بازشناسی ماهیت اجازه در وصیت مازاد بر ثلث در پرتو واکاوی اجازه پس از رد و دعوی غرر پس از تنفیذ وصیت از سوی ورثه (تبیین موارد مسکوت قانون مدنی در وصیت مازاد بر ثلث با تکیه بر نظرات استاد جعفری لنگرودی)

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسندگان

دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه اصفهان

چکیده

در اینکه اجازۀ ورّاث در وصیت زائد بر ثلث ترکه، تنفیذ عمل موصى است یا آنکه اعطا و بخششى ابتدائی از ناحیۀ ورثه، اختلاف است. اکثر فقهای امامیه گفته‌اند که اجازۀ ورثه، تنفیذ عمل موصى است نه عطیه از ناحیۀ آنها. قانون مدنی در این زمینه حکم روشنی ندارد ولی عمل اجازه که به عنوان مکمل وصیت موصی و در دنبالة آن ابراز میشود، در عرف و در اصطلاحات حقوقی نمی‌تواند هبه باشد، زیرا هبه یک عمل حقوقی مستقل است نه یک عمل حقوقی تبعی. و نیز تاثیراجازه بعد از فوت این است که وصیت زائد بر ثلث را از حالت تزلزل خارج میکند و جز این، کاری از اجازه ساخته نیست (تحلیل ماده 843 ق.م می‌تواند این را به خوبی نشان دهد). در مورد محدودة اختیار شخص بلا وارث در وصیت، به نظر می‌رسد باید گفت: با اینکه شخص مادام که زنده است مى‌تواند هر گونه تصرّفى در اموال خویش بکند ولى این بدان معنا نیست که وى آزاد است که حتّى نسبت به پس از مرگ خویش نیز تصرّف کند و بدیهى است که وصیت، تصرّف در اموال پس از مرگ است. ادلّۀ شرعیه و نصوص قانونى دالّ بر آنست که وصیت محدود به مقدار ثلث دارائى است و مازاد آن منوط به اجازۀ ورثه است. بنا براین چنانچه روایت نقل شده از سکونى را از نظر موازین فقهى معتبر بدانیم مى‌تواند دلیل شرعى بر جواز وصیت مازاد بر ثلث توسط اشخاص بلا وارث باشد که مختصّ به امور خیریه است. هرگاه ورثه وصیت زاید بر ثلث را اجازه دهند و پس از آن ادعای کم بودن مقدار وصیت مازاد بر ثلث طرح کنند و یا اینکه موصی بِه، بیش از آنچه گمان می‌کردند باشد، در مورد پذیرش ادعای آنان، می‌بایست مابین وصیت به عین معین یا به مورد کلی، قائل به تفکیک شد، ولی در هر دو مورد لنگرودی عقیده به استماع چنین دعوایی را ضعیف می‌داند.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Recognizing the nature of permission in the testament of one-third surplus of estate analyzing the rejection or claim of losses after affirmation of testament by heirs (determining the legal gaps of civil code in the context of disposing of an extra one-third of the estate with an emphasis on opinions of Jafari Langarudi)

نویسندگان [English]

  • Mohammad Amini
  • Sadd Ghaee
MA in Private Law, Isfahan University
چکیده [English]

There is disagreement on the case that the permission of heirs in disposing surplus one-third of heritage is based on the affirmation of legato or is preliminary bestowal by heirs. Many of Imamiah Jurists explain that the permission of heirs is an affirmation of legato, not their donation. There is not any clear verdict in Civil Code in this context; however, the permission act that is expressed as a complementary performance of legato testament cannot be grasped as a donation in legal terms because the donation is an independent legal action, not a subsidiary legal action. Furthermore, the impact of permission after death prevents any risk in more than one-third testament and nothing more can be done under such permission (Article 843 of Civil Code can be analyzed to understand this case). In terms of the authority extent of the inherited person in testament, it seems that although the person can possess his/her property until he or she is alive, it does not mean that the person is allowed to possess the properties after his/her death. Testament is about property possession after death. Religious proofs and legal texts imply that testament is limited to one-third of the estate, and more than this value is subjected to the permission given by heirs. Therefore, if we confirm the narrations based on valid jurisprudential principles, we will have religious evidence that inherited persons can allow disposing of more than one-third of the estate that can be donated for charity affairs. If heirs allow disposing of more than one-third of the estate then they claim of the low amount of the despising more than one-third of the estate or if the legacy is more than what is considered, their claim must be confirmed based on the separation between disposing of the actual certain amount or general case. However, Jafari Langarudi poorly believes in hearing of such a claim in both the abovementioned cases.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Testament
  • Surplus One-Third
  • Permission
  • Donation
  • Inherited Person
  • Professor Jafari Langarudi

مقدمه

طبق نظر قانون مدنی در ماده 843 و مشهور فقهای امامیه، موصی تنها تا ثلث اموالش را می‌تواند وصیت کند و وصیت نسبت به مازاد بر ثلث نیاز به تنفیذ ورثه او دارد. در مورد اینکه اجازه ورثه نسبت به مازاد بر ثلث، ماهیت امضا و تنفیذ دارد یا اینکه یک عمل حقوقی مستقل در قالب عطیه و هبة ابتدایی است، میان فقیهان و حقوق‌دانان اختلاف عقیده هست. همچنین راجع به شخص بلا وارث نیز اختلاف است که او می‌تواند نسبت به همة اموالش وصیت کند یا اینکه وی هم باید تا ثلث دارایی خود وصیت کند و دو سوم دیگر آن تحت اختیار و ادارة حاکم است؟ ممکن است وارث، وصیت زائد بر ثلث را رد کند و سپس منصرف شده و بخواهد آنرا اجازه کند، آیا اجازه بعد از رد موثر است؟ قانون مدنی در این باب ساکت است ولی این مورد با تتبع از فقهای امامیه در دو فرض قابل بررسی است: الف) اجازه بعد از رد در زمان حیات موصی ب) اجازه بعد از رد که هر دو پس از فوت واقع شده باشد، که توضیح هر دو مورد در متن خواهد آمد. در این میان دعوی غرر از سوی ورثه‌‍‌ای که مازاد بر ثلث را اجازه داده‌اند و پس از آن مدعی اشتباه در مقدار مازاد شده‌اند، هم مطرح است که فقهای امامیه و به تبع از آنان، حقوق‌دانان، میان وصیت به عین معین و کلی، تفاوت قائل شده‌اند که هر کدام احکام و شرایط خاص خود را دارد. در این مختصر، قصد داریم موارد مذکور و مسائل مربوط به آن را که اغلبشان در قوانین و به خصوص قانون مدنی حکم صریحی وجود ندارد، با تکیه بر نظرات، استاد جعفری لنگرودی تبیین و تشریح کنیم تا کمک محدودی باشد برای جامعة حقوقی و خدمات قضایی کشور، تا مانعی از سر راه مشکلات مردم در این زمینه بردارد. انشاا...

1- مفهوم و معنای اجازه:

واژة اجازه در لغت در معانی، اِجازت. دستوری. اذن. رخصت. فرمان. بار. دستوری دادن. روا داشتن.[1] موافقت کردن با انجام کاری که کسی قصد انجام آن را دارد[2]. و نیز به معنی، اظهار رضایت به کار رفته است. در اصطلاح فقهی- حقوقی به ابراز رضایت از جانب کسی که رضایت او از نظر شرع، در تأثیر و نفوذ عقد یا ایقاع بعد از وقوع آن دو، شرط است، "اجازه" و به اجازه دهنده، "مُجیز " گفته می‌شود و تفاوت میان اجازه و اذن در این است که اجازه اظهار رضایت بعد از وقوع عقد یا ایقاع است، اما اذن، ابراز رضایت قبل از وقوع آن است.[3] در چگونگی اثرگذاری اجازه نسبت به تصرفی که به شکل فضولی انجام گرفته بگیرد، اجازه به دو صورت ناقل و کاشف تقسیم میشود: اگر آثار عقد از زمان اجازه بر آن مترتب ‌شود از آن به «اجازة ناقله» تعبیر می‌شود و اگر اجازه، کشف از صحت عقد از زمان وقوع آن ‌کند به آن «اجازة کاشفه» گویند[4]، که این دو، مورد اختلاف است. نظر مشهور، قول دوم است.[5]

2- احکام و شرایط اجازه دهنده:

اجازه با هر لفظی که ظهور عرفی در آن دارد و یا فعلی که بیانگر آن است، محقق می‌شود.[6] از آنجا که در اجازه فوریت شرط نیست، لذا هر زمان که اجازه انجام گیرد، عقد (مثل عقد فضولی) صحیح است.[7] نفوذ اجازه مشروط به رد نکردن عقد از سوی مالک پیش از اجازه است؛ لیکن برخی از فقها اجازه بعد از رد را صحیح و نافذ دانسته‌اند.[8] اجازه، حکم شرعی است از این رو، به ارث برده نمی‌شود، لیکن اگر مالک پیش از اجازه بمیرد، مالی که به عقد فضولی فروخته شده، به وارث وی منتقل می‌شود. وارث به عنوان مالک، حق رد یا اجازه را دارد.[9] اجازه دهنده باید در حال اجازه، جایز التصرف یعنی بالغ، عاقل و رشید باشد و محجور نباشد. در این که مجیز هنگام وقوع عقد فضولی نیز باید جایز التصرف باشد یا نه، اختلاف است. بیشتر فقها آن را شرط نمی‌دانند.[10] بررسی کامل اهلیت و شرایط اجازه دهنده نسبت به وصیت مازاد بر ثلث در ادامه خواهد آمد.

