برزخ بین عقد و ایقاع (ماهیت ثالث در اعمال حقوقی)

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسنده

پژوهشگر مرکز پژوهشی دانشنامه های حقوقی علامه

چکیده

آیا تقسیم اعمال حقوقی به عقد و ایقاع، حصر عقلی است؟ کسی به صراحت چنین ادعایی را مطرح نکرده ولی از خلال سخن گذشتگان این حصر قابل استنباط است. فکری که شایع شده و در اندیشه‌ها ریشه دوانیده است بیانگر این است هرچه عقد بودن آن محل خدشه باشد ایقاع است و هرچه ایقاع بودن آن محل ایراد باشد، عقد است. از این دیدگاه به نظریة تفریع یاد شده است و مفاد آن این است که هر عمل حقوقی که عقد نباشد، ایقاع است و در خصوص مبنای آن گفته‌ شده که عقد با دو قصد انشاء متقابل، ولی ایقاع با یک قصد انشاء، به وجود می‌آید. درحالی‌که ممکن است عمل حقوقی نه عقد باشد و نه ایقاع، بلکه ماهیت حقوقی ثالثی باشد چراکه عقد و ایقاع از مقولة ضدین هستند نه نقیضین (الضدان لا یجتمعان و قد یرتفعان). استاد جعفری لنگرودی از این ماهیت حقوقی با عنوان «برزخ بین عقد و ایقاع» یاد می‌کند و می‌فرماید که در حقوق اسلام عده معدودی فقط در مورد وصیت تملیکی این احتمال را داده‌اند و اسلاف ما در تصور ماهیتی که نه عقد باشد و نه ایقاع فرومانده‌اند و اکثریت منکر آن هستند. ایشان برای اولین‌بار در تألیفات خویش ضمن به رسمیت شناختن این ماهیت حقوقی، اقدام به تبیین این مفهوم و بیان عناصر و مصادیق آن نموده است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

The Purgatory between Contract and Iqâ (Unilateral legal act) (The Nature of the Third Party in Legal Acts)

نویسنده [English]

  • Omid Tavakkoli Kiya
چکیده [English]

Is the division of legal acts into contracts and unilateral legal act an intellectual restriction? No one has explicitly made such a claim, yet it can be deduced from what has been stated by predecessors. An idea that has been prevailing and is rooted in thoughts indicates that whatever whose contract essence is doubted, then it is a unilateral legal act, and whatever whose unilateral legal act essence is doubted, then it is a contract. This view is referred to as the theory of branching whose provisions state that any legal act that is not a contract is a unilateral legal act, and it is based on the reasoning that a contract is formed with two intentions of reciprocal authorship, but a unilateral legal act is formed with one intention of authorship. However, a legal act may be neither a contract nor a unilateral legal act, but a third legal nature, because a contract and a unilateral legal act are of the opposite category, not contradictory (two opposites do not congregate and may rise). Jafari Langroudi considers this legal nature as "the purgatory between contract and iqâ (unilateral legal act)” that in Islamic law a few people have given this possibility only in the case of a possessory will, and our predecessors have failed to imagine the nature of being neither a contract nor unilateral legal act, and the majority deny it. For the first time in his writings, while recognizing this legal nature, he tried to explain this concept and delineate its elements and instances.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Legal Act
  • Contract
  • Iqâ (Unilateral legal act)
  • the Purgatory between Contract and Iqâ
  • the Intent to Authorship

مقدمه

تمامی موضوعات علم حقوق تحت دو عنوان بسیار کلی قرار دارند: یکی حالت (مانند حجر، بلوغ، صغر) و دیگری عمل خواه به صورت فعل باشد یا ترک. قسم اول را می‌توان «حالات حقوقی» نامید که ویژگی آن این است که تحت‌سلطة ارادة انسان قرار نمی‌گیرند. قسم دوم (عمل افراد انسانی) نیز بر دو نوع است:

الف. برخی از اعمال به این صورت است که ترتیب آثار حقوقی بر آن، مشروط بر این است که فاعل عمل، نتیجه و اثر آن عمل را در حین انجام آن بخواهد و به تعبیری فاعل باید «قصد نتیجه» داشته باشد. به عنوان مثال بایع باید در هنگام انعقاد عقد بیع قصد تملیک مبیع در مقابل ثمن را داشته باشد. این دسته اعمال در فقه اصطلاح خاصی ندارند، اما در علم حقوق به آن «عمل حقوقی»[1] گفته می‌شود.

ب. برخی دیگر از اعمال هستند که آثار حقوقی بر آن مترتب می‌شود چه فاعل عمل، در هنگام ارتکاب خواستار ترتب آن آثار باشد و یا نباشد، بلکه حتی اگر فاعل عمل، خواستار عکس اثر حقوقی آن عمل باشد این قصد و اراده بی‌اثر است مانند اعمالی که موجب ضمان قهری می‌شود. این قبیل اعمال نیز در فقه اصطلاح مخصوصی ندارد ولی در علم حقوق آن را «واقعة حقوقی»[2] می‌نامند.[3]

موضوع این نوشتار «عمل حقوقی»[4] است و آن عملی است که از قصد انشاء ناشی می‌شود و فاعل آن عمل، قصد می‌کند یک یا چند اثر حقوق معین بر آن عمل مترتب گردد. برای وجود یک عمل حقوقی دو عامل لازم است: اراده انسان و ضمانت اجرای قانون. استاد جعفری لنگرودی می‌فرماید عمل حقوقی در تقسیم‌بندی سنتی بر دو قسم است: عقد و ایقاع.[5] ایشان بعدها قائل به ماهیت ثالثی در اعمال حقوقی می‌شود و بیان می‌دارد که عمل حقوقی لزوماً عقد یا ایقاع نیست بلکه می‌تواند ماهیت مستقلی باشد که ایشان از این ماهیت تحت عنوان «برزخ بین عقد و ایقاع» یاد می‌کند و به‌عبارت دیگر عمل حقوقی را بر سه قسم می‌داند: عقد، ایقاع و برزخ بین عقد و ایقاع. ایشان در حقیقت پیشگام حقوق‌دانان در به‌رسمیت شناختن و تبیین این مفهوم حقوقی و ارائه نمودن عناصر و ویژگی‌ها و مصادیق و نمونه‌های آن می‌باشد.

سوالات تحقیق عبارتند از: آیا تقسیم اعمال حقوقی به عقد و ایقاع یک حصر عقلی است و نمی‌توان قائل به ماهیت و طبیعت ثالثی شد؟ ماهیت حقوقی برزخ بین عقد و ایقاع چیست؟ عناصر و ویژگی‌ها و مصادیق برزخ بین عقد و ایقاع در فقه و حقوق چیست؟

در خصوص ماهیت حقوقی برزخ بین عقد و ایقاع غیر از مطالبی که استاد جعفری لنگرودی به صورت پراکنده در خلال کتاب‌های خویش بیان کرده است، مطلبی دیده نمی‌شود و از میان حقوق‌دانان قدیم تا جایی که مورد تتبع قرار گرفت تنها دو نفر از استادان حقوق (موسی عمید و عبده بروجردی) از این اصطلاح و آن هم در مبحث وصیت استفاده کرده‌اند بدین‌گونه که گفته‌اند وصیت برزخ بین عقد و ایقاع است ولی در رابطه با اینکه ماهیت و ارکان و عناصر آن چیست سخنی نگفته‌اند و در حقیقت دیدگاه عده معدودی از فقیهان معاصر را بیان نموده‌اند.

