امارۀ مالکیت

مقدمه

امارۀ مالکیت که در فقه به «قاعدة ید» مشهور است، حقوق‌دانان به آن امارۀ تصرف گویند و این نام‌گذاری از باب تسمیۀ السبب باسم المسبّب است و الاّ تعبیر صحیح آن «امارۀ مالکیت» است زیرا تصرف امارۀ مالکیت است.

حقوق‌دانان فرانسوی تصرف بوسیلة حیازت اشیای بدون مالک یا تصرف توأم با مرور زمان را از اسباب تحصیل مالکیت دانسته‌اند، در قانون مدنی ایران در مادة ۱۴۰ آن یکی از اسباب چهارگانة تملک «احیاء اراضی موات و حیازت اشیای مباحه، بر مبنای تصرف شناخته شده است و در قانون آیین دادرسی مدنی سابق به موجب مواد ۷۴۶ و ۷۴۷ «تصرفی که موجب مرور زمان می‌شود تصرفی است که به‌عنوان مالکیت باشد...» و «کسی که متصرف است تصرف او به‌عنوان مالکیت شناخته می‌شود...» و طبقه مادة ۱۱ قانون ثبت از «متصرفین به‌عنوان مالکیت» اظهارنامه درخواست ثبت پذیرفته می‌شود و به موجب تبصرة مادة مزبور «در مورد اراضی و املاکی که آثار تصرف مالکانه فعلی کسی نسبت به آنها موجود نباشد درخواست ثبت از کسی پذیرفته می‌شود که بر مالکیت یا بر تصرف سابق خود به‌عنوان مالکیت یا بر تصرف خود به‌عنوان تلقی از مالک یا قائم مقام قانونی مدارکی داشته باشد...

بنابراین از مجموع مواد و نمونه‌هایی که ذکر شد اهمیت تصرف و آثار حقوقی آن به‌خوبی روشن می‌گردد. در حقوق انگلیس ضرب المثل معروفی است که می‌گویند «تصرف نه دهم حقوق است»، البته این ضرب المثل را نمی‌توان به صورت صددرصد به‌عنوان یک واقعیت پذیرفت ولی اهمیت و نقش اساسی تصرف را بیان می‌کند. توجه به اهمیت تصرف و آثار حقوقی آن مرا بر آن داشت تا در این زمینه به تحقیق جامعی بپردازم که این موضوع در فقه به «قاعدة ید» مشهور است. امارۀ مالکیت موضوع مواد ۳۵ و ۳۶ و ۳۷ قانون مدنی را تشکیل می‌دهد که در مادة ۳۵ آمده است «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود» منظور از «دلیل مالکیت» این است که تصرف، اماره بر مالکیت متصرف است.

اماره به فتح همزه در لغت به معنی علامت و وقت و وعده گاه می‌باشد ولی در حقوق مدنی معنی نخست آن مورد نظر است. به‌موجب مادة ۱۳۲۱ ق.م «اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود» پس بر طبق این ماده اماره بر دو قسم است؛ امارۀ قانونی و امارۀ قضائی و مادة ۱۳۲۲ ق.م. امارۀ قانونی را تعریف کرده است.

به‌موجب مادة مزبور امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده: مثل امارات مذکوره در این قانون، از قبیل مواد ۳۵ و ۱۰۹ و ۱۱۰ و ۱۱۵۹ و ۱۱۵۸ و غیر آنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر». بنابراین امارۀ مالکیت اماره­ای است قانونی. علت اینکه قانون‌گذار تصرف را به‌عنوان امارۀ قرار داده این است که در یک جامعة منظم کسی نمی‌تواند به‌عنوان مالکیت مال دیگری را علناً متصرف شده انواع تصرف را اعمال کند و مالک هم سکوت اختیار کرده و احقاق حق ننماید. پس در اغلب موارد کسانی‌که بر اشیائی سلطه و استیلا دارند مالک آن اشیا می‌باشند لذا قانون‌گذار از این غلبه و ظاهر استفاده کرده و آنرا نشانه و اماره مالکیت شناخته است و تصرف را به‌موجب مادة ۱۳۲۲ ق.م. دلیل مالکیت قرار داده است. اعتبار امارۀ مبتنی بر غلبه و ظاهر است منتها خلاف آن را هم می‌توان اثبات کرد.

نقش مهم عملی امارۀ قانونی تمیز مدعی و منکر از یکدیگر است و دادگاه می‌تواند قطع نظر از استناد یکی از دو طرف دعوی به آن استناد کند پس امارۀ قانونی تصرف سبب می‌شود متصرف در جایگاه مدعى علیه قرار گیرد. همه قوانین و قانون‌گذاران از تصرف و متصرف حمایت می‌کنند ولو اینکه مالک نباشند حتی در وضعیتی که در واقع این حمایت علیه مالک باشد متصرف کسی است که سلطه و استیلای فعلی بر مال مورد تصرف داشته باشد و احدی حق تجاوز و تعدی به او را ندارد حتی اگر متعدی مالک مال هم باشد النهایه مالک می‌تواند از طرق رسمی تقاضای استرداد مالش را از متصرف بنماید پس قانون همان‌گونه که از مالکیت حمایت می‌کند از تصرف هم حمایت می‌کند ولی هر کدام جهت حمایت و شیوه خاص خودش را داراست لذا جایز نیست که مالک مالش را با قهر و زور از متصرف بگیرد. متصرف مال در اغلب موارد مالک می‌باشد و یکی از مزایای ملک آن است که مالک مالش را تصرف می‌کند به دیگر سخن در حالت عادی و معمولی این مالک است که متصرف می‌باشد و به ندرت اتفاق می‌افتد که مالک متصرف مال نباشد. در اینجا این پرسش مطرح می‌شود که چرا اهمیت به تصرف داده می‌شود؟ آیا کافی نیست که فقط مالک را حمایت کنیم نه متصرف را؟ از لحاظ منطقی پاسخ مثبت است ولی از جنبه عملی پاسخ آن منفی است زیرا برای اینکه مالک بتواند در پرتو حق مالکیت از مزایای آن استفاده کند در وهلة اول باید این حق را ثابت کند اما اثبات مالکیت اموال غیرمنقول در زمان‌های گذشته کار آسانی نبوده است. نویسندگان قرون وسطی به آن «اثبات شیطانی»^[1] می‌گفتند بر عکس اثبات تصرف ساده می‌باشد. کافی است که ثابت کنیم که رفتار مالکانه بر روی شیئی انجام دهیم. به این دلیل است که لازم است جهت نفع خود مالک برای تصرف آثاری قائل شویم. از این رو قانون فرض نموده که همواره متصرف مالک است پس حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف می‌باشد و به ندرت اتفاق می‌افتد که مالکیت در ید شخصی باشد و تصرف در ید دیگری بنابراین حمایت از تصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است لکن حمایتی موقتی تا زمانی‌که دلیلی اقامه شود که متصرف مالک نیست. ایرینگ حقوق‌دان بزرگ آلمانی برای نقشی که تصرف بازی می‌کند تأکید می‌کند، او تصرف را «قلعه و دژ مقدم و پایگاه دفاعی مستحکم مالکیت»^[2] معرفی می‌کند بدین‌ترتیب حقوق با مؤثر شناختن تصرف در حقیقت مالک را مورد حمایت قرار می‌دهد پس آثار مترتب بر تصرف به‌وسیله قانون با بیان مطالب فوق قابل توجیه است خواه به لحاظ نفع مالک که اثبات حقش را آسان خواهد کرد و خواه از نظر لزوم حمایت از صلح عمومی در برابر اعمال خشونت آمیز قهر و اجبار و خواه به لحاظ نفع اقتصاد عمومی که ایجاب می‌کند که اموال بی‌‌حاصل رها نشوند و نیز به لحاظ نفع اشخاص ثالث که باید بتوانند برای معامله کردن اموال با امنیت کامل به متصرف مراجعه کنند. به این نکته نیز باید توجه کرد که تصرف و حق اگرچه در واقع متمایزند عملاً با هم در می‌آمیزند زیرا حقیقتاً تصرف انعکاس یا نشانه و ظهور خارجی حق است و لذا قانون‌گذار امروزه تصرف را نه برای خاطر نفس تصرف بلکه به لحاظ اینکه امارۀ مالکیت است مورد حمایت قرار می‌دهد به‌دیگر سخن اوصافی که دربارة تصرف گفته می‌شود در نهایت دربارة مالکیت است و در ماورای این قشر ظاهری همان حق است که ملحوظ می‌افتد و مورد حمایت قرار می‌گیرد.

ید و تصرف و ارتباط آن با مالکیت

در آغاز خلقت بشر اولین منشأ مالکیت در عالم حقوق ناشی از حیازت و استیلا بوده است و این حیازت و استیلا با تکیه بر ید صورت می‌گرفت بنابراین ید وسیله اصلی در مالکیت به شمار می‌رفت و ابتدائی‌ترین وسیله آن بود و چون روابط اجتماعی انسان‌ها در آن دوران بسیار ساده بوده و افراد بشر با وسائل و ابزار ابتدائی به حیازت و استفاده از مواهب طبیعت بهره‌مند می‌شدند لذا رابطة مالکیت در اولین مرتبه‌اش ناشی از اولویت طبیعی تکوینی آن است و اختصاص خارجی آن ناشی از تصرف است بنابراین مالک کسی است که بر این شی خارجی سلطه و استیلا دارد و بعد از اینکه بر آن مستولی گشت و آن را تحت ید خود قرار داد از یدی به ید دیگر منتقل می‌گردد و پس از آن می‌تواند به اختیار منتقل گردد یا به سبب ارث و شبیه آن و از این جهت است که هر کسی که عینی را در ید غیر مشاهده نماید و او را بر آن مستولی بیابد او را از هر کس دیگری اولی می‌داند و چنان‌که گفته شد مالکیت در ابتدای امر همان اولویت طبیعی و تکوینی بوده است و پس از گذشت زمانها و پیچیده شدن روابط اعتباری انسان‌ها مالکیت وارد مرحلة دیگری شد یعنی به‌صورت اولویت اعتباری تشریعی درآمد که جزو امور اختیاری می‌باشد و در آیات کریمه عنوان کاسب بر ید اطلاق گردیده است که خداوند فرموده «و بما کسبت ایدیکم»^[3] و در جای دیگر نیز فرموده است: «بما کسبت ایدی الناس»^[4]

بنابراین مالکیت در مرحلة اول نظیر امور عینی خارجی بوده است نه از قبیل امور اعتباری و تشریعی که در بستر ذهن یا عالم اعتبار قرار گرفته باشد لذا ماهیت و حقیقت مالکیت عبارت است از سلطه خارجی بر شیئی و اختصاص پیدا نمودن چیزی به کسی در عالم خارج و مبنای این سلطه، تصرفی است که به‌وسیله ید صورت می‌گیرد پس هر کسی که شیئی را اکتساب نماید از مباحات به‌وسیله ید، بر آن مال مسلط می‌گردد و این امر مانع از تصرف دیگران می‌گردد و این مرحلة اول از مالکیت نسبت به اشیاء و اعیان خارجی است سپس موضوع از مرحلة گرفتن عین خارجی منتقل می‌گردد به مرحلة قرار دادن آن عین در جائی که هر موقع قصد آن‌را بکند بتواند آن را به‌دست آورد و این مرحلة دوم مالکیت است و در این مرحله نمی‌توان به‌طور دائم مال در تصرف متصرف باشد زیرا امری است سخت و مشکل لهذا مالکیت قابل تنوع و تکثر می‌باشد و ممکن است که مالک غالباً در غیاب ملک خود باشد. و این امکان برای مالک وجود ندارد که همه آنها را با خود نقل و انتقال دهد به همین دلیل باید به شکلی روی آورند که ساده‌تر و وسیع‌تر از مرحلة قبلی باشد و آن اینکه آنرا به‌صورت دیگری به‌نحو اعتباری درآورند نه به شکل خارجی و تکوینی لذا برای آن صورت قانونی قرار می‌دهند نه واقعی تکوینی و از اینجاست که مالکیت و سلطه اعتباری که از آن تعبیر به ید می‌گردد نشئت می‌گیرد و این آخرین مرحلة مالکیت است پس بنابراین ید در شکل اعتباری و قانونی‌اش دلیل بر مالکیت است همچنان‌که در شکل و صورت تکوینی خارجی‌اش دلیلی است بر مالکیت که شرح آن خواهد آمد.^[5] حال به ذکر مثالی مبادرت می‌ورزیم: شخصی می‌تواند ادعا کند که او مالک ملکی است به‌وسیلة حق توارث یا اینکه آن را از دیگری خریداری کرده است و فروشنده ممکن است قادر باشد مالکیت خود را با بینه یا ریشه صحیح حق خودش را به‌وسیلة یک سند رسمی که تغییر و تحول آن مال را به او نشان می‌دهد ثابت کند و اگر به عقب برگردیم نهایتاً به کسی می‌رسیم که او ملک را حیازت کرده است پس تمام مالکیت ملک در نهایت ناشی از تصرف می‌شود بدین‌ترتیب منشأ حق مالکیت می‌باشد.

در خاتمة این بحث لازم است دیدگاه یکی از نویسندگان غربی در کتاب مقدمه‌ای بر حقوق اسلامی در خصوص رابطة مالکیت و تصرف ذکر شود وی چنین گفته است: مالکیت که عبارت از حق دخل و تصرف کامل و انحصاری نسبت به یک مال، ملک خوانده می‌شود، تصرف عبارت از ید، صاحب مال مالک یا ربّ، متصرف ذوالید خوانده می‌شود. حقوق اسلامی تمایزی میان تصرف^[6] و در دست داشتن^[7] قائل نشده‌اند. ملک و مالک نه تنها در مورد حقوق اموال فی نفسه بلکه در مورد حق انتفاع^[8] یا حق رابطه نزدیکی در نکاح در حالی‌که ید همچنین می‌تواند اشاره به اختیار (قدرت) زوج در نکاح یا اختیار یا سلطه پدر داشته باشد. طبقه‌بندی‌های تصرف صحیح عبارت از تصرف امانی یا بالاتر از همه تصرف قانونی و غیر قانونی (ید محقه و ید مبطله) این عنوان اخیر به‌عنوان مثال در مورد غصب در بین بسیاری از مواردی که مالکیت و تصرف از یکدیگر متمایزند، مهم‌ترین آنها برده مکاتب می‌باشد؛ او تصرف را از دست داده است ولی نه مالکیت اربابش را^[9]، البته برداشت نویسنده مزبور از حقوق اسلامی در خصوص ید و تصرف خالی از ایراد نیست که در صفحات آتی ذکر خواهد شد.

معنای ید

لغویین برای واژة ید معانی زیادی ذکر کرده‌اند. در لسان الغیب ذیل واژه یدی^[10] (به فتح دال یا کسر آن) از ابن اعرابی نقل شده که معانی ید عبارت است از نعمت، قوت، قدرت، ملک، سلطان، طاعت، جماعت، اکل. و نیز در مجمع البحرین کلمه ید را به معنای سلطان، طاعت، جماعت دانسته. چنان‌که در آیات کریمه «و المساء بنیناها باید و اولی الاید و الابصار» ید به معنی قوت و قدرت است.

فقها معنای ید را عبارت از استیلا و سلطت فعلی و یا سیطره خارجی بر شیئی به طوری که برای صاحب آن قدرت و توانایی بر انواع تصرف در آن را داشته باشد می‌دانند^[11] منتها میان فقها در اینکه آیا استیلا معنای حقیقی ید یا مجازی آن است اختلاف نظر است. مرحوم نراقی^[12] در مستند گفته است: اگر چه ید حقیقت در عضو مخصوص بدن (دست) می‌باشد لیکن در نزد اهل محاورات به قرینة تبادر و عدم صحت سلب، معنای استیلا معنای حقیقی ید است نه مجاز.

مقایسه ید و تصرف

حال که معنای ید روشن شد این سوال مطرح می‌شود که ید به معنی استیلا مستلزم وقوع تصرف در آن می‌باشد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا در صدق معنی ید، تصرف شرط است یا خیر.