 

 

3- ماهیت اجازه در وصیت مازاد بر ثلث از دیدگاه استاد جعفری لنگرودی

در اینکه اجازۀ ورّاث در وصیت زائد بر ثلث ترکه، تنفیذ عمل موصى است یا آنکه اعطا و بخششى ابتدائی از ناحیۀ ورثهاست اختلاف است و نزاع در اینجا این است که در فرض اجازه، مقدار زائد بر ثلث از موصى، به موصى له منتقل مى‌ شود یا در فرض هبه بودن از وارث به موصى له انتقال مى‌یابد. شهید ثانی (ره) محل نزاع را تنها در موردی می‌داند که اجازه از سوی ورثه بعد از فوت موصی داده شود و اجازه وراث در زمان حیات موصی را بدون اشکال و تنفیذ عمل موصی می‌داند زیرا می‌گوید: در زمان حیات موصی وراث مالک نشده‌اند تا اجازة مازاد بر ثلث، بخششی از سوی آنها تصور شود، لذا این احتمال مطرح نیست.[11] ولی در مقام نقد این نظر می‌توان چنین گفت: " اجازة وراث در زمان حیات موصی، به اعتبار حال تملک است، نه به اعتبار حال وقوع. زیرا در زمان وقوع، مال در ملکیت ورثه وارد نشده است و بنابراین هرچند در زمان وقوع اجازه، وراث مالک نیستند ولی با توجه به اینکه انتقال موصی بِه نیز به موصی له پس از فوت صورت می‌گیرد نه در زمان حیات، لذا این سوال مطرح می‌شود که آیا مازاد بر ثلث در فرض اجازه (هر چند در زمان حیات موصی داده شده) مستقیماً از موصی به موصی لَه همراه با ثلث منتقل می‌شود یا آنکه از ورثه به موصی لَه انتقال می‌یابد؟ لذا جریان نزاع، چه در اجازه قبل از فوت و در زمان حیات موصی و چه پس از فوت وی، شمول دارد".[12] پس از ذکر این مقدمه کوتاه، ابتدا می‌بایست تفاوت‌های آثار و احکام اجازه با هبه (عطیه) در وصیت مازاد بر ثلث را بیان کنیم تا بعد از آن بهتر بتوانیم به این پرسش اساسی پاسخ دهیم. این تفاوت‌ها عبارتند از: 1- در فرض اجازه، صحت آن نیاز به قبض موصی لَه ندارد ولی اگر آنرا هبه بدانیم بایستی به قبض موصی لَه در آید. 2- پس از اجازه نیاز به قبول موصی لَه نیست، هر چند اجازه در زمان حیات موصی باشد ولی در فرض هبه و عطیه بودن، می‌بایست توسط موصی لَه به آنچه اجازه داده شده، قبولی رخ دهد. 3- مجیز پس از اجازه، نمیتواند از اجازه خود رجوع کند (هرچند ترکه به قبض موصی لَه در نیامده باشد)، زیرا در این فرض قبض شرط صحت وصیت نیست ولی اگر عطیه باشد، مادامی که به قبض و تصرف موصی لَه نیامده، وارث میتواند از آن رجوع کند. 4- در اجازه اگر مجیز به میزان زائد بر ثلث و نیز به مقدار ترکه علم نداشته باشد ولی با این حال وصیت مازاد بر ثلث را اجازه دهد، آن اجازه نافذ است. اما در فرض عطیة ابتدایی، علم به آن شرط است (با احتمال به عدم شرطیت آن بنا بر جواز هبه مجهول).[13] 5- در فرض اجازه، اگر مجیز مریض باشد، صحت اجازه او متوقف به خارج شدن موصی بِه از ثلث ترکه نیست تا اجازه نافذ باشد، ولی در فرض عطیه، متوقف به خروج موصی بِه از ثلث است. و...[14]

 قانون مدنی ایران راجع به اینکه ماهیت اجازه ورثه نسبت به وصیت مازاد بر ثلث، امضا و تنفیذ وصیت موصی است یا این که حالت هبه و عطیه از سوی وراث در برابر موصی لَه دارد، حکمی ندارد. شاید ابتدائاً این‌گونه به نظر رسد که اجازه به منزلة هبة زائد بر ثلث است، زیرا دو ثلث ترکه به طور قهری به ورثه می‌رسد و وصیت نمی‌تواند مانع این انتقال شود، چرا که بنا به فرض، غیر نافذ است. پس انتقال این بخش از ورثه به موصی لَه انجام می‌پذیرد و در واقع هبه‌‍‌ای است که بدین صورت واقع می‌شود و باید تابع احکام آن باشد.[15] اما این تحلیل از واقعیت دور است و بنابه نظر استاد جعفری لنگرودی می‌بایست چنین اذعان داشت که: عمل اجازه که به عنوان مکمل وصیت موصی و در دنبالة آن ابراز می‌شود، عرفا و در اصطلاحات حقوقی نمی‌تواند هبه باشد، زیرا هبه یک عمل حقوقی مستقل است نه یک عمل حقوقی تبعی. و نیز تاثیر اجازه بعد از فوت این است که وصیت زائد بر ثلث را از حالت تزلزل خارج می‌کند و جز این، کاری از اجاره ساخته نیست.[16]

در کتب فقهی، برخی عقیده بر هبه بودن اجازه ورثه نسبت به وصیت مازاد بر ثلث دارند و چنین نظریه‌‍‌ای را به نظر بعضى از علماى عامّه از جمله شافعى در یکى از اقوالش نسبت داده‌اند. ولی حقوق‌دان و فقیه معاصر، آقای محقق داماد با تتبع در آثار فقها، مخالف صریحى در مسئله نیافته و بیان می‌کند: شافعى هم از این جهت مخالف است که وى اصولا وصیت به بیش از ثلث را باطل مى‌داند و لذا مى‌گوید: هرگاه ورثه مازاد بر ثلث را اجازه کند مقدار مزبور از ناحیۀ آنان هبۀ ابتدائى محسوب مى‌ شود و مؤید این مطلب است که شافعى در مقام توجیه نظریۀ خویش اظهار مى‌دارد وصیت به مازاد بر ثلث مورد نهى شارع است و نهى در معاملات مقتضى فساد است و بنابراین محکوم به بطلان است.[17] توجیه مخالفین به این صورت است که، مقدار زائد بر ثلث، ملک ورثه است و با اجازة آنان وصیت محمول به صحّت شده و لذا بایستى گفت که انتقال هم از آنان به موصى له انجام گرفته است. امّا این توجیه منطقى به نظر نمى‌رسد، زیرا با اذعان به صحّت وصیت مازاد بر ثلث در فرض اجازۀ ورثه، انتقال به ورثه از اصل تحقّق نخواهد یافت و انتقال به ورثه متفرّع بر عدم صحّت وصیت است و با توجّه به صحّت وصیت انتقال انجام نگرفته است تا از سوى آنان به موصى له منتقل شود.[18] اکثر فقهای امامیه گفته‌اند که اجازۀ ورثه، تنفیذ عمل موصى است نه عطیه و هبه از ناحیۀ آنها.[19] ثمرۀ بحث این است که: در فرض اجازه بودن تنفیذ ورثه نسبت به وصیت مازاد بر ثلث، صحّت آن منوط به قبض نیست، در حالی که اگر هبه و عطیه محسوب شود، مجددا موصی له باید بخش مازاد را به عنوان هبه قبول کند[20] و پس از قبض آن از سوی متّهب (موصی له) مى‌بایست حکم به صحّت کرد. به موجب این نظر، چنین نیست که پس از فوت مورث، ابتدا مال به ملکیت ورثه درآید و سپس از ملکیت ورثه به موصى له منتقل شود، بلکه مستقیما از موصى، به موصى له انتقال مى‌یابد.[21] فقهای امامیه نظر خویش را چنین توجیه کرده‌اند که مال از حین وصیت تا زمان فوت بى‌تردید در ملک موصى باقى است و با توجّه به اجازة وارث، تصرّف موصى له در مال مورد وصیت پس از مرگ تجویز شده است و لذا مستقیما از موصى، به موصى له منتقل شده، نه از ورثه و انتقال مال از موصى به ورثه خلاف مقتضاى نفوذ وصیت است، زیرا مفاد وصیت، انتقال به موصى له است نه به ورثه.[22] همان‌طور که در تفاوت‌های آثار و احکام اجازه با هبه (عطیه) در وصیت مازاد بر ثلث را بیان کردیم، ثمره اختلاف این دو این است که اگر وارث یا موصی لَه بعد از اجازه و قبل از قبض ترکة مازاد بر ثلث توسط وی، فوت کند، بر طبق عطیه دانستن اجازه، مال از وارث مجیز به ورثة او منتقل می‌شود زیرا هبه بدون تحقق قبض صحیح نیست، پس مال همچنان در ملک واهب و ورثه او باقی می‌ماند و بنابر امضاء دانستن اجازه از سوی ورثه موصی، از حین اجازه، آن مال به موصی لَه منتقل می‌شود و برای صحت آن نیاز به وقوع قبض نیست.[23] همان‌طور که گفته شد با اینکه قانون مدنی در این زمینه ساکت است ولی به نظر می‌رسد با این تحلیل سازگارتر است، زیرا در ماده 843 اعلام شده که" وصیت به زیاده بر ثلث نافذ نیست، مگر با اجازة وارث..." و نشان می‌دهد که سبب انتقال، وصیت است و اجازه ورثه به آن اعتبار می‌بخشد. النهایه انتقال بخش زاید، نه منوط به قبول موصی له به این عنوان است نه قبض آن اثری در تملک دارد نه ورثه حق رجوع از آن دارد.[24] با وجود این، در نظریة دادستان کل کشور در خصوص رای وحدت رویة شماره 54 دیوان عالی کشور مورخ 1352، آمده است با اجازه وارثان، مازاد بر ثلث از ملکیت آنها به موصی له منتقل می‌شود[25]، که بنابر آنچه آمد این استدلال اشتباه است.[26]

