فقه امامیه و بانکداری اسلامی

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسنده

استادیار دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری

چکیده

"بانک" به عنوان یک نهاد تاثیر‌گذار بر روابط اقتصادی- اجتماعی جوامع بشری در عصر حاضر از جایگاه والایی برخوردار است؛ بنابراین مسائل مرتبط با این حوزه نظیر "بانک و ماهیت آن"، "پول و نقش آن در اقتصاد و تجارت"، "ربا و تفاوت آن با سود"، "بانکداری عرفی و اسلامی"، "خدمات بانکی ارائه شده نظیر اعتبار اسنادی" و غیره، تحت عنوان "حقوق بانکی" که زیر مجموعة مهمی از علم اقتصاد و حقوق تجارت (اعم از داخلی و بین‌الملل) محسوب می‌شود، نیز دارای اهمیت فراوانی است.
از طرف دیگر، ضرورت آسیب‌شناسی قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) (1362) پس از چهار دهه از اجرای آن زمینه را جهت ارائة نظرات متفاوت از سوی کارشناسان و صاحب‌نظران این حوزه فراهم کرده است: آیا نظام بانکی کشور در پیاده‌سازی و اجرای قانون مذکور موفق بوده است یا اینکه عملیات بانکی انجام شده به دلایل مختلف از مسیر شرعی و قانونی فاصله گرفته و به‌صورت "شبه‌ربوی" در آمده است؟ نظر به اینکه، محور اصلی "بانکداری اسلامی/ غیر ربوی" موضوع ربا و حرمت شرعی آن می‌باشد ضرورت پرداختن بنیادی به این موضوع از سوی مراجع معظم تقلید و فقها بیش از هر زمان دیگری احساس می‌شود و بنابراین حوزه‌های علمیه در کنار دانشگاه‌های کشور به‌عنوان دو مرجع اصلی تولید فکر در جامعه موظف‌اند که با انجام پژوهش‌های اصیل و بنیادی پاسخ‌های شرعی و علمی لازم را برای پرسش‌ها و ابهامات مربوط به مسائل فوق فراهم کنند.
در تحقیق حاضر، سعی بر آن است که با پرداختن به ابعاد مختلف موضوع و ارائة نظرات متخصصان در حوزه حقوق بانکی (اعم از علمای حوزه و دانشگاه)، تا حدودی که فرصت و امکان فراهم است، اهمیت موضوع شکافته شده و راهکارهای برون رفت از مشکلات فعلی مربوط به بانکداری اسلامی مطرح شود تا در اصلاحات قانون مذکور که مد نظر مجلس شورای اسلامی و دولت است مورد استفاده قرار گیرند. بنابراین، پس از مقدمه، در قسمت کلیات به موضوع بانک و اهمیت آن در عصر حاضر و همچنین، جایگاه والای فقه امامیه/ اهل بیت (ع) به عنوان یک ذخیرة الهی و تحکیم کننده مباحث بنیادی مربوط و تاثیر‌گذار بر حقوق معاصر، مورد ارزیابی و توجه قرار خواهد گرفت. سپس، در قسمت بعدی، به ایرادات و نقدهای مطرح در خصوص عملکرد نظام بانکی در اجرای بانکداری اسلامی در چارچوب قانون عملیات بانکی بدون ربا توجه می‌شود؛ در نهایت پس از جمع‌بندی نتایج حاصل از پژوهش حاضر، پیشنهادهای اصلاحی جهت بهره‌برداری مسئولان و علاقمندان به این حوزة مهم از حقوق، ارائه می‌شود. 

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Imamiah Jurisprudence and Islamic Banking

نویسنده [English]

  • Mahmood Khademan
Assistant Professor, University of Judicial Sciences and Administrative Services
چکیده [English]

As an institution influencing the socio-economic relations of human societies in the present era, "Bank" is of high importance. Thus, such subjects related to this area as "bank and its nature", "money and its role in the economy and trade", "riba (usury) and its difference with profit", "conventional and Islamic banking", "banking services such as letters of credit (LC)" etc., all known as "banking law", which is an important subset of economics and business law (both domestic and international), are also of particular importance. At the same time, the necessity of pathology of the Usury-free Banking Law (1983) after four decades of its implementation has provided the grounds for different opinions from experts in this area:  Has Iran's banking system been successful in implementing and enforcing the said law, or has the banking operation been diverted from the sharia and legal path for various reasons and has adopted a "quasi-usury" policy? Given that the main focus of "Islamic/non-usury banking" is on usury and its religious sanctity, the necessity of addressing this issue fundamentally by the supreme religious authorities and jurists is felt more than ever, and therefore seminaries along with Iranian universities as two main source of thought production in society are obliged to provide the necessary religious and academic answers to questions and ambiguities related to the above issues by conducting original and fundamental research.
The present study attempted to address the various aspects of the subject under discussion and provide the opinions of experts in banking law (including scholars and academics), as far as possible, to explore the importance of the issue and present solutions to the current problems related to Islamic banking so that they can be used in the amendments to the said law, which is desired by the Islamic Consultative Assembly and the government. Therefore, after the introduction, the overview dealt with, evaluated, and analyzed the bank and its importance in the present era, as well as the sublime position of Imamiah jurisprudence/Ahl al-Bayt (PBUT) as a divine resource and strengthening the fundamental subjects related to and influencing contemporary law. Then, the objections and criticisms regarding the function of the banking system in the implementation of Islamic banking within the framework of the law on usury-free banking were considered. Finally, after summarizing the results, suggested amendments were made to be used by officials and those interested in this significant area of law.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Banking Laws
  • Islamic and Conventional Banking
  • Bank
  • Money
  • Usury
  • Credit

مقدمه

در اهمیت پرداختن به موضوع "بانک"، "بانکداری اسلامی" و "حقوق بانکی"، با توجه به تاثیر‌گذاری نهاد بانک[1] بر مسائل اقتصاد و تجارت کشور (اعم از بعد داخلی و بین‌المللی)، ساختار نظام حقوقی کشور که در چارچوب اسناد بالادستی نظام مبتنی بر اسلام و فقه امامیه/ اهل بیت (ع) است و خصوصا مسائل اتفاق افتاده در چند سال گذشته در مورد عملکرد "شبه‌ربوی" و مشکلات اجتماعی و سیاسی ایجاد شده برای جامعه و نظام، هیچ جای تردیدی نیست. در این راستا، ضرورت ورود جدی فقها، حقوق‌دانان و اقتصاددانان به این حوزه از مسائل حقوق تجارت بین‌الملل و اقتصاد، با وجود نظریات متفاوت مطروحه مجامع علمی کشور که باعث بروز بی‌‌نظمی‌های گسترده‌‍‌ای در عرصة مسائل نظری و عملی در چهار دهه پس از انقلاب اسلامی در سال 1357شده است، بیش از هر زمان دیگر حس می‌شود و ضرورت انجام یک سری مطالعة گسترده و همه جانبه جهت آسیب‌شناسی مسائل و ارائه راه حل‌های برون رفت از وضعیت موجود بر همگان آشکار شده است. خصوصا بعد از اعلام "سیاستهای کلی اقتصاد مقاومتی" (29 بهمن 1392) و نکات مطروحه در بیانیه "گام دوم انقلاب خطاب به ملت ایران" (22 بهمن 1397) از طرف مقام معظم رهبری، پرداختن به موضوعات مربوط به اقتصاد و زیر مجموعه‌های آن نظیرتجارت و بانک از منظر اسلام (فقه امامیه) در اولویت قرار گرفته است.

همان‌طورکه در بالا اشاره شد مسائل مهم زیادی در حوزه حقوق بانکی مطرح است ولیکن در مطالعة حاضر، به‌دلیل محدودیتهای موجود امکان پرداختن به همة آنها فراهم نیست و منحصرا به دو موضوع اساسی و کاربردی در امر بانکداری‌اسلامی (یعنی‌ربا و اعتبار اسنادی) توجه شده است و سپس پیشنهادات و راهکارهای لازم جهت برون‌رفت از مشکلات ناشی از عملکرد بانکها در این دو عرصه ارائه خواهد شد.