برای تحقق ید قدرت بر تصرف کفایت می‌کند لذا اگر کسی زمینی را احیا کند مستولی آن شناخته می‌شود ولو اینکه تصرفاتی از قبیل زراعت یا غیره در آن نکند بنابراین از دید عرف قبل از وقوع تصرف ذوالید شناخته می‌شود.

البته در صدق ید قدرت بر استیلا کافی نیست بلکه استیلای فعلی شرط است و بدین‌ترتیب به مجرد اینکه فردی قدرت بر استیلای مالی داشته باشد ذوالید شناخته نمی‌شود و لذا تلبس به مبدأ^[13] (استیلا) در صدق مفهوم ید شرط است.^[14] امام خمینی نیز قائل بر این نظرند که هر مالی به هر نحوی و به هر دلیلی تحت استیلا و در دست کسی واقع شود برحسب ظاهر محکوم به این است که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد یا منفعت و چه حق و چه غیر اینها بنابراین اگر مزرعه موقوفه‌ای در دست کسی باشد و مدعی شود که متولی آن است باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه است و آن شخص هم مستولی آن است و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که مشاهده شود که ذوالید در آن تصرفاتی مالکانه می‌کند. بنابراین اگر چیزی در دست او قرار دارد (تحت اختیار و سلطه او است) باید حکم به مالکیت آن کنیم هرچند که در حال حاضر تصرفات متوقف بر مالکیت در آن شیئی نداشته باشد.^[15]

 لیکن شیخ‌طوسی در خلاف^[16] و صاحب مسالک (نقل از جواهر) بر این عقیده‌اند که شرط اعتبار ید تصرفات‌مالکانه ذوالید است و بلکه صاحب ‌مسالک‌ تکرار در تصرف را نیز شرط دانسته‌اند زیرا تصرف در مال ممکن است توسط هرشخصی غیر از مالک صورت گیرد اما تکرار در تصرف این‌احتمال را منتفی می‌سازد.

عده‌ای از فقها^[17]، تصریح کرده‌اند که استیلا بدون قهر و غلبه امکان ندارد در حالی‌که عنصر قهر و غلبه شرط تحقق تصرف نیست بلکه غالباً تصرفات بدون قهر و غلبه است ممکن است تصرف حسی وجود داشته باشد ولی استیلا وجود نداشته باشد.

چنانچه کسی عدواناً وارد خانه دیگری شده و مالک هم که قادر به دفع او است حضور دارد. این یک تصرف است از طرف متجاوز در ملک غیر ولی استیلا به همراه ندارد زیرا با فرض حضور مالک و قدرت او به دفع متجاوز، عنوان استیلا صدق نمی‌کند ولی عنوان متصرف صدق می‌کند. عکس قضیه هم صادق است یعنی استیلا صدق کند ولی تصرف حسی صدق نکند مانند اینکه شخصی به قهر و غلبه مالک خانه‌ای را از آن بیرون کند بدون اینکه خودش در آن، تصرف حسی بکند که اینجا استیلا صدق می‌کند ولی تصرف حسی وجود ندارد.

پس می‌توان این مسئله را بدین صورت مطرح کرد که استیلا گاهی با تصرف جمع می‌گردد و گاهی از آن منفک می‌باشد لذا ید به دو قسم قابل تقسیم است: گاهی ید مجرد از تصرف بوده و گاهی ید منضم با تصرف است. نتیجه بحث اینکه تصرف از آثار قدرت و استیلا است و از آن ناشی می‌شود و از آثارید نمی‌باشد و می‌توان گفت که تصرف از آثار مع الواسطه ید است بنابراین تصرف در صدق مفهوم ید شرط نیست و نسبت بین ید و تصرف عموم و خصوص من وجه است زیرا در مواردی استیلا وجود دارد ولی بدون تصرف است و نیز گاهی تصرف وجود دارد در حالی‌که استیلا وجود نداشته باشد. برخی از نویسندگان^[18] میان ید و استیلا تفاوت گذاشته‌اند و رابطه میان استیلا و ید را عام و خاص من وجه دانسته‌اند و گفته‌اند که در مواردی تسلط و استیلا وجود دارد ولی مقبوض به ید نیست مانند استیلا بر اموال منقول و بر حیوانات و گاهی چیزی مقبوض به ید است ولی تحت تسلط و استیلا نیست مثل آن که مال غیر در دست کسی باشد ولی به واسطه قدرت مالکان کس نتواند در آن مال تصرف کند.

ولی با توجه به آنچه گذشت بایستی گفت که میان ید و استیلا تفاوتی نیست بلکه تفاوت میان ید و تصرف است که شرح آن گذشت.

ید و اقسام آن

بعد از آن که معنای ید بر شیئی معلوم گردید که عبارت از استیلا و سلطنتی است که شخص بر شیئی دارد به‌طوری‌که صاحب آن قادر باشد که در آن انواع تصرف کند. اینک لازم است که اقسام ید را ذکر کنیم:

الف- ید موجب مالکیت: گاهی ید سبب برای مالکیت است مانند حیازت مباحات که به‌وسیله ید رابطه‌ای از نوع اضافه و اختصاص میان مال و حائز (متصرف) ایجاد می‌شود که از آن اختصاص تعبیر به ملک می‌شود و دارای دو طرف است؛ طرف اضافه به مالک و طرف تعلق به مملوک و این علقه و ارتباط زمانی منتفی می‌گردد که شخص از آن اعراض نماید^[19]. پس ید گاهی سبب حصول مالکیت در عالم ثبوت است و فقط امارة مالکیت و سبب اثباتی بر حسب ظاهر نیست.

ب- ید ناشی از مالکیت: همان‌گونه که ید می‌تواند سبب مالکیت باشد گاهی مسبب از ملکیت می‌باشد یعنی ناشی از یکی از نواقل شرعی است خواه اختیاری یا قهری باشد مانند ارث پس ید و استیلا منتقل الیه به موجب یکی از اسباب نقل و انتقال می‌باشد و انتقال از طریق تبدیل طرف اضافه از منتقل عنه به منتقل الیه ولی، می‌باشد طرف تعلق (از طرف مملوک) به‌حال خود باقی است اگر چه از نظر دقت فلسفی علقه مالکیت از طرف مالک و مملوک زائل می‌گردد و رابطه و علقه جدیدی بین مال و منتقل حادث می‌شود بنابراین در این‌حالت مالکیت از عقد ناشی می‌گردد نه استیلا بلکه استیلا و سلطنت ناشی از مالکیتی است که به موجب یکی از نواقل شرعی و قانونی ایجاد گردیده است و این غیر از سلطنت ناشی از یکی از اسباب آن است لذا این سلطنت سلطه استحقاقی نامیده می‌شود که گاهی با استیلای فعلی قابل جمع است و یکی می‌شود (در وجود) و گاهی هم سلطنت اقتضائی از سلطه فعلی منفک می‌شود مانند عین مغصوبی که در ید غاصب بوده باشد.^[20] خلاصه کلام اینکه گاهی مالکیت از استیلا ناشی می‌شود و زمانی استیلا مسبب از مالکیتی است که از اسباب و نواقل شرعی به وجود می‌آید خواه اینکه این استیلا فعلی باشد یا اقتضائی ولی چنان‌که گفته شد در موردی که استیلاء سبب مالکیت شود فعلیت آن شرط است زیرا فعلیت استیلا در احراز ید و مالکیت ذوالید ضروری است و بدون آن حکم به مالکیت متصرف داده نمی‌شود ولی پس از تحصیل مالکیت ذوالید ممکن است، استیلای فعلی تبدیل به استیلای اقتضائی یا استحقاقی گردد مانند عین مغصوبی که در ید غاصب قرار گرفته باشد.

ج- ید موجب ضمان: ید یکی از موجبات ضمان است و هرکس بر مال دیگری مستولی شود ضامن تلف و نقص آن است. مدرک قاعده حدیث نبوی است که بدین ترکیب شهرت یافته (على‌الید ما اخذت حتى تودیه)^[21] این قسم از ضمان به ضمان ید معروف و نامیده می‌شود و با قاعدة ید که یکی دیگر از اقسام ید می‌باشد متفاوت است زیرا مفاد قاعده على الید آن است که هرگاه کسی بر مال دیگری استیلا پیدا کند خواه این استیلا به عمد انجام شود یا ندانسته و با حسن نیت باشد ضامن آن است.

د- ید امارۀ مالکیت: به‌طورکلی اموالی که اشخاص بر آنها ید و استیلا دارند به چند دسته تقسیم می‌شوند:

اموالی که متعلق به غیر بوده و ذوالید بر آنها سلطه و استیلا دارد و استیلای مزبور نامشروع است که از آن تعبیر به ضمان ید کردیم و گاهی اموالی که متصرف بر آن تصرف دارد و به حسب ظاهر در تحت اختیار و سلطنت او است ولی نمی‌دانیم وی مالک است یا مالک نیست، این خود دو حالت دارد: گاهی اموال تحت تصرف مسبوق به ید و ملک غیر نیست که این را ید موجب مالکیت نامیدیم مانند صیادی ماهی را از دریا صید نموده باشد و غیره ولی گاهی اموال مورد تصرف مسبوق به ملک غیر است در اینجا ما می‌توانیم به حکم قاعده ید که امارۀ مالکیت است ذوالید را برحسب ظاهر مالک بشناسیم که این قسم از اقسام ید موضوع ما را تشکیل می‌دهد پس چنان‌که گفته شد گاهی ید سبب تحصیل مالکیت در عالم ثبوت است و گاه امارۀ مالکیت و سبب اثباتی برحسب ظاهر است.

تعریف تصرف در حقوق امامیه

در مباحث گذشته معنا و مفهوم ید به‌طور مختصر روشن گردید. فقها در ارائة معانی ید، تعاریف مشابهی در کتاب‌های خود ذکر کرده‌اند که ما در اینجا به نقل تعریف برخی از آنها می‌پردازیم. مرحوم سید محمدکاظم یزدی می‌گوید:^[22]

ید عبارت از سلطنت عرفی و استیلا بر شیئی که برحسب موارد به طوری‌که قدرت بر تصرف آن و تحت اختیار او باشد مختلف است مانند پول‌هایی که در کیسه یا جیب، لباسی که بر تن شخص است، فرش زیر پای انسان و مثال‌های دیگر حق انتفاع نظیر سواری و حمل بار در مورد چارپایان و سکونت و اجاره در مورد خانه، کشت و زراعت در زمین و نیز آبیاری نخل و اشجار این‌ها همه از مصادیق ید می‌باشند و همچنین وجود شیئی در جایی که به‌واسطه مالکیت، اجاره یا عاریه و یا حتی غصب به کسی اختصاص پیدا نموده مانند کالایی که در دکان است یا حیوانی که در طویله و غذایی که در سفره او است».

برخی دیگر از علما در تعریف ید به استیلا آنرا امری اعتباری می‌دانند و می‌گویند: «ید که همان استیلای عرفی و سلطنت فعلی بر شی است شامل هر نوع استیلایی است و به هر شیئی تعلق می‌گیرد و برحسب موارد مختلف می‌باشد و نیز برحسب مستولی و مستولى علیه، بنابراین استیلا بر اثاث خانه یک نوع است و بر خانه نوعی دیگر و بر قریه به‌نحوی است هم چنان‌که استیلای سلاطین یا دولتها بر مملکت خویش شکل دیگری است، بر حدود و ثغور(مرزها) بر دریاهای تابعه آنها و بر جّو و محیط و تمامی اینها بر حسب اختلاف ازمنه صور گوناگون به‌خود می‌گیرد.^[23] لذا از این نظر می‌توان چنین نتیجه گرفت که گاهی رابطه اشیاء با افراد ذوالید از نوع رابطه مادی و فیزیکی است مانند پولی که در جیب اشخاص است با لباسی که بر تن انسان است این ید، ید اعتباری نیست اما در مقابل به مرور زمان و گذشت ایام چنان‌که در بحث تصرف و ارتباط آن با مالکیت گذشت ید از حالت تکوینی و خارجی خارج گشته و جنبة اعتباری به‌خود گرفته است. که مثال استیلای پادشاهان و یک حاکم سیاسی بر قلمرو حاکمیت نمونه بارزی از آن است بنابراین از دیدگاه ایشان استیلا امری اعتباری است و منشة اعتبار آن برحسب اختلاف موارد مذکور متعدد می‌باشد.

پس بنابراین مراد از ید در مورد بحث ما عبارت از استیلا و سلطه خارجی است به‌طوری‌که ذوالید حق هرگونه تصرف عقلائی و عرفی را داشته باشد و در صدق مفهوم ذوالید صرف تمکن و قدرت بر تحصیل این استیلا خارجی کافی نیست بلکه فعلیت استیلا و سیطره خارجی شرط است.

الف - تعریف تصرف در حقوق فرانسه

قانون مدنی این کشور در مادة ۲۲۲۸ خود در تعریف تصرف مقرر می‌دارد:

تصرف عبارت از «در اختیار داشتن یک شی یا تمتع از یک شی یا یک حق است که ما در دست داریم اعم از اینکه توسط خودمان اعمال می‌کنیم یا به‌وسیله شخص دیگری که آن‌را در دست دارد به نام و حساب ما اعمال می‌کند» مطابق این تعریف، تصرف یا نسبت به اشیاء مادی است که عبارت از وضع ید بر آن بالمباشره یا به‌واسطه است یا تصرف نسبت به اشیاء غیرمادی یعنی حقوق می‌باشد که در این‌صورت عبارت از تمتع از یک حقی که آن حق را بالمباشره یا به‌واسطه اعمال می‌کند و مورد استفاده قرار می‌دهند. از قبیل حق انتفاع و حق ارتفاق.

بنابراین از مادة مزبور می‌توان این نتیجه را گرفت که تصرف عبارت است از تمتع و اعمال یکی از حقوق عینی نسبت به شیئی اعم از حق مالکیت یا حقوق عینی دیگر (حق انتفاع و ارتفاق) و شاید بتوان تفاوتی را که ما قبلا در خصوص ید و تصرف ذکر نمودیم در مادة ۲۲۲۸ قانون فرانسه یافت. به عبارت دیگر تصرف عبارت از نمایش خارجی و ظاهری حقی است یعنی اعمال و اجرای آن حق است به‌وسیله ظهور اعمال خارجی.^[24]

تصرف در حقوق روم در ابتدا سلطة خارجی که متصرف نسبت به شیئی مادی به اعتبار اینکه مالک آن می‌باشد تعبیر می‌شد بنابراین تصرف بدین صورت استعمال حق مالکیت بر شیئی مادی است لذا تصور می‌کردند که تصرف تنها بر شیئی مادی واقع می‌شود و به عبارت دیگر تصرف به معنی سلطه مادی محض بود که بر هیچ چیزی جز بر شیئی مادی منطبق نمی‌شود ولی بعدها حقوق روم متحول شد و تصرف در حق ارتفاق یا حق انتفاع را پذیرفتند بدین توضیح که تصرف حق ارتفاق یا حق انتفاع به‌معنی استعمال حق ارتفاق یا انتفاع برشی به‌صورت استعمال فعلی که این نوع از تصرف را به تصرف حق یا شبه تصرف^[25] نامیدند.