4- وصیت اشخاص بلا وارث:

در خصوص اختیارات اشخاص بلا وارث، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد، که میتوان آنها را به پنج دسته تقسیم کرد: الف) ‎اشخاص بلا وارث نمى‌توانند تمام و یا بیش از حدّ ثلث اموال خود را وصیت کنند. شیخ طوسى در کتاب خلاف خود به دو دلیل بر این عقیده است و بسیارى از ایشان پیروى کرده‌اند: 1- در مورد ‎وصیت تا حدّ ثلث، اجماع وجود دارد و بر مازاد آن دلیلى وجود ندارد. 2- روایتی از ‎معاذ بن جبل از رسول اللّه (ص) که آن حضرت فرمود: ان اللّه تصدق علیکم بثلث اموالکم عند وفاتکم زیادة فى حسناتکم "خداوند به مقدار ثلث اموالتان هنگام مرگتان صدقه قرار داده است تا حسنات شما را زیادتر گرداند"[27]. با این توضیح که حدیث مطلق است و تفاوتى میان اشخاص بلا وارث با آنان که وارث دارند گذاشته نشده است. از کلام شیخ طوسى چنین مستنبط است که وصیت به مازاد بر ثلث توسط اشخاص بلا وارث اصولا امکان‌پذیر نیست، نه آنکه اختیار اجازه و یا رد آن به حاکم واگذار شده است.[28]

ب) عده‌‍‌ای از فقها برآنند که موصی در هیچ موردی حق ندارد بیش از ثلث از دارایی خود را به عنوان وصیت تصرف کند در مواردی که وارث نسبی وسببی نداشته باشد، وراث او ولاء ثلاث میباشند و آنها عبارتند از: ولاء عتق، یعنی مولا- که آزاد کنندۀ بردۀ خویش است- که با شرایطی از جمله نبودن وارث نسبی برای برده، از او ارث می‌برد.[29] ضامن جریره که به این صورت منعقد میشود که: عاقد می‌گوید: «تو مولای منی، اگر وفات کردم از من ارث می‌بری و اگر جنایتی مرتکب شدم، به جای من دیه را پرداخت می‌کنی» و طرف مقابل قبول می‌کند. عاقد نباید دارای وارث مسلمان باشد.[30] در قسم سوم، امام علیه‌السّلام در صورت نبودن هیچ یک از وارث نسبی، شوهر میت، مولا و ضامن جریره، وارث میت خواهد بود.[31] در زمان غیبت امام (ع) مال مزبور به مصرف فقرا و مساکین شهر متوفی می‌رسد.[32]

ج) ‎اشخاص بلا وارث همانند سایرین تا حدّ ثلث مى‌توانند وصیت کنند و مازاد بر ثلث در اختیار حاکم است تا اجازه و یا ردّ کند. پیروان این نظر، بعضى حاکم را در حکم وارث خاص دانسته و گفته‌اند حاکم مى‌تواند اجازه و یا ردّ کند ولى دسته‌اى حاکم را در عداد وارث خاص نمى‌دانند و معتقدند حاکم مى‌تواند ردّ کند ولى نمى‌تواند اجازه کند.[33] برخی از حقوق‌دانان نیز چنین می‌گویند: حکم ماده 866 ق.م نیز که امر ترکه را در صورت نبودن وارث با حاکم می‌داند، نشان می‌دهد که خزانة عمومی از جمله اشخاصی است که در صورت نبودن خویشاوندان نسبی و سببی وارث محسوب می‌شود. بدین ترتیب، شخص بدون وارث هیچ گاه فرض نمی‌شود تا بتواند آزادانه در تمام ترکه خود تصرف کند.[34] در انتقاد نسبت به این گروه می‌توان چنین گفت: اگرچه به موجب نصوص و ادلّۀ شرعی، اموال اشخاص بلا وارث در اختیار امام یا حاکم قرار داده شده است، ولى این بدان معنا نیست که امام یکى از اسباب ارث است (ماده 861 ق.م) و امام یا حاکم حکم وارث خاص را دارد، بلکه اگر گفته شده امام«وارث من لا وارث» است به معناى آن است که کلیۀ اموال بلا مالک و یا مجهول المالک در اختیار امام، یا حاکم به عنوان زمامدار جامعه است تا در جهت منافع عامه هزینه کند و به دیگر سخن اموال بلا صاحب بایستى به خزانه‌دارى کلّ ریخته شود که زیر نظر ولىّ مسلمین صرف مصالح عامّه شود. این نکته در اصل ۴۵ قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران آمده است.[35] اصل مزبور ضمن بر شمردن انفال و ثروتهاى عمومى، ارث بدون وارث را مطرح کرده و آن را در اختیار حکومت اسلامى قرار داده است تا بر طبق مصالح عامّه نسبت به آنها عمل کند.[36] قانون مدنى ایران هم در ماده 866 همین مطلب را منظور داشته است. در این ماده آمده است «در صورت نبودن وارث امر ترکه متوفى راجع به حاکم است.» یعنى اموال شخص بلا وارث به حاکم واگذار مى‌شود تا برابر مقرّرات به مصرف برساند.[37]

د) ‎اشخاص بلا وارث مى‌توانند جمیع اموال خود را براى امور خیریه وصیت کنند، ولى در غیر امور خیریه چنین اختیارى ندارند.[38] پیروان این عقیده به روایت سکونى استناد کرده‌اند که مى‌گوید از حضرت باقر(ع)سؤال شد دربارۀ مردى که مى‌میرد در حالى که هیچ وارثى ندارد، آن حضرت فرمود: او مى‌تواند اموال خود را براى مسلمانان و مسکینان و درراه‌ماندگان وصیت کند.[39] به نظر پیروان این قول چون در حدیث فقط به موارد خیریه اشاره شده است، بنا براین شخص بلا وارث مجاز نیست که به غیر از جهات خیریه بیش از حدّ ثلث وصیت کند.[40]