هدف از این تحقیق تدوین مطالب پراکنده استاد جعفری لنگرودی در تالیفات متعدد خویش در خصوص ماهیت حقوقی برزخ بین عقد و ایقاع و انعکاس این دیدگاه نوین در عرصة حقوق مدنی بوده و این موضوع از دیدگاه ایشان مورد بررسی قرار گرفته است و سعی بر این بوده مطالب مزبور در قالب یک طرح منطقی تدوین شود. البته برخی از مطالب از جمله پیشینة برزخ بین عقد و ایقاع در فقه و حقوق حاصل تحقیق نگارنده است. در این نوشتار تحت دو عنوان کلی مفهوم‌شناسی و مصداق‌شناسی به بیان مفاهیم عقد، ایقاع، برزخ بین عقد و ایقاع و پیشینة این اصطلاح و تعریف و عناصر و مصادیق آن از منظر این حقوق‌دان خواهیم پرداخت.

1- مفهوم‌شناسی

در این بخش در ابتدا به دو مفهوم عقد و ایقاع و سپس به‌بررسی مفهوم برزخ بین‌عقد و ایقاع می‌پردازیم:

1-1- عقد

در هیچ‌یک از متون قوانین شرع تعریفی از عقد بیان نشده است. برخی از فقیهان فرموده‌اند: در شرع، عقد عبارت است از قول متعاقدین یا قول یک‌طرف (ایجاب‌کننده) و فعل طرف دیگر (قبول‌کننده) که شارع بر آن قول، اثر مقصود را مترتب کرده باشد.[6] برخی گفته‌اند عقد در معنی اخص بدون ایجاب و قبول لفظی محقق نمی‌شود.[7] برخی دیگر عقد بالمعنی‌الاخص را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «ما یفید مفهوماً معاملیاً خاصاً یتمیز به عن سائر أفراد المعاملات و یصطلح علیه بالعقد بالمعنى الأخص»[8] مادة 183 قانون مدنی عقد را این‌گونه تعریف کرده است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.» لنگرودی در جایی می‌گوید برخی از فقها عقیده دارند در هر عقدی باید قصد انشا وجود داشته باشد، ولی برای تحقق عقد، حاجت به دو قصد انشا نیست، مثلاً در عقد عاریه، مستعیر چیزی را انشا نمی‌کند و فقط رضایت به انشا معیر می‌دهد و متهب در عقد هبه فقط رضایت به هبه می‌دهد، لذا عقد هبه مرکب است از اولاً قصد انشای واهب ثانیاً رضایت متهب به انشای واهب. ایشان در ادامه بیان می‌دارد که صاحبان این نظریه دلیلی بر نظر خود نیاورده‌اند و ظاهراً آن را در ردیف بدیهیات قرار داده‌اند و حال اینکه چنین نیست. بنابراین هیچ عقدی بدون دو قصد انشا واقع نمی‌شود.[9] ایشان در جای دیگری برخلاف مطلب بالا فرموده‌اند که وجود دو قصد انشا شرط عمومی تحقق عقود نیست. بنابراین با یک قصد انشا و رضای طرف مقابل -‌ که مقرون به قصد انشا نباشد مانند عقد رهن‌- هم، عقد محقق می‌شود، زیرا در عقد رهن، راهن قصد انشا می‌کند ولی مرتهن فقط رضا به ایجاب راهن می‌دهد. علت عدم تصریح به تعدد قصد انشا در ماده 191 قانون مدنی آن است که تعریف عقد را شامل دو گروه از عقود کند: 1) عقدی که در آن دو قصد انشاء هست مانند بیع و اجاره. 2) عقدی که در آن یک قصد انشاء است و یک رضای بدون قصد انشاء مانند رهن. ماده 183 قانون مدنی نیز از همین قبیل است و شامل دو گروه از عقود یادشده است. ایشان در مقام نتیجه می‌فرماید که در تحقق عقد دو قصد انشاء ضرورت ندارد و یک قصد انشا هم کافی است.[10] لنگرودی در تازه‌ترین راه در شناخت ماهیات حقوقی به بیان عناصر عمومی عقود پرداخته است[11] و در تعریف عنصر عقد می‌گوید: «عنصر عقد (و هر چیز دیگر مانند ایقاع و غیره) عبارت است از عاملی که وجود خارجی عقد موقوف بر حصول و پیدایی آن عامل باشد.» ایشان در کتاب فلسفه حقوق مدنی (عناصر عمومی عقود)[12] بیان می‌دارد: «عناصر عمومی عقود مالی معوض بنا به آخرین استقرای ما از قرار ذیل است: 1- تراضی 2- ایجاب و قبول لفظی 3- توافق ایجاب و قبول 4- موالات بین ایجاب و قبول 5ـ قدرت تسلیم مورد معامله 6ـ تعهد 7ـ رضا، قصد نتیجه، قصد انشا 8ـ معلوم‌بودن موضوع عقد 9ـ معلوم بودن متعاقدین 10ـ تغایر متعاقدین11ـ تغایر عوض و معوض 12ـ مفید بودن عقد 13ـ مشروع بودن عقد 14ـ اهلیت متعاقدین 15ـ علم عاقد به کیفیت رضای خود 16ـ لزوم عقود.»[13]

2-1- ایقاع

استاد جعفری لنگرودی در راستای رفع نقص تعریف ارائه شده از ایقاع در دائره‌المعارف حقوق تعهدات و تکمیل آن در کتاب فلسفة حقوق مدنی در تعریف ایقاع می‌فرماید: «هر عمل حقوقی که جامع عناصر عمومی عقود باشد، عقد است؛ با فقدان یک یا چند عنصر از آن عناصر، هرگاه عمل فاقد آن عنصر یا عناصر، قانوناً معتبر باشد آن عمل حقوقی از نظر سنتی ایقاع است خواه نتیجة آن، اسقاط باشد یا تملیک و یا ایجاد حق (مانند شرط خیار در عقد بیع برای ثالث) و یا جعل سبب چنانکه در جعاله متصور است.»[14] ایشان در کتاب الفارق در ذیل واژة ایقاع، سه تعریف را برای ایقاع بیان می‌کند و سپس می‌فرماید ایجاز تعاریف یادشده غالباً از نوع ایجاز مخل است و این اختلال را می‌توان با بیان عناصر ایقاع برطرف نمود و در نهایت به بیان عناصر آن می‌پردازد.[15] استاد جعفری لنگرودی در کتاب اندیشه و ارتقاء این‌گونه می‌فرماید: «سالها عقیده به صحت روش کسانی داشتیم که می‌گفتند: هر چه که عقد نباشد ایقاع است... روزی به خود گفتم: باید برای تعریف ماهیت ایقاع، معیاری علمی در حد متیقن به‌دست آوری! وگرنه دلیل ندارد بگویی: هرچه که عقد نباشد ایقاع است؛ این مثل آن است که گروهی می‌گویند: هر کس که دوست ما نباشد دشمن ما است! نه خیر! ممکن است دوست شما نباشد ولی دشمن شما هم نباشد، برزخ بین دوست و دشمن باشد. پس موفق شدم که در تعریف ایقاع بگویم (در رابطه با قدر متیقن) ایقاع، التزامی است که به حسبِ ماهیت (طبیعت) خود غنیِ از قبول دیگری است مانند احسانات که در عرف غالب، غنیِ از قبولِ محسن‌الیهم است.»[16]

1-2-1- قاعدة تشخیص عقد از ایقاع

هم در عقد و هم در ایقاع قصد انشا ضرورت دارد نهایت اینکه طبیعت و ماهیت این دو نوع قصد با هم فرق می‌کند؛ قصد انشائی که در عقد به کار می‌رود قصدی است که خود به خود نمی‌تواند یک موجود اعتباری را به «وجود نهایی» برساند زیرا هر عقدی مرکب از ایجاب و قبول است، در حالی که قصد انشائی که در ایقاعات به کار می‌رود قصد انشایی است که می‌تواند به تنهایی اثر حقوقی را به وجود نهایی برساند یا به تنهایی یک اثر حقوقی موجود را معدوم نماید بدون اینکه این عمل، مستلزم دخالت در حقوق دیگران باشد مانند ابرا و اباحة تملک در موردی که مالی را نثار عروس می‌کنند. لنگرودی معتقد است که این اولین و تنها وسیله‌ برای تشخیص عقود و ایقاعات است، زیرا پیشینیان در این باره مقیاسی نیافته‌اند.[17] ایشان در مقالة «طرح ایقاعات» در کتاب علم حقوق در گذر تاریخ با عبارتی دیگر بیان می‌دارد: «ایقاع آن است که بتواند بدون کمک رضای دیگری، اثر حقوقی را پدید آورد در حالی که در عقد، رضای یک‌طرف در تاسیس اثر عقد، مستقل از رضای طرف دیگر نیست.»[18]

3-1- برزخ بین عقد و ایقاع

در این بخش به بیان پیشینة ماهیت حقوقی برزخ بین عقد و ایقاع، تعریف، عناصر و ویژگی‌های آن اشاره خواهیم کرد.