این تفاوت در حقوق قدیم فرانسه وجود داشت^[26] ولی در هنگام وضع قانون مدنی (ناپلئون) نویسندگان آن تصرف و شبه تصرف را یکی گرفتند توضیح اینکه تصرف در شی مادی چیزی نیست مگر تصرف حق مالکیت بر این شیئی و این معنا از معنای تصرف در حقوق خارج نیست مگر اینکه حق مالکیت هم حقی از حقوق به‌شمار می‌رود و وقتی شبه تصرف عبارت از تصرف حق عینی دیگری غیر از حق مالکیت باشد در این صورت میان تصرف و شبه تصرف تلاقی صورت می‌گیرد به اینکه در هر دو تصرف در حق عینی است (حق مالکیت یا حق عینی دیگر) و این مفهوم در مادة ۲۲۲۸ قانون مدنی فرانسه ملحوظ افتاد که در آنجا می‌گوید تصرف عبارت از تمتع از شیئی یا استعمال حق است که به‌وسیله خود شخص یا دیگران استعمال می‌شود بنابراین تصرف در قانون مدنی فرانسه عبارت از استعمال حق مالکیت یا حقی از حقوق عینی دیگر مثل حق ارتفاق یا اتنفاع یا حق رهن^[27] قابل تصرف بر شیئی معین به‌نحو استعمال فعلی اعم از اینکه متصرف مالک باشد یا نباشد زیرا مالکیت حق یک چیز است و تصرف آن چیز دیگر. با این همه در قانون فرانسه تصرف شامل حقوق شخصی نمی‌باشد بنابراین مستأجر و مستعیر حق عینی در عین مستاجره یا شیئی مورد عاریه ندارند و همچنین حق شخصی برای آن دو متصور نیست مگر از جانب موجر یا معیر بنابراین تصرف آن دو تصرف مادی محض است و تصرف صحیح از برای موجر یا معیری است که بنام او و مستأجر و مستعیر به نیابت از آن دو مباشرت در تصرف دارند و آنچه که تصرف حق شخصی^[28] نامیده می‌شود تصرف به معنی صحیح کلمه نیست. پس تصرف بنا به این تعریف، نه حق عینی است و نه حق شخصی (حق دینی) بلکه اصلاً حقی محسوب نمی‌شود منتها سببی برای کسب حق است.

اکثریت فقهای ما نیز چنان‌که شرح آن خواهد آمد میان تصرف و شبه تصرف تفاوت قائل نیستد و آنرا شامل اعیان و حقوق، هر دو دانسته‌اند.

برخی از حقوق‌دانان به‌نظر بر تعریف مادة ۲۲۲۸ خرده می‌گیرند و از جمله می‌گویند که اگر از نقطه نظر تئوری کلاسیک به آن بنگریم، غیرکامل به‌نظر می‌رسد زیرا هیچ‌گونه اشاره‌ای به عنصر معنوی^[29] نمی‌کند. از این رو تعریف مذکور را به شرح زیر تصحیح می‌کنند: تصرف عبارت از رابطه عملی^[30] میان یک شیئی و یک شخص است که به‌واسطه آن وی از امکان انجام عملیات مادی استعمال (استفاده) و ایجاد تغییرات در مورد شیئی مذکور برخوردار می‌باشد به‌شرط آنکه دارای این قصد باشد که مال را تحت اعمال حق عینی قرار دهد که عملیات مذکور عادتاً تجلیات آن به شمار می‌روند».^[31]

علمای حقوق فرانسه تفاوت تصرف و مالکیت و سایر حقوق عینی را مورد تأکید قرار می­دهند زیرا به‌عقیده آنان تصرف عبارت از اقتدار عملی ساده^[32] می‌باشد لذا تصرف با مالکیت و دیگر حقوق عینی که به صاحب آن یک اقتدار حقوقی^[33] اعطا می‌کند، مغایرت دارد. عموماً این مالک شیئی است که تصرف آنرا دارد اما می‌تواند طور دیگری باشد (برای مثال سارق متصرف می‌باشد)^[34] در حقوق فرانسه نیز میان تصرف^[35] و نگهداشتن مال برای غیر^[36] تمایز قائل می‌شوند؛ نگهدارنده مال غیر (زارع، مستأجر، مستودع) بدون اینکه مالک و یا صاحب یک حق عینی باشد، یک اقتدار حقوقی برشی دارد، اقتداری که به‌وسیله مالک و یا قانون به او اعطا شده است در حالی‌که زمانی که متصرف مالک نباشد، وی حقوق مالک را نمی‌شناسد اما نگهدارنده مال غیر این حقوق را برای مالک می‌شناسد. متصرف مثل مالک رفتار می‌کند اما افراد دیگری غیر از متصرف این سلطه را اجرا می‌کنند بدون اینکه مالک باشند و یا صاحب یک حق عینی دیگر باشند بلکه آنها نگهدارندگان مال غیر می‌باشند.

نگهداشتن مال‌غیر که بعضی اوقات آنرا تصرف موقتی^[37] می‌نامند باید از تصرف متمایز شود. مستأجر آپارتمانی را اجاره کرده است، او سلطه بر شیئی اجاره‌ای دارد با وجود این او متصرف نمی‌باشد در حالی‌که تصرف مستقل از هر موقعیت حقوقی وجود دارد، نگهداشتن مال غیر (در اختیار داشتن مال غیر) از یک موقعیت حقوقی به‌وجود می‌آید. در ابتدای آن مستلزم یک عمل حقوقی است این سند قراردادی یا قضائی یا قانونی فرض می‌شود. نگهدارندة مال غیر، حق عینی مالک را می‌شناسد و به حساب مالک آنرا در اختیار دارد حتی موقعی که او در نگهداشتن مال غیر دارای نفع شخصی باشد (مثل زارع) بر عکس متصرف همانند یک مالک یا صاحب حق عینی دیگر رفتار می‌کند خواه اینکه مالک یا صاحب حق عینی دیگری باشد یا نباشد و اگر مالک نباشد پس حقوق مالک را هم به رسمیت نمی‌شناسد. بنابراین اقتدار نگهدارنده مال از یک موقعیت حقوقی به‌وجود می‌آید و یک اقتدار حقوقی می‌باشد:

زارع، مستأجر و غیره حقی مشابه دارند نه بر روی شیئی (حق عینی نیست) حداقل حق طلب^[38] علیه موجر که باید شیئی را در اختیار آنها بگذارد.

متصرف به‌عنوان متصرف نه حق عینی دارد و نه حق مطالبه.^[39]

بعضی از تعاریف مذکور در کتابهای حقوقی ایران

در قانون مدنی ایران تصرف تعریف نشده است. با توجه به اینکه قانون مذکور مواد مربوط به امارۀ مالکیت (قاعدة ید) را از فقه امامیه گرفته است و در تعریف تصرف از دیدگاه فقهی نیز فقهای امامیه تمیز آنرا به عهدة عرف نهاده بودند لذا با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آن حقوق‌دانان ما تصرف را از این جهت که دلیل مالکیت قرار می‌گیرد چنین تعریف کرده‌اند: ید عبارت آنست از اینکه شیئی مملوک فعلاً یا حکماً در تصرف مالک باشد. اگر مال فعلاً در قبضة مالک باشد آن ید فعلی است و اگر در دست دیگری با اجازه مالک باشد آن ید حکمی است. ید، ملازم با تمتع و انتفاع است، به‌وجود آن موجود و با فقدان آن مفقود می‌شود بنابراین وقتی مالک به یک نفر اجازه می‌دهد که از ملک او منتفع گردد لامحاله او را متمکن نموده است که ملک را در تصرف خود درآورده و نسبت به آن ید داشته باشد. این مؤلف نتیجه‌ای که می‌گیرد آن است که تصرف یعنی وضع ید و وضع ید عبارت از استیلایی است که شخص نسبت به چیزی داشته باشد و به همان نحوی‌که صاحبان ملک در املاک خود حق تصرف دارند او هم بتواند بر آن چیز تصرف کند. فرق بین وضع ید و ملکیت آن است که ملکیت داخل در حقوق و وضع ید از اعمال ذوالید محسوب است لذا وضع ید وقتی مؤثر است که مقرون به قصد تملک با انکار ملکیت غیر باشد.^[40]

مرحوم دکتر امامی در تعریف تصرف در کتاب حقوق مدنی نوشته است:

«تصرف که از آن به ید تعبیر می‌شود عبارت از سلطه و اقتدار مادی است که شخص بر مالی مستقیم یا به‌واسطة غیر دارد. متصرف مال ممکن است در حقیقت مالک آن باشد و یا با اجازة مالک آنرا در تصرف داشته باشد. همچنان‌که ممکن است برخلاف رضایت مالک بر آن سلطه پیدا کند و در تصرف غاصبانه خود داشته باشد».^[41]

به‌نظر می‌رسد که تعریف مذکور کامل نبوده زیرا هیچ‌گونه اشاره‌ای به عنصر معنوی^[42] نمی‌کند لذا برخی از استادان حقوق مدنی ما با توجه به موادی که در قانون مدنی و آیین دادرسی دربارة تصرف هست چنین می‌نویسند:

تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی، که انسان در مقام اعمال حق خود بر مال دارد. این اقتدار به حسب موارد جلوه‌های خارجی گوناگون دارد. ولی در هر حال باید طوری باشد که عرف متصرف را به‌عنوان صاحب حق و مالک، بر مال مستولی بداند».^[43]

به‌طوی‌که در این تعریف آمده عامل عرف در تعریف تصرف نقش مهمی داشته است (در تعاریف فقها هم نقش عرف حائز اهمیت بود) لذا با توجه به این سابقه قابل درک است که چرا قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تشخیص آنرا بر عهده عرف گذارده است.

یکی از نویسندگان حقوقی برای تصرف دو معنا قائل گردید: یکی عام و دیگری خاص، به‌معنی عام تصرف عبارت است از هر عملی که انسان به موجب آن در چیزی تحویلاتی کند که کاشف از اجرای حق واقعی یا ادعایی او باشد و تصرف به این معنی فرع مالکیت است. به‌معنی خاص تصرف عبارت است از ذوالید بودن یعنی تسلط بر مالی داشتن و تصرف به این معنی دلیل مالکیت است».^[44]

تقسیم‌بندی مزبور بیانگر آن است که در واقع ید بر دو قسم است؛ گاهی ید فرع بر مالکیت است و گاهی سبب مالکیت که ذکر آن در اقسام ید گذشت. در هر حال تصرف به معنی عام، تجلی خارجی یک وضع^[45] و یا یک حق است مانند تصرف شخص در طلب خویش (مادة ۱۲۴۰ ق - م فرانسه). این تعریف شامل تصرف در مطالبات و اسناد در وجه حامل نیز هست خریدار نیز قبل از قبض مبیع به‌وسیلة بایع در مبیع، تصرف دارد زیرا بایع مکلف به نگهداری مبیع است و این نگهداری، تصرف است و این تصرف را بایع به حساب خریدار صورت می‌دهد. تعریف مذکور شامل تصرف هر امین (مانند مستأجر و مستعیر و مستودع و غیره) است.^[46]

ولی تصرف به معنی خاص عبارت است از اینکه مال معین خارجی به‌طور قانونی و یا غیرقانونی تحت اختیار کسی (به‌واسطه یا بی‌واسطه) باشد و او به حساب خود و برای خود نسبت به آن تصمیم بگیرد. بنابراین در تفاوت دو معنای عام و خاص تصرف باید گفت که موضوع تصرف به معنی خاص، حقوق عینی (حق مالکیت، حق انتفاع، حق ارتفاق) است ولی موضوع تصرف عام می‌تواند حقوق عینی و غیر عینی باشد.^[47] بنابراین همة اموال موضوع تصرف به معنی خاص قرار نمی‌گیرد برای مثال اموال عمومی صلاحیت برای تصرف را ندارد منتها به‌نحو اطلاق نیست زیرا اموال عمومی موضوع حق خاص قرار نمی‌گیرند و اموال دیگر از قبیل ترکه و سرقفلی^[48] اینها به اعتبار اینکه کلی‌اند قابل تصرف نیستند لیکن قانون‌گذار آلمان و سوئیس که متأثر از نظریة مادی در تصرف معروف به نظریة ایرینگ هستند تصرف را شامل حقوق شخصی هم می‌دانند برطبق این‌نظر مستأجر از قبل موجر نسبت‌به عین مستاجره متصرف محسوب می‌شود.^[49]

لزوم حمایت از تصرف (اهمیت تصرف)

قانون از تصرف حمایت می‌کند ولو اینکه متصرف مالک نباشد متصرف کسی است که سلطه فعلی بر مال مورد تصرف داشته باشد و احدی حق تجاوز و تعدی به او را ندارد ولو اینکه متعدی مالک مال هم باشد النهایه مالک می‌تواند از طرق رسمی تقاضای استرداد مالش را از متصرف بکند، پس قانون همان‌گونه که از مالکیت حمایت می‌کند از تصرف هم حمایت می‌کند منتها هر کدام جهت حمایت و شیوه خاص خودش را دارد لذا جایز نیست که مالک مالش را به‌طور قهر و زور از متصرف بگیرد.^[50]

متصرف مال در اغلب موارد مالک است و یکی از مزایای ملک آن است که مالک مالش را تصرف می‌کند و به‌ندرت اتفاق می‌افتد که مالک، متصرف مال نباشد از این روی قانون فرض کرده که همواره متصرف مالک است پس حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف می‌باشد و به‌همین جهت تصرف امارۀ و قرینۀ مالکیت است منتها از نوع قرائنی است که خلافش قابل اثبات است و به‌ندرت اتفاق می‌افتد که مالکیت در ید شخصی باشد و تصرف در ید دیگری بنابراین حمایت از تصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است لکن حمایتی موقت تا زمانی که دلیلی اقامه گردد که متصرف مالک نیست.

بنابراین آثار مترتب بر تصرف به‌وسیله قانون با مطالب فوق قابل توجیه است خواه به لحاظ نفع مالک که اثبات حقش را آسان خواهد کرد و خواه از نظر لزوم حمایت از صلح عمومی در برابر اعمال خشونت آمیز (قهر) و خواه به لحاظ نفع اقتصاد عمومی که ایجاب میکند که اموال بی‌‌حاصل رها نشوند و نیز به لحاظ نفع اشخاص ثالث که باید بتوانند برای معامله کردن اموال با امنیت کامل به متصرف مراجعه کنند. قانون از متصرفی که حسن نیت دارد کاملتر از متصرفی که سوء نیت دارد حمایت می‌کند.^[51]

به این نکته نیز باید توجه کرد که تصرف و حق اگر چه در واقع متمایزند عملاً با هم در می‌آمیزند زیرا در حقیقت تصرف انعکاس یا نشانه و ظهور خارجی حق است و لذا قانون‌گذار امروزی تصرف را نه به خاطر نفس تصرف بلکه به لحاظ اینکه امارۀ مالکیت است مورد حمایت قرار می‌دهد.

ژوسران^[52] گوید: «اوصافی که درباره تصرف گفته می‌شود مآلاً دربارة مالکیت است و در ماورای این قشر ظاهری همان حق است که ملحوظ می‌افتد و مورد حمایت قرار می‌گیرد».^[53]

به‌طور خلاصه می‌شود گفت که در حقوق فرانسه نگهدارندة مال برای غیر نه از امارۀ مالکیت و نه از به‌دست آوردن مالکیت از طریق مرور زمان منتفع می‌شود و این امتیازات فقط مخصوص متصرف است. با وجود این از زمان قانون 1975 9Juliet او همة دعاوی تصرف را در اختیار دارد همچون در حقوق آلمان و سوئیس که ذکر آن در این مقاله نمی‌گنجد.

برخی از استادان تصرفی را دلیل مالکیت می‌دانند که دارای دو شرط اساسی باشد:

1- تصرف به‌عنوان مالکیت باشد: کسانی‌که به‌عنوان امین یا نمایندة دیگری مالی را در تصرف دارند مالک آن محسوب نمی‌شوند در اینگونه موارد، عرف آن اموال را در استیلای کسی می‌داند که به حساب با دستور او دیگران اقدام به تصرف کرده‌اند به همین جهت مادة ۷۴۵ قانون آیین دادرسی مدنی سابق می‌گوید: «تصرف اعم است از اینکه بالمباشره باشد یا به‌واسطه مانند تصرف قیم و وکیل و مباشر». سپس نویسنده در مقام پرسش می‌افزاید: هرگاه در عنوان تصرف بین متصرف و مدعی اختلاف شود آیا مدعی مالکیت باید ثابت کند که تصرف متصرف به‌عنوان مالکیت نبوده و به‌عنوان غیر است یا بر متصرف است که شرایط اعتبار وضع خود را به‌طور کامل ثابت کند؟^[54]

پاسخ اشکال را مادة ۷۴۷ ق.آ.د.م سابق به صراحت داده است به موجب این ماده: «کسی که متصرف است تصرف او به‌عنوان مالکیت شناخته می‌شود ولیکن اگر ثابت شود که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است متصرف غیر شناخته خواهد شد مگر اینکه متصرف ثابت کند که عنوان تصرف او تغییر کرده و به‌عنوان مالکیت متصرف شده است».

