند (مواد 366- 416 قانون آیین دادرسی مدنی). آرای قابل فرجام­خواهی در مواد 367 و 368 قانون آیین دادرسی مدنی ذکر شده است. بر این بنیاد، دعوای فسخ توسط طلبکار میت به استناد خیار طلبکار میت، یک دعوای مالی است و در صورتی که ارزش خواسته بیش از 2 میلیون تومان باشد و دادگاه بدوی رأی صادر کرده باشد و بدون اینکه از این رأی تجدیدنظر شود، رأی قطعی شود، قابل فرجام است (بند 1 ماده 367 قانون آیین دادرسی مدنی) اگر از این رأی فرجام­خواهی شود، بعد از نقض رأی مورد فرجام­خواسته توسط دیوان عالی کشور و ارجاع پرونده به دادگاه پایین (بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی)، اگر دادگاه مرجوع­الیه، مانند دادگاه اولی رأی بدهد (رأی اصراری)، و از این رأی فرجام‌خواهی شود، شعبه دیوان عالی کشور در صورت پذیرش استدلال رأی دادگاه اخیر، آن را ابرام می­کند، در‌ غیر این‌ صورت پرونده در هیأت عمومی شعب حقوقی مطرح و چنانچه نظر شعبه دیوان عالی کشور مورد ابرام قرار گرفت حکم صادر شده نقض می­شود و پرونده به‌شعبه دیگری ارجاع خواهد شد. دادگاه مرجوع‌الیه باید طبق استدلال هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور حکم مقتضی صادر ‌نماید (ماده 408 قانون آییین دادرسی مدنی). بند اخیر این ماده، برخلاف قاعده است و باید تفسیر مضیق شود. بدینسان، هرچند محاکم دیگر، از لحاظ نظری مکلف نیستند که طبق استدلال هیأت عمومی شعب حقوقی رأی صادر کنند. با وجود این، در عمل، از آنجا که دیوان عالی کشور بالاترین مرجع قضایی است، این امر خود عاملی است که سبب می‌شود محاکم از آرای دیوان عالی کشور تبعیت کنند و دیوان عالی کشور از این عامل سلسله مراتب در ایجاد رویه قضایی استفاده می‌کند. به بیان دیگر، هرچند دیوان عالی کشور دادگاه به شمار نمی رود ولی از آنجا که از لحاظ سلسله مراتب نسبت به محاکم بدوی و تجدیدنظر یک مرجع‌عالی است، درعمل، محاکم اخیر از آرای دیوان‌عالی‌کشور به‌ویژه آرای اصراری، تبعیت می‌کنند.

در رابطه با وظیفه دوم دیوان عالی کشور، باید گفت که رأی وحدت رویه در حکم قانون است و به اختلاف دیدگاه­ها پایان می­دهد. در نتیجه، اگر رأی وحدت رویه مبنی بر اعتبار خیار طلبکار میت صادر شود، محاکم را از بررسی متون فقهی در رابطه با اعتبار این خیار فارغ می­کند و از این جهت دارای اهمیت است و در نتیجه، دیوان عالی کشور، مرجعی است که می­تواند بین دو حکم متعارض فقهی، نقش مهمی در جهت انتخاب یکی از دیدگاه­ها داشته باشد و به تبع این امر عدالت را به ارمغان آورد. با وجود این، برخی از بزرگان معتقدند: «دیوان کشور نیز که وظیفه تأمین «وحدت رویه قضایی» را به عهده دارد از نقض یا تعدیل حکمی که به فتوا یا منبع معتبری مستند شده ناتوان است. دیوان کشور می­تواند بر اعتبار منبع حکم نظارت کند، ولی حق ندارد منبع معتبری را به استناد منبع معتبر دیگر محکوم سازد» (کاتوزیان، 1393: 2/413).

به هر حال، با وضعی که اصل 167 قانون اساسی دارد، راه­حل معقول­تر نسبت به راه­حل سازش با بی‌نظمی و پراکنده­گویی و استناد به «مراجع معتبر اسلامی و فتاوی» بدون توجه به آثار نامطلوب کار خود، همان است که برخی از بزرگان به آن اشاره کرده­اند: رویه قضایی «بکوشد تا با الهام گرفتن از اندیشه­های فقیهان، راه­حل مورد انتخاب را به متن یا مفهوم یا روح قوانین[12] نسبت دهد و گریبان از معرکه بکشد.» (کاتوزیان، 1393: 2/416).