ه) ‎شخص بلا وارث آزادى کامل دارد و مى‌تواند تمامى اموال خود را براى هر کس و یا هر جهت اعمّ از امور خیریه و غیر آن وصیت کند. ابو حنیفه و احمد بن حنبل از علماى عامّه ۱از این نظر پیروى کرده‌اند.[41] در این مورد میان حقوق‌دانان نیز مانند فقها، اختلاف نظر وجود دارد. برخی چنین می‌گویند: شخص (موصی) تا زمانی که زنده است، حق تصرف در تمام اموال خود را دارد و به خاطر حفظ حقوق وراث است که اختیار موصی محدود به ثلث می‌شود. بنابراین هرگاه این مانع وجود نداشته باشد، باید اختیار کامل موصی را پذیرفت.[42] ماده 37 قانون وصیت مصر به پیروی از ابوحنیفه و احمد بن حنبل از این نظر پیروی کرده است. همچنین ماده 916 قانون مدنی فرانسه قائل به این نظر است.[43] امامی در دورة شش جلدی حقوق مدنی خود در این مورد بیان می‌کنند: آنچه از قانون مدنی به نظر می‌رسد آن است که هرگاه موصی وارث سببی و نسبی نداشته باشد، وصیت نسبت به تمامی ترکه نافذ است و برای کسی حق اعتراض نیست، دلیل این امر آن است که از ماده 861 ق.م که می‌گوید: "موجب ارث دو امر است، نسب و سبب" معلوم می‌شود غیر از کسانی‌که با متوفی رابطة نسبی و سببی ندارند، دیگران وارث شناخته نمی‌شوند. بنابراین در این صورت وصیت نسبت به مازاد بر ثلث صحیح است و احتیاج به اجازة کسی نخواهد داشت.[44] بنابراین طبق نظر این دسته از حقوق‌دانان، شخص بلا وارث می‌تواند نسبت به تمام دارایی و ترکه خود وصیت کند و کسی نمی‌تواند مانع او شود. اما در مقابل، برخی از حقوق‌دانان، موصی بلاوارث را آزاد در وصیت نمی‌دانند و می‌گویند: نظریه آزادى کامل شخص بلا وارث نیز مقبول نیست و استدلال ارائه شده مخدوش به نظر مى‌رسد. زیرا آنچه مسلّم است این است که شخص مادام که زنده است مى‌تواند هر گونه تصرّفى در اموال خویش بکند ولى این بدان معنا نیست که وى آزاد است که حتّى نسبت به پس از مرگ خویش نیز تصرّف کند و بدیهى است که وصیت، تصرّف در اموال پس از مرگ است. ادلّۀ شرعیه و نصوص قانونى دالّ بر آنست که وصیت محدود به مقدار ثلث دارائى است و مازاد آن منوط به اجازۀ ورثه است، ادلّه و نصوص مزبور، بر آنکه نیاز به اجازه در فرض وجود وارث است و در غیر این صورت موصى آزاد است، دلالتى ندارد و اینکه محدودیت موصى به خاطر حفظ حقوق وارث است و در فرض فقدان مانع، اختیار کامل خواهد داشت استنباطى استحسانى است و از نظر موازین فقهى پذیرفتنى نیست. بنا براین چنانچه روایت نقل شده از سکونى را از نظر موازین فقهى معتبر بدانیم مى‌تواند دلیل شرعى بر جواز وصیت مازاد بر ثلث توسط اشخاص بلا وارث باشدکه مختصّ به امور خیریه است.[45] استاد جعفری لنگرودی نیز در ماده 105 طرح اصلاح قانون مدنی (بخش وصیت) چنین می‌گویند: وصیت زائد بر ثلث، ممنوع است هرچند که موصی را وارثی نباشد، در این صورت باقی به حاکم می‌رسد.[46] لذا طبق نظر ایشان نیز، موصی بلاوارث، اختیار آن را ندارد که نسبت به مازاد از ثلث ترکه وصیت کند.

5- شرایط مجیز

شخص یا اشخاصی که می‌خواهند وصیت مازاد بر ثلث را اجازه دهند، برای اینکه اجازه شان نافذ و صحیح باشد، باید واجد شرایط ذیل باشند:

1-5- اهلیت:

از آنجا که اجازه یک عمل ارادی است، پس شخصی می‌تواند آن را به جای آورد که دارای اهلیت و ارادة سالم باشد، لذا اجازه دهنده باید اهلیت تصرف در اموال خود را داشته باشد.[47] نتیجه می‌گیریم اگر اجازه از سوی وارث صغیر یا مجنون و یا سفیه صورت پذیرد، اجازه باطل است. طبق آنچه در این مورد گفتیم، تفاوتی نیست که محجور در زمان حیات موصی مازاد بر ثلث را تنفیذ کند یا بعد از فوت او. استدلال مخالف مبنی بر اینکه تنفیذ در زمان حیات موصی تصرفی در مال خویش محسوب نیست تا ممنوع باشد، قابل رد است زیرا بیان شد که تنفیذ یک عمل حقوقی است که باید توسط صاحب اراده قانونی انجام گیرد و محجور فاقد این شرط است.[48] قانون مدنی در ماده 1214 می‌گوید: (معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازة ولی یا قیم او، اعم از اینکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل.) در این مورد که آیا اجازه وصیت مازاد بر ثلث توسط محجور یک تصرف مالی است یا نه، قانون مدنی ساکت است و بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.[49] در مورد سفیه ادعا شده است که اجازة وی در زمرة تصرفات مالی نیست، بنابراین چون در اموال خود تصرف نمی‌کند، باید آن را موثر دانست. برخی از حقوق‌دانان در مقام انتقاد از این نظر می‌گویند: حق تنفیذ و رد وصایای زائد بر ثلث جزو حقوق مالی وارث است و در استفاده از این حق می‌تواند مقدار زائد را تملک یا از آن بگذرد، پس سفیه بر طبق م 1214ق.م برای انجام این عمل حقوقی (اجازه) اهلیت ندارد.[50] در مورد تنفیذ وصیت مازاد بر ثلث از طرف مولی علیهم، اکثر حقوق‌دانان عقیده دارند که اجازة ولی قیم که اداره امور مالی محجور را به عهده دارند و به سمت نمایندگی قانونی از طرف آنان عمل می‌کنند، موثر نخواهد بود (نه قبل از فوت موصی و نه بعد از آن)، مگر اینکه اجازه، متضمن مصلحت و غبطه محجور و عدم اجازه موجب تضرر حتمی او باشد.[51] همان‌طور که قوة قضاییه در نظریه شماره 7218 مورخ 29/12/1342 به این مهم اشاره کرده است (...در صورت وجود صغیر اصولا ولی یا وصی یا قیم نمی‌تواند وصیت زائد بر ثلث را نسبت به سهم صغیر تنفیذ کند مگر اینکه اجازه قویاً متضمن مصلحت و غبطه صغیر و عدم اجازه موجب تضرر حقی از او باشد...) این نکته نیز قابل ذکر است که ولی صغیر که در مال خود، وصیت زائد بر ثلث کرده حق ندارد از جانب صغیر، زیاده بر ثلث را تنفیذ کند.[52] در مورد اجازة وصیت مازاد بر ثلث توسط ورشکسته (مفلس) می‌بایست ما بین اجازه در زمان حیات موصی و اجازه پس از فوت موصی قائل به تفکیک شد، اگر اجازه در زمان حیات موصی باشد، امضا و اجازة او صحیح است، زیرا مال مورد وصیت در آن زمان هنوز در ملکیت وارث وارد نگشته تا متعلق حق طلبکاران قرار گیرد.[53] اما اگر اجازه او پس از مرگ موصی باشد در صحت آن دو احتمال وجود دارد، مبنای این دو احتمال این است که آیا با مرگ موصی ترکه به وراث انتقال می‌یابد و با اجازه وارث به موصی له منتقل میشود (عطیه و هبه) یا آنکه کاشف از ملکیت موصی له از همان زمان مرگ موصی است (تنفیذ). طبق این دو احتمال، در فرض اول اجازه ورشکسته نافذ نیست زیرا قبل از اجازه، حق طلبکاران به ترکه تعلق گرفته است ولی در فرض دوم، هر دو احتمال وجود دارد اگرچه قول به نفوذ اجازه در این حالت موجه است.[54] از منظر حقوق عرفی و با توجه به مادة 418 قانون تجارت، از آنجا که در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در تادیة دیون او باشد، مدیر تصفیه قائم مقام قانونی اوست، لذا تنفیذ وصیت مازاد بر ثلث که از حقوق و اختیارات مالی ورشکسته و متضمن منافع مالی و موثر در تادیه دیون است، بر عهدة مدیر تصفیه است و شخص ورشکسته از انجام آن ممنوع است.[55]

2-5- وارث بودن مجیز هنگام فوت موصی:

اجازه مجیز در صورتی موجب نفوذ وصیت می‌شود که وی زمان فوت موصی نیز وارث باشد، هر چند اجازه در زمان حیات موصی داده شده باشد. همچنین اگر اجازه دهنده هنگام انشای وصیت وارث نباشد و بعد از فوت این عنوان را پیدا کند، اجازه پیشین او اثری در نفوذ وصیت ندارد.[56] استاد جعفری لنگرودی در آثار خود با آوردن عبارت "وارث حین موتِ موصی" بر این مهم که مجیز هنگام فوت موصی باید وارث او باشد، اشاره می‌کند.[57]

3-5- قبول ترکه:

در مورد این شرط بایست بین موردی که وصیت به جز مشاع از ترکه است که تجاوز به ثلث جهراً احراز می‌شود، با موردی که وصیت به مال معینی است که نمی‌توان بدون رسیدگی تجاوز آن را به ثلث فهمید، تفاوت قائل شد: در فرض نخست، چون رد ترکه به معنی اعراض از آن نیست و وارث تصفیه ترکه را رد می‌کند[58]، نفوذ وصایای زائد بر ثلث نیاز به اجازة ورثه دارد و نباید چنین گمان کرد که با رد ترکه عنوان وراثت از آنها سلب می‌شود. ولی در فرض دوم، اگر وارثی که ترکه را پذیرفته است تشخیص دهد که تجاوزی از ثلث نشده است و بر این اساس موصی بِه را پرداخت کند، "وارثی که ترکه را رد کرده است حق هیچ گونه اعتراضی به عملیات او ندارد... م 258 ق.ا.ح".[59] در حقوق فرانسه، حق ابطال وصایی که از میزان قابل تصرف تجاوز کرده است، فقط به وارثی تعلق دارد که ترکه را قبول کرده باشد.[60]

6- بررسی حالات اجازه بعد از رد با استمداد از قوة استدلالی استاد جعفری لنگرودی

ممکن است وارث، وصیت زائد بر ثلث را رد کند و بعد منصرف شود و بخواهد آنرا اجازه کند، آیا اجازه بعد از رد موثر است؟ قانون مدنی در این باب ساکت است. ما این مطلب را در دو فرض با استمداد از دکترین استاد جعفری لنگرودی، به شرح ذیل بررسی می‌کنیم:

1-6- اجازه بعد از رد در زمان حیات موصی

در این حالت، همان‌طور که استاد جعفری لنگرودی بیان می‌کند: رد فی حد ذاته نمی‌تواند قصد موصی را بی‌‌اعتبار کند زیرا قصد موصی یک عمل حقوقی مستمر است و رد ورثه موصی در زمان حیات وی این قصد و استمرار را از بین نمی‌برد، به همین جهت هر وقت که اجازة وارث به آن ملحق شود تاثیر خود را می‌گذارد، خواه این اجازه مانند رد قبل از فوت موصی اظهار شود یا بر عکس رد که در زمان زندگانی موصی باشد، بعد از فوت موصی ابراز شود.[61] فقهای امامیه نیز بر این قولند.[62] ممکن است سؤال شود که آیا می‌توان از ماده 250 ق.م که می‌گوید: اجازه در صورتی موثر است که مسبوق به رد نباشد و الا اثری ندارد، ملاک گرفت و بیان داشت اجازه مسبوق به رد فاقد اثر است؟ خیر، زیرا فقها قائل به وجود اجماع بر مدلول م250 اند[63]، چنین اجماعی در مورد وصیت مازاد بر ثلث وجود ندارد.

 

2-6- اجازه بعد از رد که هر دو پس از فوت واقع شده باشد

در این مورد برخی فقها گفته‌اند، به جز دو مورد، اجازه بعد از رد موثر است:

الف. هرگاه بعد از رد و قبل از اجازه، ورثه در زائد بر ثلث، تصرف مالکانه کرده باشد. در این صورت هرگاه پس از این تصرف، اجازه کند این این اجازه طبق قواعد حقوقی نمی‌تواند ناقل زائد بر ثلث باشد.

ب. هرگاه بعد از موت موصی و بدون اطلاع از وصیت زائد بر ثلث، در سهم الارث خود تصرف کند و پس از آن از مفاد وصیت مطلع شود و آن را آرا رد کند و بعد از این رد بخواهد اجازه کند.[64]

یکی از فقهای متاخر در مورد سوالی که راجع به رد پس از اجازه وصیت مازاد بر ثلث با این مضون از ایشان می‌شود: (در وصیت مازاد علی الثلث، اگر وارث اولاً رد کرد بعد از آن اجازه کرد، آیا این اجازه بعدَالرد، موجب نفوذ است که با بقای عین نتواند استرداد کند یا نه؟ و هکذا اجازة بیع فضولی بعدَالرد موجب لزوم است یا نه؟ و اگر بگوید: فلان قدر می‌گیرم و امضا می‌کنم، یا اینکه بگوید: اگر فلان قدر بدهی، امضا می‌کنم. الا فلا، این گونه عبارات، به منزلة رد است یا نه؟) چنین پاسخ می‌دهد: " چون اجازة وارث تنفیذ فعل موصی و شرط نفوذ آن است و مبطل بودن رد از جهت این است که شرط نفوذ که اجازه باشد محقق نشده است، پس رد، ابطال فعل موصی نیست و حالِ او غیر حال فسخ است. چراکه فسخ معامله را حل می‌کند پس بعد از این، محتاج است به انشای جدید، به خلاف رد، که فعل موصی را کالعدم نمی‌کند. غایه‌الامر اثر ندارد چون شرط تاثیر آن نیامده است. پس اگر بعد اجازه کند، به قاعده باید نافذ باشد. و به تقریرٍ آخر، از برای وارث حقی است در مازاد از ثلث که آنرا از باب ارث مالک می‌شود و اجازه در لب امر، اسقاط آن حق و رضا به عدم آن است و رد از باب عدم رضای به بقای قابلیت فعل موصی از برای لحوق شرط. پس فرق است ما بین اجازه وارث و اجازة فضولی، چرا که آن به منزلة احد طرفین عقد است. به خلاف اجازه در مقام. پس اگر رد را در فضولی مبطل بدانیم، در اینجا مبطل نیست. و فرق نیست مابین اینکه در حال حیات وارث رد کند و بعد از موت یا قبل از آن اجازه کند، یا اینکه بعد از موت رد کند ثمَّ اجازه کند. دعوی اینکه اگر رد کند بعد از موت، مال منتقل می‌شود به خودش، پس نمی‌شود به اجازه برگردد به موصی له، مدفوع است به اینکه بنابر عدم تاثیر رد، اجازة کشف می‌کند از عدم انتقال به وارث. نظیر اجازة بعدالموت به مدتی که حکم نمی‌شود به انتقال به وارث پیش از آمدن اجازه، بلکه آمن کاشف است از انتقال به موصی له مِن حین الموت. بلی، اگر رد کند و تصرف مالکانه هم بکند، دیگر نمی‌تواند اجازه کند. کما اینکه اگر بدون رد قبل از اطلاع بر اینکه موصی وصیت کرده است، تصرف مالکانه کند و بعد از اطلاع خواسته باشد اجازه کند، مشکل است. حاصل اینکه مقتضای قاعده، صحت اجازه بعدالرد است در مثل مقام از جاهای که مجیز طرف معامله نیست. پس در تصرف راهن در عین مرهونه، اگر مرتهن اولاً رد کند و بعد اجازه کند، ممکن است حکم شود به صحت. و اما در فضولی، چون مجیز در لب، احد طرفین عقد است، رد مبطل آن است با اینکه ممکن است گفته شود در آن نیز مبطل نیست"[65] همان‌طورکه آمد طبق نظر برخی فقها مِن‌جمله محقق‌یزدی (ره)، اجازه بعد از رد، پس از فوت موصی باز صحیح و وصیت‌مازاد برثلث را تنفیذ می‌کند. ولی درمقام نقد این‌پاسخ، همان‌طورکه استادجعفری لنگرودی گفته است، باید گفت: قصد موصی که ضمن ایجاب وصیت اظهار شده است، قفط تا زمان مرگ موصی استمرار دارد. بنابراین با رد وصیت پس از موت‌موصی، تکلیف وصیت یکسره شده و محلی برای ورود اجازه بعد از رد باقی نمی‌ماند و در این صورت اجازه بی‌‌اثر است و حکمت ماده 250ق.م هم همین است و منشا و سبب پیدایش آن اجماع همین دلیل است.[66] حقوق‌دانان دیگر نیز بر این نظر اعتقاد دارند و می‌گویند: چون با فوت موصی و قطع پایگاه ارادی وصیت این استمرار قطع می‌شود، رد بعد از فوت که در زمان اعتبار و نفوذ خود نیز قرار می‌گیرد، وصیت را باطل می‌کند و رضای بعدی در این بطلان اثر ندارد.[67]