حال با توجه به مادة مزبور آیا می‌توان تصرف به‌عنوان مالکیت را یکی از دو شرط اساسی امارة تصرف دانست؟ یا اینکه باید گفت اگرچه در مادة ۳۵ ق.م. تصرف به عنوان مالکیت امارۀ مالکیت دانسته شده است مع الوصف با توجه به مادة ۷۴۷ ق. آدم سابق نمی‌توان تصرف به‌عنوان مالکیت را از عوامل سازنده یا جزو شرایط اساسی اماره دانست بلکه تصرف به‌عنوان مالکیت از لحاظ قانون‌گذار امری مفروض و حاصل و احراز شده است لذا همین قدر که عنوان تصرف برای غیر محرز نباشد، تصرف امارۀ مالکیت است پس بنابراین نفس تصرف از شرایط اماره می‌باشد نه تصرف با عنوان مالکیت، در غیر این‌صورت اگر تصرف با عنوان مزبور توأم باشد دیگر تصرف امارۀ مالکیت نیست بلکه دلیل قطعی مالکیت خواهد بود به دیگر سخن نباید عالم اثباتی با عالم ثبوت خلط گردد و اصولاً جایگاه بحث امارات قانونی در عالم اثبات می‌باشد.

۲. شرط دومی که نویسنده برای امارۀ مالکیت ضروری و لازم می‌داند آن است که تصرف باید مشروع باشد لذا با توجه به این شرط کسی که به قهر و زور پر مالی مسلّط شود حق استفاده از امارۀ مالکیت را ندارد. حقوق از متجاوز حمایت نمی‌کند: تصرف مشروع را محترم می‌دارد با این وجود نویسنده از لحن مادة ۳۶ ق.م. که مقرر می­دارد. «... تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود». نتیجه می‌گیرد که قانون تسلط را اصولاً مشروع فرض کرده است و مدعی مالکیت باید خلاف این فرض را در دادگاه ثابت کند.^[55]

باز در این فرض (شرط) نیز این پرسش باقی می‌ماند که اگر تصرف متصرف «باید»، مشروع باشد چرا آنرا می‌توان مشروع فرض کرد؟ بنابراین به تعبیر یکی از فقها^[56] هیچ‌گونه تفاوتی در امارۀ ید برای مالکیت میان ید و تصرف صحیح و تصرف باطل «نیست» لذا در هنگام منازعه غاصب و مالک، قول غاصب مقدم دانسته می‌شود مگر اینکه خلافش ثابت شود حتى فقها در خصوص توابع حیوان مغصوب آنرا متعلق به غاصب دابه دانسته‌اند زیرا همان‌طورکه ید امارۀ مالکیت بر اصل مال است به همین نحو ید امارۀ مالکیت بر توابع مال نیز محسوب می‌شود.

برخی دیگر از حقوق‌دانان در همین راستا، علاوه بر دو عنصر مادی و معنوی، عنصر سومی را لازم دانسته‌اند و آن عبارت از عنصر حسن نیت می‌باشد توضیح آنکه میگویند در ید سارق دو عنصر مادی و معنوی وجود دارد یعنی هم بر مال سلطه مادی دارد و هم برای خود آنرا استعمال می‌کند ولیکن چون فاقد حسن نیت است تصرف او امارۀ مالکیت نیست^[57] و این نظر تقریباً با نظر قبلی که متذکر گردیدیم که تصرف باید مشروع باشد مطابقت دارد ولی نکتة مهمی که از نظر آنان دور مانده است آن است که در طرح بحث مزبور موضوع امارۀ مالکیت مورد غفلت واقع شده است توضیح اینکه قاعدة مزبور در جایی اعمال می‌شود که نسبت به مالکیت ذوالید شک وجود داشته باشد و همین دو رکن (داشتن ید و شک در مالکیت) فراهم شود امارة مالکیت هم خواهد بود و همان‌گونه که گفته شد در امارۀ مالکیت فرقی بین ید صحیح و باطل (مانند ید سارق یا غاصب) نخواهد بود. بنابراین اعتبار و اشتراط عنصر حسن نیت در کدام فرض است؟ اگر در فرض شک در مالکیت ذوالید است که ما نیاز به این عنصر نداریم و در هر حال حکم به مالکیت ذوالید می‌شود ولو اینکه ید غاصب یا سارق باشد و اگر در فرض علم به غصب و سرقت است که در این فرض جایی برای اعمال قاعده باقی نمی‌ماند زیرا قاعده اساساً منصرف از مورد علم می‌باشد و در مواردی که علم به بطلان ید باشد قضیه را با اشتراط مالکیت که از شرایط صحت عقد است حل می‌کنیم بدین معنا که با شرط مالکیت، تصرف غاصب و سارق را تصرف فضولی قلمداد می‌کنیم و نهایت حکمی که مترتب بر آن خواهد شد عبارت است از صحت تأهلی که منافاتی با حکم به فساد فعلی نخواهد داشت. بنابراین افزودن عنصر دیگری به عناصر مادی و معنوی خروج از قاعده ید یا امارۀ مالکیت می‌باشد و بالاتر اینکه استدلال به‌وسیلة شرط مزبور (عنصر حسن نیت) و اخراج ید باطل، نوعی مصادره به مطلوب است به جهت اینکه اشتراط مزبور برای این است که سابقۀ مالکیت متصرف احراز گردد و بعد از احراز مالکیت از طریق شرط مزبور، نیازی به اعمال امارۀ مالکیت برای اثبات مالکیت ذوالید نمی‌باشد چون که این امر به معنای احراز مالکیت از طریق مالکیت خواهد بود.

ادلۀ حجیت امارۀ مالکیت و حدود اعمال آن

چنان‌که گذشت یکی از قواعد مهم فقهی قاعدة ید یا امارۀ مالکیت است مبنا و مدرک آن به‌طور اجماع و دعوی ضرورت از طرف برخی از فقها، روایات زیادی در ابواب مختلف فقه در این زمینه وارد شده است و برخی از آنها به‌طور عام دلالت بر آن دارد و برخی دیگر به‌نحو خاص از جمله آن روایات، روایت حفص بن غیاث بوده که میان فقها معروف است

الف- روایت حفص بن غیاث

حفص بن غیاث از امام (ع) نقل می‌کند که:

آن حضرت در پاسخ پرسش مردی که گفته بود آیا اگر من چیزی در دست کسی مشاهده کنم جایز است که شهادت دهم آن چیز مال اوست؟ فرمود آری جایز است. آن مرد گفت: شهادت می‌دهم که آن مال در دست اوست ولی شهادت نمی‌دهم که مال اوست زیرا که ممکن است متعلق به دیگری باشد!

امام (ع) می‌فرماید: آیا خریدن حلال است؟ مرد می‌گوید: بلی. امام می‌فرماید: شاید متعلق به دیگری باشد! پس چگونه جایز است تو آنرا خریداری نمایی و این مال ملک تو شود و آنگاه پس از تملک بگویی که مال متعلق به من است و بدین امر سوگند نیز یاد کنی ولی جایز نباشد که مال مزبور را به کسی که قبل از تو مالک آن بوده و مال از او به تو منتقل شده نسبت دهی سپس امام (ع) اضافه می‌کند: اگر این امر جایز نباشد برای مسلمانان بازاری برپا نمی‌ماند.^[58]

بررسی و ارزیابی روایت

تردیدی در دلالت این روایت بر اعتبار قاعده ید یا امارۀ مالکیت نیست و دلالت روشنی است لیکن برخی از فقها ایراداتی بر روایت مزبور نموده‌اند که ما به‌طور اختصار بدان‌ها می‌پردازیم:

1- ایراد اول آن است که می‌گویند مورد نظر سائل در سوال خود این است که آیا شهادت به ملکیت ذوالید به صرف اینکه مال در دست اوست جایز است یا نه و این مطلب غیر از مسئله اثبات مالکیت به موجب ید می‌باشد تا اینکه ید حجت باشد ولی در پاسخ آن گفته شده که حکم امام (ع) به جواز شهادت به استناد ید به‌طور التزامی دلالت بر اثبات مالکیت به موجب ید دارد خصوصاً بعد از استدلال امام بر صحت این حکم و جواز شهادت به سبب جواز شراء از آنچه که تحت ید اوست به علاوه این احتمال که جواز شهادت به مالکیت حکمی تعبدی^[59] است (قطع نظر از ثبوت آن نزد شاهد) بسیار بعید است و طبع سلیم آنرا نمی‌پذیرد.

٢- ایراد دوم آن است که جواز شراء از کسی که مال تحت ید اوست اعم از افادۂ ملکیت بوده زیرا ولی و وکیل و ماذون مثلا جایز است که از آنها خریداری شود در حالی‌که مالک مال محسوب نمی‌شوند پس جواز شراء و صحت معامله اعم از ملکیت است و ثبوت عام دلالت بر ثبوت خصوص خاص نمی‌کند. صاحب بلغه الفقیه پس از بیان اشکال مزبور می‌گوید: آنچه که متضمن جواز تصرف از قبیل بیع و شراء است، مطلب به قرینه سیاق عبارت «کونه له» در روایت واضح و ظاهر است اما خبر حفص که متضمن کلمه «لعله» است ما قائل بدان نیستیم لیکن این امر سبب نمی‌شود که نتوان از جهات دیگر یعنی اعتبار ید در باب مالکیت به خبر مزبور استناد جست».^[60]

٣- انتقاد دیگری که بر روایت مزبور وارد کرده‌‌اند این است که شهادت شاهد باید مستند به علم باشد مگر در مواردی که استفاضه در آن کفایت می‌کند و شهید در کتاب دروس می‌گوید: استفاضه در نه مورد کفایت می‌کند که عبارت از نسب، ملک مطلق، وقف، نکاح، موت، ولایت، ولای عتق ورقّ.^[61] لذا در ما نحن فیه گفته­اند شهادت جایز نیست مگر اینکه شاهد به گفته خود (مشهودٌ به) علم داشته باشد زیرا علم مأخوذ در موضوع جواز یا وجوب ادای شهادت می‌باشد لذا جایز نیست که مستند به امارات یا اصول گردد ولی این ایراد را نیز وارد ندانسته‌اند توضیح اینکه امارات و اصول تنزیلی قائم مقام قطع مأخوذ در موضوع بر سبیل طریقیت قرار می‌گیرند به خلاف نظر صاحب کفایه که بر سبیل صفتیت قرار داده است و معلوم است که قطعی که به‌نحو جواز یا وجوب در موضوع شهادت است به اعتبار آن است که آن قطع طریق و کاشف از متعلق آن است چنان‌که در مبحث قطع گفته شده است که در شرعیات یک مورد که قطع مأخوذ در موضوع به‌نحو صفتیت باشد وجود ندارد.^[62]

مضافاً اینکه اگر ما قائل به جواز شهادت به استناد ید نشویم و آثار مالکیت را مترتب نسازیم موجب اختلال در نظام شده است. یکی از فقهای متأخر به‌نحو دیگری رفع ایراد کرده است و آن اینکه شخص جایز است که شهادت بر مالکیت دیگری بدهد به مجرد تصرف و استقرار ید او بر مال و این غایت مقصود و مراد در ما نحن فیه است جز اینکه شهادت و سوگند دلالت واقعی بر مالکیت ندارند بلکه دلالت ظاهری دارد همچنان‌که ظاهر همین است و به همین دلیل، نظری که اعتبار شهادت را منحصر به علم یقینی که مستند به حواس پنجگانه باشد مردود است.^[63]

با توجه به آنچه گفته شد به‌نظر می‌رسد ایراد مخالفین نسبت به قبول جواز شهادت به مالکیت متصرف از حدیث مزبور وارد باشد زیرا از نظر عقلی نمی‌توان به مجرد وضع ید ذوالید شهادت به ملکیت او داد ولی از حدیث می‌توان اعتبار قاعده ید به‌عنوان امارۀ مالکیت را استنباط کرد و نکته‌ای که شایان ذکر است آن است که به‌قول مرحوم میرزاحسن آشتیانی «هیچ‌گونه ملازمه‌ای میان جواز شراء ید و سوگند به اینکه آن مال متعلق به مشتری است و شهادت به اینکه آن ملک بایع است وجود ندارد زیرا در جواز شراء و حلف، کافی است که تصرف ذوالید صحیح باشد و این مستلزم آن نیست که مورد تصرف ذوالید ملک او باشد مضافا اینکه عدم شهادت به مالکیت ذوالید موجب اختلال سوق نمی‌گردد لذا آنچه را که امام (ع) فرموده است از ملازمه و تعلیل (ما قام للمسلمین سوق) از آن مواردی است که ما بدان احاطه نداریم.^[64]

ب- سیرة مسلمین

سیره به معنی روش مستمر مسلمین در همة اعصار و امصار است که دلالت می‌کند در معامله مالکانه کسی که عین مورد معامله در تصرف اوست و کسی نمی‌تواند در آن تصرفی کند مگر به اذن و اجازة او، همچنان‌که به اذن او کلیة تصرفات از قبیل بیع، اجاره، وصیت، هبه و غیره جایز می‌شود و این امری بدیهی است که قابل کتمان نیست. سیره در فقه یکی از مدارک محسوب می‌شود لذا گفته‌اند که در صورتی حجت است که با زمان معصوم (ع) متصل باشد.^[65] بعضی گفته‌اند سکوت معصوم در برابر یک عمل، نشانة امضای آن عمل است سیره و رفتار معاصر معصومین (ع) و نزدیک به عصر ایشان، در احراز حکم شرعی همانند اجماع است. وقتی عقلای معاصر ائمه معصومین (ع) به رفتار معینی تمایل داشته باشند این تمایل گاهی بدان لحاظ که عاقل بوده‌اند صورت می‌گرفته است مانند رفتارشان در مورد تملک بر اثر حیازت و گاه بدان لحاظ که متشرع بوده‌اند، اولی را سیره عقلائیه و دومی سیره متشرعه نام دارد.^[66] بنابراین می‌توان گفت که سیره مسلمین نیز برگرفته از بنای عقلاست که در دلیل بنای عقلا می‌آید نتیجه اینکه در هرجا که شارع به‌طور عام یا خاص منع نکرده باشد باید به آن اعتماد کرد ولو اینکه سیرة مسلمین بما هم مسلمون قابل احتجاج نباشد.

ج- اجماع

اجماع عبارت است از اتفاق تعداد زیادی از اهل فتوی در یک حکم به طوری که موجب احراز حکم شرعی باشد و اجماع فقها هم بر حجیت امارۀ مالکیت است و این معنی مورد اتفاق همه علما است و مخالفی هم در مسئله وجود ندارد و در تحقق این معنی نسبت به اعیان تردیدی نیست و در غیر اعیان مسئله اختلافی است لیکن این مقدار در صدق اجماع اصطلاحی که یکی از ادله شرعی به شمار می‌رود کفایت نمی‌کند زیرا اجماع اصطلاحی اتفاقی است که کاشف از رای معصوم (ع) باشد یا دلیل معتبری است در مقام ثبوت اگر چه سبب و کاشف از یکی از آن دو مقام اثبات باشد و تردیدی نداریم که با وجود مدرک یا مدارکی در مسئله، اجماع بدین معنی قابل تحقق نمی‌باشد بنابراین در مسئله مورد بحث که برای حجیت ید مستندات بسیار از اخبار و بنای عقلا در ذست است چنین اجماعی محقق نمی‌گردد ولی شیخ طوسی^[67] قائل به تحقق اجماع در حجیت ید است ولی برخی دیگر^[68] چنان‌که گفته شد استناد به اجماع را صحیح نمی‌دانند زیرا معتقدند که در استناد به آن اشکال معروفی وجود دارد و آن عبارت از عدم کاشفیت اجماع از قول معصوم است در صورتی که حجیت اجماع را از طریق حدس و کشف بدانیم.

