عقد در آیینه اندیشه «استاد جعفری لنگرودی»

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسنده

استادیار دانشگاه پیام نور

چکیده

عقد به عنوان یکی از منابع تعهد، بیشترین کاربرد را در روابط حقوقی جامعه دارد و براین اساس تحلیل و بررسی ارکان و عناصر عقد دارای اهمیت است. در قانون مدنی عقد تعریف شده و شرایط اساسی آن در ماده 190 بیان شده است، ولی برای تحلیل عناصر تشکیل دهنده عقد به عهدة حقوق‌دانان است؛ استاد جعفری لنگرودی در آثار خود تحلیل درخوری در این خصوص ارائه داده‌اند؛ بر این اساس هدف از این مقاله بررسی تحلیل به عمل آمده استاد جعفری لنگرودی است که با تدقیق در آرا و نظریات وی و با روش توصیفی به بررسی موضوع پرداخته شده است و نهایتاً به این نتیجه می‌رسیم که خوانش جدید و بدیعی از مفهوم عقد و عناصر آن را ارائه کرده است، به گونه‌ای که با استفاده از این نظریه ماهیت وصیت تملیکی را ایقاع و نیز ماهیت معامله فضولی را طرح عقد نامید.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Contract in the Mirror of Thought " Professor Jafar Langroudi”

نویسنده [English]

  • Alireza Sharifi
Assistant Professor of Payame Noor University
چکیده [English]

Contract as one of the sources of commitment has the most application in the legal relations in society. therefore, analyzing the elements of the contract is so important. The contract is defined in the Civil Code and its basic conditions are stated in Article 190, but it is the responsibility of lawyers to analyze the constituent elements of the contract. Professor Jafari Langroudi has provided appropriate analysis in this regard in his works; Accordingly, the purpose of this article is to review the analysis of Professor Jafari Langroudi, which has been studied by examining his views and theories in a descriptive manner, and finally we conclude that he has provided new and original reading of the concept of contract and Its elements . Using this theory, he called the nature of the testamentary disposition as a unilateral legal act and also the nature of the unauthorized transaction as a contract.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Contract
  • Pillars
  • Concept
  • obligation
  • Law

مقدمه

قانون مدنی در ماده 183 عقد را چنین تعریف کرده است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد»؛ این تعریف دارای ایراداتی است که توسط حقوق‌دانان بیان شده و به حهت ایرادات، سعی در ارائه تعاریف متفاوت شده است. در ماده 190 ق.م نیز شرایط اساسی صحت معاملات بیان شده است ولی قانون مدنی ارکان و عناصر عقد را تحلیل نکرده است، بلکه پس از تعریف عقد و شرایط اساسی صحت معاملات، در مباحث عقود به بیان شرایط اختصاصی هر یک از عقود پرداخته است؛ در حالی که با تحلیل ارکان و عناصر عقد می‌توان عقد را به درستی شناسایی و در تفسیر آن نیز به درستی عمل کرد. حقوق‌دانان نیز براساس رویه قانون مدنی، ارکان و عناصر عقد را مورد تحلیل قرارداده‌اند ولی در میان حقوق‌دانان، استاد جعفری لنگرودی با شیوه‌ای منحصر به فرد نظریه «عناصرشناسی» عقود را مطرح و عناصر عقد را به تفکیک بیان کرده است، آثار این نظریه در مباحث مختلف عقود نمایان می‌شود.

هدف از این مقاله بیان اندیشه وی در خصوص عقد، ارکان و عناصر آن و نتایج حاصله از این نظریه می‌باشد با مطالعه در آثار و تالیفات او و با روش توصیفی موضوع بررسی شده و نهایتاً چنین نتیجه‌گیری می‌شود که نظریة عناصر‌شناسی به درستی تشخیص دهندة عقد است و براین اساس می‌توان ماهیت برخی امور محل نزاع از جمله وصیت تملیکی و معاملة فضولی را تعیین کرد. زیرا در وصیت تملیکی در خصوص عقد یا ایقاع بودن آن اختلاف عقیده وجود دارد، به ویژه قانون مدنی در خصوص ماهیت آن سکوت اختیار کرده است و نیز در خصوص عقد بودن معامله فضولی تشکیک شده است که چگونه مالک می‌تواند اثر قراردادی را که بین فضول و اصیل منعقد شده متوجه خود سازد. در این مقاله بدواً مفهوم عقد تحلیل شده، متعاقباً نظریه عناصرشناسی عقود مطرح شده و نهایتاً آثار این نظریه در خصوص ماهیت وصیت‌تملیکی و معامله فضولی بیان می‌شود.