1-کلیات

1-1-بانک و حقوق بانکی: ضرورت، اهمیت و تعریف

با توجه به اهمیت موضوع و لزوم پرداختن به این حوزه از حقوق[2] در شرایط فعلی، از منظر قانون اساسی و اسناد بالادستی نظام خصوصا "سیاستهای کلی اقتصاد مقاومتی"، می‌بایستی با توجه به غنای موجود در فقه امامیه، در ارتباط با ابعاد مختلف موضوع مطالعات اساسی انجام شود و شبهه‌های علمی از منظر فقهی رفع شود و با تدوین قوانین و مقررات منطبق با نیازهای روز جامعه تجاری بین‌المللی، شرایط لازم برای ایجاد یک "حکومت عادله جهانی" مبتنی بر اسلام ناب (فقه اهل بیت (ع)) مهیا شود- در این ارتباط می‌توان به نکاتی چند اشاره کرد: 1- "بانک" در زمرة یکی از سازمانهای مهم در هر نظام اقتصادی محسوب می‌شود و به دلیل تاثیر‌گذاری بالای این نهاد در فعالیتهای اقتصادی و تجاری یک جامعه، ضرورت آشنائی با آن (ساختارحقوقی، تعریف، اهداف، وظایف، انواع، و همچنین قوانین و مقررات مربوط) از اهمیت بسزایی برخوردار است؛ 2- در اهمیت این نهاد مهم، کافی است که به اصول متعدد قانون اساسی، اسناد بالادستی نظام و قوانین و مقررات مختلف وضع شده در مورد بانک توجه شود؛ 3- مسائل مربوط به بانک از اهمیت والایی در مباحث تجارت بین‌الملل برخوردار است و "حقوق بانکی" یک موضوع بین رشته‌‍‌ای محسوب می‌شود این شاخه از حقوق به لحاظ اهمیت آن با رشته‌های مختلف حقوق منجمله خصوصی، عمومی، بین‌الملل، اقتصادی و تطبیقی در ارتباط است.[3]

در مورد این نهاد اقتصادی، تعاریف مختلفی ارائه شده است[4]، به‌طور مثال: بانک موسسه‌‍‌ای تجاری است که با تجهیز منابع از طریق جذب سپرده‌های مردم با هدف کسب و تحصیل سود، مبادرت به سرمایه‌گذاری یا اعطای اعتبار می‌کند، و به علاوه خدمات مالی دیگری نیز به مشتریان خود ارائه می‌دهد[5]؛ 2 البته، بانک برای انجام فعالیتهای بانکی نیاز به کسب مجوز قبلی از نهاد سیاست‌گذار و ناظر بر عملیات بانکی (بانک مرکزی) دارد.[6]

2-1- فقه (امامیه):

در تعریفاین اصطلاح[7] دو معنی مورد توجه می‌باشد:

1- مفهوم عام: شامل مباحث اعتقادی، اخلاقی و احکام می‌شود[8]؛ 2- مفهوم خاص: تنها محدود به حوزة "احکام" می‌شود.[9] در مطالعة حاضر، مفهوم خاص مد نظر است یعنی فقه عبارت است از سعی و تلاش فقیه/ مجتهد جامع الشرایط در استخراج حکم شرعی از روی منابع مربوط.[10]به علاوه در مورد زمان استفاده از این واژه در اسلام نظرات متفاوتی مطرح است.[11]

3-1- مقایسه فقه و حقوق (در مفهوم جدید آن در نظام‌های غیر الهی):

 این دو منبع اصلی شکل دهنده نظام حقوقی در ایران و جهان دارای تفاوتهایی با یکدیگر است که اهم آنها عبارتند از: 1- منشأ حقوق و تکالیف (الهی و غیر الهی بودن: فقه از منظر "وحی" به موضوعات نگریسته است ولیکن در حقوق جدید از منظر غیر الهی یا "عقل جمعی انسان جانشین خدا" مسائل مورد توجه قرار می‌گیرند؛ 2- گستردگی و کیفیت موضوعات: حوزه مباحث در فقه شامل همة شئون زندگی انسان (مادی و معنوی/ جسمی و روحی) می‌شود نظیر: 1- ارتباط انسان با خداوند متعال؛ 2- ارتباط انسان با خود؛ 3- ارتباط انسان با جامعه (سایر انسانها اعم از خانواده، خرده جوامع، جامعه داخلی و بین‌المللی، جامعه جهانی)؛ و 4- ارتباط انسان با محیط زیست (جمادات، گیاهان، حیوانات)؛ ولیکن حقوق ناظر به سه رابطه آخری (آنهم از منظر مادی/ جسمی) متمرکز است؛ 3-منابع: در فقه امامیه/ اهل بیت (ع)، منابع مورد استفاده عبارتند از: 1- قرآن کریم؛ 2- سنت پیامبر (ص) و ائمه معصومین (ع)؛ 3- عقل (در استنباط احکام غیر منصوص و مستحدثه)؛ و 4 – اجماع (قدمایی که قریب عصر امامان معصوم (ع) بوده‌اند و مدرک معتبر بر خلاف آن وجود نداشته باشد.[12]) ولیکن، در حقوق معاصر منابع قابل رجوع شامل: 1- قانون (وضع شده از سوی حکومت- قوه مقننه)؛ 2- عرف و رویه[13]؛ 3- رویه قضایی؛ و 4- نظریات/ دکترین حقوق‌دانان برجسته. در فقه محوریت با دو منبع اول بوده و سایر منابع نیز در طول آن قرار می‌گیرند.

همچنین، موارد اشتراک میان فقه و حقوق، اجمالا عبارتند از: 1- فطری بودن اصول حاکم بر فقه و حقوق[14]؛ 2- رجحان منافع اجتماع بر فرد در فرض تعارض[15]؛ 3- ابتنای فقه و حقوق بر اصول علمی ثابت: احکام فقهی مبتنی بر "سنت الهی" یا اصول ثابت حاکم بر هر رابطه می‌باشد که اگر آن سنن با اصول علمی و شرایط مربوط مورد توجه قرار گیرد، می‌توان شاهد هیچ تعارضی فیمابین وحی و عقل سلیم بشری نبود.[16] در این ارتباط اشاره شده است که "قاعده ملازمه عقل و شرع" جزء مسلمات در فقه اهل بیت (ع) محسوب می‌شود[17]، و استاد جعفری لنگرودی نیز در تایید این نکته بیانی را دارند مبنی بر اینکه رابطه بین عقل و شرع مورد توجه فقها بوده است و همچنین اهل سنت نیز به عقل توجه دارند[18]؛ 5- توجه گسترده به حقوق فرد و اجتماع: در قرآن کریم علاوه بر مسائل عبادی، به سایر امور دیگر نظیر حکومت، سیاست، اقتصاد، حقوق و غیره نیز توجه شده است. دسترسی به احکام فقهی ناظر بر زمینه‌های مذکور بدون توجه به ضرورتها و تغییرات موجود در جوامع انسانی امری غیرممکن محسوب می‌شود و لذا ضرورت ورود فقیه جامع‌الشرایط و آشنا به مسائل روز و بهره‌گیری از منابع موجود جهت استخراج احکام اسلامی امری واجب و در اولویت نخست محسوب می‌شود[19] خصوصا در زمانی که حکومتی تحت عنوان اسلام و فقه اهل بیت (ع) در نقطه از این جهان مستقر شده است.[20]

2- جایگاه "فقه" و "بانک" در قانون اساسی و سیاستهای کلی اقتصاد مقاومتی

1-2- قانون اساسی

فقه- نکات مرتبط با موضوع در قانون اساسی عبارتند از: الف-توجه به مباحث "حکومت اسلامی"، "شیوه حکومت در اسلام"، "ولایت فقیه عادل" در مقدمه قانون اساسی؛ب-در بند 6 الف از اصل 2 قانون اساسی چنین تصریح شده است: "جمهوری اسلامی، نظامی است بر پایه ایمان به: ‏...6- کرامت و ارزش والای انسان و آزادی توأم با مسئولیت او در برابر خدا، که از راه‏‏: الف - اجتهاد مستمر فقهای جامع‏ الشرایط بر اساس کتاب و سنت معصومین سلام‏الله علیهم اجمعین، ..."؛ ج-رعایت موازین اسلامی در تدوین کلیه قوانین و مقررات کشور (اصل 4)؛ د-تاکید بر اصل ولایت فقیه در زمان غیبت حضرت ولی عصر (عج‌الله تعال فرجه) (اصل 5 قانون اساسی و اصول مربوط به رهبری در فصل هشتم (اصول 107، 109، بندهای 1 و 2 از اصل 110 (در ارتباط با سیاستهای کلی نظام))؛ ه- مسلمانان امت واحده هستند (اصل 11) و دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این اصل الی الابد غیر قابل تغییر است. (اصل 12)؛ و فقهای شورای نگهبان قانون اساسی (بند 1 از اصل 91 و اصل 96)؛ ز-مجلس خبرگان رهبری (اصل 108)؛ ح- مجمع تشخیص مصلحت نظام (اصل 112)؛ ط- ریاست قوه قضاییه (اصل 157)، دیوانعالی کشور و دادستان کل (اصل 162)؛ ی- انتهای اصل 177: "محتوای‏ اصول‏ مربوط به‏ اسلامی‏ بودن‏ نظام‏ و ابتنای‏ کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ بر اساس‏ موازین‏ اسلامی‏ و پایه‏‌های ایمانی‏ و اهداف‏ جمهوری‏ اسلامی‏ ایران‏ و جمهوری‏ بودن‏ حکومت‏ و ولایت‏ امر و امامت‏ امت‏ و نیز اداره‏ امور کشور با اتکاء به‏ آرای عمومی‏ و دین‏ و مذهب‏ رسمی‏ ایران‏ تغییر ناپذیر است‏. "