د- بنای عقلاء

عقلای تمام ملل و اقوام در تمامی اعصار و امصار خواه از اهل ادیان بوده باشند یا نباشند به این قاعده استناد کرده‌اند و ید را امارۀ برای مالکیت دانسته‌اند و این حکم به‌طور ارتکازی در اذهان و به‌طور راسخ در نفوس وجود دارد و همانند امور غریزی است بنابراین عقلا در مترتب نمودن آثار مالکیت نسبت به آنچه در دست مردم است توقف نکرده‌اند و نسبت به اینکه آیا عنوان ید و تصرف آنان، عدوانی یا غیر عدوانی است یا نه تفتیش نمی‌کنند و شارع هم از این سیره و بنای عقلا نه تنها ردع و منع نکرده بلکه آنرا امضا کرده است نظیر روایت حفص (سوق مسلمین) و روایت یونس بن یعقوب. این سیره و بنا سیره‌های مستمره و به تعبیر دیگر جزء آرای محموده است، یعنی اگر مسئله‌ای مورد اتفاق تمامی عقلا «بماهم عقلا» بود و در همة اعصار و امصار به مسئله‌ای عمل کردند و مخالقی نبود این مسئله جزو قضایای مشهورات شمرده می‌شود شیخ الرئیس در کتاب «اشارات» از این امور به آرای محموده و تادیبات صلاحیه تعبیر می‌کند. شارع مقدس نیز که خود خالق عقلاست و فطرت آنها را حاکم در درک عقلانی آنها قرار داده است از یک حکم عقلائی مسلم تخطی نمی‌کند بلکه در مسیر فطرت آنها گام می‌نهد و روایات هم نشان می‌دهد که شارع با این عقلا متحدالمسلک است.^[69]

تذکر این نکته ضروری است که به تعبیر یکی از فقها سیرة عقلائیه، کاشف از امضای شارع می‌باشد و ملاکش آن است که سکوت در برابر سیره، دلالت بر امضا دارد لذا برخلاف آنچه که برخی از اصولیین گمان کرده‌اند ملاک سیره عقلائیه آن نیست که شارع سید عقلا و پیشگام آنهاست و بالطبع آنچه در مورد آنان صادق است بر او نیز صدق می‌کند زیرا همین پیشگام بودن شارع، موجب این احتمال است که در برخی موضع‌گیری‌ها با عقلا متمایز باشد و در مواردی که رفتار و کردارشان ناشی از مدرکات سالم و فطری نبوده، آنان را تخطئه کند.^[70]

نتیجة کلام اینکه هیچ تردیدی در حجیت امارۀ مالکیت و دلالت آن بر مالکیت نیست و اجماع علمای فریقین بلکه مسلمانان همگی برانند و کافة عقلا از صاحبان مذاهب و غیرادیان نیز بدان استناد کرده‌اند و اهمیت آن تا آنجاست که برخی آن را از ضروریات دین دانسته‌اند.

ه‍- لزوم عسر و حرج

یکی از فقهای معاصر^[71] در اثبات دلالت ید و استیلا بر مالکیت، به قاعدة عسر و حرج استناد کرده است. بدین توضیح که اگر امارۀ مالکیت، دلیل مالکیت نباشد عسر و حرج شدیدی لازم می‌آید و موجب اختلال نظم در امور دینی و دنیوی می‌گردد و برای مردم قابل تحمل نیست و به قول معروف سنگ روی سنگ بند نمی‌شود (لم یستقر حجر على حجر) و در همین راستا در روایتی^[72] از امام علی (ع) وارد شده است که اگر قاعدة فوق اعمال نگردد بازاری برای مسلمانان برجای نمی‌ماند و این همان عسر و حرج است لیکن در استناد به قاعدة عسر و حرج و اختلال نظام ایرادی کرده‌اند مبنی بر اینکه لازمه این حرف آن است که تنها به مواردی که عسر و حرج مرتفع یا موجب رفع اختلال نظام می‌گردد اکتفا شود نه اینکه به‌طور مطلق حجیت داشته باشد لذا مجرد مسئله در اثبات دلالت ید بر مالکیت در همة مواردش کفایت نمی‌کند بنابراین ناگزیر هستیم که در قضیة مزبور استشهاد امام (ع) حمل بر حکمت حکم گردد نه به‌عنوان دلیل حکم اختلال نظام حکمت است برای حجیت ید به‌طور اطلاق نه علت آن مگر اینکه گفته شود که تبعیض در مسئله فی نفسه موجب عسر و حرج و اختلال نظام می‌شود بنابراین در این صورت دیگر تفاوتی میان ایادی مختلف وجود ندارد تا در حجیت آن قائل به تبعیض شویم و اگر تفاوت مشاهده می‌شود به اعتبار آن است که نمی‌شود تفاوتی در ما نحن فیه قائل شد همچنان‌که تخییر نیز موجب رفع غائله نمی‌شود پس اگر گفته شود به اینکه این ید حجیت دارد نه در مورد دیگری این آغاز نزاع و اختلاف است و اول خصومت و این همان عسر و حرج است لذا چاره‌ای نیست جز اینکه گفته شود قاعد ید حجیت دارد به‌طور مطلق بنابراین استدلال امام (ع) (بازار مسلمین برپا نمی‌ماند) از قبیل علت برای حکم می‌باشد همان‌گونه که ظاهر آن چنین است.

نتیجه بحث

دلیل عمده امارۀ مالکیت در وهله اول ارتکاز عرف و عقلای جامعه از هر ملت و مذهبی در جمیع اعصار و امصار می‌باشد به علاوه اینکه شارع نه تنها سیرة عقلا را ردع نکرده بلکه این سیره و ارتکاز عرفی را امضا کرده است و در ثانی لزوم قاعدة عسر و حرج بلکه اختلال در معیشت و معاد نیز از دیگر ادلة امارۀ مالکیت است ولی غیر از دو دلیل مزبور، سایر ادله در حقیقت تأیید و تأکید آن دو دلیل محسوب می‌شود.

مبانی امارۀ مالکیت

تاکنون بحث ما راجع به ادلة امارۀ مالکیت بود و اکنون درباره مبنای آن گفت‌وگو می‌کنیم:

در مبنای اماره بودن ید میان فقها اختلاف نظر است. یکی از مسائلی که قابل طرح است اختلاف نظر فقها در اماره یا اصل بودن قاعده مزبور است و نظر اکثر فقها آن بود که ید دلیلی مثل سایر امارات شرعی و عقلی است و برخی از آنان برآنند که قاعده ید امارۀ عقلائی است که شارع آنرا امضا کرده است برای مثال از ظاهر صدرکلام مرحوم شیخ مرتضی انصاری^[73] در رسائل معلوم می‌شود که ایشان تمایل بر این دارد که قاعدة ید اصلی تعبدی است که به‌خاطر حفظ نظام و رفع عسر و حرج معتبر دانسته شده است ولی از ذیل عبارات شیخ این چنین استنباط می‌شود که قاعدة یدجزو امارات است با توجه به اینکه اعتبارش عقلائی است و غالباً کاشف از مالکیت است و غلبه اقتضا دارد که موارد به غالب^[74] الحاق شود لذا شارع بدین ملاک هم آنرا معتبر دانسته است بنابراین علیرغم اینکه فقهای مزبور ید را به لحاظ کاشفیت از مالکیت حجت و آنرا اماره می‌دانند در نحوة کاشفیت آن میان آنان اختلاف و در این زمینه دو نظر وجود دارد و چنان‌که گفته شد عده‌ای کاشفیت آنرا مبتنی بر غلبه می‌دانند و می‌گویند چون در غالب موارد که مردم تسلط و استیلا بر اشیائی دارند یا مالک آن هستند یا در حکم مالکند و موارد نادری وجود دارد که مردم به غصب و به طریق نامشروع بر چیزی ید و تسلط دارند موارد نادر مشکوک را به حکم قاعده مذکور (در بند ۲ پاورقی) ملحق به مورد غالب می‌دانیم.^[75] گروه دیگر با تردید و تشکیک در تحقق این ملاک (غلبه) نحوه کاشفیت ید را مقتضای طبیعت اولیه آن دانسته‌اند که بشرح ملاک‌های مزبور می‌پردازیم:

1- مقتضای غلبه

گروهی از فقها معتقدند که اعتبار ید از باب ظن نوعی و اماره بر مالکیت ذوالید است زیرا در اغلب موارد متصرف مالک و در مواردی که مالک نباشد و یا واقعاً غاصب باشد نادر است و شارع جهت عدم اختلال در نظام و ابقای سوق مسلمین، نادر را نادیده گرفته و حکم به غالب نموده است چنان‌که در ذیل خبر حفص بن غیاث هم به این معنی تصریح شده است ولی برخی با توجه به ایراداتی که به نظر مزبور وارد است از قبول ملاک غلبه عدول و ملاک مقتضای طبیعت اولیه ید را پذیرفته‌اند لذا در تردید در مبنای غلبه گفته‌اند: آیا آنچه را که مردم در اختیار دارند واقعاً از طریق صحیح و مشروع به‌دست آورده‌اند؟ شرع و قانون ظاهراً برای حفظ نظم زندگی مردم هرکس را به‌طور بلامنازع، مسلط و متصرف چیزی باشد مالک آن می‌داند این مالکیت ظاهری است ولی آیا این مالکیت ظاهری واقعا هم صحیح و درست است؟ صحت و درستی آن منوط به تحقق شرایطی بسیار است از جمله اینکه ایادی سابق بر آن مشروع و قانونی بوده و انتقال آن هم واجد شرایط شرعی و قانونی صحت معاملات باشد آیا این وضع در مورد اموالی که در اختیار ماست وجود دارد؟ ‌ای کاش چنین بود ولی متأسفانه چنین نیست^[76]. می‌دانیم که در دوره‌های مختلف تاریخ هر کس زور یا زری داشته و یا از عوامل و ایادی حکومت‌های وقت بوده اراضی را تیول خود کرده است. اگر موات بوده بدون احیای واقعی و اگر آباد بوده بدون رضایت آبادکنندگان از آنان گرفته در دست خود یا اطرافیان و طرفداران خود قرار داد، یا به دیگری واگذار کرده‌اند. تملک اراضی گاهی وسیلة قانون از مالکان سلب و به دیگران واگذار شده است و در کشورهایی که مالکیت ملغی می‌شود این امر چشمگیرتر است آیا با همه این احوال می‌توان گفت اغلب مالکیت‌ها واقعی است؟ پس ادعای اغلبیت مالکیت واقعی تصوری بیش نیست و نمی‌توان گفت چون غالب ید و تسلط‌ها واقعی است پس ید به حکم این غلبه امارۀ مالکیت است^[77] بنابراین باید با توجه به این ایرادها راه حل دیگری پذیرفته شود که به اعتقاد این عده دلالت ید بر مالکیت مقتضای طبیعت آن است.

2- مقتضای طبیعت اولیه آن

چنان‌که در بخش موضوع رابطه ید و مالکیت گفته شد اولین منشأ مالکیت در عالم حقوق ناشی از حیازت و استیلا بر اشیا با تکیه بر ید صورت می‌گرفت لذا ید را وسیلة اصلی مالکیت می‌دانستند و این وسیلة ابتدایی آن است و پس از مستولی گشتن و تحت ید قرار دادن اموال، از یدی به ید دیگر منتقل می‌شود خواه از طریق قهری باشد یا اختیاری بنابراین مالکیت در اولین مرتبه‌اش ناشی از اولویت طبیعی تکوینی آن و اختصاص خارجی آن ناشی از تصرف است و همانطوری که قبلاً گفته شد مالکیت در مراحل بعدی تغییر کرد لذا فقها تعبیر به مالکیت ناشی از اولویت اعتباری تشریعی می‌کند. نتیجه‌ای که از این بحث می‌گیرند آن است که کاشفیت ید از مالکیت بدین ترتیب، مقتضای طبیعت اولیه آن است و در این مسئله بین عقلا اختلاقی دیده نمی‌شود و غصب و تصرف عدوانی بر شیئی در حقیقت از طبیعت اول آن خارج شده است لذا اگر زمانی ید عدوانی آن قدر شایع و زیاد شود هیچ ضرری به کاشفیت ید از مالکیت نمی‌رساند^[78] حتی اگر ایادی عادی مردم از ایادی امانی زیادتر باشد پس کاشفیت در امارات علی‌رغم نظر برخی محققان دائر مدار غلبه به‌طور دائم نیست بنابراین به نظر این دسته از فقها ید در شکل تکوینی و خارجی‌اش (مرحلة اول مالکیت) دلیلی بر مالکیت است همچنان‌که در شکل اعتباری و قانونی آن نیز دلیلی است بر مالکیت، النهایه بنا به مقتضای طبیعت اولیه‌اش و از همین جا دانسته می‌شود که تفاوتی در مسئله کاشفیت بر مبنای غلبه و مقتضای طبیعت اولیه وجود ندارد. با اینکه در فرض مبتنی بر غلبه ایرادی وجود دارد اما نه فقط به دلیلی که مرحوم محقق اصفهانی ذکر کرده بود که گفته بود: مسلم است غلبه ید غیر عادی (اعم از ید مالکانه و وکالت و وصایت و غیر آن) نه ید مالک بلکه غلبه ایادی غیرعادیه نسبت‌به ایادی عادی نیز امری غیرمعلوم است به‌ویژه در زمان حاضر و برهه‌ای از ازمنة سابق.^[79]

بنابراین امارۀ بودن ید بر مالکیت به لحاظ غلبه موارد ید أمانی یا مالکی در جامعه نیست بلکه طبیعت و مقتضای اولیه و اصلی این است که وجود مال درید متصرف، دلیل بر مالکیت آن شخص باشد.

برای تبیین ملاک مقتضای طبیعت اولیه می‌توان آن را به دو موضوع دیگر مقایسه و تشبیه نمود. موضوعاول اینکه مورد بحث ما شبیه اصالة الحقیقه در استعمال با امارات و قرائن مجازی است توضیح آن که اصولیین در مبحث حقیقت و مجاز، علائمی را برای تشخیص حقیقت از مجاز ذکر می‌کنند از قبیل تبادر عدم صحت سلب و اطراد و...یکی از آن علائم، روشی است که سید مرتضی گفته است و آن اینکه: الأصل فی الاستعمال الحقیقة یعنی هرجا لفظی استعمال گردید و قرینه‌ای هم در بین نبود حکم می‌شود که استعمال حقیقی است و بدین‌ترتیب معنای حقیقی آن معلوم می‌شود اگرچه علمای اصول به عقیدة مزبور ایراد گرفته و استعمال را اعم از حقیقت و مجاز دانسته‌اند. به هرحال طبق عقیده سید مرتضی تا زمانی که اماره و قرینه‌ای بر مجاز بودن نباشد اصل مزبور قابل اعمال است بنابراین برخی از ادبا بر حجیت اصاله الحقیقه و تقدیم آن بر احتمال مجاز نظر دارند ولو اینکه استعمال مجازی نسبت به بعضی الفاظ زیادتر از استعمال حقیقی آن باشد.

موضوع دوم

اصل صحت و سلامت است که میان عقلا رایج است و حجیت این اصل بر مبنای استصحاب بنا به مقتضای خبر (لاتنقض الیقین بالشک) نیست بلکه حجت است بر مبنای ظنی که از مقتضای طبیعت انسان حاصل می‌شود پس مقتضای طبیعت انسان، اقتضای صحت و سلامت را دارد و این مسئله احیاناً در مواردی که تعداد مریض‌ها و غیر مریض (سالم) مساوی باشند منافات ندارد به عبارت دیگر در مواردی که شک و تردید در سلامتی شخصی وجود داشته باشد حتی چنانچه تعداد مریض‌ها نیز غالب باشد بنا به مقتضای طبیعت اولیه انسان حکم به صحت و سلامتی فرد می‌شود لذا این مسئله ارتباطی به غلبه یا عدم افراد ندارد.^[80]

تشخیص عرفی

همان‌طوری‌که گفته شد در تحلیل و بررسی مبانی امارۀ مالکیت، دو ملاک وجود دارد الف- آن است که چون اغلب تصرفات جنبه مالکانه دارد بنابراین تصرفی که نسبت به سابقه آن جهل وجود دارد به اعم اغلب ملحق می‌شود پس ملاک اول اغلبیت است.