1- تحلیل مفهوم عقد

قانون‌گذار در ماده 183 قانون مدنی عقد را چنین تعریف کرده است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد» اقتباس تعریف فوق از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه مورد تایید حقوق‌دانان نیز قرار گرفته است.[1] اما با وجود اینکه اندیشه عقد از هزاران سال قبل در ذهن بشر پدید آمده است و علی‌رغم توسعه و دقت‌های مداوم تاکنون، تعریفی که دارای اساس علمی و جامع و مانع باشد، ارائه نشده است.[2] بر اساس این اقتباس نقایصی در این تعرف وجود دارد و انتقاداتی به علت عدم همخوانی تعریف با سایر مواد و قواعد قانون مدنی و نیز فقه اسلامی وارد شده است و حقوق‌دانان آن را به شرح زیر یادآور شده‌اند:

1- شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی‌گردد

2- درماده فوق عقد را به‌تعهد تعریف کرده و به‌عبارت‌دیگر اثر اصلی و اولیه عقد را تعهد دانسته است همین امر سبب شده است که ‌ماده 183 قانون مدنی در تعارض با تعریف‌عقد بیع در ماده338ق.م تلقی‌شود.

3- استفاده از واژه نفر بجای شخص.

4- عدم شمول عقود معوض[3]

تعریف عقد با یکی دو جمله هر قدر هم که در آن دقت شود، ناقص و نارسا خواهد بود و صحیح این است که اجزای سازندة عقد در حد قدر متقین، شناسایی شود[4] براین اساس آنچه که بیشتر مورد ایراد می‌باشد و توسط استاد جعفری لنگرودی به درستی بدان اشاره شده است: «اگرچه ذکر شده که تراضی جوهر عقد است ولی عناصر آن را از عرف و عادت استخراج نکردند و تراضی هم از لحاظ صورت و هم از لحاظ محتوایی مجهول بوده و کشف نشده است».[5] اگرچه ایشان ایراد اخیر به تعریف عقد را وارد نمی‌داند و معتقدند «از عبارت «قبول آنها» معلوم است که قبول دوجانبه است و چون کسی که تعهد را با ایجاب خود، اظهار می‌دارد خودش آن را قبول نمی‌کند بلکه تعهد طرف مقابل را قبول می‌کند. پس دو قبول از دو طرف، دلالت بر دو تعهد می‌کند وگرنه استعمال لفظ «آنها» معنی ندارد؛ موید این نظر ماده 191 قانون مدنی است که براساس این ماده دو قصد انشاء ضرورت ندارد بلکه با یک قصد انشا و رضای طرف مقابل هم عقد محقق می‌شود.».[6]

البته واژه امر از نظر وی شامل سه هدف مندرج در ماده 1110 قانون مدنی فرانسه و هر هدف دیگری که متصور باشد می‌شود و این عمل قانون‌گذار قابل تحسین است و اگرچه مبهم می‌باشد ولی این ابهام در برابر توسعه در اهداف عقد، قابل اغماص است به ویژه آنکه با تفسیر علمای حقوق و رویه قضایی به آسانی حل می‌شود و شامل هر هدف دیگری علاوه بر سه هدف مندرج در قانون مدنی فرانسه می‌شود.[7] این امر مورد تایید دیگر حقوق‌دانان نیز قرار گرفته است.[8] در حقوق فرانسه بین اتفاق و عقد تفاوت وجود دارد و حقوق‌دانان فرانسوی عقد را به توافق دو اراده بر ایجاد تعهد یا نقل آن اطلاق می‌کنند در حالی‌که اتفاق توافق دو یا چند اراده در خصوص ایجاد تعهد یا نقل یا تعدیل و یا خاتمه آن گویند.[9] با توجه به توضیحات پیشین در خصوص مفهوم عقد از نظر لنگرودی تعریف جامع و مانع عقد «تلاقی دو رضای متقابل متوازن مولد التزام» می‌باشد.[10]