بانک- مصادیق مربوط به موضوع عبارتند از: الف-"استفاده از علوم و فنون و تجارب پیشرفتة بشری و تلاش در پیشبرد آنها" (بند 6 ب از اصل 2)؛ ب-اصل 44 قانون اساسی.[21]

32-2-سیاستهای کلی اقتصاد مقاومتی

این سند که شامل یک مقدمه مهم و 24 سیاست در خصوص "اقتصاد مقاومتی" است، در 29 بهمن 1392 از سوی مقام معظم رهبری جهت اجرا به قوای سه‌گانه ابلاغ شد؛ در مورد بانکها می‌توان به سیاست 19 که مستقیما در ارتباط با بانک و مسائل مربوط به آن می‌باشد اشاره کرد[22]؛ البته، سایر سیاستها (1 الی 12 و 20) نیز به صورتی غیر مستقیم با فعالیت‌های بانکی مرتبط هستند.

 3- تاسیس بانکداری اسلامی در جمهوری اسلامی ایران:

 شیوه غالب بر نظام بانکی ایران قبل از سال 57، همانند سایر نقاط جهان، مبتنی بر بانکداری عرفی/ ربوی بود. البته، در آن دوران نیز متدینین جامعه از طریق ایجاد صندوق‌های قرض الحسنه اقدامات محدودی را صورت داده و همواره این دغدغه در میان اندیشمندان (حوزوی و دانشگاهی) بوده است که در این عرصه با ارائه مباحث نظری شرایط لازم جهت ایجاد بانکداری اسلامی/ غیر ربوی را فراهم کنند. پس از تحقق انقلاب اسلامی، این انگیزه تقویت شد و تکلیف جدیدی بر دوش علاقمندان به این موضوع گذارده شد که با توجه به غنای فقه امامیه و اصول قانون اساسی، نظام مناسبی جایگزین نظام بانکی گذشته فراهم کنند. نتیجه تلاش‌های انجام شده منجر به تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) (مصوب 8/6/1362) شد.[23] بنابراین، هدف اصلی از ایجاد نظام مذکور، حذف ربا از عملیات بانکی بود که در ذیل به مسائل مربوط به آن اشاره می‌شود.

4- ربا

1-4- تعریف ربا

 در مورد"ربا" می‌توان چنین گفت: دریافت اضافه بر اصل توافق شده از قبل در یک معامله ناشی از عقد قرض و یا مبادله‌‍‌ای که از یک جنس باشند و صاحب سرمایه هیچ گونه خطری را در ضرر وارده به گیرنده سرمایه بر عهده نگیرد.[24]؛ برای تحقق ربا ضروریست، چند شرط اساسی در روابط طرفین یک مبادله تحقق یابد تا بتوان نتیجه گرفت که مبادله انجام شده مشمول ربا می‌شود.[25]

4-1-1-دریافت اضافه بر اصل- منظور از آن هرگونه زیادی از اصل می‌باشد که می‌تواند به صورت نقدی، کالایی یا انجام کاری اضافی باشد. در مورد این شرط توجه به نکاتی چند ضروری است: 1- سرمایه، یکی از عوامل مهم تولید محسوب می‌شود و اکثر فعالیت‌های اقتصادی ترکیبی از کار و سرمایه است؛ 2- بخشی از محصول/ درآمد حاصله از فعالیت اقتصادی متعلق به سرمایه و بخشی از آن متعلق به کار می‌باشد. نحوه تعیین میزان سهم هر یک بستگی به علل گوناگونی نظیر میزان عرضه و تقاضا برای پول و غیره دارد؛ بنابراین، سود/ بهره، قیمت پول/ سرمایه است که قرض گیرنده/ نیروی کار بابت استفاده از آن به صاحب سرمایه می‌پردازد.[26]

4-1-2- توافق شده از قبل- این اضافه/ زیادی بایستی از قبل به صورت قطعی مشخص و مورد توافق طرفین قرارداد گرفته باشد که در طول عملیات اجرایی و یا در پایان آن اخذ شود. اگر اضافه‌‍‌ای دریافت نشود (حتی اگر قید شده باشد)، موضوع مشمول ربا نخواهد بود. در این مورد دو مطلب قابل توجه است: 1- تعیین قطعی و معین میزان سود/ بهره؛ 2- این اقدام در ابتدای معامله صورت پذیرد؛ در ارتباط با نکته اول، اگر امکان تعیین قطعی سود فراهم نباشد و طرفین بر روی یک مبلغ یا درصد معینی به صورت "علی الحساب" توافق کنند تا در پایان معامله و مشخص شدن نتیجه عملیات نسبت به اضافی یا کسری آن تصمیم بگیرند، به نظر می‌رسد که اشکالی نداشته باشد البته اگر در عمل به این توافق پای بند باشند و دقیقا آنرا به اجرا بگذارند. در غیر این صورت می‌تواند شبه ربوی بودن عملیات تقویت شود.[27] ب-در خصوص نکته دوم، این پرسش می‌تواند مطرح شود که آیا تعیین میزان سود در ابتدای معامله اثر خاصی دارد یا اینکه اگر بعدا نیز (در طول اجرای عملیات و قبل از اتمام و یا حتی پس از کامل شدن آن عملیات) توافق بر مقدار اضافی صورت پذیرد، اثر آن همانند فرضی خواهد بود که از ابتدا طرفین به این امر رضایت داشته اند؟ به نظر می‌رسد که تفاوت محسوسی از این بابت بین دو فرض مطرح شده نیست.

فرض دیگر آنکه، اگر توافق قبلی بر دریافت اضافه نشده باشد ولیکن در زمان تسویه حساب نهایی با صاحب سرمایه، قرض گیرنده با تصمیم شخصی و از روی میل و اراده خود اقدام به پرداخت مبلغی اضافه به قرض دهنده کند این امر اشکالی ندارد بلکه از نظر شرعی و اخلاقی نیز توصیه بر این کار شده است تا قرض دهنده را نسبت به ادامه این موضوع (یعنی دادن قرض بدون اضافه/ قرض الحسنه) تشویق کند.

4-1-3- معامله/ مبادله– یعنی بایستی شامل دو طرف باشد که از یک جنس می‌باشند نظیر کالا – کالا؛ پول – پول؛ و خدمت– خدمت. سایر نکات مربوط در مورد هر یک از روابط مذکور عبارتند از:

الف-کالا- کالا- ربا در صورتی تحقق می‌یابد که کالا به صورت مکیل و موزون باشد؛ بنابراین شامل معدود و نقدین (سکه‌های طلا و نقره) نمی‌شود. سؤال مطرح شده این است که "معدود" و "نقدین" دارای چه ویژگی‌هایی هستند که مشمول ربا قرار نمی‌گیرند؟ در خصوص معدود اظهار شده است که این نوع معاملات در آن حدی نمی‌باشند که بتوانند توازن جامعه را برهم بزنند. و در مورد نقدین نیز با توجه به تفاوت موجود در حجم و عیار سکه‌های طلا و نقره موضوع در حوزه ربا قرار نمی‌گیرد. نکات قابل طرح اینکه اگر معاملات راجع به معدود چنان گسترده شود و یا در یک منطقه به صورت رایج در آید آیا از شمول این استثنا خارج می‌شود؟ و یا در نقدین، اگر عیار وحجم سکه‌های ضرب شده یکسان باشد (همان‌طورکه در حال حاضر صورت می‌پذیرد) مشمول ربا خواهد شد یا خیر؟ به نظر می‌رسد که پاسخ مثبت باشد و بنابراین احکام مربوط به معدود و نقدین دائمی نمی‌باشند.[28]

ب-پول- پول- آیا "اسکناس"[29] در حکم نقدین و معدود بوده یا سایر کالا؟ اسکناس بر خلاف سکه‌های طلا و نقره دارای ارزش ذاتی نیست و بنابراین در حکم سایر کالاها محسوب نخواهد شد و ارزش آن بستگی به اعتباری است که دولت ناشر دارد. از جهت ارزش کمی آن نیز می‌توان تعداد مشخص از یک اسکناس را (100 عدد هزار تومانی) با همان نوع اسکناس (100 عدد هزار تومانی دیگر) برابر دانست و اگر در اینجا زیادی گرفته شود مشمول ربا خواهد شد. حال اگر نوع اسکناس‌ها متفاوت باشد و یا از نوع دیگری باشد آیا از شمول ربا خارج خواهد شد؟ بطور مثال 100 عدد هزارتومانی چاپ ایران با 22 عدد اسکناس 50 هزار تومانی چاپ ایران؛ یا 100 عدد اسکناس هزار تومانی ایران با 100 عدد هزار دلاری آمریکا. مشخص است که در این موارد کمیت مورد نظر نیست و بلکه میزان ارزش دو طرف مبادله مد نظر می‌باشد که در مثال اول 100 هزار تومان در مقابل 110 هزار تومان و در مثال دوم 100 هزار تومان در برابر 450 هزار تومان (هر دلار 450 تومان) قرار می‌گیرد. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که حکم جاری در مورد معدود و نقدین در مورد اسکناس جاری نخواهد بود.