ب- عبارت از این است که چون مقتضای طبیعی تصرف مالکانه بودن است بنابراین تصرفی که نسبت به سابقه آن جهل وجود دارد حمل بر طبیعت و مقتضای اولیة آن می‌شود بنابراین اگر در شرایط خاص زمانی یا مکانی اغلب تصرفات عدوانی هم باشد باز طبیعت تصرف را، که مالکانه بودن آن است از آن گرفته نمی‌شود بلکه تصرف مشکوک را امارۀ مالکیت دانسته و قاعده ید را اعمال می‌کنیم. ولی به نظر می‌رسد که ملاک سومی هم می‌تواند وجود داشته باشد. توضیح اینکه اگرچه ملاک در قاعده ید، اغلبیت نیست ولی لزوماً هم به اقتضای اولیه ید برنمی‌گردد بلکه ملاک در قاعدة ید تشخیص عرفی است و حتی می‌توان گفت اقتضای اولیه امور اعتباری را خود عرف می‌سازد پس از یک‌سو نمی‌توان گفت ملاک غلبه است تا این نتیجه گرفته شود که اگر اغلب تصرفات جنبة عدوانی یا امانی داشته باشد امارۀ مالکیت اعمال نمی‌شود و از سوی دیگر نمی‌توان گفت چون ملاک در قاعده ید مقتضای اولیه و طبیعی ید است در هر شرایط قاعدة مزبور قابل اعمال است حتی در صورتی که اغلب تصرفات عدوانی باشد. پس باید گفت ملاک قاعدة ید تشخیص عرفی است بنابراین اگر غالب تصرفات عدوانی باشد اعمال قاعده ید بسته به این است که این غلبه در حدی هست که تشخیص عرف جامعه را تحت تأثیر قرار دهد یا خیر؟ اگر با وجود اینکه غالب تصرف‌ها غیرمالکانه است ولی این غلبه در حدی نیست که عرف را متأثر سازد و باز هم تشخیص عرفی مالکانه بودن ید است قاعده ید اعمال می‌گردد ولی اگر این غلبه تشخیص عرف را تغییر داد قاعده ید اعمال نمی‌شود.

حدود اعمال امارۀ مالکیت در حقوق ایران

امارۀ مالکیت در منافع و حقوق

میان حقوق‌دانان نیز اختلاف نظر است که امارۀ مالکیت آیا مخصوص مالکیت اعیان است یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجرا می‌شود برای مثال، تصرف در ملکی به‌عنوان مالک منافع یا صاحب حق ارتفاق نیز دلیل تعلق منافع و حق ارتفاق به متصرف محسوب است یا خیر؟

امامی پس از بیان این مطلب که «فرض حقوقی مذکور در مادة ۳۵ ق.م. چنان‌که از کلمه مالکیت فهمیده می‌شود نسبت به عین است اضافه می‌کند که در موارد حقوق عینی دیگر، قانون مدنی فرض حقوقی مزبور را توسعه داده و جاری کرده است.

بنابراین به نظر ایشان همچنان‌که هر کسی مالی را به‌عنوان مالکیت در دست دارد مالک آن شناخته می‌شود همچنین هرگاه کسی متصرف در حق عینی باشد یعنی عملاً استیلا بر آن داشته و از آن استفاده کند، صاحب آن حق شناخته می‌شود.^[81]

یکی از نویسندگان^[82] حقوق مدنی گفته است حکم منطوق صریح مادة ۳۵ ق.م. ظهور در مالکیت نسبت به عین دارد ولی می‌توان اعتبار امارۀ مزبور را نسبت به مطلق حقوق‌عینی، منطوق غیرصریح آن ماده دانست.

موید این نظر آن است که قانون خود در مواردی اعتبار تصرف در حقوق عینی را متذکر شده است چنان‌که قانون مدنی در مواد ۹۵ و ۹۷ و ۱۳۴ سابقۀ استفاده از حق‌الارتفاق و تصرف را محترم شمرده و مالک عین را از ممانعت از استفاده و تصرف منع کرده است مگر اینکه ثابت شود عمل متصرف غاصبانه و یا تصرف و وضع سابق به صرف اذن او بوده است که مالک حق رجوع از آن را دارد (مادة ۱۰۸ ق.م) ولی این‌نظر خالی از ایراد نیست زیرا همان‌گونه که نویسنده ابراز داشته است حکم منطوق صریح مادة۳۵ ظهور در مالکیت نسبت‌به عین دارد. چگونه می‌توان سرایت آنرا به سایر حقوق عینی منطوق غیرصریح مادة مزبور دانست! در حالی‌که اگر مورد نزاع جزو منطوق ماده می‌بود برخی از مؤلفان^[83] حقوق مدنی امارۀ مالکیت را تنها شامل اعیان نمی‌دانسته و آنرا درباره حقوق عینی و منافع قابل اعمال می‌دانستند ولی ایشان اظهار کرده‌اند: مورد امارۀ تصرف در مادة ۳۵ ق.م اعیان است یعنی تصرف در اعیان دلیل مالکیت است و مواد بعدی قانون مدنی و سوابق فقهی مؤید این نظر است و ایشان نیز نسبت به حقوق عینی که آیا ید دلیل مالکیت و دارا بودن حق عینی است؟ برای مثال اگر کسی از خانه همسایه سالها عبور و مرور می‌کند آیا می‌تواند این تصرفات خود را امارۀ دارا بودن حق ارتفاق بداند و به مادة ۳۵ ق.م. استناد کند؟ در پاسخ آن گفته است: فقها نسبت به این مسئله تا جایی که تفحص کردم متعرض نشده‌اند و رأی تمیزی^[84] مربوط هم می‌رساند که تصرف امارۀ دارا بودن حق ارتفاق (و یا حق عینی دیگر) نمی‌تواند باشد.

به اضافه حقوق عینی شامل حق مالکیت و حق انتفاع و ارتفاق است و مادة ۳۵ صراحتاً تصرف در حق مالکیت را تنها مطرح کرده است و به حقوق عینی دیگر اشاره‌ای نکرده است بنابراین چگونه می‌توان تصرف در حقوق ارتفاق یا انتفاع را منطوق غیر صریح مادة مزبور دانست! بلکه شاید بتوان بر خلاف استفاده منطوق غیر صریح از آن، مفهوم وصف از آن استنباط کرد. اگر چه ما نظری که مادة ۳۵ را تنها شامل اعیان می‌داند مخدوش دانسته­ایم.

مصطفی عدل^[85] نیز مادة ۹۷ ق.م را امارۀ وجود حق ارتفاق دانسته و در شرح مادة ۱۲۴ ق.م چنین گفته است: مطابق حکم کلی که تصرف دلیل مالکیت است شخصی که در دیوار مختص همسایه تصرفات دارد صاحب حق تصرف شناخته می‌شود مگر اینکه ثابت شود که وضعیت سابق تصرف اجازه بوده است.

موضوع مورد بحث دیگر آن است که آیا طبق قانون ایران امارۀ مالکیت در مالکیت منافع نیز اعمال می‌شود یا خیر؟ یکی از استادان حقوق مدنی^[86] در پاسخ پرسش مزبور به شمول امارة مذکور نسبت به منافع تصریح کرده است که ما با توجه به اهمیت موضوع و استدلال عیناً مطالب ایشان را در اینجا ذکر می‌کنیم:

«ممکن است گفته شود که استیلا و تسلط فقط بر اشیاء مادی امکان دارد و نسبت به منافع که به تدریج به‌وجود می‌آید و در عالم خارج استقرار ندارد، قابل تصور نیست.» تصرف سایر حقوق عینی نیز از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست به حکم عقل امکان ندارد. به اضافه به‌موجب مادة ۱۳۲۱ قانون مدنی، امارۀ قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می‌شود پس در استناد به این گونه اماره‌ها نمی‌توان از حدود آنچه در قانون تصریح شده است تجاوز کرد و به کمک قیاس امارات قانونی جدیدی به‌وجود آورد. مادة ۳۵ ق.م ناظر به تصرف در اعیان اموال به‌عنوان مالکیت است و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجراء نمی‌شود. ولی این استدلال از چند جهت قابل انتقاد است:

١- تصرف در اعیان اموال، گاه به‌اعتبار مالکیت منافع یا حقوقی است که متصرف در آن دارد و به‌همین دلیل است که پس از تسلیم مورد اجاره، مستأجر متصرف منافع آن محسوب می‌شود و موظف است که اجاره بها را برای تمام مدت به موجر بپردازد^[87] (بند ۳ مادة ۴۹۰ ق.م) تصرف تنها استیلای مادی و واقعی نیست تا بتوان آنرا مخصوص به اعیان مادی کرد. همین اندازه که عرف شخص را مسلط بر مالی بداند تحقق پیدا می‌کند (مواد ۳۶۸ و ۳۶۹ ق.م) تسلط بر منافع و حقوق عینی دیگر نیز به‌وسیله وضع ید بر اعیان اموال امکان دارد پس قانون آنرا محترم می‌شمارد. از اینها گذشته قانون آیین دادرسی مدنی دعوی ممانعت از حق را در زمره دعاوی تصرف آورده است (م ۴۲۴) پس به‌نظر قانون‌گذار تصرف در حق نیز مانند اعیان اموال است و آثار حقوقی دارد.

۲- درست است که به وسیلة قیاس و تشبیه نمی‌توان امارۀ قانونی به‌وجود آورد و امارۀ تصرف را نیز باید در حدود متن مواد قانون اعمال کرد ولی باید توجه داشت که فصل مربوط به قواعد مالکیت بنا بر مستفاد از بند ۱ مادة ۲۹ ق.م، اختصاص به مالکیت اعیان ندارد. بنابراین مادة ۳۵ نیز که در همین فصل واقع شده، ناظر به تصرف به‌عنوان مالکیت منافع نیز هست. امارۀ تصرف در سایر حقوق عینی نیز ضمن مواد ۹۷ و ۱۲۴ ق.م پیش‌بینی شده است. در این دو مادة استفاده از حق ارتفاق دلیل آن حق دانسته شده است. بنابراین در اجرای مادة ۳۵ نسبت به منافع و حقوق عینی اصلی اشکال مهمی باقی نمی‌ماند.

ولی چنان‌که گفته شد یکی از حقوق‌دانان استناد به مواد ۹۵ و ۹۷ و ۱۲۴ ق.م را جهت توسعه امارۀ مالکیت صحیح ندانسته و گفته است که به حکم وحدت طبیعت مسائل مذکور در سه مادة فوق این مواد ناظر به امارۀ تصرف نیستند بلکه مسئله مشترکی که در هر سه ماده مطرح است این است که آیا تصرفات دارنده حق ارتفاق مسبوق به اذن مالک بوده یا ناشی از وجه ملزمی مانند صلح حقوق؟ اگر ناشی از اذن باشد قابل عدول است یعنی اذن دهنده حق عدول از اذن را دارد چون اذن ذاتاً لازم نیست و اما اگر ناشی از وجه ملزم باشد حق عدول ندارد. حال که بر ما معلوم نیست که مستند تصرفات دارنده حق ارتفاق، اذن بوده یا وجه ملزم مواد مذکور تعیین تکلیف (به‌استناد بقای حالت سابقه یا استصحاب) کرده و دستور داده‌اند که متعرض صاحب حق ارتفاق نباید شد و این امر هیچ ربطی به امارۀ تصرف ندارد و در واقع اساس حقوقی هر سه ماده اصل استصحاب است که این اصل یک فرض قانونی است.^[88]

این نویسنده نتیجه می‌گیرد تصرفی که عنوان اماره را دارد دو قسم است: یکی امارۀ مالکیت است که غالباً چنین است و دیگری امارۀ اختصاص است نه امارۀ مالکیت مانند تصرف به‌عنوان وقف برای مثال هرگاه کسی ملکی را به‌عنوان وقف در تصرف داشته باشد و دیگری خود را متولی بداند و طرح دعوی کند تصرف متصرف، امارۀ اختصاص موقوفه به وی می‌باشد و نمونه دیگر امارۀ اختصاص در مورد کسی است که مالی را در تصرف داشته و تصرف خود را استیجاری بداند و دیگری (غیر مالک) هم مدعی استحقاق مبنی بر اجاره همان ملک باشد، در این حالت نیز ذوالید می‌تواند به تصرف خود استناد کند و این تصرف، امارۀ اختصاص به سود او می‌باشد. بنابراین تصرف به‌نظر نویسنده نه تنها امارۀ مالکیت اعیان است «امارۀ اختصاص منافع» و امارۀ تولیت نیز می‌تواند باشد به عبارت دیگر تصرف در منافع را به‌عنوان امارۀ اختصاص حجت می‌داند و حتى تصرف در حق عینی را نیز به مراتب ساده‌تر از تصرف در منافع تصور کرده است.^[89] ولی با توجه به آنچه گفته شد این نکته را یاد آور می‌شویم که:

تصرف هنگامی امارۀ مالکیت است که موضوع آن حق مالکیت باشد و در سایر حقوق عینی مانند حق انتفاع و حق ارتفاق، اگر مؤلفان دیگر موافق شمول امارۀ مالکیت در آنها هستند مدعی نیستند که امارۀ مالکیت در آن دو، امارۀ مالکیت است زیرا اصلاً حقوق ارتفاق و انتفاع دلالت بر مالکیت نداشته بلکه دلالت بر حق اختصاص دارند و مواد ۹۵ و ۹۷ و ۱۰۹ و ۱۱۰ ق.م جملگی از مصادیق اجرای مادة ۳۵ ق.م هستند و تصرف در حقوق ارتفاق امارۀ وجود حق ارتفاق است. لذا همان‌طوری‌که مرحوم نراقی در کتاب مستند استیلا را دلیل بر اصل اختصاص برای مستولی می‌دانست معذلک در مورد نمونه دوم که اختلاف میان ذوالید عین مستاجره و ثالثی که او نیز مدعی استحقاق عین است ایشان قول ذوالید را پذیرفتند و این تقدم چنان‌که گفته شد مستلزم اعتراف به این است که منفعت قابل استیلا است در حالی‌که نراقی و لنگرودی امارۀ مالکیت را ویژة اعیان دانسته‌اند باضافه آیا مگر حق اختصاص به‌عنوان یک حق مقابل اعیان نیست که آنان امارۀ را مختص به اعیان می‌دانند! ولی از همه مهمتر اینکه مادة ۱۱۰ ق.م مقرر می‌دارد:

بنابه‌طور توصیف و وضع سرتیر از جمله قرائن است که دلالت بر تصرف و اختصاص می‌کند.

مستفاد از این ماده آن است که قانون‌گذار واژه تصرف و اختصاص را مقارن هم و در نتیجه مترادف دانسته است. پس مفاد ماده آن است که منظور مقنن از اختصاص، حق اختصاص می‌باشد لذا نتیجه گرفته می‌شود که در این ماده هیچ‌گونه تفاوتی میان امارۀ مالکیت و امارۀ اختصاص وجود ندارد به عبارت دیگر تصرف گاه امارۀ مالکیت است و گاهی امارۀ اختصاص می‌باشد. اگر تصرف در حق مالکیت باشد امارۀ وجود حق مالکیت است که به آن امارۀ مالکیت می‌گویند و اگر تصرف در حقوق ارتفاق باشد امارۀ بر وجود حق ارتفاق است که همان حق اختصاص است که امارۀ اختصاص نیز نامیده می‌شود. بنابراین مصادیق امارۀ مالکیت مختلف است و بسته به موضوع آن است. ایراد دیگری که به نظر لنگرودی وارد است آن است که ایشان در کتاب محشّی قانون مدنی خود، در تفسیر مادة 35 عبارت «به عنوان مالکیت» را زائد دانسته‌اند لذا اگر قائل به زائد بودن آن باشیم دیگر نمی­توان ادعا کرد که اماره مالکیت اختصاص به اعیان دارد.