1-3-1- پیشینة برزخ بین عقد و ایقاع

در میان فقیهان برخی در کنار عقد و ایقاع، قائل به ماهیت دیگری بوده‌اند هرچند که از اصطلاح برزخ بین عقد و ایقاع استفاده نکرده‌اند.[19] به عنوان مثال شهید اول در قاعدة 262 کتاب القواعد و الفوائد بیان می‌دارد: «کل عباره لا یتم مضمونها إلا بإیجاب و قبول، فهی عقد و ما لا یحتاج إلى القبول من العبارات، فهو إیقاع، أو إذن مجرد.»[20] اصطلاح «برزخ بین عقد و ایقاع» بر حسب نقل قول استاد جعفری لنگرودی از موسی عمید در بحث وصیت، توسط مامقانی به‌کار رفته است[21] و بعد از ایشان شیخ محمدحسین اصفهانی در کتاب حاشیة‌المکاسب وصیت تملیکی را برزخ بین عقد و ایقاع دانسته و بیان داشته است: «ففی‌الحقیقه هی [الوصیه] برزخ بین العقد مع‌الغیر و الایقاع‌المحض»[22] و سپس محمدحسین کاشف‌الغطاء در کتاب تحریرالمجله، وصیت و وکالت را برزخ بین عقد و ایقاع دانسته است و می‌فرماید: «والحق انه [الوصیه ‌التملیکیه] برزخ بین العقد و الایقاع کالوکاله و نظائرها»[23] و در جای دیگری بیان می‌دارد: «ان الوصیه برزخ بین العقد و الایقاع»[24]. ایشان در کتاب وجیزه الاحکام، جعاله را برزخ بین عقد و ایقاع دانسته و فرموده است: «الجعاله و هی برزخ بین العقد و الایقاع»[25]. ایشان در حاشیه بر عروه الوثقی بیان می‌دارد: «الأصحّ أنّها برزخ بین العقد و الإیقاع و مثلها الوکاله و الجعاله و الوقف فی بعض أنواعه»[26]. محمدجواد مغنیه در کتاب فقه الامام الصادق از قول محقق اصفهانی بیان می‌کند: «الوصیه لیست عقداً و لا إیقاعاً و انما هی برزخ بین الاثنین.»[27]

در میان حقوق‌دانان به نظر می‌رسد اولین شخصی که اصطلاح برزخ بین عقد و ایقاع را به کار برده موسی عمید بوده است. ایشان در کتاب وصیت خویش بیان می‌دارد که وصیت نه عقد است و نه ایقاع بلکه دارای ماهیت مخصوص و برزخ بین عقد و ایقاع می‌باشد.[28] بعد از ایشان محمدتقی عبده بروجردی در کتاب‌های کلیات حقوق اسلامی، قائل به طبیعت ثالثی به نام، برزخ بین عقد و ایقاع گردیده است و وصیت را از مصادیق آن می‌داند.[29] پس از ایشان استاد جعفری لنگرودی در موارد متعددی در کتاب‌های خویش از این اصطلاح بهره برده و به شناسایی ماهیت و عناصر و مصادیق آن پرداخته است. ایشان در کتاب فلسفة حقوق مدنی خویش بیان می‌دارد: آیا تقسیم اعمال حقوقی به عقد و ایقاع، تقسیم حصری است؟ کسی به صراحت چنین ادعایی را مطرح نکرده است ولی از خلال سخن گذشتگان این حصر قابل استنباط است بدون اینکه بگویند حصر عقلی است چنانکه صاحب جواهر پس از طرح اشکالات متعدد بر عقد بودن جعاله، جانب ایقاع بودن را ترجیح داده است. بنابراین فکری که شایع شده است و در اندیشه‌ها ریشه دوانیده است این است که:

1. هرچه که عقد بودن آن محل خدشه است ایقاع است.

2. هرچه که ایقاع بودن آن محل ایراد است باید عقد باشد! چنانکه پس از ایراد بر نظریة ایقاع بودن وصیت تملیکی چنین نتیجه گرفته‌اند که از نظر قانون مدنی باید وصیت تملیکی عقد باشد.

دلیل این طرز تفکر سنتی که از هزار سال به این طرف در اذهان مستقر شده است این است که مثلاً صاحب جواهر پس از فراغت از اشکالات بر عقد بودن جعاله به ذهنش خطور نکرد که ممکن است لااقل برخی از اقسام جعاله برزخ بین عقد و ایقاع باشد.

استاد جعفری لنگرودی در علت پیدایش این طرز تفکر چنین می‌فرماید: «حدس من این است که تنظیم روابط حقوقی افراد جامعه بر اساس عقود آسان‌تر است به همین جهت یک حالت گریز از ایقاع در ذهن بعضی جای گرفت تا آنجا که استدلال آنان دربارة عقد بودن وصیت تملیکی و جعاله (به‌طورکلی) گاه‌به‌گاه به صورت خنده‌آور جلوه می‌کند.» البته ایشان در ادامه فقدان روش تحقیق علمی که از قرن نوزدهم میلادی در اروپا پدید آمد و به همة دانشگاه‌های جهان راه یافت را نیز علت اساسی این مطلب یاد می‌کند.[30]