ج-خدمت خدمت: در ارتباط با این موضوع نیز آنچه مهم است ارزش مبادله‌‍‌ای دو خدمت که از یک جنس می‌باشند مورد نظر است که اگر اضافه‌‍‌ای گرفته شود می‌تواند مشمول ربا گردد. سوال این است که اگر دو طرف مبادله از یک جنس نباشند ولیکن تفاوت بین آندو از جهت ارزش مربوطه بسیار نامتعادل و فاحش باشد آیا می‌توان آنرا از مصادیق "زیاده" تلقی کرد و مشمول ربا دانست؟ به نظر می‌رسد که پاسخ به احتمال زیاد مثبت باشد.

4-1-4-یک جنس: منظور چیست؟ آیا گندم و جو در زمان حاضر از یک جنس محسوب می‌شوند؟ آیا دو نوع برنج با کیفیت متفاوت (تولید شده در یک کشور یا یک منطقه از یک کشور و یا کشورهای مختلف) از یک جنس محسوب می‌شود؟ اگر "کمیت" تنها مد نظر باشد و "کیفیت" در نوع رابطه مورد توجه قرار نگیرد ممکن است جواب مثبت باشد ولیکن همان‌طورکه مشخص شد عامل "کیفیت" نیز در ارزش‌گذاری کالا و خدمات بسیار موثر است. بنابراین، با توجه به این موضوع شاید بتوان چنین جمع‌بندی کرد که در مثال‌های فوق نیز ربا صدق می‌کند.

4-1-5- قرض- این عقد دارای کدام ویژگی خاصی می‌باشد که آنرا جدا از "قرض‌الحسنه"، "بیع"، "اجاره"، "نسیه"، "مضاربه" و غیره می‌کند؟ در ارتباط با ماهیت قرض ربوی از نظر حقوقی، مطهری طی مطالعه‌‍‌ای عمیق در تفاوت ماهیت قرض با سایر موارد مشابه از منظر حقوق می‌گوید: "قرض ربوی دادن فی حد ذاته از نظر علمی و از نظر طبیعت حقوق... ظلم است یا نه؟"[30]؛ در مورد اینکه آیا سرمایه تولید سود می‌کند و یا اینکه سود فقط ناشی از کار است؟، وی بر این عقیده است که سرمایه نیز همانند کار موجد سود است؛ به علاوه، سرمایه نیز همانند کار در معرض خطر است و می‌تواند کاهش یافته یا از بین برود.[31] پس از طرح دو مقدمه فوق، در ارتباط با ماهیت حقوقی قرض چنین اظهار نظر کردند: "طبیعت قرض این است ک انسان پول را، سرمایه را، مملوک خودش را از عینیت خارج می‌کند و به آن ذهنیت و اعتباریت می‌دهد. وجود اعتباری می‌دهد. خاصیت وجود اعتباری این است که تلف و زیان در آن معنی ندارد... بیعت قرض و طبیعت وجود اعتباری دادن مثل یک نوع بیمه کردن است... از نظر سود و زیان دادن... اصلا وجود اعتباری انتاج ندارد. انسان وقتی که چیزی را به عنوان قرض به کسی می‌دهد از نظر حقوقی آن را از اثر انداخته، از تلف حفظ کرده و به‌طور‌کلی از اثر مثبت و منفی انداخته است. اینکه کسی چیزی را قرض بدهد و بعد سود آنچه را که در ذمه طرف است بخواهد، اساسا غلط است. سود، متعلق به عین است و عین هم متعلق به مقترض است."[32]

4-1-6. عدم پذیرش ریسک یا ضرر در معامله از سوی فروشنده/ قرض دهنده پول- این شرط مهمترین مطلب در علت حرمت ربا و تفاوت آن با بیع، اجاره و غیره می‌باشد زیرا همان‌طورکه در مورد قرض اشاره شد (نظر مطهری)، در قرض، مثل تبدیل به دین شده و هرگونه خطری از آن برداشته می‌شود و بنابراین گرفتن سود از قرض گیرنده، غیر شرعی و غیر حقوقی است. در صورتی که در بیع و سایر موارد دیگر، صاحب کالا ریسک عملیات را متحمل می‌شود به عبارت دیگر فقط در سود شریک نیست بلکه در زیان احتمالی نیز سهمی بر دوش او قرار می‌گیرد.

4-2- انواع ربا و استثناهای آن- همان‌طورکه در تعریف ربا اشاره شد، در فقه امامیه دو نوع ربا مورد توجه است: 1- ربای قرضی: "ربای قرضی این است که کسی جنسی یا پولی را به قرض بدهد بعد منفعتی بیش از آنچه که به قرض داده بگیرد." و در ارتباط با مفهوم منفعت به این نکته اشاره شده است که، "منعفت لازم نیست از جنس همان چیزی باشد که به قرض داده شده؛ هر چه منفعت تلقی بشود. و در اصطلاح می‌گویند: "کل ما یجر نفعا" هر چه که نفعی را در بر داشته باشد... مثال انجام کاری برای قرض دهنده."[33]؛ و 2- ربای معاملی: "... پای معاوضه در کار است... ربای جنس به جنس که چیزی را به جنس خودش معاوضه کنند مثلا گندم به گندم..."[34] مطهری در مورد این نوع ربا و نظراتی که از سوی فقها مطرح شده است به طور مثال در خصوص اینکه "هر چیزی که از یک اصل باشد یک جنس تلقی می‌شود"، نظر تحفظی داده‌اند.[35]

همچنین، استثناهای چندی بر موضوع ربا مورد پذیرش فقهای امامیه قرار گرفته است که عبارتند از: 1- ربای بین پدر و فرزند؛ 2- ربای بین زوج و زوجه؛ 3- ربای بین مسلم و کافر حربی؛ و 4- معیار اندازه مکیل و موزون نباشد (بلکه عدد یا متر باشد.). در رابطه با موارد 1 و 2 علت امر را می‌توان در روابط خانوادگی و علایق نزدیک بین پدر و فرزند و شوهر و زن دانست. در ارتباط با نوع سوم، علت اصل مطرح شده ممانعت از تفوق و برتری کفار حربی بر مسلمانان می‌باشد؛ و مفهوم مخالف آن است که در مورد کافر ذمی چنین استثنایی پذیرفته نشده است. در خصوص استثنای چهارم، همان‌طورکه قبلا اشاره شد، در خصوص واحد اندازه‌گیری "متر" نیز با توجه به اینکه این واحد در بعضی از معاملات فعلی از اهمیت خاصی برخوردار است (نظیر خرید و فروش زمین، لوله، فرش و غیره)، ارائه نظرات فقهی جدید در این مورد ضروریست.

3-4- حرمت ربا در منابع اصلی فقه امامیه

علل تحریم "ربا" در آیات قران کریم و روایات معصومین (ع) کدامند؟ به عبارت دیگر، چرا "ربا" محاربه با خدا و رسول الله (ص) اعلام شده است؟ در این ارتباط به طور اجمال می‌توان گفت که ربا موجبات ظلم را در جامعه فراهم می‌کند. به عبارتی، ضرر و ریسک موجود در معاملات تنها متوجه نیروی کار و فعال جامعه می‌شود و سرمایه (کار انباشته قبلی) از هر گونه گزند و آسیبی محفوظ می‌ماند و به تدریج جامعه به دو قطب غنی و فقیر تقسیم می‌شود.