حدود و اعمال امارۀ مالکیت در حقوق فرانسه و سوئیس

الف. حقوق فرانسه: تعریفی که حقوق‌دانان فرانسه با توجه به مادة ۲۲۲۸ قانون مدنی این کشور از تصرف به‌دست می‌دهند، راهنمای آنها برای تعیین و تحدید قلمرو آن است.^[90] یکی از شرایط اعتبار امارۀ مالکیت آن است که آن مال، مال منقول مادی باشد و هر شیئی که نقل و انتقال آن از جایی به جای دیگر بدون تلف، ممکن باشد، مشمول آن می‌شود ولی اموال منقول مادی دارای استثنائاتی است که تابع امارۀ مزبور نیستند: ۱. منقولاتی که جزو اموال عمومی است زیرا آنها غیرقابل تملک هستند پس تملک آنها با تصرف جایز نیست لذا به نظر آنان اگرچه تصرف مستلزم داشتن حق نیست ولی شیئ متصرفه باید چنان شیئی باشد که بتواند حق بر آن تعلق یابد بنابراین اشیای مورد تصرف باید قابلیت تملک خصوصی را داشته باشد پس نه بر اموال عمومی^[91] و نه حقوق دینی^[92] مثل دیون و نه بر اسناد تجاری، افراد نمی‌توانند بر آنها تصرف قانونی داشته باشند زیرا دیون به‌موجب حواله^[93] انتقال می‌یابد و اسناد تجاری^[94] با تحویل^[95] منتقل می‌گردد ولی اسناد در وجه حامل مستثنی از آن اسناد است.^[96]

با توجه به تعریفی که آنان از تصرف کرده‌اند که عبارت از استیلا و اعمال اقتدار بر یک مال منقول مادی معین است آن اموالی که جنبه کلی^[97] داشته زیرا قابل تصرف نیست، و همچنین حق سرقفلی^[98] و نیز ترکه؛ زیرا دعوی مطالبه به سبب ترکه ناشی از دعوی ارث است نه دعوی استحقاق ولی تصرف نسبت به اجزای ترکه اعمال می‌شود ولی نسبت به خود ترکه به عنوان یک مال کلی قابل اعمال نیست.^[99]

در مورد حقوق شخصی (دینی)، دارندگان آن مانند مستأجر که بر مال نیز سلطه دارند، نمی‌توانند از تصرف برخوردار شوند، قراردادی که آنها با دارنده حق عینی منعقد کرده‌اند مانع این کار است و به آنان عنوان «در دست دارنده مال غیر^[100]» را می‌دهد.^[101]

ب. حقوق سوئیس: قانون مدنی سویس در بند اول مادة ۹۱۹ خود مقرر می‌دارد: «کسی که سلطه واقعی بر شیئی دارد، از تصرف آن برخوردار است» و بند دوم این ماده تصرف در مورد حقوق عینی (حق انتفاع و ارتفاق) را در اعمال واقعی آنها می‌داند. در این تعریف از حقوق روم پیروی شده است زیرا قانون‌گذار سوئیسی در تعریف تصرف، تعبیر به سلطه واقعی بر اشیا کرده است بنابراین با توجه به تعریف تصرف در حقوق سویس باید بگوییم که نه تنها اشیاء مادی (بند اول مادة ۹۱۹ قانون مدنی سویس) بلکه حقوق عینی نیز می‌تواند مورد تصرف قرار گیرد به‌علاوه برخلاف حقوق فرانسه که مستأجر را فقط در دست دارنده مال غیر^[102] می‌شناسند در حقوق سویس وی را متصرف^[103] می‌خوانند (مادة ۹۲۰ قانون مدنی سویس) منتهی مالک دارای تصرف اصلی و اولیه^[104] و مستأجر دارای تصرف فرعی یا اشتقاقی^[105] هستند.^[106]

تعارض تصرف فعلی و مالکیت سابق در حقوق ایران

مادة ۳۷ قانون مدنی در این باره چنین مقرر می‌دارد: «اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است در این‌صورت مشارالیه نمی‌تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به‌تصرف خود استناد کند مگر اینکه ثابت کند که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است». با توجه به اینکه قانون‌گذار در این قانون تنها به یکی از ادله اثبات مالکیت سابق اشاره کرده است و از موردی که مالکیت سابق مدعی به دلیلی غیر از اقرار متصرف ثابت شود به سکوت برگزار گذرانده لذا این سکوت موجب بروز اختلاف عقیده میان نویسندگان در این زمینه شده است که ما در این بخش از بحث به شرح آنها می‌پردازیم. یکی از نویسندگان حقوق مدنی نظیر دیگر فقها^[107] که حکم مادة مزبور را خالی از اشکال نمی‎دانند در این باره چنین می‌گوید: «حکم مذکور در مادة ۳۷ ق.م از نظر حقوقی قابل گفت‌وگو و اشکال است و آن این است که اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی نمی‌تواند امارۀ قانونی تصرف را که حاکی از مالکیت فعلی می‌باشد متزلزل کند زیرا بین مالکیت سابق مدعی و مالکیت فعلی متصرف تعارض وجود ندارد، اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی مانند اثبات مالکیت سابق از طرف خود مدعی می‌باشد و حال آنکه قانون مدنی امر اخیر را موجب تزلزل امارۀ قانونی تصرف ندانسته است و نمی‌توان آن را قیاس به اقرار متصرف کرد و به استناد ملاک مادة ۳۷ قانون، تصرف مزبور را بلا اثر دانست. مادة بالا و ۳۵ و ۳۶ پیروی از قانون اسلام کرده است».^[108] همان‌گونه‌که در باب تعارض تصرف فعلی و مالکیت سابق در فقه امامیه گفته شده است در بحث اقرار میان فقهاء اتفاق نظر وجود ندارد. عده‌ای مانند نائینی اقرار را به دو گونه تقسیم می‌کردند ۱- اقرار ساده که در این فرض، اعتبار امارۀ مالکیت را از بین می‌برد زیرا مفاد اقرار با ادعای مالکیت فعلی متصرف معارض است ۲- اقرار توأم با ادعای انتقال که این مورد را از باب انقلاب دعوی تصور می‌کردند و برخی دیگر قائل به این تفکیک نبوده و صرف اقرار ذوالید را موجب دگرگون شدن دعوی می‌دانستند و ادعای انتقال را از لوازم لاینفک اقرار مزبور می‌شمردند و دسته سوم از فقها اقرار ساده را موجب زوال اعتبار امارۀ مالکیت نمی‌دانند و قانون مدنی ما نیز در مادة ۳۷ خود اشاره‌ای به نوع اقرار نکرده است لذا می‌توان چنین نتیجه گرفت که به پیروی این دسته از فقها اقرار ساده را نیز موجب انقلاب دعوی می‌داند بنابراین اختلافی از این جهت وجود ندارد اگر چه امامی، تاثیر اقرار را نیز مانند سایر ادله اثبات مالکیت سابق مدعی از جهت اختلاف و عدم تعارض زمانی میان مالکیت سابق مدعی و مالکیت فعلی متصرف، دانسته است به عبارت دیگر وی معتقد است که اماره بودن ید به‌وسیله اقرار ذوالید از بین نمی‌رود.

برخی دیگر از حقوق‌دانان در برابر این استدلال، گفته‌اند که میان بحث ثبوتی با بحث اثباتی خلط شده است:

درست است که ثبوتاً مالکیت سابق مدعی با مالکیت لاحق متصرف، مانعه الجمع نیست و تناقض ندارند زیرا در تناقض هشت وحدت شرط است که از آن جمله وحدت زمان است و در اینجا وحدت زمان تملک بین مالکیت مدعی و متصرف دیده نمی‌شود ولی وجهة نظر مقنن در مادة ۳۷ بحث اثباتی است نه ثبوتی و قانون‌گذار اساساً نظری به تناقض و عدم تناقض دو امر مذکور نداشته است نظر قانون‌گذار این است که تصرف عرفاً یک اماره است که مقنن اقتباس کرده است و در عرف امارۀ تصرف فقط مثبت مالکیت است نه مثبت دعوی انتقال از مالک سابق به مالک لاحق. اگر ما بخواهیم با وجود اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی، امارۀ تصرف را قاطع و موثر بدانیم در واقع از این اماره انتظار اثبات دو امر ذیل را داشته ایم: الف - اثبات مالکیت متصرف

ب- اثبات دعوی انتقال مورد تصرف از مالک سابق (مدعی) به متصرف فعلی و حال آن که امارۀ تصرف نمی‌تواند از عهده اثبات هر دو امر یکجا و در آن واحد برآید».^[109]

به‌نظر می‌رسد که ایرادهای مزبور وارد نیست و اصلاً ارتباطی به ماهیت و حقیقت اماره مالکیت ندارد زیرا اینکه گفته‌شده است که بحث عالم ثبوتی و اثباتی خلط شده است قابل خدشه است زیرا اساساً بحث‌های مربوط به امارۀ مالکیت بحث اثباتی است نه ثبوتی به عبارت دیگر چون واقعیت امر بر ما معلوم نیست متوسل به امارۀ‌های قانونی یا قضائی می‌شویم بنابراین معنا ندارد که گفته شود در عالم ثبوت تعارض میان دو مالکیت نیست ولی در عالم اثبات این تعارض وجود دارد ثانیاً چه کسی از امارۀ مالکیت انتظار دو امر فوق (اثبات مالکیت متصرف و اثبات دعوی انتقال از مدعی به متصرف) را داشته است تا چنین توقعی نادرست انگاشته شود؛ بلکه باید گفت که امارۀ مالکیت مثبت مالکیت فعلی است و بس و اقرار ذوالید مثبت مالکیت زمان گذشته است نه مالکیت کنونی لذا زمان مالکیت سابق و مالکیت کنونی مختلف است و هیچ‌کس این ادعا را ندارد که بگوید تصرف دلالت بر انتقال مال دارد بلکه تصرف دلالت بر مالکیت فعلی متصرف دارد.

حال با توجه به ایرادی که امامی بر مبنای فوق متعرض شده است با این وجود قانون‌گذار اقرار ذوالید را موجب انقلاب دعوی دانسته و موجب سقوط اعتبار امارۀ مالکیت می‌داند.

یکی دیگر از مولفان در توضیح امارۀ مالکیت و تفسیر مادة ۳۷ ق.م معتقد است که اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی مانند اثبات مالکیت سابق از طرف خود مدعی می‌باشد پس در موردی که مالکیت سابق کسی بر آن اثبات شود اوضاع و احوالی به سود متصرف موجود نیست پس او باید در دادگاه نشان دهد که به یکی از اسباب نقل مال مورد نزاع به او منتقل شده است زیرا تصرف دلالت بر انتقال ندارد تا متصرف بتواند در مقام اثبات مالکیت خود به آن استناد کند و در تفسیر مادة ۳۷ ق.م آن را ناظر به صورتی می‌داند که مالکیت سابق مدعی مورد اقرار متصرف باشد ولی چون اقرار هیج خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد باید بر آن بود که ثبوت حقانیت سابق مدعی به هر دلیل که باشد اثر امارۀ تصرف را از بین خواهد برد مولف در تایید نظر خود در پاورقی کتاب خود به عقیده مرحوم نائینی در این زمینه استناد کرده که او گفته است: اگر به دلیلی معلوم شود که شروع به تصرف به‌عنوان امین یا غاصب بوده است، استیلای کنونی بر مال به تنهایی امارۀ مالکیت نیست و بر متصرف است که تغییر عنوان تصرف و مشروع بودن آن را اثبات کند پس تصرفی نشانة مالکیت است که پیشینة آن معلوم نباشد.^[110]

ولی به‌نظر می‌رسد که استناد مزبور، نادرست است زیرا اولاً ید مزبور در عبارت نائینی ید امانی است نه ید مالکانه ثانیاً ید ذوالید از ابتدا معلوم العنوان بوده است و ثالثاً بحث ما در جایی است که اولاً ید معلوم العنوان نباشد و در ثانی ید مالکانه باشد بنابراین در این مسئله میان فقها هیچ اختلافی نیست که اگر از ابتدا ید ذوالید به‌عنوان ید امانی یا غاصب معلوم باشد و سپس در تبدیل آن به عنوان دیگری تردید شود استصحاب ید امانی معتبر است و جایی برای امارۀ ید باقی نیست لذا این مسئله با ما نحن فیه ارتباطی ندارد تا در جهت تایید نظر نویسنده مورد استناد واقع شود.

یکی از استادان حقوق مدنی، در مقام اظهارنظر و نتیجه‌گیری از مباحث مذکور و اختلاف نظرها در مقاله خود چنین گفته است: «چه فقها و چه علمای حقوق مدنی ما در باب حکم تعارض مذکور نظرات مختلفی دارند و هر دسته برای مدلل ساختن نظریه خود چنان دلائلی می‌آورند که شخص در قبول یکی از آنها و رد دیگری مردد می‌ماند. از این رو برای اظهارنظر در این باب پا را از مقایسه ارزش اثباتی دلائل مختلف فراتر نهاده، از خود می‌پرسیم که با توجه به فقه شیعه و متون قانونی و نیز فلسفه و دلیل معتبر شناختن قاعده ید و نیاز جامعه کنونی ایران قبول کدامیک از راه حل‌ها ارجح است؟ چنان‌که می‌دانیم مواد ۳۵ و ۳۶ و ۳۷ قانون مدنی، متخذ از فقه شیعه است و فقها اکثراً در مقام معارضه ید فعلی با مالکیت سابق، ید را مقدم می‌شمرده‌اند و تنها در مورد خاص اقرار ذوالید به مالکیت پیشین مدعی، امارۀ مالکیت وی را دیگر در برابر شخص اخیرالذکر معتبر نمی‌دانسته‌اند. نویسندگان قانون مدنی ما به‌خوبی با فقه شیعه آشنائی داشته‌اند لذا هنگامی‌که در مادة ۳۷ ق.م فقط بذکر عدم اعتبار قاعده ید در مورد خاص اقرار ذوالید اکتفا نموده‌اند این امر نشانة آن است که از قول مشهور فقها پیروی کرده و على‌الأصول مالکیت پیشین را با تصرف کنونی متعارض ندانسته و بر آن تنها استثنای مذکور را قائل شده‌اند. بدین‌ترتیب حکم یاد شده در مادة ۳۷ از نظر مقنن ایرانی جنبه استثنائی داشته و قابل تسری به سایر موارد نیست».^[111]

در تایید این نظر عده‌ای دیگر از حقوق‌دانان با او هم عقیده و گفته‌اند: «که مورد مادة ۳۷ ق.م را نمی‌توان یک مورد تمثیلی تلقی کرد و حکم آن را به هر مورد که سبق مالکیت و تصرف مدعی با هر وسیله اثبات شود، تسری داد؛ زیرا علاوه بر اینکه مفاد ۳۷ ق.م مبتنی بر نظریه عده‌ای از فقهاست که در این مورد برای اقرار خصوصیت قائل هستند و حکم مزبور را ناشی از ماهیت اقرار می‌دانند، ملاحظه مقررات مواد ۳۶ و ۳۷ نشان می‌دهد که مفاد ۳۶ یک حکم مطلق و مورد مادة ۳۷ یک استثنا بر آن می‌باشد. به این جهت از جمع دو مادة بالا نتیجه می‌شود که در برابر مدعی که سبق مالکیت او اثبات شده باشد، تصرف متصرف فعلی، امارۀ مالکیت او است مگر در موردی که سبق مالکیت مدعی با اقرار متصرف فعلی ملک اثبات گردد.

سقوط دلالت تصرف بر مالکیت متصرف در برابر اثبات سبق تصرف مدعی را از هیچ یک از مواد قانون مدنی که متفرع بر مادة ۳۵ ق.م و متضمن بیان فروع قاعده ید می‌باشد، نیز نمی‌توان استنباط کرد. مادة ۱۲۴ ق.م که قرار داشتن سر تیر عمارتی را روی دیوار اختصاصی همسایه، امارۀ استحقاق صاحب سر تیر معرفی می‌کند، دلالت بر سقوط امارۀ ید در صورت اثبات مالکیت سابق مدعی ندارد بلکه ظاهر در این است که مادام که سابقه تصرف از جهت وضعیت حقوقی نظیر امانی یا عدوانی بودن و غیره معلوم نباشد تصرف، امارۀ استحقاق متصرف فعلی است و مفهوم مخالف آن این است که هرگاه سابقه تصرف معلوم باشد تصرف دلالت خود را بر مالکیت متصرف از دست می‌دهد بنابراین آنچه طبق این ماده زمینه را برای اعتبار تصرف به‌عنوان نشانة مالکیت: فراهم سازد مجهول بودن وضعیت تصرف سابق است نه مجهول بودن مالکیت سابق».^[112]

به‌نظر می‌رسد که استدلال و تفسیر نویسنده فوق از مادة ۱۲۴ ق.م که یکی از نویسندگان^[113] در تایید نظر خود، این ماده را به‌عنوان مستند ذکر کرده بود خالی از ایراد و تعارض نیست زیرا نویسنده مزبور در وهله اول ظاهر مادة ۱۲۴ ق.م را ناظر به وضعیت حقوقی نظیر امانی یا عدوانی بودن تصرف می‌داند و در صورت مجهول بودن سابقه تصرف، تصرف ذوالید طبق مادة مزبور امارۀ استحقاق اوست سپس وی در ادامه آن به‌عنوان مفهوم مخالف مادة مزبور گفته است که هرگاه سابقه تصرف معلوم باشد تصرف دلالت خود را بر مالکیت متصرف از دست می‌دهد لذا این نتیجه را می‌گیرد که به‌نظر قانون‌گذار، زمینه اعتبار تصرف به‌عنوان نشانه مالکیت، مجهول بودن سابقه تصرف است نه مجهول بودن مالک سابق.