به‌نظر می‌رسد لنگرودی دو رویکرد نسبت به موضوع برزخ بین عقد و ایقاع دارد. در کتاب وصیت خویش می‌گویند برخی حقوق‌دانان میل دارند که طبیعت ثالثی در اعمال حقوقی، بین عقد و ایقاع وجود دارد و بگویند برخی از اعمال حقوقی نه عقد است و نه ایقاع مانند ودیعه، عاریه و وصیت تملیکی. ایشان سپس در توضیح عقیدة خویش بیان می‌دارد: «اثبات واسطه بین عقد و ایقاع مولود تخیلات ظریف بعضی از حقوق‌دانان است مخصوصاً کسانی‌که بین قصد انشا و رضا فرق می‌گذارند و عقود اذنی را در واقع عقد نمی‌دانند هرچند که با توافق دو قصد به وجود می‌آیند. عقیده این عده که در قرن سیزدهم هجری نضج گرفته است به نظرم درست نیست. این دیدگاه مورد قبول اکثریت اهل فن قرار نگرفته است و عرف مسلم هم چنین چیزی را نمی‌شناسد.»[31] لیکن وی در دیگر کتاب‌های حقوقی خویش طبیعت ثالث یادشده (برزخ بین عقد و ایقاع) را پذیرفته است و در کتاب فلسفه اعلی در علم حقوق بیان می‌دارد: «رضا جنس‌الاجناسی است که دارای صور ذیل می‌باشد: 1ـ عقود و قرارداد‌ها 2ـ ایقاعات 3ـ برزخ بین عقود و ایقاعات 4ـ شق رابع از نظر کسانی مانند مازو است که از سویی برزخ بین عقد و ایقاع را نشنیده‌اند و نسبت به آن ساکت‌اند و از سوی دیگر تعهد را عنصر حتمی عقد و ایقاع می‌دانند و معتقدند که در وصیت تملیکی، موصی تعهدی ندارد و هر وقت بخواهد می‌تواند رجوع کند. پس وصیت نه عقد است و نه ایقاع ولی عمل حقوقی یک‌جانبه است.»[32] و در جای دیگر: «مبحث برزخ بین عقد و ایقاع را پیشینگان نگشوده‌اند تا ما از نظرشان سخنی بگوییم... پس آنکه سخن نو می‌آورد باید اذعان داشته باشد که کاری صعب صورت گرفته است.»[33] و در جای دیگری گفته‌اند: «پیشینگان در زمینه برزخ بین عقد و ایقاع کاری نکرده‌اند، آن را نادیده انگاشته و به روی خود نیاورده‌اند و گفته‌اند: کم ترک الاول للآخر.»[34] ایشان در این خصوص به عنوان تکمله می‌گویند: «پیشینگان ما فقط در مورد وصیت تملیکی احتمال داده‌اند که برزخ بین عقد و ایقاع است (البته عدة معدودی) و از این فراتر نرفته‌اند و حال آنکه وصیت، اضعف نمونه‌های برزخ است، اقوی از آن هم وجود دارد که ارائة آن به عهدة ما است.»[35] ایشان در کتاب وسیط در ترمینولوژی حقوق می‌فرماید: «اموری در مدنی هست که نه مشمول آن تعریف عقد است و نه مشمول آن تعریف ایقاع، پس لاعلاج باید برزخ بین عقد و ایقاع باشد مانند عاریه و طلاق خلع... پس عمل حقوقی، منحصر در عقد و ایقاع نیست.»[36] استاد جعفری لنگرودی در کتاب سیستم‌شناسی بیان می‌دارد: «وضع برزخ بین عقود و ایقاعات را استوار کردم؛ اهل تقلید چنان به خلق فهمانده‌اند که بین عقد و ایقاع، شق ثالث وجود ندارد، کاش این را با استدلال ثابت می‌کردند.»[37] و در موضع دیگری گفته‌اند: در گذشته ما نیز عمل حقوقی را شامل عقد و ایقاع می‌دانستیم و نظر به تقسیم سنتی عمل حقوقی داشتیم ولی اکنون عمل حقوقی را بر مدار عقد و ایقاع و برزخ بین آن دو قرار می‌دهیم.[38] استاد جعفری لنگرودی در کتاب اندیشه و ارتقاء بیان می‌دارد: «تصور برزخ بین عقد و ایقاع را مدیون تلاش در به دست آوردن دو تعریف علمی از عقد و ایقاع از قدر متیقنِ عرف عادت، هستم، تلاشی که تمام عمر با آن دست به گریبان بودم و سرانجام به این ثمر پیوست.»[39] برخی از حقوق‌دانان معاصر همچون عمید زنجانی نیز قائل به برزخ بین عقد و ایقاع هستند و وصیت تملیکی را مصداقی از این ماهیت حقوقی دانسته‌اند.[40] مازرو حقوق‌دان فرانسوی نیز عقیده دارد که شرط به نفع ثالث ماهیتی مستقل از عقد و ایقاع است و به تعبیر استاد جعفری لنگرودی به طور ناخودآگاه وارد صحنة برزخ بین عقد و ایقاع شده است.[41]

 

 

2-3-1- تعریف برزخ بین عقد و ایقاع

استاد جعفری لنگرودی در تعریف برزخ بین عقد و ایقاع می‌گویند: «عمل حقوقی است که بر تراضی متکی باشد و فاقد برخی از عناصر عمومی عقود و ایقاعات هم باشد.»[42] و در جای دیگری بیان می‌دارد: «هر ماهیت حقوقی که در آن دو رضای متقابل منشا اثر گردند ولی فاقد یکی از عناصر عمومی عقود باشد، برزخ بین عقد و ایقاع است.»[43] نیز در کتاب فلسفة حقوق مدنی به بیان قاعده‌ای برای معرفت ماهیت حقوقی برزخ بین عقد و ایقاع می‌پردازد و می‌گوید: شناخت برزخ بین عقد و ایقاع متکی به احراز دو عامل است: وجود دو رضای متقابل و فقدان یک یا چند عنصر از عناصر تراضی (وجود تراضی اهمِ عناصر عمومی عقود است).[44]

1-3-3- اوصاف و ویژگی‌ها (عناصرشناسی)

اوصاف و خصوصیات ذیل باید در عمل حقوقی برزخ بین عقد و ایقاع وجود داشته باشد:

الف: وجود دو رضای متقابل؛ وجود تراضی، ایقاع بودن عمل را طرد می‌کند. در تقابل دو رضا، توافق آنها شرط نیست مانند رضای موصی و موصی‌له که متقابل هستند ولی لازم نیست متوافق باشند پس موصی‌له می‌تواند وصیت را نسبت به قسمتی از موصی‌به قبول کند. اگر این مقدار از تقابل دو رضا را تقابل بدانیم وصیت از حد ایقاعات خارج می‌شود ولو آنکه داخل در حد عقود نشود یعنی به صورت برزخ درآید.

ب: فقدان یک یا چند عنصر از عناصر عمومی عقود در تراضی؛ لازم نیست که همة عناصر شانزده‌گانه عقود مورد بررسی قرار گیرد، چنانچه یکی از عناصر زیر موجود نباشد کافی است:

1- قبول که رکن تراضی است باید قبول واقعی[45] باشد، یعنی جزیی از اجزای سبب (مانند ایجاب) باشد. بنابراین قبول کشفی[46] و حکمی[47] برای تحقق تراضی کافی نیست.

2- اناطه اثر ایجاب به قبول یعنی به رضای لاحق به ایجاب. لذا اناطه به رضای سابق بر ایجاب، محقق تراضی نیست چنانکه در عاریه است. در عاریه مالک (معیر) رضای خود را منوط به رضای مستعیر نمی‌کند. مستعیر نخست استدعای عاریه می‌کند و مالک استدعای او را اجابت می‌کند، پس مالک، رضای خود را منوط به رضای لاحق نکرده است. بنابراین عاریه نه عقد است و نه ایقاع، بلکه برزخ بین عقد و ایقاع است. اناطة محقق تراضی، باید به فعل ایجاب‌کننده و به رضای او باشد نه به حکم قانون، چرا که اناطه به حکم قانون (اناطة حکمی) محقق تراضی نیست.

3- اهلیت موجب تا زمان اظهار قبول

4- موالات بین دو رضا

5- مطابقت ایجاب و قبول

6- معلوم بودن عاقد. عاقد نباید مردد بین چند نفر باشد، چه رسد به اینکه اصلاً معلوم نباشد چنانکه در جعالة عام- ‌بر فرض عقد بودن آن‌ـعامل جعاله که طرف عقد است، معلوم نیست.

در صورتی که یکی از شش مطلب یادشده در موردی وجود نداشته باشد، به یقین مجالی برای تحقق عقد باقی نمی‌ماند هرچند که تراضی وجود داشته باشد و با توجه به وجود تراضی ایقاع بودن آن نیز منتفی است. بنابراین تنها ماهیتی خواهد بود که لاعلاج باید برزخ بین عقد و ایقاع باشد![48]

وی در کتاب الفارق که دائره‌المعارف عمومی حقوق است در بیان عناصر برزخ بین عقد و ایقاع می‌گوید:

1- عمل حقوقی است. پس قصد نتیجه، شرط در آن است.

2- تراضی بین دو طرف مانند عاریه و فضولی.

3- فقدان پاره‌ای از عناصر عمومی عقد.

4- فقدان پاره‌ای از عناصر ایقاع.[49]

2- مصداق‌شناسی

در این قسمت به برخی از مصادیق و نمونه‌هایی که در فقه و حقوق به عنوان برزخ بین عقد و ایقاع شناخته شده است خواهیم پرداخت.