2- ارکان و عناصر عقد

نویسندگان قانون مدنی با الهام از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه عقد را تعریف کرده‌اند و از مواد 183، 191 و 192 می‌توان عناصر عقد را به صورت ناقص استنباط کرد از جمله تعهد، قصدانشاء، ایجاب و قبول و کاشفیت الفاظ[11] و این ارکان منظور از ارکان عقود معوض مالی است چون پرکاربرد‌ترین عقود می‌باشد.[12] در فقه اسلامی نیز برخی از فقها[13] به ارکان بیع اشاره کرده‌اند و براین اساس در فقه اسلامی نیز سابقه چنین مواردی وجود دارد اما نقطه کمال عناصر‌شناسی عقود به آثاراستاد جعفری لنگرودی بر می‌گردد.

در این خصوص بیان نموده‌اند «از سال 1338 هـ.ش راه جدید را در معرفت ماهیات حقوقی آغاز کردم و عناصر عمومی عقد را در هفت مورد بر شمردم. سالهای بعد این کار را دنبال کردم و بر تعداد عناصر عقد افزودم. در سال 1360 هـ.ش رسماً عنوان جدید «عناصر شماری» را برای معرفی ماهیات (اعم از حقوقی و غیر حقوقی) به کار گرفتم.»[14] و این اقدام را نهلیسم حقوقی از نوع مثبت نام نهاده‌اند.[15] توضیحاً نهلیسم مثبت موجودی را نفی و رد نمی‌کند ولی به جای آن چیزی جدید می‌نهد[16] به عبارت دقیق‌تر در سیر تحول بحث علمی فوق به مقطعی رسیده است که باید روش و ارکان و شروط را ترک کرد و وسیلة ساده‌تری جایگزین آن شود و این روش عناصر شماری است و عناصر عقد را چنین بیان کرده‌اند:

1- دو رضای قائم به دو شخص که هر دو زنده باشند.

2- هر یک از دو رضا در تاسیس اثر عقد دخالت داشته باشند.

3- دو رضا، متقابل باشند.

4- عاقدین نسبت به هم معلوم باشند.

5- اثر عقد از تاریخ قبول پدید آید.

6- دورضا، متوافق باشند.

7- یک رضا انگیزه وجود رضای دیگر نباشد.

8- بین دو رضا، موالات باشد در زمانی که مکشوف می‌شوند.

9- قدرت بر تسلیم از عاقد

10- اهلیت متعاقدین[17]

3- آثار تحلیل

عناصر شماری دارای آثار متعدد و مفید و سازنده‌ای است و به بسیاری از اختلافات و مباحثی که توجیه جامع و مانعی نداشته، پایان داده است که بشرح زیر به بیان مواردی می‌پردازیم:

1-3- ماهیت وصیت تملیکی

قانون مدنی در خصوص ماهیت برخی از تملکات بلاعوض رویه‌ای متفاوت در پیش گرفته است: در ماده 795 ق.م به صراحت هبه را «عقد» معرفی کرده است. در خصوص وقف اگرچه از عبارت «عقد» استفاده نکرده ولی شیوه تقنین قانون مدنی بیانگر عقد بودن وقف می‌باشد. ولی در ماده 826 ق.م بدون ذکر عبارت «عقد» وصیت تملیکی را این‌گونه تعریف کرده است: «وصیت تملیکی عبارت است از این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.» بر همین اساس در خصوص ماهیت وصیت تملیکی (عقد یا ایقاع بودن آن) بین حقوق‌دانان اختلاف نظر ناشی از عدم تحلیل عناصر عقد است. بر اساس تئوری عناصر شماری عقد می‌توان تحلیل درستی در این خصوص ارائه داد که به شرح زیر به بررسی موضوع پرداخته می‌شود.

1-1-3- ایقاع بودن وصیت تملیکی

برخی از فقیهان بیان کرده‌اند که: وصیت از جمله وصیت تملیکی با انشای موصی محقق می‌شود. بنابراین ایقاع است[18] قبول موصی له رکن وصیت نیست ولی برای تحقق تملیک (اثر وصیت)، قبول موصی له شرط است و از حقوق‌دانان نیز عده‌ای آن را ایقاع می‌دانند.[19] و براین اساس دلایل زیر را در جهت نظریه خود بیان برشمرده‌اند:

- ماده 827 ق.م که دلالت بر تحقق وصیت با انشای موصی دارد. زیرا بر مبنای این ماده تملیک به موجب وصیت محقق نمی‌شود مگر با قبول موصی له بعد از فوت موصی نه خود وصیت که با انشای موصی محقق شده است.[20]

- هرگاه انشای موصی (وصیت)، ایجاب محسوب شود با مرگ موصی اعتبار خود را از دست می‌دهد در صورتی‌که نه تنها انشای موصی با مرگ وی زایل نمی‌شود بلکه با قبول موصی له بعد از مرگ وی موثر است.