4-3-1- قرآن کریم: آیا حرمت ربا کلی می‌باشد یا شامل مصادیق خاصی می‌شود؟در این خصوص اشاره شده است که همانند بعضی از احادیث موجود در فقه امامیه که به موجب آن تعبیرات استفاده شده در آنها این احتمال را فراهم کرده است که ربا محدود به ربای مصرفی است و نه ربای استنتاجی (نظر علمای مصری)، در بعضی آیات قرآن کریم نیز ربا مشمول قرض‌هایی است که به درماندگان داده می‌شود زیرا ربا در مقابل صدقه قرار گرفته است.[36] البته، در موارد دیگر ربا را در مقابل بیع مطرح کرده است و از تعبیر "ظلم" استفاده شده است.[37] موضوع ربا در چندین سوره از قرآن مجید مورد توجه قرار گرفته است، که مهمترین آنها آیات 274 الی 281 سوره بقره[38] است؛ نکات مطرح در آیات مذکور عبارتند از:

الف- تاکید مجدد بر حرمت ربا- آیات فوق در مقام تاکید حرمت ربا است زیرا قبلا در آیه 130 از سوره آل عمران به حرمت ربا اشاره شده بود.[39] به علاوه، بنا بر نظر علامه، آیه 39 از سوره روم قبل از آیه سوره آل عمران و در مکه نازل شده بود. از این مطلب مشخص می‌شود که ربا خواری قبل از هجرت عملی منفور بود که بعدا در سوره آل عمران تحریم و در سوره بقره مجددا تاکید بر حرمت آن می‌شود.[40]

ب- ممنوعیت ربا در دین یهود- ربا در بین یهود معروف بوده و در آیه 106 از سوره نساء، یهودیان نیز از این عمل نهی شده بودند؛ به علاوه، در سوره نساء، آیه 161 نیز به این مطلب اشاره شده است.[41]

ج- مقایسه ربا با انفاق و صدقه- در این آیات و موارد دیگر[42]، مسئله ربا با انفاق و صدقه مقارن شده است و ربا ضد آنها معرفی شده است زیرا: "ربا خوار پول بلاعوض می‌گیرد، و انفاق‌گر پول بلاعوض می‌دهد."[43]از جمله دلایل نقصان ربا این است که ربا موجب قساوت قلب و عداوت می‌شود امنیت و مصونیت را سلب و نفوس طبقه محروم را تحریک می‌کند تا از هر راهی که شده انتقام بگیرد. به علاوه، صدقه و ربا، هر دو با زندگی طبقه محروم و محتاج جامعه در تماس است و لیکن کمتر ربا خواری است که از انتقام مردم در امان بماند. ضمنا، هر کدام از آنها دارای اثر وضعی/ ذاتی داشته و نمی‌توان با نامگذاری ظاهری بر روی ربا و صدقه ماهیت آنها را تغییر داد.[44]

د- حرمت شدید ربا در قیاس با سایر گناهان کبیره- در قرآن کریم ربا را جنگ با خدا و رسول خدا معرفی کرده است، و در آثار تخریبی ربا بر فرد و جامعه همین نکته کافی است که خداوند متعال این حرام را در راس بسیاری از گناهان کبیره قرارد داده است و با آن به شدت مبارزه می‌کند؛ علامه در المیزان چنین اشاره می‌کند: لحن قرآن در امر زنا، شرب خمر، قمار، قتل افراد ملایم‌تر است... علت این امر آن است که فساد مربوط به آن گناهان محدود به یک یا چند نفر می‌شود و لیکن آثار سوء ربا و حکومت بی‌‌دینان، باعث انهدام بنیان دین می‌شود. علت این امر چیست؟ دلیل آن را در این نکته می‌توان خلاصه کرد که رباخوار کافر محسوب می‌شود و بسیاری از احکام الهی را با عمل خود نقض می‌کند.[45]

ه- ایجاد خطای تشخیص در رباخوار- فردی که مرتکب گناه رباخواری می‌شود دستگاه تشخیص او (عقل) تحت تاثیر هوای نفس قرار می‌گیرد و دیگر نمی‌تواند سره را از ناسره تشخیص دهد و علت آن نیز دلبستگی او به مسائل مادی و زندگانی دنیوی می‌باشد.

و- رباخواری و تعارض آن با سنت الهی و فطرت بشر- علامه به مسئله سنت الهی و توجه به اعمال فطری انسان در چند جای تفسیر المیزان اشاره داشته و معتقد است که اقدام صورت گرفته از نظر رباخوار امری مغایر با سنن/ قوانین الهی و فطرت انسان است و به همین خاطر است که برای رباخوار سودی در بر ندارد و عمل او همواره مذموم شناخته شده است؛ ایشان قوام و دوام حیات اجتماعی بشر را در رعایت قوانین فطری- الهی می‌داند و تعرض به آنرا به مصلحت جامعه بشری نمی‌داند.[46]

ز- مقایسه بیع با ربا- "... خدای تعالی به همین کلام رباخواران (که چه فرق هست میانه بیع و ربا) استدلال کرده است بر خبط آنان...ربا تعادل و موازنه ثروت را در جامعه بهم می‌زند، و آن نظامی را که به هدایت فطرت الهی باید در جامعه حاکم باشد مختل می‌سازد... افعال ربا خوار افعال اختیاریه‌‍‌ای است که از اعتقادی غلط سر می‌زند." علت اعتقاد غلط و عدم اعتدال رباخوار در اقداماتش ناشی از جدایی از خداوند و بندگی است و استفاده از لذایذ مادی هدف او قرار گرفته است.[47]

در مورد حلال بودن بیع و حرام بودن ربا، علامه طباطبایی علت اصلی را سنت الهی و فطرت می‌داند. ضمناً، یک از مفاسد ربا فراهم نمودن شرایط برای جمع‌آوری ثروت نزد بانکها است و آنرا از مسیر بیع و شراکت خارج می‌کند و همچنین باعث بیکاری صاحب سرمایه و سایر افراد جامعه می‌شود."[48] بهشتی بر این اساس که به سرمایه سود تعلق نمی‌گیرد اعلام کرد: "اصولا بیع عبارت است از نوعی کار، و سرمایه هرگز سود ندارد....چون کار بایع این است که توزیع بکند، دائما بخرد و بفروشد، وقتی که جنس خود را به نسیه فروخت امکان فعالیت اقتصادی را از خودش سلب کرده است، این اضافه را در مقابل سلب این امکان فعالیت اقتصادی می‌گیرد."[49] مطهری با این نظر موافق نبود و تفاوت اساسی بین "بیع" و "تجارت" قائل شده و بنابراین نظریه "سلب امکان فعالیت اقتصادی" را نمی‌پذیرند.[50] ایشان، ممنوعیت ربا را اصل دانسته زیرا ربا را ذاتا عملی ظالمانه و بر هم زنندة توازن جامعه می‌داند؛ در اثبات نظر بر این عقیده بود که ماهیت ربا قرض است و نمی‌تواند سود به آن تعلق گیرد؛ وی در بحث دقیقی مفهوم قرض را از نظر حقوقی مورد توجه قرار می‌دهد و در نهایت به این نتیجه می‌رسد که صرف نظر از حرمت شرعی ربا، این موضوع از نظر حقوقی نیز موجبات ایجاد شکاف در جامعه و فاصلة طبقاتی می‌شود و به تدریج زمینه لازم را برای بی‌‌عدالتی و اجحاف صاحبان سرمایه (کار انباشته) علیه نیروی واقعی کار (تولید‌کنندگان، توزیع‌کنندگان و مصرف‌کنندگان) فراهم می‌کند. بنابراین حرمت ربا نه از جهت اینکه سرمایه نمی‌تواند ایجاد سود کند و نه از این بابت که ربا اجاره استهلاک سرمایه است، غیر طبیعی و ظالمانه محسوب می‌شود زیرا اگر این نظر را بپذیریم آنوقت در توجیه گرفتن کرایه در اجاره و یا مضاربه دچار مشکل خواهیم شد.[51]