 

 

2-1- عاریه

عاریه را به دو دلیل نمی‌توان عقد دانست: اولاً اناطة رضای سابق (از ایجاب‌کننده) به رضای لاحق (از قبول‌کننده) که عنصر عمومی عقود است در عاریه وجود ندارد.[50] در عاریه، مستعیر، پیش‌قدم می‌شود و استدعای عاریه می‌کند؛ رضای معیر، منوط و معطوف به رضای سابق (رضای مستعیر) می‌شود نه رضای لاحق. ثانیاً در عاریه دو رضای متوازن ـ‌که قدر متیقن عرفی در تحقق هر عقدی است‌ـ وجود ندارد و دو رضا هنگامی متوازن است که التزام هر عاقد باعث التزام طرف مقابل باشد و محرک اقدام او به انعقاد عقد گردد و حال آنکه التزام معیر در دادن حق انتفاع، علت ورود مستعیر در عاریه کردن نیست. بنابراین عاریه از دو جهت یادشده عقد نیست.[51] از طرف دیگر در عاریه تراضی صورت می‌گیرد و تراضی فکر ایقاع را طرد می‌کند. در نتیجه عاریه نه عقد است و نه ایقاع بلکه برزخ بین عقد و ایقاع است.[52]

2-2- طلاق خلع

طلاق خلع برزخی بین عقد و ایقاع است[53] به این دلیل:

الف: عقد نیست، زیرا تعریف عقد بر آن صدق نمی‌کند.

ب: ایقاع هم نیست، زیرا به هر حال دارای دو رضای متلاقی و متقابل است و تراضی زوجین هم تراضی ماهوی است[54] و اینکه استغنای از قبول را فاقد است و استقلال ذاتی در تاسیس اثر، در آن نیست.[55]

همچنین در جای دیگری می‌گوید که طلاق خلع از جمله عقود نیست، ولی چون تلاقی دو رضا در آن هست پس رضای ایجاب‌کننده ذاتاً مستغنی از قبول نیست تا ایقاع باشد! پس ناچار برزخی است بین عقد و ایقاع. پیشینگان ما فقط گفته‌اند که خلع، شبه معاوضه است اما نگفته‌اند عقد است یا ایقاع است یا هیچکدام.[56] البته استاد جعفری لنگرودی در جای دیگری طلاق خلع را ایقاع دانسته است.[57]

2-3- وصیت تملیکی

لنگرودی بر این باور است که اگر وصیت تملیکی ایقاع نباشد دست کم عقد هم نیست و برزخ بین عقد و ایقاع است.[58] در جلد دوم کتاب فلسفة حقوق مدنی بیان داشته است: «فقید سعید موسی عمید جزوه درسی خود را ضمن اصلاحات آخرین، به من داد و خواهش کرد که درباره یک‌یک مسائل جزوه نظر بدهم و به تعبیر خودش گفت: اشکالات حاد بکن! روزی از او پرسیدم چرا وصیت را برزخی بین عقد و ایقاع می‌دانی؟ گفت: مرحوم ممقانی این عقیده را دارد! گفتم دلیل او چیست؟ نتوانست جواب بدهد. خدای او را بیامرزد که مردی با انصاف بود.»[59] لنگرودی در کتاب فلسفة حقوق مدنی وصیت را اضعف نمونه‌‌های برزخ دانسته است.[60] و در برخی دیگر از تالیفات خویش گفته است که وصیت نه عقد است و نه ایقاع بلکه عمل حقوقی یک‌جانبه است.[61] و در موضع دیگری که وصیت تملیکی نه عقد است و نه برزخ بین عقد و ایقاع، چرا که برای وجود برزخ بین عقد و ایقاع قبول واقعی (و نه قبول حکمی) شرط است و به همین دلیل ملحق به ایقاعات است و نصوص شرع هم موید ایقاع بودن آن است.[62]

برخی دیگر از حقوق‌دانان وصیت را برزخ بین عقد و ایقاع دانسته‌اند.[63] برخی از فقیهان نیز- ‌همان‌طورکه در قسمت پیشینة برزخ بین عقد و ایقاع بیان شد‌ـ وصیت تملیکی را برزخ بین عقد و ایقاع دانسته‌اند.[64]

2-4- جعاله

جعاله یا ایقاعی است و یا غیرایقاعی. قسم اخیر هم دو قسم است: عقد واقعی است یا برزخ بین عقد و ایقاع است.[65] بنابراین جعاله بر سه قسم است: جعالة عقدی، جعالة ایقاعی و جعالة برزخی.[66] در خصوص جعالة برزخی به ذکر دو مثال اکتفا می‌شود.

الف: اگر کسی که اتومبیل او را دزد برده است به عده‌ای محصور بگوید: هریک از شما که آن را بیابد و نشان محل آن را بدهد فلان مبلغ به او می‌دهم، این جعاله، برزخ بین عقد و ایقاع است زیرا اولاً عقد نیست چون عامل معلوم و معین نیست و معین بودن عاقد عنصری از عناصر عمومی عقود است. ثانیاً ایقاع نیست زیرا تراضی بین جاعل و آن عدة محصور به‌عمل آمده است و تراضی، طارد فکر ایقاع است.[67]

ب: اتومبیل کسی را ربوده‌اند، آدم زرنگ و با حوصله‌ای به مالک می‌گوید چه می‌دهی اگر من آن را پیدا کنم و تحویل شما بدهم؟ بین دو طرف رضا رد و بدل می‌شود که اگر موفق شود دو میلیون تومان بگیرد. این جعالة خاص، عقد نیست زیرا عنصر اهم عقود، تراضی است و عنصر تراضی اناطه است یعنی ایجاب‌کننده باید رضای خود را منوط به رضای لاحقِ قابل کند و حال اینکه اینجا اناطه به رضای سابقِ بر ایجاب کرده است و چنین اناطه‌ای محققِ تراضی نیست. از طرف دیگر این جعاله ایقاع هم نیست زیرا دو رضای متقابل در آن وجود دارد.[68] بنابراین استاد جعفری لنگرودی برخی از مصادیق جعاله را برزخ بین عقد و ایقاع می‌داند.

2-5- بیع فضولی

بیع فضولی نه عقد است و نه ایقاع بلکه برزخ بین آن دو است به این دلیل که اولاً به‌طور اجمال بین طرفین (فضول و اصیل) تراضی وجود دارد پس فکر ایقاع را طرد می‌کند. ثانیاً فاقد خصوصیات عقد (اصول موازنه) است. عقد مکره هم مانند فضولی است.[69]

فضولی به علت فقدان پاره‌ای از عناصر عمومی عقد، عقد نیست و مشمول تعریف ایقاع (رضای مستقل در تأسیس اثر حقوقی ذاتاً) نیست پس برزخ بین عقود و ایقاعات است.[70] وی به‌صراحت در کتاب سیستم‌شناسی می‌گوید: «فضولی نه عقد است نه ایقاع، برزخ بین آنها است.»[71] و در جای دیگری: بیع فضولی و عقد مکره «طرح عقد»[72] هستند.[73]

2-6- برات

برات عمل حقوقی است و عمل حقوقی اعم است از عقد و ایقاع.[74] برات در برخی از مصادیق نه عقد است و نه ایقاع، مانند برات بر خود (یعنی براتکش) که کسی برات را به عهدة خود صادر می‌کند. در این فرض از یک طرف به این دلیل فقدان دو طرف عقد و تراضی که بین دو شخص صورت می‌گیرد برات نمی‌تواند عقد باشد. از طرف دیگر ایقاع هم نمی‌تواند باشد چرا که در ایقاعات اثر و نفع آن باید متوجه دیگری باشد نه متوجه ایقاع‌کننده و این مطلب در این نوع از برات دیده نمی‌شود. بنابراین در این حالت برات برزخی بین عقد و ایقاع است.[75] و در کتاب مبسوط: «برات اعم از عقود و ایقاعات است و نسبت به عقد و ایقاع لابشرط[76] است.»[77]