7- دعوی غرر از سوی ورثه در اجازه مازاد بر ثلث

هرگاه ورثه وصیت زاید بر ثلث را اجازه دهند و پس از آن ادعای کم بودن مقدار وصیت مازاد بر ثلث طرح کنند و یا اینکه موصی بِه، بیش از آنچه گمان می‌کردند باشد، در مورد پذیرش ادعای آنان، می‌بایست مابین وصیت به عین معین یا به مورد کلی قائل به تفکیک شد[68]: اگر وصیت به عین معین باشد این ادعا مسموع نیست، زیرا اجازه آنها به چیزی واقع شده که نزد آنها معلوم بوده است[69]، لذا ادعای اینکه ایشان گمان می‌کردند موصی بِه، کمی بیش‌تر از ثلث است و بعد آشکار شد بسیار بیشتر از ثلث ترکه است یا تصور می‌کردند که ترکه مقدار زیادی است، از آنجا که اصل عدم زیادت مال است لذا ادعای گمان به خلاف اصل پذیرفته نیست. صاحب جواهر در مورد ادعای ظن چنین می‌گوید: ای بسا که انسان در حالت ظن، اقدام به عمل حقوقی می‌کند و آن ظن تاثیر در عمل حقوقی ندارد زیرا عمل خود را مقید به گمان نمی‌کند، مثل خریدارانی که روزانه اجناسی می‌خرند که غالبا قیمت قطعی آن اجناس را نمی‌دانند برای خود نسبت به قیمت اجناس گمانی دارند اما با اغماض از ظنشان، تن به معامله می‌دهند و نمی‌توانند بعدا ادعا کنند که گمان می‌کردیم قیمت این جنس خریداری شده 100 ریال است، اگر می‌دانستیم 98 ریال است اقدام به معامله نمی‌کردیم، همان‌طور که این دعوی در بیع مسموع نیست در اجازه وصیت زائد بر ثلث هم شنیده نمی‌شود.[70] لنگرودی این گونه تبیین می‌کند که: اگر کسی اعتقاد به استماع این دعوا داشته باشد، باید طبق ماده 1325 ق.م[71] ادعایش از طریق شهادت شهود به اثبات رسد که در این صورت قول مدعی نسبت به مبلغ مظنون او شنیده می‌شود زیرا مورد از موارد (لا یعلم الا من قبله) است.[72] اگر وصیت به جز مشاع در ترکه باشد مانند نصف، قول ورثه با سوگند قبول می‌شود[73]، زیرا احتمال دارد بنابر اصل عدم زیادت مال باشد و آنگه خلاف آن معلوم شود، برعکس فرض اول. البته این در موردی است که اجازه وصیت مازاد بر ثلث را تنفیذ بدانیم ولی اگر قائل به هبه بودن اجازه باشیم تا زمانی که قبض از سوی موصی له محقق نشده باشد، نیاز به اتیان سوگند نیست.[74] برخی گفته‌اند: در هر دو مورد قول ورثه مورد قبول است[75]، زیرا در فرض اول اگرچه متعلق وصیت معلوم است اما مقدار آنکه نصف ترکه است یا نه، مشخص نیست، بلکه زمانی معلوم می‌شود که اندازة ترکه مشخص باشد و نیز چنان که احتمال دارد ایشان(ورثه) در فرض دوم خیال کرده‌اند که نصف ترکه در واقع مقدار ناچیز و کمی است، احتمال دارد که در فرض اول هم گمان برده باشند که موصی بِه نسبت به کل ترکه اندک است چون تصور می‌کردند مقدار ترکه زیاد است، و اصل عدم زیادت نقشی در قبول یا عدم قبول ادعای آنها ندارد، زیرا امکان دارد در ادعای خود صادق باشند ولی نمی‌توانند اقامة بینه بر ادعای خود کنند و چون اصل عدم علم به مقدار ترکه در هر دو فرض است، و جهل به مقدار ترکه، موجب می‌شود که نسبت عین موصی بِه، به ترکه مشخص نباشد، مانند جایی که موصی بِه جزء مشاع است. و نیز ممکن است ورثه گمان کرده باشند که موصی، بدهی ندارد و بعد معلوم شود که بدهکار بوده است با آنکه اصل عدم دین است. بنابراین پس از آنکه ورثه بر صحت قول خود سوگند خوردند، به موصی له، یک سوم از مجموع ترکه به علاوه مقداری که ورثه گمان می‌کردند زیاده بر ثلث است، پرداخت می‌شود.[76] لنگرودی عقیده به استماع چنین دعوایی را (خواه موصی بِه معین باشد یا غیر آن) ضعیف می‌داند.[77]

 

نتیجه­گیری:

در اینکه اجازۀ ورّاث در وصیت زائد بر ثلث ترکه، تنفیذ عمل موصى است یا آنکه اعطاء و بخششى ابتدائی از ناحیۀ ورثه است اختلاف است و نزاع در اینجا این است که در فرض اجازه، مقدار زائد بر ثلث از موصى به موصى له منتقل مى‌ شود یا در فرض هبه بودن از وارث به موصى له انتقال مى‌یابد. قانون مدنی ایران راجع به اینکه ماهیت اجازة ورثه نسبت به وصیت مازاد بر ثلث، امضا و تنفیذ وصیت موصی است یا اینکه حالت هبه و عطیه از سوی وراث در برابر موصی لَه دارد، حکمی ندارد. بنابر نظر استاد جعفری لنگرودی می‌بایست چنین اذعان داشت که: عمل اجازه که به عنوان مکمل وصیت موصی و در دنبالة آن ابراز می‌شود، عرفا و در اصطلاحات حقوقی نمی‌تواند هبه باشد، زیرا هبه یک عمل حقوقی مستقل است نه یک عمل حقوقی تبعی. و نیز تاثیراجازه بعد از فوت این است که وصیت زائد بر ثلث را از حالت تزلزل خارج می‌کند و جز این، کاری از اجازه ساخته نیست. در کتب فقهی، برخی عقیده بر هبه بودن اجازة ورثه نسبت به وصیت مازاد به ثلث دارند وچنین استدلال می‌کنند که، مقدار زائد بر ثلث، ملک ورثه مى‌باشد و با اجازه آنان وصیت محمول به صحّت می‌شود و لذا بایستى گفت که انتقال هم از آنان به موصى له انجام گرفته است. امّا این توجیه منطقى به نظر نمى‌رسد، زیرا با اذعان به صحّت وصیت مازاد بر ثلث در فرض اجازۀ ورثه، انتقال به ورثه از اصل تحقّق نخواهد یافت و انتقال به ورثه متفرّع بر عدم صحّت وصیت است و با توجّه به صحّت وصیت انتقال انجام نگرفته تا از سوى آنان به موصى له منتقل شود. اما اکثر فقهای امامیه گفته‌اند که اجازۀ ورثه، تنفیذ عمل موصى است نه عطیه و هبه از ناحیۀ آنها. علی ای حال، همان‌طور که گفته شد با اینکه قانون مدنی در این زمینه ساکت است ولی به نظر می‌رسد با این تحلیل سازگارتر است، زیرا در مادة 843 اعلام شده است که" وصیت به زیاده بر ثلث نافذ نیست، مگر با اجازه وارث... " و نشان می‌دهد که سبب انتقال، وصیت است و اجازه ورثه به آن اعتبار می‌بخشد. النهایه انتقال بخش زاید، نه منوط به قبول موصی له به این عنوان است نه قبض آن اثری در تملک دارد نه ورثه حق رجوع از آن دارد. در مورد محدودة اختیار شخص بلا وارث در وصیت، به نظر می‌رسد باید گفت: با اینکه شخص مادام که زنده است مى‌تواند هر گونه تصرّفى در اموال خویش کند ولى این بدان معنا نیست که وى آزاد است که حتّى نسبت به پس از مرگ خویش نیز تصرّف کند و بدیهى است که وصیت، تصرّف در اموال پس از مرگ است. ادلّۀ شرعیه و نصوص قانونى دالّ بر آن است که وصیت محدود به مقدار ثلث دارائى است و مازاد آن منوط به اجازۀ ورثه است. بنا براین چنانچه روایت نقل شده از سکونى را از نظر موازین فقهى معتبر بدانیم مى‌تواند دلیل شرعى بر جواز وصیت مازاد بر ثلث توسط اشخاص بلا وارث باشدکه مختصّ به امور خیریه است. مجیز در اجازه وصیت مازاد بر ثلث باید شرایطی داشته باشد، از جمله: 1) اهلیت. از آنجا که اجازه یک عمل ارادی است، پس شخصی می‌تواند آن را به جای آورد که دارای اهلیت و ارادة سالم باشد، لذا اجازه دهنده باید اهلیت تصرف در اموال خود را داشته باشد. نتیجه می‌گیریم اگر اجازه از سوی وارث صغیر یا مجنون و یا سفیه صورت پذیرد، اجازه باطل است. در مورد اجازه وصیت مازاد بر ثلث توسط ورشکسته (مفلس) می‌بایست ما بین اجازه در زمان حیات موصی و اجازه پس از فوت موصی قائل به تفکیک شد، اگر اجازه در زمان حیات موصی باشد، امضا و اجازة او صحیح است، زیرا مال مورد وصیت در آن زمان هنوز در ملکیت وارث وارد نشده است تا متعلق حق طلبکاران قرار گیرد، اما اگر اجازه او پس از مرگ موصی باشد در صحت آن دو احتمال وجود دارد، مبنای این دو احتمال این است که آیا با مرگ موصی ترکه به وراث انتقال می‌یابد و با اجازه وارث به موصی له منتقل میشود یا آنکه کاشف از ملکیت موصی له از همان زمان مرگ موصی است. طبق این دو احتمال، در فرض اول اجازه ورشکسته نافذ نیست زیرا قبل از اجازه، حق طلبکاران به ترکه تعلق گرفته است ولی در فرض دوم، هر دو احتمال وجود دارد اگرچه قول به نفوذ اجازه در این حالت موجه است. 2) وارث بودن مجیز هنگام فوت موصی. 3) قبول ترکه.