4-3-2- سنت معصومین (ع)- از باب مثال، به چند روایت در مورد حرمت ربا اشاره می‌شود: 1- امام صادق (ع) فرموده است: "خدا ربا را حرام کرده، این راه را بسته تا مردم از طریق قرض الحسنه برای یکدیگر کارگشایی کنند نه از طریق ربا."[52]؛ 2- از حضرت صادق (ع) نقل شده است: "... علت تحریم ربا این است که جلو احسان و کار خیر و تعاون گرفته نشود..."[53]. در مورد روایت اخیر، مطهری اشاره می‌کند که در این روایت تنها به‌مسئله عدم احسان تکیه نشده، بلکه در قسمت انتهای آن تاکید شده است که "ربا موجب فسادها می‌شود که ظاهرا مقصود بیچارگی‌هاست. کلمه ظلم در این روایت به‌کار رفته: و گرفتن ربا ظلم است و فنای‌اموال. مقصود از فنای اموال این است که اموال‌مردم کشیده می‌شود به طرف رباخوار."[54]؛ 3- رسول ‌خدا (ص) فرمود: "هر جور زندگی کنید همان‌طور می‌میرید و هر جور بمیرید همان‌طور زنده می‌شوید."[55]؛ 4- از امام‌صادق (ع) نقل شده است که"ربا تنها در جنسی است که کیل و یا وزن می‌شود."؛ علامه در این رتباط اشاره به‌مطلبی می‌کند مبنی‌بر اینکه در این‌موضوع نظر واحدی میان دانشمندان‌اسلامی ملاحظه نمی‌شود؛ و در فقه اهل‌بیت اشاره شده است که "ربا تنها در پول طلا و نقره و هر جنسی است که کیل و یا وزن می‌شود"[56] در مورد این روایت نیز این پرسش مطرح است که با توجه به مفهوم‌مخالف‌آن، آیا می‌توان گفت که در بقیه موارد مانند "معدود" و "متر" ربا نیست؟ یا در مورد پول به‌مفهوم امروزی آن ربا نیست؟ اگر چنین باشد دیگر در ارتباط با ربای قرضی از سوی بانکها مطلبی باقی نمی‌ماند! به‌نظر می‌رسد چنین نباشد، زیرا موضوع ربا، به‌لحاظ فطری بودن آن همواره با جوامع‌انسانی عجین بوده است و فقط مصادیق آن تغییر می‌کند ولیکن حکم، تغییر نکرده و همواره معتبر است.

علامه طباطبائی، دین اسلام را یک دین فطری می‌داند که با فطرت انسان سازگار است[57]؛ و سپس نتیجه می‌گیرد که سنن/ قوانین الهی در راستای فطرت انسان و جوامع بشری قرار داشته و هر انحرافی از این مسیر، نظیر ربا، دارای آثار تخریب‌کننده نظم فردی و اجتماعی خواهد شد. نظر دیگر مطرح شده بر این پایه استوار است که: "منع بهره را، از منظر حقوقی، ...یک نوع تملک بدون "علت قانونی" یا "دارا شدن غیرعادلانه" دانست و به همین خاطر است که قانون‌گذار چنین تملکی را به رسمیت نشناخته است. علت این امر را می‌توان در بنای عقلا از گذشته دانست که ربا را موجب اخلال در نظم اقتصادی جامعه توسط سرمایه داران تلقی می‌کردند."[58]

 

 

4-4- مقایسه ربا با اجاره، نسیه، قرض (استهلاکی و استنتاجی)

4-4-1- اجاره- چرا ربا حرام است ولیکن "اجاره" حلال محسوب می‌شود؟ آیا نمی‌توان ربا را کرایه پول تلقی نمود همان‌طورکه اجاره را کرایه کالا یا خدمات پذیرفته اند؟ طرفداران نظریه یکسان بودن ربا و اجاره در استدلال خود چنین می‌گویند: "... ربا کرایه پول است. کرایه گرفتن یا جایز است و یا جایز نیست. اگر جایز نیست هیچ اجاره‌‍‌ای نباید در دنیا جایز باشد و اگر جایز است چه فرقی می‌کند که کرایه پول باشد یا کرایه خانه؟[59] در پاسخ به این شبهه مطهری بر این عقیده بود که اولاً: سرمایه (به‌عنوان کار انباشته و قبلی انسان) می‌تواند همانند انسان (به‌عنوان نیروی کار فعلی) موجد سود باشد و لذا همانطور که انسان مالک کار فعلی خود می‌باشد می‌تواند مالک کار کار خودش (سرمایه) نیز باشد. ثانیا، در تفاوت بین ربا و اجاره معتقد است که: "در اجاره، موجر مالک وجود عینی خانه است و چون وجود عینی، خانه است که منافع می‌دهد پس منافعش هم متعلق به اوست. ولی در ربا، مقرض مالک وجود عینی پول نیست و به همین جهت مالک سود آن نیز نمی‌شود."[60]

4-4-2- نسیه- تفاوت ربا با نسیه چیست؟ مطهری بر این نظر بود که معاملة نسیه، همان آزادی فروشنده در تعیین قیمت کالای خود است که در شرایط اضطرار صورت می‌پذیرد و البته شدت آن کم است. در مقابل برای حکومت اسلامی نیز امکان نظارت بر نسیه و تعیین قیمت را در مواردی که از حد معینی خارج شده باشد جایز می‌داند.[61]

4-4-3- قرض (استهلاکی و استنتاجی)- استاد مطهری در ارتباط با این نکته که پولی را که سپرده‌گذاران در اختیار بانک قرار می‌دهند در قالب "امانت" است یا "قرض" اظهار می‌دارد که قطعا به صورت قرض است.[62]اما، علمای مصر قرض را به دو نوع تقسیم می‌کنند: 1- قرض استهلاکی/ مصرفی/ ضروری (قرض درماندگان، امیدواران و بستانکاران): عبارت از قرضی است که قرض گیرنده آن را برای رفع حوایج و ضروریات زندگی قرض می‌گیرد؛ 2- قرض استنتاجی/ تولیدی: این قرض برای مصرف شخصی نیست بلکه برای افزایش سرمایه و تولید مورد استفاده قرار می‌گیرد. بر اساس این دسته بندی، علمای مصر بر این نظر هستند که ادلة شرعی (قرآن کریم و سنت رسول الله (ص)) در باب ربا متوجه حرام بودن عمل در نوع اول از قرض اشاره شده در بالا است.[63] مطهری، همان‌طورکه قبلا اشاره شد، پس از پرداختن به ماهیت حقوقی قرض بر این عقیده بود که از نظر حقوقی تفاوتی میان این دو قرض وجود ندارد و ربا شامل هر دو آنها می‌شود.[64]

5-4- تفاوت سود بانکی با ربا از منظر برخی علمای حوزه و دانشگاه

یکی از اساتید حقوق گفته است که می‌بایستی بین بهره/ سود بانکی با ربا تفاوت قائل شد زیرا بهرة بانکی یک سود معتدل است و نه فاحش[65]؛ آیا در عمل و واقعیت نیز چنین است؟! نظردیگر مبتنی بر جایز بودن بهره در قرض‌های سرمایه‌گذاری است؛ این موضوع همانند نظر علمای مصر است که قبلا به آن اشاره شد.[66] نظر سوم بر تفاوت ماهوی بین ربا و سود استوار است: "ربا بازده ثابت از قبل تعیین شده است که تنها در جوامع معیشتی سنتی رخ می‌دهد ... در عصرحاضر سطح عمومی قیمتها و قیمتهای نسبی پیوسته در حال تغییر است...بهره‌‍‌ای می‌گیرد و از بازده ثابت خبری نیست بلکه روی یک نرخ بهره اسمی توافق شده است و بهرة واقعی (بازده واقعی) متناسب با تورم و تغییرات قیمتهای نسبی تغییر می‌کند پس ربا و بهره اختلاف ماهوی با هم دارند."[67] نظربعدی در خصوص ضرورت دریافت بهره در عملیات بانکی است: "از آنجائی که بانک را ما به وجود نیاورده ایم نمی‌توانیم شرایطش را تغییر بدهیم... زیرا بانک محور توسعه است که اروپاییها برای ما آورده‌اند. شرایطی را ما باید ملتزم بشویم که آنها گفتند و الا ما از دنیا حذف می‌شویم. یعنی اگر بخواهیم شرایط را که آنها در بانک معتبر کرده‌اند ملغی کنیم، در واقع خودمان را از سیستم اقتصادی دنیا کنار گذاشته ایم پس باید بانک و تمام سیستم آن را بپذیریم."[68] نظر پنجم مبتنی بر ارزش زمانی پول است که سود را متغیری از ارزش اعتباری پول (اسکناس) و همچنین ارزش زمانی آن می‌داند.[69] در حمایت از این نظر اشاره شده است: "نوسانات تورم را باعث کاهش یا افزایش قدرت خرید مردم تلقی کرده و لذا در مواردی که تورم افزایش یافته است دریافت اضافی را به معنای بهره ندانسته بلکه آنرا جبران کاهش قدرت خرید سپرده‌گذار می‌داند. در همین ارتباط، در صورتی که تورم ثابت یا کاهش یابد، دریافت اضافی قابل توجیه نیست و مشمول ربا می‌شود[70]؛ به علاوه، اظهار شده است: "با توجه به شروط مندرج در ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی سال 1379[71] و نظر شورای نگهبان در سال 1361، امکان دریافت جریمه دیر کرد به صورت شرط ضمن عقد را مجاز شمرده است.[72]