لیکن این نتیجه‌گیری و استنباط از مادة مزبور به نظر نادرست می‌رسد توضیح مطلب اینکه اگر به مادة مزبور به دقت نظر شود، نزاع میان صاحب سرتیر به‌عنوان متصرف آن و همسایه به‌عنوان صاحب دیوار می‌باشد و مفهوم ماده آن است که اولاً داشتن سرتیر یکی از مصادیق حقوق ارتفاق می‌باشد و همواره وجود حق مزبور منوط به اذن یا اجازه صاحب دیوار است و در صورتی که سرتیر مزبور برداشته شود، حق مزبور از میان می‌رود زیرا رضایت بعدی لازم است حال گاهی اوقات چون مبنا و ملاک حق مزبور (داشتن سرتیر) بر ما روشن نیست به عبارت دیگر سابقه تصرف حق مزبور معلوم العنوان نیست لذا طبق مادة ۱۲۴ ق.م تصرف مزبور استصحاب می‌گردد و این اماره، امارۀ اختصاص است نه امارۀ مالکیت زیرا چنان‌که گفته شد در حقوق ارتفاق و انتفاع، امارۀ مالکیت مطرح نمی‌شود و لذا به این حقوق، می‌توان حق الاختصاص گفت و ثانیاً پیشتر گفته شد که اگر حال حدوث ید معلوم‌العنوان باشد و مشخص باشد که ید، ید عاریه یا امانت مالکی یا شرعی است در این صورت به تعبیر نائینی استصحاب بر ید حاکم است و در این حکم ممکن است که نحوه استدلال فقها با یکدیگر متفاوت باشد ولی نتیجه استدلالشان یکی است بنابراین به‌نظر می‌رسد که نمی‌توان مادة ۱۲۴ را به‌عنوان موید و مستند حکم مادة ۳۷ ق.م ذکر نمود ولی به این پرسش هنوز پاسخ داده نشده است که چرا مقنن با ثبوت حقانیت سابق مدعی به‌وسیله اقرار، اثر امارۀ مالکیت را از بین می‌برد. به‌نظر می‌رسد که شاید بتوان به دو طریق حکم قانون‌گذار را توجیه و تبیین نمود: با توجه به مادة ۳۷ ق.م که می‌گوید: «اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است در این صورت مشارالیه نمی‌تواند برای ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند مگر اینکه ثابت کند که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است».

1. راه حل اول آن است که بگوئیم هر کسی ادعای او خلاف ظاهر باشد بار اثبات دلیل به عهدة اوست و چون قانون‌گذار این امر را پذیرفته است درصورتی‌که متصرف اقرار به سابقه مالکیت مدعی نماید در کسوت مدعی درآمده و بر اوست که ادعای خود را ثابت کند بنابراین وقتی کسی بار اثبات دلیل متوجه او شد، این اثبات را باید به انتها برساند همچنان‌که فقهاء در دلیل بینه می‌گفتند که اگر بینه، شهادت به سابقه مالکیت مدعی دهند این امر کافی نیست بلکه باید ادعای شهادت با ادعای مدعی (مالکیت فعلی) مطابقت کند و چون دو ادعا مطابق نبود لذا برخی از فقها بینة‌مزبور را موجب زوال اثر امارۀ مالکیت نمی‌دانستند پس همین استدلال را باید در مورد مقر پذیرفت به عبارت دیگر وقتی متصرف به‌عنوان مقر، اقرار به سابقه مالکیت مدعی نمود و اقرار هم نظیر بینه یکی از ادله اثبات دعوی به‌شمار می‌آید لذا بر اوست که همانند بینه، بار اثبات را تا زمان مالکیت فعلی خود استمرار بخشد تا اینکه مفاد اقرار با مدعای خود مبنی بر مالکیت فعلی مطابق شود بنابراین اگر بتوان اینتدلال را بپذیریم دیگر نیازی به تفسیرهای دیگر که اقرار ذوالید را به دو قسم تقسیم می‌کردند که گاهی اقرار متصرف به ضمیمه ادعای انتقال است یا بدون آن، احساس نمی‌شود.

۲. راه حل دوم از مقایسه میان مادة ۳۷ و مواد ۱۲۸۲ و ۱۲۸۳ ق.م. برای توجیه حکم قانون‌گذار در مادة ۳۷ می‌توان استخراج کرد بدین توضیح که طبق مادة ۱۲۸۳ اقرار مقید و یا موصوف قابل تجزیه نیست لذا مقرله نمی‌تواند آن را تجزیه و تنها از قسمتی که به نفع او است بر ضرر مقر استفاده کند حال این سوال پیش می‌آید که آیا مفاد اقرار موضوع مادة ۳۷ ق.م مشمول مادة ۱۲۸۲^[114] ق.م بوده و اقرار متصرف به سابقه مالکیت مدعی، اقراری مقید است یا اینکه اقرار مزبور مشمول مادة ۱۲۸۳^[115]ق.م است و اقراری مرکب محسوب می‌شود؟

برخی از نویسندگان حقوقی در پاسخ پرسش مزبور گفته‌اند که هرچند طبق م ۱۲۸۲ق.م تجزیه اقرار مقید ممکن نیست ولی در این مورد خاص چون طبق مادة ۳۷ ق.م با وجود اقرار خوانده به مالکیت سابق خواهان که معنی التزامی اقرار خوانده می‌باشد ادعای مالکیت فعلی خوانده در اثر انتقال مال مزبور به وسیلة صلح و مبتنی بر امارۀ تصرف، غیرقابل قبول می‌باشد. مگر اینکه خوانده تحقق ناقل صحیح را اثبات کند لذا اقرار مزبور به سود خواهان قابل تجزیه است و جدا کردن جمله مقید از قید مطابق این مقررات خاص ممکن است و مادة ۱۲۸۲ق.م که عدم امکان تجزیه اقرار مقید را اعلام می‌کند مربوط به غیر موارد اقرار خوانده به سبق مالکیت خواهان نسبت به عین معین است که مقررات خاصی برخلاف قید موجود باشد. بدین جهت باید پذیرفت که غیرقابل تجزیه اقرار مقید به استناد مادة ۱۲۸۲ ق.م مربوط به مواردی است که از حیث اخبار از سبق مالکیت خواهان مشمول مادة ۳۷ ق.م که از جهت موضوع نسبت به مادة ۱۲۸۲ ق.م اخص است، نباشد».^[116]

ولی به نظر می‌رسد که اقرار موضوع مادة ۳۷ ق.م از نوع اقرار مرکب باشد نه اقرار مقید یا موصوف و اقرار مرکب طبق مادة ۱۲۸۳ ق.م اقراری است که دارای دو جزء مختلف الاثر می‌باشد که ارتباط تامی با یکدیگر دارند و این اقرار برخلاف اقرار مقید یا اقرار موصوف قابل تجزیه می‌باشد لذا از نظر تحلیلی مقرله می‌تواند آن دو را تجزیه و قسمت اول اقرار را بپذیرد و قسمت یا جزء دیگر آن را رد کند زیرا موضوع اقرار مشمول مادة ۳۷ در واقع از دو جزء مختلف الاثر تشکیل شده است جزء اول آن عبارت از اقرار به مالکیت سابق مقرله (مدعی) و جزء دوم اقرار عبارت از ادعای انتقال مال به خود است و برخی از فقها این دو جزء را لازم و ملزوم می‌دانستند و به دیگر سخن اقرار موضوع مادة ۳۷ از نوع اقرار مرکب مرتبطی که جزء دوم آن با جزء اول تعارض و منافات دارد بنابراین اقرار موضوع مادة ۳۷ ق.م مشمول اقرار موضوع مادة ۱۲۸۳ ق.م است لذا مقرله (مدعی) می‌تواند قسمت اول اقرار متصرف را بپذیرد و جزء دوم آن را رد کند زیرا در واقع جزء دوم در حکم انکار پس از اقرار است و آن مسموع نمی‌باشد مگر آن که متصرف (مقر) جزء دوم را که ادعای انتقال مال به اوست ثابت کند تا معلوم شود منظور او، اقرار به مالکیت فعلی نبوده بلکه مقصود مالکیت سابق مدعی بوده است.

تعارض تصرف فعلی و مالکیت سابق در رویه قضائی

پس از بحث و تحلیل پیرامون تعارض میان تصرف فعلی و مالکیت سابق در حقوق ایران، لازم است که موضوع مزبور در رویه قضایی نیز مورد بررسی قرار گیرد زیرا به قول کاتوزیان رویة قضایی وسیلة جذب داده‌های نو و دفع نهادهای کهنه و زیانبار است و باید آن را به جهاز تنفس نظام حقوقی مانند کرد به‌همین دلیل نیز گفته می‌شود که حقوق زنده را باید در آراء دادگاهها جست‌وجو کرد وانگهی برای رفع اجمال و تضادهای موجود تنها راه رسمی و موثر دخالت رویه قضائی است که باید قانون را تفسیر کند و به واژه‌های مکتوب جان بخشد لذا در این باب باید بگوئیم که آرای دیوان عالی کشور ثبوت مالکیت سابق را جز در موردی که به‌وسیلة اقرار متصرف احراز شده باشد موجب سقوط امارۀ مالکیت نمی‌داند. در این خصوص می‌توان به ذکر آرای زیر مبادرت ورزید:

1. «ثبوت مالکیت سابقه در مقابل تصرف فعلی تاثیر نداشته و مناط بی‌‌حقی متصرف نیست مگر اینکه طبق مادة ۳۶ ق.م معلوم شود که این تصرف ناشی از سبب مملک قانونی نبوده است».^[117]

٢. مطابق مادة ۳۵ ق.م صرف تصرف و مالکیت سابقه را نمی‌توان دلیل حقانیت دانست و تصرف متصرف دلیل مالکیت است مگر اینکه مطابق مادة ۳۶ ق.م ثابت شود که ناشی از سبب مملک و یا ناقل قانونی نیست».^[118]

۳. «در مقابل تصرف به‌عنوان مالکیت و سکوت متصرف از تعیین منشأ تصرف در صورتی گواهی گواهان موثر است که بر طبق مادة ۳۶ ق.م تصرف را ناشی از سبب غیرمملک معرفی کنند که نتیجة آن عدوانی بودن تصرف باشد».^[119]

۴. «مطابق مادة ۳۵ ق.م تصرف به‌عنوان مالکیت دلیل‌مالکیت است و فرض تصرف‌سابق مدعی در ملک ملازمه با غاصبیت فعلی مدعی‌علیه ندارد و با احراز تصرفات مالکانه مدعی‌علیه مطالبه‌دلیل از او بی‌‌وجه است».^[120]

۵. «مجرد احراز سبق مالکیت مورث خواهان دلیل عدوانی بودن ید مورث خوانده و خود خوانده نخواهد بود و مطابق مادة ۳۵ ق.م تصرف دلیل مالکیت است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود بنابراین دادگاه نباید بدون توجه به این موضوع (فقط به‌استناد احراز مالکیت مورث خواهان) بدون اینکه غاصبیت ید فعلی خوانده ثابت شود حکم به محکومیت خوانده صادر کند».^[121]

۶. برای اجرای اجرائیه سند ذمه‌ای، اموال منقولی به نام مدیون و از جمله سه تخته قالی در تاریخ 18/11/43 توقیف شد مادر مدیون دو تخته قالی را مال خود دانسته و به‌عنوان ثالث به‌عمل اجرا اعتراض کرد و این امر در صورت‌جلسة توقیف اموال که سند رسمی است ضبط شد. سپس معترض ثالث با ارائه سند بیع مورخ بتاریخ 17/11/43 (که حاکی از انتقال جمیع أموال منقول مدیون و از جمله سه تخته قالی مزبور بود) نسبت به توقیف همة اموال اعتراض کرد که این اعتراض شامل هر سه تخته قالی می‌شد. رئیس اجرا اعتراض را رد کرد ولی هیئت تجدیدنظر به دلیل تقدم تاریخ سند بیع بر تاریخ توقیف اموال مدیون رای رئیس اجرا را فسخ کرد و معترض را ذیحق شمرد. شورایعالی ثبت در تاریخ 3/7/45 رای داد:

«رأی هیئت تجدیدنظر مخدوش است و مورد محتاج به اظهارنظر قضائی است».

اساس رأی بر این است که سند رسمی بیع که مقدم‌التاریخ است فقط دلالت بر انتقال قالی‌ها دارد و دلیل استمرار مالکیت منتقل الیه تا تاریخ بازداشت قالی نیست و قالی‌ها در حالی‌که تحت ید قانونی مدیون بوده و بازداشت شده است و استصحاب مالکیت منتقل الیه، محکوم است به ید مدیون یعنی ید، معارض با استصحاب است و بر آن مقدم است لذا بازداشت مال صحیح بوده است.^[122]

با توجه به آرای مذکور و استناد آنها به مواد مربوط به امارۀ مالکیت در قانون مدنی به‌نظر می‌رسد که دیوان عالی کشور نیز به پیروی از فقهای امامیه در تعارض مالکیت سابق مدعی و تصرف کنونی ذوالید میان اقرار و سایر ادله تفاوت قائل شده است لذا طبق حکم صادره از شعبه ۸ دیوان کشور اگر متصرف اقرار به سابقه مالکیت طرف دعوی نمود ملزم است انتقال ملک را از او به وجه قانونی اثبات کند.^[123]

نتیجه‌گیری:

از آنچه در این مقاله گفته شد نتایج زیر حاصل می‌شود:

1- در امارۀ مالکیت که در فقه به «قاعده ید» مشهور است فقها معنای ید را عبارت از استیلا و سلطنت فعلی و سیطره خارجی بر شیئی می‌دانند. قانون مدنی ید و تصرف را تعریف نکرده و تمیز آن را به عهدة عرف نهاده است.

2- در تحلیل و بررسی مبانی امارۀ مالکیت دو ملاک وجود دارد: ملاک اوّل اغلبّیت است و ملاک دوم مقتضای طبیعت اولیه متصرّف می­باشد ولی ما در مقابله، ملاک سومی را ذکر کردیم و آن تشخیص عرفی است. زیرا اگرچه ملاک در امارۀ مالکیت اغلبّیت نیست ولی لزوماً هم به مقتضای اولیه تصرف بر نمی­گردد بلکه ملاک تشخیص عرفی است.

3- گاه میان امارۀ مالکیت و سایر ادله تعارض پیش می‌آید و در این حالت است که تردید می‌شود و این پرسش به میان می‌آید که کدام یک را باید مقدم شمرد. در خصوص تعارض ید با استصحاب، مبانی در باب اعتبار هر یک از این دو مختلف است. به نظر اکثر فقها ید بر استصحاب مقدم است و دلیل تقدم هم روشن است. زیرا اولاً اماره در موضوعات به منزله دلیل اجتهادی در احکام می‌باشد و ثانیاً غالب مواردی که مجرای امارۀ مالکیت می‌باشد از استحصاب که مخالف مقتضای ید است خالی نمی‌باشد و لذا اگر ید را مقدم ندانیم اعتبارش لغو می‌باشد‌.