طبق این راه­حل، رویه قضایی می­تواند به راهکار­های زیر تمسک کند:

1. از یک سو روح قوانین مربوط به خیارات حاکی از این است که مبنای عمده خیارات، نفی ضرر ناروا است و از سوی دیگر مفاد صحیحه ابی­ولاد مخالف با روح قانون است؛ زیرا در صورت عدم کفایت ترکه برای تأدیه دیون، خیار تفلیس و تعذر تسلیم را نیز نفی کرده است در حالی که نفی این دو خیار خود نوعی حکم ضرری است چرا که مبنای آنها نفی ضرر ناشی از عدم دریافت عوض و منع جمع عوض و معوض در یک دارایی است. در این فرض به نظر می­رسد روح قانون مقدم باشد؛ زیرا «قاعده­ای که از «روح قانون» استنباط می­شود در حکم قانون است و دادرس را بی­نیاز از رجوع به فقه می­کند.» (همان: 405-404). از اینها گذشته، در فقه امامیه برخلاف قوانین موضوعه تصفیه جمعی وجود ندارد و هر طلبکاری که زودتر به وراث یا وصی میت بر حسب مورد مراجعه کند و طلب خود را اثبات کند می­تواند آن را دریافت کند و از این جهت احراز اینکه ترکه برای دیون میت کافی است یا خیر از جهت اثبات میزان دین و سنجش نسبت ترکه به آن دارای مشکل عملی می­تواند باشد.

2. از آنجا که اصولاً قواعد مربوط به اموال جزو قوانین تکمیلی هستند، رویه قضایی می­تواند حکم مقرر در صحیحه ابی­ولاد را یک مقرره تکمیلی تلقی کند و در صورت عدم کفایت ترکه برای تأدیه دیون -که صحیحه ابی­ولاد، خیار تفلیس و تعذر تسلیم را در این فرض نفی کرده- شرط ضمنی خلاف آن را که امروزه این شرط نیازی به احراز ندارد و مفروض است را بر مفاد صحیحه ابی­ولاد حاکم کند. به بیان دیگر، مبنای خیار تفلیس و تعذر تسلیم یک شرط ضمنی است[13] که به موجب آن هرگاه یکی از طرفین ناتوان از تأدیه دین گردد طرف مقابل حق فسخ قرارداد منشأ دین را داشته باشد (ماده 225 قانون مدنی). این شرط ضمنی در صورت فوت مدیون نیز برخلاف مفاد صحیحه ابی­ولاد وجود دارد.

در صورتی‌که ترکه برای پرداخت دیون کافی باشد، شرط ضمنی مزبور محقق نیست و در نتیجه بنای طرفین در این فرض برخلاف صحیحه ابی­ولاد، بر ایجاد خیار نیست.

تردیدی نیست که اگر شرایط صدور رأی وحدت رویه فراهم باشد، بهتر است دیوان عالی کشور در این زمینه رأی وحدت رویه صادر کند و به اختلاف­ها پایان دهد. در مقام صدور رأی وحدت رویه، بهتر است که دیوان عالی کشور، به راه­حل­هایی که گفته شد توجه کند.

3. قاعده لاضرر

در رابطه با قاعده لاضرر به عنوان مقدمه می­توان گفت: «رسول اکرم (ص) با جمله «لاضرر و لاضرار فى الاسلام»، وجود ضرر را در محیط تشریع معدوم اعلام کرده و بنابراین همان طور که کلام رسول‌الله (ص) حکایت از مرحله انشاى قوانین دارد، در مراحل اجرا یعنى در موارد خاص روابط اجتماعى مردم با یکدیگر نیز چنانچه عملى منجر به اضرار فردى به دیگرى گردد، مورد امضاى شارع قرار نخواهد گرفت» (محقق داماد، پیشین: 150).

برخی از حقوقدانان یکی از مبانی عمده خیارات را جبران ضرر ناروا و اجرای عدالت می­دانند و معتقدند که ”اجرای قاعده «لاضرر» سبب می­شود که احکام عادی و نخستین جای خود را به حکمی ثانوی و استثنایی دهد، به گونه­ای که از آن ضرری بر نخیزد و زیانی جبران نشده به بار نیاید» (کاتوزیان، 1387: 5/ 62).