ممکن است وارث، وصیت زائد بر ثلث را رد کند و بعد منصرف شود و بخواهد آنرا اجازه کند، آیا اجازه بعد از رد موثر است؟ قانون مدنی در این باب ساکت است ولی این مورد در دو فرض قابل بررسی است: الف) اجازه بعد از رد در زمان حیات موصی؛ رد فی حد ذاته نمی‌تواند قصد موصی را بی‌‌اعتبار کند زیرا قصد موصی یک عمل حقوقی مستمر است و رد ورثه موصی در زمان حیات وی این قصد و استمرار را از بین نمی‌برد، به همین جهت هر وقت که اجازه وارث به آن ملحق شود تاثیر خود را می‌گذارد. ب) اجازه بعد از رد که هر دو پس از فوت واقع شده باشد؛ در این جا طبق نظر استاد جعفری لنگرودی باید چنین اذعان داشت که: قصد موصی که ضمن ایجاب وصیت اظهار شده است، قفط تا زمان مرگ موصی استمرار دارد. بنابراین با رد وصیت پس از موت موصی، تکلیف وصیت یکسره شده و محلی برای ورود اجازه بعد از رد باقی نمی‌ماند و در این صورت اجازه بی‌‌اثر است. هرگاه ورثه وصیت زاید بر ثلث را اجازه دهند و پس از آن ادعای کم بودن مقدار وصیت مازاد بر ثلث طرح کنند و یا اینکه موصی بِه، بیش از آنچه گمان می‌کردند باشد، در مورد پذیرش ادعای آنان، می‌بایست مابین وصیت به عین معین یا به مورد کلی قائل به تفکیک شد، ولی در هر دو مورد لنگرودی عقیده به استماع چنین دعوایی را ضعیف می‌داند. شایان ذکر است که تمامی موارد مسکوت در ق.م راجع به وصیت مازاد بر ثلث را لنگرودی در مواد از 101 تا 152 در طرح اصلاح قانون مدنی (بخش مربوط به وصیت) به نحو جامع آورده‌اند که از خوانندگان این مختصر خواستاریم این مواد پیشنهادی را مطالعه کنند. امید است این مقاله با استمداد از نظرات فقهای امامیه و حقوق‌دانان به خصوص لنگرودی، توانسته باشد برخی از موارد مسکوت در قانون مدنی در زمینة وصیت مازاد بر ثلث را پاسخ داده باشد تا روزنه‌‍‌ای باشد جهت پژوهش گسترده‌تر در این زمینه و مسائل مربوط به آن. انشاا....



[1]. دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، دانشگاه تهران، 1337

[2]. عمید، حسن، فرهنگ عمید، چاپ 8، تهران، امیرکبیر، 1371.

[3]. جمعی از نویسندگان، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت (علیهم السلام)، ج1، قم، موسسه دائره المعارف فقه اسلامی، تابستان 1390، ص 259.

[4]. همان.

[5]. توحیدی تبریزی، میرزا محمد علی، مصباح الفقاهه (تقریر بحث سید ابوالقاسم خویی)، ج4، وجدانی و حاجیانی، 1371، ص133. موسوی سبزواری، سید عبد الاعلی، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، ج 16، موسسه المنار، 1413-1417ه، صص ۳22-۳18.

[6]. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج22، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1432ق. 1362-1369ش، ص 293.

[7]. توحیدی تبریزی، میرزا محمد علی، پیشین، ص 227.

[8]. آل بحر العلوم، سید محمد، بلغه الفقیه، ج2، تهران، مکتبه الصادق(ع)، 1362. ص 267. قمی، میرزا ابوالقاسم، جامع الشتات، ج2، کیهان، 1371-1375ش، صص 273-274.

[9]. موسوی سبزواری، سید عبد الاعلی، پیشین، ص323. (لا تورث الإجازة لو مات المالک قبلها و انما تورث ما یکون مورد الإجازة، لأن جواز الإجازة حکم شرعی و الحکم الشرعی لیس قابلا للإرث، و أما إرث مورد الإجازة مالا کان أو حقا قابلا للنقل و الانتقال فلا إشکال فیه نصا و اجماعا.)

[10]. موسوی سبزواری، سید عبد الاعلی، همان، ص178.  توحیدی تبریزی، میرزا محمد علی، پیشین، ص246.

[11]. شهید ثانی، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، ج6، موسسه المعارف الاسلامی، 1413-1417ه، ص 150. (لا ریب فی توقّف ما زاد من الوصیة عن الثلث على إجازة الورثة، فإن أجازوا فی حال الحیاة حیث نعتبره کان تنفیذا لا ابتداء عطیة بغیر إشکال، لأنّ الوارث لم یملک حینئذ، فلا یأتی فیه الاحتمال(.

[12]. محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی و حقوقی وصیت، چاپ 3، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1378، ص117.

[13]. و على العطیة المبتدأة یشترط، مع احتمال عدمه بناء على جواز هبة المجهول. و فی التذکرة (التذکرة 2: 482) قطع بعدم الاشتراط، و نسبه إلى علمائنا مؤذنا باتّفاقهم علیه.

[14]. شهید ثانی، پیشین، صص 151 و 152.

[15]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی- عقود معین (عطایا)، تهران، گنج دانش، 1392، ص398.

[16]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (وصیت)، چاپ2، تهران، گنج دانش، 1370، صص 250و 251.

[17]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص118؛ حلی، علامه، تذکره الفقها، ج2، قم، مؤسسة آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث، 1414ق، ص481.

[18]. حلی، علامه، پیشین، ص 481.

[19]. حلی، علامه، قواعد الاحکام، ج2، قم، مؤسسة النشر الإسلامی التابعة لجماعة المدرسین، 1413ق، ص456؛ حلی، فخر المحققین، ایضاح الفوائد فی شرح القواعد الاحکام، ج2، قم، مؤسسه اسماعیلیان‌، 1387ق، ص 507؛ نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج28، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1432ق. 1362-1369ش، ص286؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصیل الشریعه (الوقف و الصدقه و الوصیه و...)، قم، مرکز فقه الائمه الاطهار، 1424ق، ص166.

[20]. صفایی، حسین. کندسری، شعبان، حقوق مدنی: وصیت، ارث، شفعه، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1397 ش، ص 92.

[21]. و الإجازة من الوارث تنفیذ لعمل الموصی، و لیست ابتداءً عطیةً من الوارث، فلا ینتقل الزائد إلى الموصى له من الوارث؛ بأن ینتقل إلیه بموت الموصى أوّلًا، ثمّ ینتقل إلى الموصى له، بل و لا بتقدیر ملکه، بل ینتقل إلیه من الموصی من الأوّل (تفصیل الشریعه، 166 به نقل از عروه الوثقی).

[22]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص118.

[23]. فاضل لنکرانی، محمد، پیشین، ص168. (تظهر ثمرة الخلاف فیما لو مات الوارث أو الموصى له بعد الإجازة و قبل القبض، فعلى القول بکون الإجازة عطیة ینتقل المال إلى ورثة الوارث المجیز؛ لأنّ الهبة لا تصحّ إلّا بالقبض و هو غیر متحقّق، فیکون المال باقیاً على ملک الواهب، و بموته ینتقل إلى ورثته، و على القول الآخر یملک الموصى له للزائد من حینها، کما لا یخفى.)