2-7- حواله

حواله ایفا است و ایفا قائم به هیچ‌گونه التزامی نیست. پس حواله نمی‌تواند عقد یا ایقاع باشد.[78] استاد جعفری لنگرودی در کتاب الفارق بیان می‌دارد: «حواله عقد نیست، ایقاع هم نیست زیرا ایفای دین، اجرای تعهد است و اجرای تعهد نه عقد است و نه ایقاع است.»[79] و نیز: «ایفاء ممکن است جزو آثار عقدی از عقود باشد یعنی آن عقد به خاطر ایفای دینی که قبل از آن عقد وجود داشته است منعقد گردد مانند مورد عقد حواله (بنابر اصح) که به منظور ایفای دین محیل به محتال، منعقد می‌شود.»[80]

2-8- جایزه

جایزه عبارت است از وعدة تملیک مال یا ملک بر سبیل استعلا برای تشویق موعودله. وعدة تملیک، تملیک نیست بلکه صرفِ وعدة است. وعده تملیک نه موجدِ تملیک است نه موجدِ تعهد.[81] وعدة جایزه نه عقد است نه ایقاع، زیرا التزامی بر وعده‌دهنده نیست، پس برزخ بین عقود و ایقاعات است.[82]

2-9- عقود استیجاب و ایجاب

ایجاب به معنای التزام است و استیجاب یعنی یک طرف از طرف مقابل (در تراضی) بخواهد که ملتزم گردد. به‌عنوان مثال چنانکه مستعیر در مقام تقاضای عاریه، از معیر می‌خواهد که زیر بار التزام به اعاره برود و او اگر مایل باشد زیر بار می‌رود. پس در عاریه دو چیز در تراضی طرفین، ظاهر می‌شود: 1‌ـ استیجاب از مستعیر 2ـ ایجاب از معیر. ودیعه هم چنین است؛ مودع استیجاب می‌کند و امین، ایجاب می‌نماید. قرض الحسنه، عمری، رقبی، سکنی هم همین‌طور است.[83]

برخی تراضی‌ها وجود دارد که جملگی بر پایة استیجاب و اجابت (استدعا و اجابت) قرار دارند. اینها از قدر متیقن تعریف علمی عقد[84] خارج هستند و دادن عنوان عقد به آنها هرگز مستند به دلیل علمی نبوده است ولی خلف از سلف به حسن ظن پذیرفته‌اند و مشمول تعریف ایقاع[85] هم نیستند. مصادیق عقود استیجاب و ایجاب عبارتند از: عاریه، ودیعه، قرض‌الحسنه، هبه و احباس اربعه (عمری، رقبی، سکنی، حبس به معنای اخص). در تمامی این عقود تراضی، مقرون به استدعا و اجابت است و تراضی‌هایی که قائم به استدعا و اجابت (استیجاب و ایجاب) هستند، جملگی نه عقد هستند و نه ایقاع، بلکه برزخ بین عقود و ایقاعات می‌باشند.

نتیجه‌گیری:

در تقسیم‌بندی سنتی و متداول گفته شده است که عمل حقوقی منحصر در عقد و ایقاع است و اینکه هر عمل حقوقی که عقد نباشد ایقاع است، درحالی‌که ممکن است عمل حقوقی نه عقد باشد و نه ایقاع چراکه عقد و ایقاع از مقولة ضدین هستند که با یکدیگر قابل جمع نیستند ولی ممکن است که عملی نه عقد باشد و نه ایقاع، بلکه ماهیت و طبیعت ثالثی باشد که استاد جعفری لنگرودی از آن به «برزخ بین عقد و ایقاع» تعبیر کرده است و در واقع پیشگام و طلایه‌دار حقوق‌دانان در به رسمیت شناختن و تبیین این ماهیت حقوقی و ارائه نمودن اوصاف و ویژگی‌ها و نمونه‌های آن می‌باشد. اندیشه برزخ بین عقد و ایقاع عاری از اصالت نیست و هم در حقوق اسلامی و هم حقوق فرانسه پیشینه دارد. در تعریف آن گفته شده است که عمل حقوقی است که متکی بر تراضی و فاقد برخی عناصر عمومی عقود و ایقاعات باشد. به‌عبارت دیگر شناخت برزخ بین عقد و ایقاع، متکی بر دو عامل است: وجود دو رضای متقابل و فقدان یک یا چند عنصر از عناصر تراضی که خود از اهمِ عناصر عقود است. عاریه، طلاق خلع، وصیت، جعاله، بیع فضولی، برات، حواله، جایزه، عقود استیجاب و ایجاب (ودیعه، عاریه، احباس اربعه (عمری، رقبی، سکنی و حبس به معنای اخص)، قرض‌الحسنه و هبه) از جمله مصادیق و نمونه‌های برزخ بین عقد و ایقاع هستند.



[1]. Acte Juridique

[2]. Fait Juridique

[3]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ 2، تهران، گنج دانش، 1387، ص 1ـ2.

[4]. استاد جعفری لنگرودی در جای دیگری بیان می‌دارد: در علم حقوق، تمام موضوعات تحت دو عنوان «حالت حقوقی» و «عمل حقوقی» به معنی اعم آن جمع می‌شوند و سپس عمل حقوقی به معنی اعم را بر سه قسم می‌داند: الف. عمل حقوقی به معنی اخص ب. عمل ارادی غیرعمدی ج. عمل غیرارادی. ایشان در ادامه می‌فرماید تمام عقود و ایقاعات عمل حقوقی به معنی اخص می‌باشند. (همان، ص 33ـ34)

[5]. همان، ص 26.

[6]. العقود جمع عقد و هو لغه ضد الحل، شرعاً قول من المتعاقدین، أو قول من أحدهما و فعل من الأخر رتب الشارع الأثر المقصود علیه. (نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، ج 22، چاپ 3، تهران، المکتبه الاسلامیه، 1372، ص3)

[7]. على‌حسب‌ما سمعته‌فی‌العقود اللازمه‌تقع بالإیجاب و القبول اللفظیین و هما العقد بالمعنى‌الأخص. (همان، ج 27، ص156)

[8]. موسوی‌خویی، سیدمحمدتقی، الشروط او الالتزامات التبعیه فی العقود، ج 2، چاپ 1، بیروت‌ـ لبنان، دار المورخ العربی، 1414ق، ص16.

[9]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، 1387، ص 96.

[10]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفة حقوق مدنی، ج 1، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1380، ص 13.

[11]. استاد جعفری لنگرودی در خصوص عناصرشماری می‌گوید: «از سال 1338 راه جدیدی را در معرفت ماهیات حقوقی آغاز کردم و عناصر عمومی عقود را در هفت مورد برشمردم. سال‌های بعد این کار را دنبال کردم و بر تعداد عناصر عقد افزودم. در سال 1360 رسماً عنوان جدید «عناصر شماری» را برای معرفی ماهیات (اعم از حقوقی و غیرحقوقی) به کار گرفتم.» (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفة حقوق مدنی، ج1، 1380، ص 13)

[12]. نگارش ج اول کتاب فلسفه حقوق مدنی (عناصر عمومی عقود) در 21 شهریور 1379 (یازدهم سپتامبر سال 2000 میلادی) و ج دوم (اصول عامة اذن و اذنیات) در پانزدهم آذرماه 1379 (پنجم دسامبر سال 2000 میلادی) در ایستبورن انگلستان به اتمام رسیده است.

[13]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفة حقوق مدنی، ج 1، 1380، ص 46.

[14]. همان، ص 263ـ264.