پاره­ای از فقیهان در توجیه حق رجوع طلبکار نسبت به عین، به لزوم دفع ضرر از او استناد کرده­اند. برای مثال، علامه حلی (ره) در مختلف­الشیعه می­نویسد: «از آنجا که عوض به طلبکار (انتقال دهنده عین) داده نشده است، درنتیجه او حق رجوع به معوض را جهت دفع ضرر دارد». همچنین، «فرق بین میت و مفلس آشکار است؛ زیرا مفلس بر خلاف میت، دارای ذمه است، در نتیجه طلبکار می­تواند به او رجوع کند. امکان رجوع به مفلس ضرر را جبران می­کند. برخلاف میت که ذمه ندارد و از این جهت که طلبکار نمی­تواند به او رجوع کند، در نتیجه ضرر باقی است»(حلی، 1413ق: 5/ 445).

نظر علامه حلی از چند جهت قابل ایراد است: اولاً، اگر منتفی شدن حق رجوع به میت، ضرر باشد، این ضرر در صورت قبول ترکه به طور مطلق توسط ورثه زایل می­شود؛ زیرا در این صورت طلبکار حق رجوع به ورثه را دارد (ماده 248  قانون امور حسبی). ثانیاً، با فرض اینکه قاعده «لاضرر» اثبات حکم کند، این قاعده در جایی اجرا می­شود که ضرر معارضی وجود نداشته باشد. به عبارت دیگر، باید توجه داشت که قاعده لاضرر برای منّت بر امّت تأسیس گردیده است، پس باید همواره در مقام اجرای آن، تحقّق منّت در نظر گرفته شود (شهابی خراسانی، 1390: 98). اگر لزوم عقد مستلزم ضرر به طلبکار باشد در مقابل، ایجاد خیار به نفع او ممکن است مستلزم ضرر به ورثه باشد (مانند جایی که قیمت عین چندین برابر شده است)، در واقع دو ضرر با هم در تعارض هستند در این­ صورت طبق قواعد تعارض، در موارد دو ضرر نمی­توان به امتنان استناد کرد و ناچار باید به دنبال دلیل دیگری گشت (محمدی، 1394: 164). ثالثاً، قاعده لاضرر در مواردی اجرا می­شود که ضرر ناروایی وجود داشته باشد، در صورتی که عین موجود را بتوان از طریق مقامات اجرایی توقیف کرد و از این طریق طلب را استیفا کرد، دیگر نباید این فرض را ضرر ناروا دانست.

برخی از حقوقدانان نیز نظر علامه را قابل ایراد دانسته و فرموده­اند: «اصل موازنه در تسلیم به تسلیم بر استدلال علامه غالب است. از اینها گذشته، مقدمات استدلال او بسیار ضعیف است. میت تحصیل مال نمی­تواند بکند و ذمه ندارد... خوب، نداشته باشد، قائم مقام که دارد، حقوق و تکالیف او له و علیه قائم مقام او است، تحصیل مال نکردن و ذمه نداشتن، قاعده موازنه در تسلیم به تسلیم را از بین نمی­برد» (جعفری لنگرودی، پیشین: 254).

از اینها گذشته، در صورتی که شرط خیار طلبکار میت، کفایت ترکه برای پرداخت دیون باشد و طلب طلبکار (بایع) نیز جزئی از این دیون باشد، ضرری وجود ندارد تا به استناد قاعده لاضرر به نفع چنین طلبکاری خیار ایجاد شود.

4. اجماع

شیخ طوسی در کتاب خلاف، دلیل اختصاص عین انتقال داده شده به طلبکار (بایع) را اجماع می­داند (طوسی، 1407ق: 3/ 264). به نظر می­رسد اجماع نمی­تواند دلیل مستقلی برای اثبات خیار طلبکار میت تلقی گردد؛ زیرا اجماع به طور مستقل و صرف نظر از سنت و رأی معصوم (ع) جزء دلایل فقه امامیّه محسوب نمی­شود بلکه در‌صورتی به عنوان دلیل مطرح می­گردد که دلیل نقلی برای رأی اجماع کنندگان وجود نداشته باشد و از آن اجماع، به طور قطعی، نظر معصوم­ (ع) کشف گردد.