[24]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص399.

[25]. رویه قضایی ایران، ج12، ص 211- 213.

[26]. صفایی، حسین. شعبانی کندسری، هادی، پیشینن، ص 93.

[27]. ممقانی، مناهج المتقین، افست قم، ص336.

[28]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص 121 و 122.

[29]. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج39، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1432ق. 1362-1369ش، ص223.

[30]. سمرقندی، علاء الدین محمد، تحفه الفقها، ج2، بیروت، دار الکتب العلمیة، 1414ق، ص290.

[31]. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج39، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1432ق. 1362-1369ش، ص260.

[32]. امامی، سید حسن، ص100.

[33]. حلی، علامه، پیشین، ص481.

8. عدل، مصطفی، حقوق مدنی، تهران، ش541؛ عمید، موسی، هبه و وصیت در حقوق ایران (تقریرات وصیت)، تهران، 1342، ص20.

[35]. انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موات یا رهاشده‌، معادن‌، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی‌، کوه ها، دره‌ها، جنگل ها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی‌، مراتعی ‌که حریم نیست‌، ارث بدون وارث و اموال مجهول‌المالک و اموال ‌عمومی که از غاصبین مسترد می‌شود، در اختیار حکومت اسلامی ‌است تا برطبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل کند، تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‌کند.

[36]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص 123و124.

[37]. همان.

[38]. همان، ص122.

[39]. «... یوصى بما له حیث شاء فى المسلمین و المساکین و ابن السبیل»

[40]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، 122.

[41]. حلی، علامه، تذکره الفقها، پیشین، ص481

[42]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص381.

[43]. همان.

[44]. امامی، سید حسن، پیشین، صص 100و101.

[45]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، صص 124و125.

[46]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص 418.

[47]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 391.

[48]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص119.

[49]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص253.

[50]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص391. برای اطلاعات بیشتر رجوع شود به: حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه، چاپ مصر، 1326، ج9، ص 454 به بعد.

[51]. امامی، سید حسن، پیشین، ص 105؛ محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص120.

[52]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص 253.

[53]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص120

[54]. شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج2، قم، دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم، 1412ق، ص50؛ نجفی، محمد حسن، پیشین، ص336.

56. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص121.

[56]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، 1392، ص392.

[57]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1386، ص318

[58]. مواد 254، 258، 327 و 334 قانون امور حسبی.

[59]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، صص 392- 393.

[60]. پلنیول و ریپر، 1954م، ج5، ش100.

[61]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (وصیت)، پیشین، ص248.

[62]. حلی، علامه، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، ج 6، قم، اسلامی، 1415ق، ص343. (فان الرد انما لم یعتبرحال حیاه الموصی؛ لان استمرار الوصیه تجری مجری تجددها حالاً فحالاً، بخلاف الرد بعد الموت و الاجازه حال الحیاه.)

[63]. لکن ظاهرهم الاجماع هناک علی عدم تاثیر الاجازه بعد الرد. یزدی، سید محمد کاظم، محقق داماد، سیدمصطفی، مدنی بجستانی، سیدمحمد، وحدتی شبیری، سیدحسن (دستیاران تحقیق)، سوال و جواب، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1376، ص398.

[64]. ممقانی، پیشین، ص336

[65]. یزدی، سید محمد کاظم، محقق داماد، سیدمصطفی، مدنی بجستانی، سیدمحمد، وحدتی شبیری، سیدحسن، پیشین، صص 397-398.

[66]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی (وصیت)، پیشین، صص 248-249.

[67] کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 397.

[68]. قابل ذکر است که قانون مدنی ایران در این زمینه ساکت است.

[69]. حلّى، محقق، شرایع الاسلام، چاپ 2‌، قم، مؤسسه اسماعیلیان‌، 1408ق، ص193؛ حلی، علامه، قواعد الاحکام، پیشین، ص458. (ولو کانت الوصیة بمعین فادعوا ظن أنه الثلث أو ما زاد بیسیر أو أن المال کثیر أو أنه لا دین لم یقبل منهم، ویحتمل القبول.)

[70]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص 252.

[71]. در دعاوی که به شهادت شهود قابل اثبات است مدعی میتواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی‌ علیه است منوط به قسم ‌او نماید.

[72]- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، 252.

[73]. حلّى، محقق، پیشین، ص193

[74]. حسینی عاملی، سید محمد جواد، پیشین، ص 469 (لو قلنا بأنها عطیة فلا حاجة إلی الیمین إذا لم یحصل قبض فإن العطیة قبله لا تلزم بل قد یقال إنه إذا حلف علی القول بالعطیة بطلت فی الجمیع.)

[75]. شهید ثانی، پیشین، 1412ق، 53.

[76]. لطفی، اسدا..، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، تهران، مجد، 1385، صص353 و 354.

[77]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص 253.

 
1. آل بحر العلوم، سید محمد (1362)، بلغه الفقیه، چاپ چهارم، تهران، مکتبه الصادق(ع).
2. امامی، سید حسن (1375)، حقوق مدنی، چاپ دوازدهم، تهران، کتابفروشی اسلامیه.
3. پیشینه رویه قضایی در ایران در ارتباط با قانون مدنی (1396) جلد سوم، چاپ دوم، تهران، مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضائیه.
4. توحیدی تبریزی، میرزا محمد علی (1371)، مصباح الفقاهه (تقریر بحث سید ابوالقاسم خویی)، وجدانی و حاجیانی.
5. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1355)، حقوق خانواده، تهران، نشر مؤلف (چاپخانه حیدری).
6. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1357)، ارث، جلد اول، تهران امیرکبیر.
7. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1358)، حقوق اسلام، تهران، گنج دانش.
8. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1370)، حقوق مدنی (وصیت)، چاپ دوم، تهران، گنج دانش.
9. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1375)، مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ چهارم، گنج دانش.
10. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1378)، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد اول و پنجم، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
11. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1378)، حقوق مدنی (حقوق تعهدات)، چاپ سوم، گنج دانش.
12. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1386)، الفارق، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
13. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1387)، روش جدید در مقدمه علم حقوق، چاپ اول، گنج دانش.
14. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1392)، فرهنگ عناصر‌شناسی، تهران، گنج دانش.
15. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1393)، فلسفه حقوق مدنی، جلد اول و دوم، چاپ سوم، گنج دانش.
16. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1397)، مجموعه محشی قانون مدنی، گنج دانش.
17. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فرهنگ حقوقی، کانون معرفت، بدون تاریخ.
18. جمعی از نویسندگان (1390)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت (علیهم السلام)، چاپ سوم، قم، موسسه دائره المعارف فقه اسلامی.
19. حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة، دار احیاء التراث العربی
20. حلی، علامه (1413 ق)، قواعد الاحکام، چاپ اول، قم، مؤسسة النشر الإسلامی التابعة لجماعة المدرسین.
21. حلی، علامه (1414 ق)، تذکره الفقها، چاپ اول، قم، مؤسسة آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراثق
22. حلی، علامه (1415 ق)، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، جلد شش، چاپ اول، قم، اسلامی.
23. حلی، فخر المحققین (1387 ق)، ایضاح الفوائد فی شرح القواعد الاحکام، چاپ اول، قم، مؤسسه اسماعیلیان‌حلّى، محقق، شرایع الاسلام، چاپ دوم‌، قم، مؤسسه اسماعیلیان‌.
24. خمینی، روح ا...، تحریرالوسیله، علی اسلامی (مترجم)، قم، دفتر انتشارات اسلامی، جلد سوم، بدون تاریخ
25. دهخدا، علی اکبر (1337)، لغت‌نامه دهخدا، دانشگاه تهران.
26. سمرقندی، علاء الدین محمد (1414 ق)، تحفه الفقها، چاپ اول، بیروت، دار الکتب العلمیة
27. شهید ثانی (1412 ق)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، چاپ اول، قم، دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم.
28. شهید ثانی (1413-1417 ق)، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، چاپ اول، موسسه المعارف الاسلامی
29. صانعی، یوسف (1384)، استفتائات قضایی، جلد دوم، حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، میزان.
30. صفایی، حسین، شعبانی کندسری، هادی (1397)، حقوق مدنی: وصیت، ارث، شفعه، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.
31. عالم زاده، محمد (1391)، «زمان تأثیر اجازه ورثه نسبت به وصیت مازاد بر ثلث ترکه در فقه امامیه و حقوق ایران»، فصلنامه پژوهشهای فقه و حقوق اسلامی، سال هشتم، شماره بیست و نهم.