[15]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج 1، تهران، گنج دانش، 1388، ص 481ـ 486.

[16]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1387، ص 529ـ530.

[17]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، ص 60ـ61؛ همان، حقوق مدنی: عقد کفالت، چاپ 4، تهران، گنج دانش، 1390، ص 18ـ19.

[18]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، علم حقوق در گذر تاریخ، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1387، ص 110.

[19]. احسایی (ابن‌ابی‌جمهور)، محمدبن‌علی، الاقطاب الفقهیه علی مذهب الامامیه، چاپ 1، آیت‌الله مرعشی نجفی، 1410ق، ص 127؛ کاشانی، حبیب‌الله، تسهیل المسالک الی المدارک فی رووس القواعد الفقهیه، چاپ 1، المطبعه العلمیه، 1404ق، ص28؛ کاشف‌الغطاء، محمدحسین، تحریرالمجله، چاپ 2، المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه، 1432ق، ج 1، ص215.

[20]. عاملی (شهید اول)، محمدبن‌مکی، القواعد و الفوائد، ج 2، چاپ 1، کتابفروشی مفید، بی‌تا، ص 271؛ حلی سیوری، مقدادبن‌عبدالله، نضد القواعد الفقهیه علی مذهب الامامیه، چاپ 1، آیت الله مرعشی نجفی، 1403ق، ص 385.

[21]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفة حقوق مدنی، ج 2، ص 233.

[22]. اصفهانی، محمدحسین، حاشیه کتاب المکاسب، ج 1، چاپ 1، انوار الهدی، 1418ق، ص 294.

[23]. کاشف‌الغطاء، محمدحسین، تحریرالمجله، ج 5، ص 117.

[24]. همان، ص 125.

[25]. همان، وجیزه الاحکام، ج 3، چاپ 2، موسسه کاشف الغطاء، 1366ق، ص 29.

[26]. طباطبایی‌یزدی، سیدمحمدکاظم، العروه الوثقی فیما تعم به البلوی (المحشی)، ج 5، چاپ 1، دفتر انتشارات اسلامی، 1419ق، ص653.

[27]. مغنیه، محمدجواد، فقه الامام الصادق علیه‌السلام، ج 3، چاپ 2، موسسه انصاریان، 1421ق، ص 42.

[28]. عمید، موسی، هبه و وصیت در حقوق مدنی ایران، چاپخانه علمی، 1342، ص 89-93.

[29]. عبده بروجردی، محمدتقی، کلیات حقوق اسلامی، چاپ 1، رهام، 1381، ص 243.

[30]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفة حقوق مدنی، ج 2، ص 228.

[31]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی: وصیت، گنج دانش، 1384، ص 14.

[32]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفة اعلی در علم حقوق، چاپ 1، گنج دانش، 1382، ص 48.

[33]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج 2، پیشین، ص 37.

[34]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج 2، پیشین، ص 223.

[35]. همان، ص 230.

[36]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، وسیط در ترمینولوژی حقوق، چاپ 3، تهران، گنج دانش، 1389، ص160.

[37]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستم‌شناسی در علم حقوق، تهران، گنج دانش، 1386، ص 244.

[38]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر ج 2، پیشین، ص 234.

[39]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر ، اندیشه و ارتقاء، پیشین، ص 531.

[40]. عمید زنجانی، عباسعلی، جدی، سهیل، کریمی، بشری، ماهیت حقوقی وصیت، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی (حقوق سابق)، دوره 39، ش 2، تابستان 1388، ص 230.

[41]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء، ص 536.

[42]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج 2، ص 36.

[43]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فرهنگ عناصرشناسی، تهران، گنج دانش، 1382، ص 138.

[44]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر ، فلسفة حقوق مدنی، ج 2، پیشین، ص 232ـ233.

[45]. قبول واقعی (حقیقی) قبولی است که اولاً ایجاب‌کننده، قصد خود را منوط به آن قبول کرده باشد. ثانیاً قبول‌کننده با توجه به آن اناطه رضای خود را ابراز دارد. (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج1، ص 127)

[46]. قبول کشفی، قبولی است که تاثیر قهقرایی داشته باشد. (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج1، ص 14) قبول کشفی نمی‌تواند موجب تحقق تراضی باشد. (همان، ص 84) پیروان نظریه کاشف بودن قبول خود به دو فرقه تقسیم شده‌اند: قائلین به نظریه قبول اعلامی و قائلین به نظریه قبول تاسیسی. (همان، وصیت، ص 20)

[47]. قبول حکمی قبولی است که قانون‌گذار آن را نظر به مصالحی، مقرون به ایجاب کند یعنی تاثیر ایجاب را متوقف بر آن قبول کند. قبول حکمی ابداً موثر در حدوث تراضی نیست. قبول در ماده 827 قانون مدنی به نظر ما قبول حکمی است. (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج1، ص 127)

[48]. جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی،ج 2، ص229ـ230؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، عناصرشناسی، پیشین، ص139.

[49]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج 2، ص 36ـ37.

[50]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج 1، تهران، گنج دانش، 1388، ص 486؛ همان، ج2، ص 35.

[51]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، وسیط در ترمینولوژی حقوق، ص 481ـ482.

[52]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج2، ص35؛ ج3، ص356؛ همان، وسیط در ترمینولوژی حقوق، ص‌482؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، عناصرشناسی، پیشین، ص‌139؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء، پیشین، ص 31ـ38ـ131ـ531.

[53]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، وسیط در ترمینولوژی حقوق، پیشین، ص339؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ، اندیشه و ارتقاء، پیشین، ص 38ـ131ـ531.

[54]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستم‌شناسی در علم حقوق، تهران، گنج دانش، 1386، ص 143.

[55]. همان، ص 244- 255.

[56]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، تهران، گنج دانش، 1387، ص 107.

[57]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج 2، ص 321-331.

[58]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، تهران، گنج دانش، 1384، ص 60.

[59]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج2، 1380، ص 233.

[60]. همان، ص 230.

[61]. جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه اعلی در علم حقوق، ص48، جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، کتاب سیستم‌شناسی، پیشین،ص135.

[62]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج2، 1380، ص 233ـ234؛ همان، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج5، 1378، ص3793، جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، پیشین، ص 147ـ148ـ150؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج5، پیشین، 1388، ص275-289-295-304؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی: وصیت، پیشین، ص 14ـ26ـ31ـ44ـ46؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، عناصرشناسی، پیشین، 1382، ص 548.

[63]. عمید زنجانی، عباسعلی، پیشین، 1342، ص 89 ـ 93؛ عبده بروجردی، پیشین، 1381، ص 243؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر پیشین، ص141؛ عمید زنجانی، جدی، کریمی، پیشین، 1388، ص 230.

[64]. اصفهانی، محمدحسین، پیشین، ج 1، 1418ق، ص 294؛ کاشف‌الغطاء، 1432، ج 5، ص 117، همان، 1366ق، ج 3، ص29، طباطبایی‌یزدی، پیشین، 1419ق، ج 5، ص 653؛ مغنیه، پیشین، ج 3، 1421ق، ص 42.

[65]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج 2، 1388، صص 222ـ223.

[66]. همان، ص232.

[67]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج 2، تهران، گنج دانش، 1388، ص 36؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج2، پیشین، ص 232.

[68]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، پیشین، ص 221ـ222.

[69]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، پیشین، ص 35.

[70]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، تهران، گنج دانش، 1387، ص 107.

[71]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستم‌شناسی در علم حقوق، تهران، گنج دانش، 1386، (پاورقی) ص 244.