- هر ایجابی فوری است و باید در زمان اعتبار آن قبول شود وگرنه عقد تشکیل نمی‌شود ولی موصی له هر زمان وصیت را قبول کند، مالک موصی به می‌شود و هیچ‌گونه توالی بین قبولی موصی له و وصیت موصی لازم نیست درصورتی‌که برای تحقق عقد‌ها توالی عرفی بین ایجاب و قبول لازم است وگرنه عقد منعقد نمی‌شود.

- در تمام قرارداد‌ها قبول، نسبت به آینده اثر دارد در صورتی که قبول وصیت همواره از تاریخ مرگ موصی موثر است و اثر قهقرایی دارد.

- ایجاب قابل تجزیه نیست بنابراین مخاطب ایجاب ناگزیر است بدون قید و شرط آن را قبول یا رد کند؛ ولی موصی له حق دارد بخشی از وصیت را قبول و بخشی دیگر را رد کند.

- از ماده 828 ق.م که مقرر می‌دارد: هرگاه موصی له غیر محصور باشد..... قبول شرط نیست چنین بر می‌آید که هرگاه موصی به محصور باشد، قبول شرط است (نه رکن وصیت).

- از ماده 834 ق.م نیز که مقرر می‌دارد: در وصیت عهدی، قبول شرط نیست استفاده می‌شود که در وصیت تملیکی قبول شرط است (نه رکن وصیت).

- اختیار یا حق قبول ایجاب پس از مرگ مخاطب ایجاب به وارثان او منتقل نمی‌شود در صورتی که هرگاه موصی له پیش از قبول یا رد وصیت بمیرد، حق قبول یا رد به وارثان او می‌رسد.

- ظاهر قصد موصی و آیات و روایات نیز حکایت از کفایت قصد موصی برای تحقق وصیت دارد.

- ماده 833 ق.م نیز قرینة دیگری است برای توانایی قصد موصی در ایجاد حق برای موصی له زیرا ورثة موصی نمی‌تواند در موصی به تصرف کند مادام که موصی له رد یا قبول خود را به آن‌ها اعلام نکرده است.

- مرگ یا حجر موصی اعتبار انشای او را از بین نمی‌برد. در صورتی هرگاه انشای موصی از جنس ایجاب باشد باید با مرگ و حجر وی زایل شود و قبول موصی له بعد از زوال اهلیت و شخصیت موصی و از بین رفتن ایجاب بی‌اثر باشد ولی نه تنها با مرگ و حجر موصی، وصیت باطل نمی‌شود بلکه قبول موصی له پس از فوت موصی موثر است[21] که نشانه­ی بارز ایقاع بودن جنس انشای موصی است نه ایجاب بودن آن.

- در وصیت انشای موصی، به قبول موصی له منوط نمی‌شود در صورتی که ایجاب کننده به عنوان مبتکر عقد، انشای خود را به قبول مخاطب منوط می‌کند و اناطة مذکور معیار مهمی برای تشخیص عقد از ایقاع محسوب می‌شود.[22]

لنگرودی علاوه بر مطالب فوق با تحلیل عناصر شماری عقد، وصیت تملیکی را ایقاع می‌دانند که با توجه به نبود عناصر ذکر شده در خصوص عقد، این نظر نزدیکتر به صواب می‌باشد.