به عبارت دیگر، «آن‌که در راه استدلال درست گام می­زند نباید تسلیم هر دعوی اجماع شود بلکه باید تأمل تام کند شاید بتواند مستند اجماع را بیابد و در صورتی که به مستندی برخورد کند که معلوم یا محتمل باشد منبع آن اجماع است، آن اجماع حجّت نیست» (جعفری لنگرودی، 1382: 255و 254). در رابطه با خیار طلبکار میت نیز روایاتی وجود دارد که ممکن است مستند اجماع ادعا شده باشد.


 

نتیجه­‌گیری:

خیار طلبکار میت در قانون مدنی و کتب مشهور حقوقدانان ایران مسکوت مانده است. با وجود این، در فقه امامیه به استناد برخی روایات، قاعده­ لاضرر و اجماع دارای طرفداران سرشناسی است.

در مقام نقد و توجیه ادله خیار طلبکار میت این نتیجه حاصل می­شود که تنها دلیل معتبر خیار طلبکار میت از دیدگاه مشهور فقیهان، صحیحه ابی­ولاد است که سند آن صحیح است و مشهور فقیهان به آن عمل کرده­اند. در حقوق کنونی صحیحه ابی­ولاد را باید در پرتو قانون مدنی و اصول حقوقی و سایر قواعد بررسی کرد. بر این بنیاد، به نظر می­رسد نتوان به صحیحه ابی­ولاد در رابطه با خیار طلبکار میت عمل کرد؛ زیرا مفاد این صحیحه برخلاف اصول حقوقی، روح قانون و مقررات مربوط به خیار تفلیس و تعذر تسلیم است: در رابطه با مخالفت آن با اصول حقوقی می‌توان گفت که در صورتی که ترکه برای تأدیه دیون کافی نباشد، محرومیت طلبکار از حق فسخ برخلاف اصل موازنه تسلیم در تسلیم است که این اصل زیر بنای بسیاری از مقررات قانون مدنی است و منشأ این اصل می­تواند تراضی طرفین قرارداد باشد (تجاره عن تراض) پس این صحیحه برخلاف مهم‌ترین منبع فقه یعنی قرآن است. محرومیت طلبکار از حق فسخ در فرض عدم کفایت ترکه به استناد منطوق صحیحه مزبور به معنای نفی خیار تفلیس و تعذر تسلیم نیز هست که این امر برخلاف عموم و اطلاق مقررات قانون مدنی و مفهوم و منطوق روایات ناظر به این دو خیار است (ماده 380 و 482 قانون مدنی).

عمل به صحیحه­ ابی­ولاد برخلاف روح مقررات مربوط به خیارات- که نفی ضرر است- می­باشد. همچنین مفاد صحیحه ابی­ولاد با صحیحه عمر بن یزید نیز در تعارض است. برخلاف نظر مشهور نمی‌توان با مفاد صحیحه ابی­ولاد، اطلاق صحیحه عمربن یزید را مقید کرد (حمل مطلق بر مقید)؛ زیرا صحیحه­ ابی­ولاد برخلاف قواعد و اصول اولیه مانند اصل موازنه تسلیم در تسلیم- که در واقع مخالف کتاب است- می­باشد و از این جهت تاب معارضه با صحیحه عمر بن یزید را ندارد. در نتیجه، خیاری تحت عنوان خیار طلبکار میت و مستقل از سایر خیارات مذکور در قانون مدنی وجاهت شرعی و قانونی ندارد و در مقام تردید در ثبوت چنین خیاری باید به اصل لزوم تمسک کرد. این نظر موافق اصل استحکام معاملات و عدالت نیز هست و باید آن را ارج نهاد. چنین نظری را می­توان به نویسندگان قانون مدنی نیز نسبت داد؛ زیرا اطلاع آنها از دیدگاه فقیهان و صحیحه ابی­ولاد مفروض است و سکوت آنها نسبت به این خیار در قانون مدنی را می‌توان به معنای رد ضمنی این خیار دانست.



[1]. برای مثال، شهید اول بعد از ذکر خیار تفلیس، فرموده­اند «....خِیَارُ التَّفْلِیسِ وَ سَیَأْتِی تَفْصِیلُهُ وَ مِثْلُهُ غَرِیمِ الْمَیِّتِ مَعَ وَفَاءِ التَّرِکَةِ». (شهید اوّل، 1410ق: 120).

[2]. «من وجد عین ماله فهو أحقّ بها»

[3]. این روایت را برخی از این فقیهان به کتب اهل سنت ارجاع داده­اند.