5- اعتبار اسنادی

یکی از وظایف بانکها، ارائه خدمات مختلف به مشتریان خود می‌باشد که در کنار سایر موارد مهم دیگر می‌توان از "اعتبار اسنادی" (Letter of Credit (LC)) نام برد.[73] اعتبار اسنادی، به عنوان یک شیوه "پرداخت" (Payment) در معاملات (اعم از داخلی و بین‌المللی) از اهمیت خاصی برخوردار است و مقبولیت آن به دلایل مختلف من جمله بعد مسافت بین طرفین قرارداد، عدم شناخت کافی آنها از یکدیگر و بالطبع عدم اعتماد لازم بین آنها، وجود قوانین و مقررات متفاوت در نظام‌های حقوقی گوناگون و همچنین منافع متضاد بین دو طرف معامله، و غیره، است. قابل اشاره آنکه، در دهه سوم قرن بیستم میلادی اتاق بازرگانی بین‌الملل (International Chamber of Commerce (ICC)) مترصد فراهم کردن مقرراتی بین‌المللی در جهت یکسان کردن مسائل مربوط به این نوع پرداخت شد که با تلاشهای به عمل آمده از سوی اتاق و اعضای آن، اولین مجموعه مقررات مربوط به عرفها و رویه‌های متحدالشکل اعتبارات اسنادی در سال 1933 میلادی وضع شد؛[74] از آن تاریخ تا کنون نیز مقررات مذکور به دلایل مختلف (نظیر پیشرفتها و تغییرات پدید آمده در امر ارتباطات، حمل و نقل کالا به صورت کانتینری و مرکب، تجارت الکترونیک و غیره)، مواجه با تغییرات متعدد و متنوعی (از جهات شکلی و ماهوی) شده است که آخرین نسخه تجدیدنظر شده این مقررات تحت‌عنوان یو سی 600، (The Uniform Customs and Practices on Documentary Letters of Credit (UCP)) از اول ماه جولای سال 2007 (برابر با 10 تیرماه 1386) در سطح جهان به مرحلة اجرا گذاشته شد.

در مطالعه حاضر، سوال مهم این است که حقوق و تعهدات بانک (بانک گشایش کننده اعتبار اسنادی و سایر بانکها در صورت وجود) در مقابل دو طرف دیگر موجود در عملیات اعتبار اسنادی، یعنی خریدار(متقاضی گشایش اعتبار اسنادی) و فروشنده (ذی‌نفع اعتبار اسنادی) چگونه است؟ به عبارت دیگر، آیا بانک به عنوان یک واسط مورد اعتماد طرفین دارای نقشی در معامله اولیه/ پایه انجام شده فیمابین خریدار و فروشنده است یا خیر؟ آیا "اعتبار اسنادی اسلامی" اشاره شده در دستور العمل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، در انطباق با قوانین و مقررات بین‌المللی پذیرفته شده در مورد اعتبار اسنادی است یا خیر؟ برای پاسخ به پرسش‌های مذکور، آشنایی مقدماتی با این شیوه پرداخت ضروری است.

1-5- کلیات

5-1-1- نقش بانک در عملیات اعتبار اسنادی- با توجه به وجود منافع و نگرانی متقابل بین فروشنده و خریدار در یک معامله بین‌المللی (یعنی عدم امکان تحویل کالا و دریافت ثمن از سوی طرفین قرارداد به‌نحو متداول در سایر معاملات و در یک زمان)، از اواسط قرن 19 میلادی، استفاده از خدمات بانکهای معتبر بین‌المللی که دارای قدرت مالی و عملیاتی، تخصص، اعتبار جهانی و شبکه گسترده کارگزاری در سطح جهان هستند مورد توجه قرار گرفت.[75] در این ارتباط، نظام بانکی قادر شد که از طریق ابداع مکانیزم استفاده از "اسناد در حکم کالا"[76]، ضمن رفع نگرانی‌های طرفین معامله به شرح فوق، شرایط لازم جهت سهولت، شفافیت و توسعة تجارت در سطح جهان با کشورهای دارای نظام‌های حقوقی متفاوت را فراهم کند.

5-1-2- تعریف اعتبار اسنادی- در یو سی پی 600 مقرر شده است: "هرگونه ترتیباتی، به هر نام یا توصیفی، که در برگیرندة تعهد قطعی و برگشت ناپذیر بانک گشاینده نسبت به پذیرش پرداخت اسناد ارائه شده طبق شرایط اعتبار است."[77]

5-1-3-طرفین قرارداد/ ترتیبات‌اعتبار اسنادی- در اعتبار اسنادی، برخلاف سایر قراردادهای متداول که دوطرفه می‌باشند، معمولا سه یا چهار طرف (صورت غالب) حضور دارند: 1- متقاضی/ درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی (خریدار)[78]؛ 2- بانک گشایش گننده/ صادرکننده اعتبار[79]؛ 3- بانک دوم/ بانکهای واسطه (نظیر بانکهای ابلاغ‌کننده، پرداخت کننده، کارگزار، معامله کننده اسناد و تایید کننده در صورت وجود)[80]؛ و 4- ذی‌نفع اعتبار اسنادی (فروشنده).[81]

5-1-4- اصول حاکم- در اعتبار اسنادی دو اصل مهم پذیرفته شده است که درک صحیح آنها برای شناخت بهتر این شیوه پرداخت بسیار مهم است، زیرا هر اصلی ناظر بر یکی از تعهدات بانک گشاینده اعتبار (بانک تایید کننده در صورت وجود) و در راستای حفظ حقوق یکی از طرفین قرارداد (متقاضی و ذی‌نفع) است. [82]

الف-اصل استقلال/ DOCTRINE OF AUTONOMY: این اصل در دو مفهوم "عام" و "خاص" قابل توجه است: 1. مفهوم "عام"- در این مورد مقرر شده است که قرارداد اعتبار اسنادی به عنوان یک قرارداد مستقل و منفک از سایر قراردادهای دیگر نظیر قرارداد فروش، بیمه، حمل و نقل، بازرسی و نظایر آن است.[83] 2. مفهوم "خاص"- برای شفاف شدن روابط قراردادی طرفین و تسریع در عملیات اعتبار اسنادی، سه رابطه حقوقی ایجاد شده بین طرفین موجود در هر قرارداد چهار طرفه (1- قرارداد متقاضی با بانک گشایش کننده اعتبار اسنادی؛ 2- قرارداد فیمابین بانک گشایش کننده اعتبار اسنادی با بانک/ بانکهای واسطه؛ و 3- قرارداد فیمابین بانک/ بانکهای واسطه با ذی‌نفع اعتبار اسنادی)، نیز از یکدیگر مستقل است و نبایستی مسائل مربوط به هر یک از آنها را به دیگری تسری داد.[84]

ب-اصل تطابق اسناد با شرایط اعتبار اسنادی/ THE PRINCIPLE OF COMPLIANCE": مطابقت اسناد ارائه شده از جانب ذی‌نفع اعتبار اسنادی با شرایط مندرج در اعتبار از سوی متقاضی از جمله موضوعاتی است که به لحاظ اهمیت مطلب از جهت آثار حقوقی آن بر روابط طرفین قرارداد اعتبار اسنادی مورد توجه و تائید دادگاه‌ها در نظام‌های حقوقی متفاوت قرار گرفته است. البته تفسیر دادگاه‌ها از موضوع در طول زمان دستخوش تغییر بنیادی شد و سپس موجب تغییر مقررات یو سی پی شد؛ این اصل تحت دو عنوان مورد توجه است: 1. "تطابق کامل"- تا دهه 70 میلادی، آرای صادره از سوی دادگاه‌ها بر این مبنی استوار بود که بانک موظف است در چارچوب قرارداد اعتباری، کلیه اسنادی را که از طرف ذی‌نفع ارائه می‌شود به‌نحوی مورد بررسی قرار دهد که در هیچ یک از آنها مغایرتی با شرایط مندرج در اعتبار اسنادی ملاحظه نشود. به عبارت دیگر در صورت وجود هر گونه ایرادی در هر یک از اسناد مورد نظر خریدار، هرچند جزئی، بانک ملزم به رد اسناد ارائه شده و عدم پرداخت وجه اعتبار اسنادی به ذی‌نفع می‌شد.[85] به عبارت دیگر بانک مجاز نیست که در ارتباط با شرایط اعلام شده از سوی متقاضی اعتبار به نظر خود استناد کند هرچند که خواسته متقاضی فاقد منطق مورد قبول بانک باشد[86]؛ 2. "تطابق نسبی"- در بند "ث" از ماده 14 یو سی پی 600 مقرر شده است: "در اسنادی به جز سیاهه بازرگانی شرح کالا، خدمات یا عملکرد، در صورت درج می‌تواند به صورت کلی بیان شود به‌نحوی‌که تناقضی با شرح آن‌ها دراعتبارنداشته باشد." [87]؛ همچنین در بند "ت" از همان ماده آمده است: "اطلاعات مندرج در سند هنگام تطبیق با متن اعتبار، خود سند و رویه‌های استاندارد بانکداری بین‌المللی نیازی به تطبیق بند به بند ندارد، ولی نباید تناقضی هم با خود سند، سایر اسناد تصریح شده در اعتبار یا اعتبار داشته باشد."[88]