2-1-3- عقد بودن وصیت تملیکی

در فقه امامیه نظر مشهور در خصوص ماهیت وصیت تملیکی نظریه عقد بودن آن است.[23] در حقوق ایران نیز اکثر اساتید وصیت تملیکی را در زمره عقد آورده‌اند.[24] براین اساس عقد معلق بر فوت موصی است. زیرا موصی ثلث مال خود را معلق بر فوت خود به موصی له مجانی تملیک می‌کند و تملیک بدون قبول موصی له محقق نمی‌شود (ماده 827 ق.م) و به قبول او نیاز دارد. بنابراین وصیت با تملیک موصی (ایجاب) و قبول موصی له محقق می‌شود و بدین سان در زمرة عقود قرار می‌گیرد. به علاوه هرگاه موصی له بعد از مرگ موصی، وصیت را قبول و موصی به را قبض کند، دیگر نمی‌تواند آن را رد کند (مادة‌830 ق.م). و برای توجیه‌استدلال خود دلایل زیر را بیان کرده‌اند:

- در حقوق کنونی اصل بر این است که ایقاع نمی‌تواند در روابط حقوقی موثر باشد؛ زیرا نفوذ ایقاع منوط بر اختیار قانونی مقدم بر آن است.

-در وصیت بر غیر محصور که به دلالت ماده 828 ق.م قبول شرط نیست، ایقاع بودن وصیت تملیکی را تایید نمی‌کند زیرا این گونه وصایا عهدی است و تملیک نتیجه مستقیم آن نیست.

- ماده 827 ق.م که دلالت بر لزوم قبول دارد و تملیک بدون قبول محقق نمی‌شود. این قبول رکن عقد است نه شرط تحقق تملیک به موجب ایقاع[25] واژه قبول ظهور در جزئیت آن برای وصیت و تحقق وصیت با انشای موصی له دارد که این وضعیت عقد بودن وصیت مزبور را نشان می‌دهد.[26]

- ممنوع بودن تملیک با اراده یک طرف (موصی) که مستلزم منت بر موصی له است.

- فقدان توالی بین ایجاب و قبول نیز با درنظر گرفتن وضعیت وصیت که غالباً اطلاع بر ایجاب و جریان آثار وصیت پس از فوت واقع می‌شود خدشه‌ای بر عقد بودن آن وارد نمی‌سازد.[27]

با توجه به تحلیل عناصر عقد و اینکه در وصیت تملیکی این موارد از جمله دو رضای قائم به دو شخص زنده، دخالت هر دو رضا در تاسیس عقد، متقابل بودن، پیدایش اثر بعد از تاریخ قبول و... وجود ندارند پذیرش عقد بودن وصیت تملیکی دور از صواب است.

2-3- ماهیت فضولی بودن معامله

معامله نسبت به مال غیر بدون اینکه مالک رضایت داشته باشد، معاملة فضولی است خواه اینکه فضول مال غیر را برای خودش معامله کند و خواه اینکه مال غیر را برای مالک معامله کند و ضمانت اجرای چنین معامله‌ای عدم نفوذ است.

قانون مدنی بدون استفاده از عنوان عدم نفوذ برای ضمانت اجرای معامله فضولی و با تلقی عنوان «معامله» برای چنین امری، سرنوشت چنین معامله‌ای را در اختیار مالک قرار داده است؛ مالک می‌تواند آن را رد یا اجازه کند که در این صورت معامله صحیح و نافذ می‌شود. اما تشخیص ماهیت این معامله از موضوعات مورد اختلاف حقوق‌دانان است و فضولی در معاملات هنوز جای شایسته را نیافته است؛ هر کسی آن را به سویی می‌کشد و در این استدلال خود تا سر حد موهومات پیش می‌رود چه در شرق و چه در غرب.[28] زیرا تردید در ماهیت از این امر ناشی می‌شود که: استقلال و آزادی اراده اشخاص چنین اقتضا دارد که اراده هر شخصی دربارة خود او نافذ باشد و اثر قراردادها نسبی باشد.[29] مالک چگونه می‌تواند اثر قراردادی را که بین فضول و اصیل بسته شده، متوجه خود سازد. براساس همین ایرادات است که پاره­ای از فقیهان معامله فضولی برای خود را باطل دانسته‌اند.[30] اما ضمانت اجرای بطلان، مورد پذیرش قانون مدنی قرار نگرفته است بلکه غیر نافذ اعلام شده است و با دید مادی نسبت به قرارداد، آن را رابطه بین دو دارایی دانسته و بر اساس عدالت معاوضی، عوض از هر دارایی خارج شود معوض نیز به‌همان دارایی انتقال می‌یابد. براین اساس اجازه مالک در معاملة فضولی مستقیماً به معامله بر می‌گردد و توجه به صلاحیت معامله کننده ندارد و رضایت مالک معامله را نافذ می‌کند، چون نمی‌توان در دارایی هیچ‌کس بدون رضای او نمی‌توان تصرف نمود.[31] اما در خصوص ماهیت آن در میان حقوق‌دانان اختلاف عقیده وجود دارد:

عده­ای بر این نظر هستند که معامله فضولی ماهیتاً عقد است و صدق اسم عقد بر عقد فضولی به لحاظ وجود اهلیت انعقاد در عاقد فضولی و قابلیت نقل ملک مورد معامله پس از عقد فضولی فراهم است.[32] و عقد فضولی براصیل (طرف عاقد فضولی) لازم است و او را ملتزم می‌کند هر چند که عاقد فضولی در برابر او التزامی ندارد.

اما در مقابل لنگرودی چنین عقیده دارد که، عاقد فضولی، قصد نتیجه عقد را (که نقل ملکیت است) نمی‌تواند داشته باشد؛ قصد نتیجه از عناصر عمومی عقد است، پس به علت فقدان، قصد نتیجه، عقد فضولی باطل است؛ یعنی عقد صحیح نیست.[33] همچنین در بیع فضولی رعایت اصل التزام به التزام (قبل از صدور اجازه) نمی‌شود، پس از نظر فقدان این اصل نمی‌توان آن را عقد دانست[34]. به ویژه هیچ‌یک از نصوص شرعی آن را عقد اعلام نکرده‌اند و از عرف هم دانسته نشده است و عقد بودن آن فارغ از حقیقت شرعیه و عرفیه است.[35] بر این اساس راه علاج و خلاصی این است که متوجه «طرح عقد» شویم: شک نیست زمینه هر عقد فضولی، یک طرح عقد است که هیچ‌یک از اشکال‌های وارد بر نظریه عقد بودن فضولی برآن طرح وارد نیست: پس به فعل عاقد فضولی و طرف او نباید عقد گفت، بلکه باید گفت: صرفاً طرح عقد است اثر بخش می‌شود اگر مالک مال آن طرح را تصویب کند از زمان تهیه طرح عقد اثر بخش می‌شود.[36] زیرا چیزی که صورت خارجی به خود گرفته، با فعل فضول و اصیل می‌باشد و طرح عقد می‌باشد در این طرح عاقدین، عوضین معلوم است و قابلیت مبادله آنها محل بحث و اشکال نیست بلکه فضول صلاحیت مواجبه (الزام و التزام از طرفین عقد) را ندارد و تا زمانی که مواجبه صورت نبندد، عقد واقع نمی‌شود و تنها شخصی که صلاحیت التزام در مواجبه را دارد، اصیل است پس اقدام فضول و اصیل طرح عقد است نه عقد.[37] در تایید این نظریه، از عناصر شماری عقد، می‌توان استفاده کرد زیرا معامله فضولی از عناصر عقد مواجبه و دخالت رضای طرفین در تاسیس اثر عقد، قدرت بر تسلیم و... را فاقد است.

 

 

نتیجه‌گیری:

قانون مدنی ارکان و عناصر عقد را تحلیل نکرده است در حالی که با تحلیل ارکان و عناصر عقد می‌توان عقد را به‌درستی شناسایی و در تفسیر آن نیز به‌درستی عمل کرد. در میان حقوق‌دانان، استاد جعفری لنگرودی با شیوه‌ای منحصر به فرد نظریه «عناصر شماری» عقود را مطرح و عناصر عقد را به تفکیک بیان کرده است، این نظریه به درستی تشخیص دهندة عقد است و بر این اساس می‌توان ماهیت برخی امور محل نزاع از جمله وصیت تملیکی و معامله فضولی را تعیین کرد.

وصیت تملیکی ایقاع است زیرا عناصر عقد از جمله دو رضای قائم به دو شخص زنده، دخالت هر دو رضا در تاسیس عقد، متقابل بودن، پیدایش اثر بعد از تاریخ قبول و... در آن موجود نیست و همچنین معامله فضولی را نمی‌توان عقد دانست زیرا رعایت اصل التزام به التزام (قبل از صدور اجازه) نمی‌شود، پس از نظر فقدان این اصل نمی‌توان آن را عقد دانست و همان‌گونه که استاد به درستی تحلیل کرده، در این خصوص می‌بایستی متوسل به «طرح عقد» شویم؛ زیرا در معامله فضولی عناصر عقد از جمله دخالت رضای طرفین در تاسیس اثر عقد، قدرت بر تسلیم و.. را فاقد است، براین اساس معامله فضولی به عمل فضول و طرف او بوده و عقد نامیده نمی‌شود، بلکه باید گفت: صرفاً طرح عقد است. اگر مالک مال آن طرح را تصویب کند، از زمان تهیه طرح عقد اثر بخش می‌شود.