[72]. طرح عقد عبارت است از زمینة تراضی بر اساس رضای طرفین که اولاً موجد هیچ اثر حقوقی نیست، ثانیاً طرفین می‌خواهند پس از توافق در مرحلة طرح، اقدام به انعقاد عقد و ایجاد موجود اعتباری کنند. مثال بارز آن بیع فضولی عین مال غیر است، ولی اختصاص به فضولی ندارد. عقد مکره، ایام خواستگاری (دوران نامزدی)، مقاوله و تقریر مضاربه از دیگر مصادیق آن هستند. (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، ص 105؛ پیشین، ص 19؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ، ج 3، پیشین، ص 289) استاد جعفری لنگرودی معتقد است: «طرح عقد، عمل حقوقی است: نه عقد است و نه ایقاع و نه برزخ بین عقد و ایقاع» (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص 117) وی در جای دیگری می‌گوید که برخلاف آنچه شایع شده است (در رابطه با حصر اعمال حقوقی به عقود و ایقاعات) اعمال حقوقی بیش از دو تا است: عقود، ایقاعات، برزخ بین عقد و ایقاع، طرح عقود و ایقاعات. (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ، پیشین، ص20ـ131)

7. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء، 1387ص19ـ20ـ 75ـ81ـ131؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اساس در قوانین مدنی: المدونه، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1387، ص 137.

[74]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج 2، تهران، گنج دانش، 1378، ص 836.

4. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج 2، 1388، ص 33ـ36؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ، وسیط در ترمینولوژی حقوق، پیشین، ص 158.

[76]. در بحث ماهیت آنچه که در فنّ معقول بیان می‌شود، این است که در ماهیت ذاتیاتی وجود دارد؛ گاهی واقع (ذات) این ماهیت مورد توجه است؛ اما به خارج از این ماهیت هیچ نظری نمی‌شود. این ماهیت را «ماهیت مهمله» می‌گویند، اما گاهی ماهیت را به لحاظ اموری که خارج از ذات و ذاتیات است، در نظر می‌گیرند؛ در این صورت، اگر برای اقسام ثلاثه مقسم واقع شود، «لابشرط مقسمی» نام دارد. لابشرط مقسمی دارای اقسامی است: ماهیت مجرده، ماهیت مخلوطه و ماهیت مطلقه. اگر ماهیتی را نسبت به یک شیئی که خارج از آن است، به عدم آن شیء لحاظ کردیم، یعنی ماهیت را لحاظ کردیم درحالی‌که آن شیء نباشد و مجرد از آن باشد، «ماهیت مجرده یا ماهیت بشرط لا» نام دارد. اما اگر ماهیت را مقترنتاً به شیئی که خارج از ذات و ذاتیات است، لحاظ کردیم، «ماهیت مخلوطه یا بشرط شیء» نام دارد. قسم سوم ماهیت نیز «لابشرط قسمی یا ماهیت مطلقه» است و آن ماهیتی است که در آن سریان و اطلاق لحاظ شده باشد. (فاضل‌لنکرانی، خارج اصول، مبحث مطلق و مقید، جلسه سوم، مورخ 24/02/1385)

[77]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج 2، 1378، ص 836.

[78]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستم‌شناسی در علم حقوق، 1386، ص 129.

[79]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج 2، تهران، گنج دانش، 1388، ص 299.

[80]. همان، ج 1، ص 472ـ473.

[81]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج 2، 1380، ص 236ـ237؛ همو، عناصرشناسی، پیشین، ص242.

[82]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، 1387، ص 107ـ108؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، ج 2، پیشین، ص 250ـ251.

استاد جعفری لنگرودی در دو موضع دیگر گفته است که جنس جایزه وعده است که به کلی از مفهوم عمل حقوقی (عقد، ایقاع، برزخ بین عقد و ایقاع) خارج است، چرا که وعده برای وعده‌دهنده ایجاد تعهد نمی‌کند. (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ج 2، 1380، ص 236؛ و همان 1382، ص 242)

[83]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء، 1387، ص 540ـ541.

[84]. عقد عبارت است از دو رضای متقابلِ متوازنِ مولد التزام. (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، ص 528)

[85]. ایقاع الزامی است که که به حسب ماهیتِ (طبیعت) خود غنی از قبول دیگری است مانند احسانات که در عرف غالب، غنی از قبول محسن‌الیهم است. (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، ص 530)

 
1. احسایی (ابن‌ابی‌جمهور)، محمدبن‌علی، (1410 ق)، الاقطاب الفقهیه علی مذهب الامامیه، چاپ اول، آیت الله مرعشی نجفی.
2. اصفهانی، محمدحسین، (1418) ه‍ ق، حاشیه کتاب المکاسب، چاپ اول، قم، انوار الهدی.
3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1378)، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
4. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1380)، فلسفه حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
5. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1382)، صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق. چاپ اول، تهران، گنج دانش
6. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1382)، فرهنگ عناصرشناسی، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
7. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1382)، فلسفه اعلی در علم حقوق، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
8. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1382)، فن استدلال: منطق حقوق اسلام، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
9. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1384)، حقوق مدنی ـ وصیت، چاپ دوم، تهران، گنج دانش.
10. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1384)، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
11. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1386)، سیستم‌شناسی در علم حقوق، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
12. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1387)، اساس در قوانین مدنی: المدونه، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
13. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1387)، اندیشه و ارتقاء: یکصد و یک مقاله در علم ماهیت‌شناسی حقوقی، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
14. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1387)، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ دوم، تهران، گنج دانش.
15. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1387)، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
16. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1387)، علم حقوق در گذر تاریخ: تاریخ حقوق مدنی و اتوبیوگرافی علمی، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
17. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1388)، الفارق: دائره‌المعارف عمومی حقوق، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، گنج دانش.
18. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1389)، وسیط در ترمینولوژی حقوق، چاپ سوم، تهران، گنج دانش.
19. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1390)، حقوق مدنی: عقد کفالت، چاپ چهارم، تهران، گنج دانش.
20. حلی‌سیوری، مقدادبن‌عبدالله، (1403ق)، نضد القواعد الفقهیه علی مذهب الامامیه، چاپ اول، آیت الله مرعشی نجفی.
21. طباطبایی‌یزدی، سیدمحمدکاظم، (1419ه‍.ق)، العروه‌الوثقی (المحشی)، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
22. عاملی (شهید اول)، محمدبن‌مکی، (بی‌تا)، القواعد و الفوائد، چاپ اول، کتابفروشی مفید.
23. عبده بروجردی، محمدتقی، (1381)، کلیات حقوق اسلامی، چاپ اول، تهران، رهام.
24. عمید، موسی، (1342)، هبه و وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران، چاپخانه علمی.
25. عمیدزنجانی، عباسعلی (1388) جدی، سهیل، کریمی، بشری، ماهیت حقوقی وصیت، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی (حقوق سابق)، دورة 39، شماره 2، تابستان.
26. کاشانی، ملاحبیب‌الله (1404ق)، تسهیل المسالک الی‌المدارک فی رووس‌القواعد الفقهیه، چاپ اول، المطبعه العلمیه.
27. کاشف‌الغطاء، محمدحسین، (1366 ه‍.ق)، وجیزه الاحکام، چاپ دوم، نجف اشرف، موسسه کاشف‌الغطا.
28. کاشف‌الغطاء، محمدحسین، (1432ه‍.ق)، تحریرالمجله، تهران، المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه.
29. مغنیه، محمدجواد، (1421 ه‍.ق)، فقه الامام الصادق علیه‌السلام، چاپ دوم، قم، موسسه انصاریان.
30. موسوی‌خویی، سیدمحمدتقی، (1414 ه‍.ق)، الشروط او الالتزامات التبعیه فی‌العقود، چاپ اول، بیروت- لبنان، دار المورخ العربی.
31. نجفی، محمدحسن، (1372)، جواهرالکلام فی‌شرح شرائع‌الاسلام، چاپ سوم، تهران، المکتبه‌ الاسلامیه.