[4]. واژه «فا» در روایت فای سببیت است.

[5]. «عن أبی عبد اللّه فی رجل باع متاعاً من رجل، فقبض المشتری المتاع، و لم یدفع الثمن، ثمّ مات المشتری و المتاع قائم بعینه؟ فقال: إذا کان المتاع قائماً بعینه ردّ إلى صاحب المتاع، و قال: لیس للغرماء أن یُحاصّوه». (عاملی، 1409ق: 18/ 414) و نیز ... روایت عمر بن یزید که مطلق است: «...سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَرْکَبُهُ الدَّیْنُ- فَیُوجَدُ مَتَاعُ رَجُلٍ عِنْدَهُ بِعَیْنِهِ- قَالَ لَا یُحَاصُّهُ الْغُرَمَاءُ». (همان: 415).

[6]. پرونده شماره 8909982610800498-1392 شعبه 8 دادگاه عمومی حقوقی کرج (خاکباز، پیشین، 145).

[7]. «خِیَارُ التَّفْلِیسِ ... وَ مِثْلُهُ غَرِیمِ الْمَیِّتِ مَعَ وَفَاءِ التَّرِکَة». (شهید اول، 1420ق: 120). هر چند که در شمارش خیارات از دیدگاه ایشان، خیار طلبکار میت به عنوان قسم چهاردهم ذکر شده است؛ زیرا ایشان در ابتدای مبحث خیارات، آن را چهارده قسم دانستند که بدون در نظر گرفتن خیار طلبکار میت، سیزده مورد می­شود. در نتیجه از دیدگاه ایشان خیار طلبکار میت مستقل است.

[8]. طبق نظر همین نویسنده، خیاری تحت عنوان تفلیس وجود ندارد و ضمانت اجرای سلب قدرت تأدیه، انفساخ عقد است (جعفری لنگرودی، 1393: 257).

[9]. برخی از شارحان قانون مدنی نیز در مقام احصای شرایط ثبوت خیار تفلیس به شرط حیات مفلس اشاره نکردند (امامی، 1390: 1/ 608-609)، در حالی که از مفاد صحیحه ابی­ولاد -که از آن برمی­آید که خیار تفلیس در حالت فوت مفلس وجود ندارد و شرط ثبوت آن حیات مفلس است- مطلع بودند.

[10]. برای مثال، بخشی از روایت عمر بن حنظله که در مورد جبران نقص مبیع (زمین) به وسیله زمینهای کناری که مورد بیع واقع نشده­اند است مورد عمل واقع نشده است از این جهت که خلاف قاعده و غیرقابل توجیه است: (انصاری، پیشین: 6/ 85).

[11]. برای دیدن این اشکال­ها ر.ک.: کاتوزیان، 1393: 2/ 417-412. در این نوشتار به برخی از اشکال­های مذکور در این منبع وزین اشاره کردیم.

[12]. روح قانون عبارت است از «استخوان­بندی نظم حقوقی و نیروی محرک و بستر حرکت آن؛ اصلی راهنما که در پس پرده واژه­ها پنهان است و به یاری خرد و تجربه باید آن را شناخت» (کاتوزیان، 1393: 2/ 400).

[13]. این نظر در میان حقوقدانان نیز مطرح شده است: در مورد شرط ضمنی مذکور در خیار تعذر تسلیم و خیار تفلیس به ترتیب ر.ک: (کاتوزیان، 1387: 5/ 339؛ باریکلو، 1394: 257).

  1. الف- منابع فارسی:

    1. اسکینی، ربیعا، (1390)، حقوق تجارت: ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، چاپ چهاردهم، تهران: سمت.
    2. امامی، سید حسن، (1390)، حقوق مدنی، جلد 1، چاپ سی و دوم، تهران: اسلامیه.
    3. باریکلو، علیرضا، (1394)، حقوق قراردادها: عقود معین (1)، چاپ اول، تهران: میزان.
    4. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1382)، فن استدلال: منطق حقوق اسلام، چاپ اول، تهران: انتشارات گنج و دانش.
    5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1393)، فلسفه عمومی حقوق بر پایه اصالت عمل تئوری موازنه، چاپ دوم، تهران: گنج دانش.
    6. جمعى از پژوهشگران زیر نظر شاهرودى، سید محمود هاشمى،‌ (1426 ق)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام‌، جلد 3، چاپ اول، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام.
    7. خاکباز، محمد، (1393)، عدالت معاوضی در حقوق موضوعه و رویه قضایی، چاپ اول، قم: حقوق امروز.
    8. شهابی، میرزا محمود، (1390)، قواعد فقه، چاپ پنجم، تهران، نشر دانشگاه تهران.
    9. صفایی، سیدحسین، (1394)، قواعد عمومی قراردادها، چاپ بیست‌و دوم، تهران: نشر میزان.
    10. کاتوزیان، ناصر، (1387)، قواعد عمومی قراردادها، جلد 5، چاپ پنجم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
    11. کاتوزیان، ناصر، (1391)، دوره حقوق مدنی: عقود معیّن (معاملات معوّض- عقود تملیکی)، جلد 1، چاپ یازدهم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
    12. کاتوزیان، ناصر، (1393)، فلسفه حقوق: منابع حقوق، جلد 2، چاپ پنجم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
    13. محقق داماد، سید مصطفی، (1390)، قواعد فقه، بخش مدنی، جلد 1، چاپ سی و سوم، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.
    14. محمدی، ابوالحسن، (1394)، قواعد فقه، چاپ چهاردهم، تهران: نشر میزان.
    15. محمود‌زاده ابراهیم و باقری اصل حیدر، (1393)، «بررسی فسخ قرارداد با استناد به خیار غریم میت» در فقه امامیه، فصلنامه علمی- پژوهشی فقه و مبانی حقوق اسلامی، شماره 19.

    ب- منابع عربی:

    1. انصاری، مرتضی بن محمد امین، (1415 ق)، المکاسب المحرمة و البیع و الخیارات، جلدهای 5 و 6، چاپ اول، قم: نشر کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى.
    2. جمعی از مولفان، (بی­تا)، مجله فقه اهل بیت علیهم السلام، جلد 2، چاپ اول، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام.
    3. حائرى، سیدمحمد مجاهد طباطبایى‌، (بی­تا)، کتاب‌المناهل‌، چاپ‌اول، قم: مؤسسه آل‌البیت علیهم‌السلام.
    4. حلی، جعفر بن حسن (محقق حلی)، (1408 ق)، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد 2، چاپ دوم، قم: مؤسسۀ اسماعیلیان.
    5. حلی، حسن بن یوسف (علامۀ حلی)، (1413 ق)، قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، جلد 2، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    6. حلی، حسن بن یوسف (علامۀ حلی)، (1413 ق)، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة، جلد 5، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    7. صدوق، محمد بن علی بن بابویه، (1413 ق)، من لایحضره‌ الفقیه، جلد 4، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    8. طوسی، ابو جعفر، محمد بن حسن (شیخ طوسی)، (1407 ق)، الخلاف، جلد 3، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌.
    9. عاملی کرکی، علی بن حسین (محقق ثانی)، (1414 ق)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، جلد 5، چاپ دوم، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السّلام.
    10. عاملی، جواد بن محمد حسینی، (1419 ق)، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامه، جلد 19، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    11. عاملی، حر محمد بن حسن، (1409 ق)، تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة، جلدهای 18 و 19، چاپ اول، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السّلام.
    12. عاملی، زین الدین بن علی (شهید ثانی)، (1413 ق)، مسالک الافهام إلی تنقیح شرایع الاسلام، جلد 4، چاپ اول، قم: مؤسسة معارف الاسلامیة.
    13. عاملی، محمد بن مکی (شهید اوّل)، (1410 ق)، اللمعة الدمشقیة فی فقه الامامیة، چاپ اول، بیروت: دارالتراث -الدار الاسلامیة.
    14. کاشف الغطاء، محمد حسین، (1359 ق)، تحریر المجلة، جلد 2، چاپ اول، نجف اشرف: المکتبة المرتضویة.
    15. مکارم، ناصر، (1411 ق)، القواعد الفقهیة، جلد 2، چاپ سوم، قم: مدرسه امام امیر المؤمنین.
    16. نجفی، محمد حسن، (1404 ق)، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد 25، چاپ هفتم، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
    17. نجفى کاشف الغطاء، احمد، (1423 ق)، سفینة النجاة و مشکاة الهدى و مصباح السعادات، جلد 3، چاپ اول، نجف اشرف: مؤسسه کاشف الغطاء‌.