[1]. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ 1، تهران، حقوق‌دان، 1377ص 38 و صفایی، سیدحسن، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج 1، چاپ سوم، تهران، میزان، 1384، ص 14.

[2]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء (یکصد و یک مقاله در علم ماهیت‌شناسی حقوقی)، تهران، گنج دانش، 1387، ص 16.

[3]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1391، ص 19 و شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، پیشین، ص 36 و صفایی، سیدحسن، دوره مقدماتی حقوق مدنی ج 1، پیشین، ص 19.

[4]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشی قانون مدنی، تهران، گنج دانش، 1382، ص 15

[5]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء (یکصد و یک مقاله در علم ماهیت‌شناسی حقوقی)، پیشین، ص 134.

[6]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج 1، تهران، گنج دانش، 1390، ص 12.

[7]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشی قانون مدنی، پیشین، ص 156.

[8]. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، پیشین، ص 39.

[9]. سنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح قانون مدنی الجدید، ج1، طبعه الجدید، بیروت، منشورات الحلبی‌الحقوقیه، 2009، ص149.

[10]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، المدونه، تهران، گنج دانش، 1387، ص 77.

[11]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج 1، تهران، گنج دانش، 1390، ص 77.

[12]. همان، ص 45.

[13]. علامه حلی، قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج 2، ج اول، قم، جماعة المدرسین فی الحوزة العلمیة بقم، مؤسسة النشر الإسلامی، 1413، ص 46 و البغاء، مصطفی و الخن، المصطفی، فقه المنهجی علی‌المذهب الامام الشافعی، ج 3، دمشق، دارالمصطفی، 1431 ص467.

[14]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج 1، تهران، گنج دانش، 1390، ص 19.

[15]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، 1382، ص 78

[16]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج 1، پیشین، ص 37.

[17]. همان ص 12.

[18]. خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ج 2، قم، موسسه اسماعیلیان، 1409، ص 95 و روحانی (حسینی)، سید صادق، فقه الصادق، ج20، قم، مدرسه امام صادق، 1412، ص 142، 379.

[19]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج 1، پیشین، ص 12 و قاسم‌زاده، سیدمرتضی، حقوق مدنی (حق شفعه، وصیت و ارث)، تهران، دادگستر، 1394، ص 84 و صفایی، سیدحسن و شعبانی کندسری، هادی، حقوق مدنی (شفع، ارث و وصیت)، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1397، ص 32.

[20]. همان، ص 32.

[21]. مواد 829 و 827 و 830 قانون مدنی

[22]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فن استدلال (منطق حقوق و اسلام)، تهران، گنج دانش، 1382، ص 216.

[23]. شهید ثانی، الروضه البهیه فی المعه الدمشقیه، الجزء الثانی، الطبعه الثالثه، قم، المطبعه نوید الاسلام، 1384، ص 13 و حسینی عاملی، مفتاح الکرامه، ج23، بیروت، دار الحیاء التراث العربی، 1419، ص 342 و محقق حلی، شرایع الاسلام، سماحه آیت الله العظمی الحاج السید صادق الحسینی الشیرازی، چاپ 1 اول، ج 2، قم، رشید، 1428، ص 190.

[24]. امامی، سیدحسن، حقوق‌مدنی، ج3، تهران، اسلامیه، 1377، ص59- کاتوزیان، ناصر، وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران، دانشگاه تهران، 1382، ص43 و شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ 1، تهران، حقوق‌دان، 1377، ص53.

[25]. کاتوزیان، ناصر، وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران، دانشگاه تهران، 1382، ص 47.

[26]. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، حقوق‌دان، 1377، ص 55.

[27]. همان ص 55.

[28]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، تهران، گنج دانش، 1382، ص 108.

[29]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1383، ص 97.

[30]. طباطبایی، سید علی، ریاض المسایل فی البیان الاحکام بالدلایل، جزء الاول، قم، موسسه آل بیت، 1404، ص 511.

[31]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، پیشین، ص 98.

[32]. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج 3، پشین، ص 305 و کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، پیشین، ص 102و شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 3 (تعهدات)، تهران، مجد، 1394، ص 154 و صفایی، سیدحسن، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج 1، تهران، میزان، 1384، ص 179.

[33]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء (یکصدویک مقاله در علم ماهیت‌شناسی حقوقی)، تهران، گنج دانش، 1387، ص17.

[34]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رنساس فلسفه (فلسفه وجود اعتباری)، ج 4، تهران، گنج دانش، 1396، ص 218.

[35]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، ج 3، تهران، گنج دانش، 1386، ص 434.

[36]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء (یکصدویک مقاله در علم ماهیت‌شناسی حقوقی)، پیشین، ص 19.

[37]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، 1386، ص 453.

الف- فارسی
1. امامی، سیدحسن (1377)، حقوق مدنی، جلد سوم، تهران، اسلامیه
2. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1382)، صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1382)، فن استدلال (منطق حقوق و اسلام)، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
4. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1382)، مجموعه محشی قانون مدنی، چاپ دوم، تهران، گنج دانش.
5. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1386)، الفارق، جلد سوم، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
6. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1387)، المدونه، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
7. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1387)، اندیشه و ارتقاء (یکصد و یک مقاله در علم ماهیت‌شناسی حقوقی)، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
8. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1390)، فلسفه حقوق مدنی، جلد اول، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
9. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1396)، رنساس فلسفه (فلسفه وجود اعتباری)، چاپ اول، جلد چهارم، تهران، گنج دانش.
10. شهیدی، مهدی (1377)، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران، حقوق‌دان.
11. شهیدی، مهدی (1394)، حقوق مدنی 3 (تعهدات)، نوزدهم، تهران، مجد.
12. صفایی، سیدحسن (1384)، دوره مقدماتی حقوق مدنی، چاپ سوم، جلد اول، تهران، میزان.
13. صفایی، سیدحسن و شعبانی کندسری، هادی (1397)، حقوق مدنی (شفع، ارث و وصیت)، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.
14. طباطبایی، سید علی (1404)، ریاض‌المسایل فی البیان الاحکام بالدلایل، جزء الاول، قم، موسسه آل‌بیت.
15. قاسم‌زاده، سید مرتضی (1394)، حقوق مدنی (حق شفعه، وصیت و ارث)، چاپ دوم، تهران، دادگستر.
16. کاتوزیان، ناصر (1381)، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
17. کاتوزیان، ناصر (1382)، وصیت در حقوق مدنی ایران، چاپ اول، تهران، دانشگاه تهران.
18. کاتوزیان، ناصر (1383)، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، چاپ سوم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
ب- عربی
19. البغاء، مصطفی و الخن، المصطفی، (1431)، فقه المنهجی علی المذهب الامام الشافعی، جلد سوم، دمشق، دارالمصطفی.
20. حسینی عاملی، (1419)، مفتاح الکرامه، جلد 23، بیروت، دار الحیاء التراث العربی.
21. خمینی، روح الله، (1409)، تحریر الوسیله، جلد دوم، چاپ اول، قم، موسسه اسماعیلیان.
22. روحانی (حسینی)، سیدصادق، (1412)، فقه الصادق، جلد 20، چاپ اول، قم، مدرسه امام صادق.
23. سنهوری، عبدالرزاق احمد، (2009)، الوسیط فی شرح قانون مدنی الجدید، جلد اول، طبعه الجدید، بیروت، منشورات الحلبی الحقوقیه.
24. شهید ثانی، (1384)، الروضه البهیه فی المعه الدمشقیه، الجزء الثانی، الطبعه الثالثه، قم، المطبعه نوید الاسلام
25. علامه حلی، (1413)، قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم، جماعة المدرسین فی الحوزة العلمیة بقم، مؤسسة النشر الإسلامی.
26. محقق حلی، (1428)، شرایع الاسلام، سماحه آیت الله العظمی الحاج السید صادق الحسینی الشیرازی، چاپ اول، جلد دوم، قم، رشید.