5-1-5- ویژ گی‌های اعتبار اسنادی تجاری- اهم نکات عبارتند از:

الف- تعهد بانک در مقابل متقاضی اعتبار اسنادی یک تعهد "مشروط" است مبنی بر اینکه پرداخت به ذی‌نفع زمانی صورت خواهد گرفت که او نسبت به ارائه اسناد منطبق با شرایط اعتبار اسنادی اعلامی از سوی متقاضی و مورد قبول بانک اقدام کند. ب- تعهد بانک در مقابل ذی‌نفع اعتبار اسنادی یک تعهد "غیر قابل برگشت" است؛ این مفهوم از نظر حقوقی بسیار مهم می‌باشد، یعنی ایجاد یک تعهد قطعی برای بانک گشایش کننده اعتبار اسنادی. به عبارت دیگر این تعهد از نوع "اولیه" و نه "ثانویه" است. این بدان معنی است که ذی‌نفع اعتبار اسنادی (فروشنده) برای دریافت طلب خود ملزم است که ابتدا به بانک گشاینده اعتبار اسنادی رجوع کند. در صورتی که چنین عمل می‌کند و ابتدا به خریدار (متقاضی) رجوع کند اقدام وی خلاف توافقات قراردادی در چارچوب اعتبار اسنادی محسوب می‌شود و خریدار هیچ‌گونه مسئولیتی از بابت پرداخت وجه اعتبار اسنادی بر عهده ندارد. ج- طول دوره تعهد بانک در برابر ذی‌نفع از زمان گشایش اعتبار اسنادی آغاز و تا پایان تاریخ اعتبار آن ادامه می‌یابد.[89] د- تعهد بانک در مقابل ذی‌نفع اعتبار اسنادی، یک تعهد "معلق" می‌باشد که "حال" شدن آن منوط به ارائه اسناد منطبق با شرایط اعتبار اسنادی و مورد قبول بانک است. ه- به موجب اصل استقلال، اعتبار اسنادی به عنوان یک قرارداد فرعی اما مستقل از کلیه قراردادهای دیگر (نظیر فروش، حمل، بیمه، بازرسی و غیره)، محسوب می‌شود. و- تعهد بانک در بررسی اسناد ارسالی از طرف ذی‌نفع به "صورت ظاهر" آنها محدود می‌شود و در تعیین "اصالت" آنها هیچ‌گونه مسئولیتی بر عهده ندارد.[90] بنابراین، تعیین اصالت اسناد بر عهده متقاضی اعتبار می‌باشد.

2-5- اعتبار اسنادی داخلی- ریالی[91] یا  اعتبار اسنادی اسلامی[92]

در بحث‌ حاضر، مبنای عقد/ قرارداد اعتبار اسنادی داخلی- ریالی[93] پذیرفته شده در دستورالعمل بانک مرکزی (اختصاراً "دستورالعمل") با مقررات یو سی پی 600 (اختصاراً "مقررات")، مورد مقایسه قرار می‌گیرد. به طور اجمال، نوع قرارداد مورد نظر با توجه به هدف متقاضی از درخواست گشایش اعتبار اسنادی داخلی مشخص می‌شود. (فصل 3 از دستور العمل)؛ و بانک گشایش کننده اعتبار اسنادی ملزم است در چارچوب یکی از عقود جعاله، مرابحه و استصناع اقدام به انعقاد قرارداد با متقاضی کند (مواد 13 الی 15 دستورالعمل)؛ لازم است به این نکته مهم توجه شود که مشخص کردن ماهیت حقوقی اعتبار اسنادی بر اساس حقوق داخلی کشورها، نمی‌تواند فارغ از پرداختن به ویژگی‌های پیش‌بینی شده برای این شیوة پرداخت در عرصه تجارت جهانی باشد چرا که می‌تواند با واقعیت‌های مربوط به اعتبار اسنادی بین‌المللی همخوانی نداشته و در عمل مشکلاتی را برای نظام بانکی و مشتریان آنها، دادگاه‌ها و مراجع داوری فراهم کند.

5-2-1- عقد جعاله- این نوع عقد صرفا جهت ارائه خدمت به متقاضی و نه تامین مالی او مورد استفاده قرار می‌گیرد (ماده 14 دستورالعمل)؛ به علاوه، این تعهد بانک در مقابل متقاضی است. بالعکس در مقررات، بانک به‌عنوان واسط عمل می‌کند و در مقابل متقاضی، بانک/ بانکهای واسطه، و ذی‌نفع اعتبار اسنادی متعهد است.

بر اساس ماده 565 قانون (ق م): "جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است هر یک از طرفین می‌توانند از تعهد خود رجوع کنند..."[94]؛ این مطلب در تعارض آشکار با بند 1-2 از ماده 1 دستورالعمل می‌باشد که تعهد بانک را قطعی و برگشت ناپذیر اعلام کرده است! همچنین، عقد جایز با موت و حجر هر یک از طرفین منفسخ می‌شود. درصورتی‌که که قرارداد اعتبار اسنادی، عقدی لازم محسوب می‌شود و پس از گشایش آن متقاضی و بانک گشایش کننده نمی‌توانند آنرا یک جانبه فسخ کنند. نکته قابل تامل دیگر اینکه تعهد بانک گشایش کننده اعتبار اسنادی در مقابل ذی‌نفع اعتبار با کدام رابطه حقوقی قابل انطباق است؟ همان‌طورکه ملاحظه می‌شود جعاله در زمرة عقود معین محسوب می‌شود درصورتی‌که قرارداد اعتبار اسنادی با توجه به ویژگی‌های آن در ردیف عقود نامعین و ماده 10 قانون مدنی محسوب می‌شود، بنابراین نمی‌توان آنرا با جعاله منطبق دانست.

5-2-2- عقود مرابحه و استصناع- این دو عقد از جهت عملکرد یکسان است و در موارد درخواست متقاضی مبنی بر تامین مالی او از سوی بانک از آنها استفاده می‌شود.[95] بنابراین مسائل مربوط به این عقود یکجا مورد توجه قرار می‌گیرند. تکلیف ذی‌نفع اعتبار اسنادی به تحویل کالا یا ارائه خدمات به بانک جهت انتقال آن به متقاضی در ماده 17 دستورالعمل پیش‌بینی شده است؛ به‌نظر می‌رسد این موضوع یکی از مواردی است که در عمل تحقق نیافته و جنبه صوری دارد. در تاکید این مطلب، می‌توان به مفاد ماده18 از دستورالعمل نیز استناد کرد که بانک متقاضی را به‌عنوان وکیل خود در انجام یکسری اقدامات تعیین می‌نماید[96]؛ این مطلب نیز از موارد تفاوت اساسی بین دستورالعمل با مقررات می‌باشد زیرا واقعا طرف فروشنده در قرارداد اولیه/ بیع، خریدار/ متقاضی می‌باشد و نه بانک که خریدار به‌عنوان وکیل بانک اقدام به خرید کالا و یا خدمات کند؛ این صوری بودن عملیات می‌تواند در عمل مشکلاتی را در فهم دقیق این ابزار مهم بانکی در طول زمان فراهم کند. به‌علاوه، درخصوص موضوع ماده17 دستورالعمل، یک تفاوت‌اساسی بین وظیفه بانک در دستورالعمل در مقایسه با مقررات ملاحظه می‌شود. در مقررات، بانک به‌هیچ‌عنوان در ارتباط با کالا یا خدمات نیست و فقط در چارچوب اسناد ارائه شده از سوی ذی‌نفع عمل می‌کند (ماده5 مقررات یو سی پی 600)[97].

5-3-3- اصلاح اعتبار اسنادی داخلی- "اعتبار... می‌تواند حسب درخواست متقاضی، پذیرش بانک گشایش کننده و موافقت ذی‌نفع اصلاح شود. " (ماده 23)؛ در مقررات موضوع به صورت دیگری مورد توجه قرار گرفته است. این نکته نیز از موارد اختلاف مهم بین دستورالعمل و مقررات محسوب می‌شود؛ زیرا، همان‌طور که اشاره رفت، پس از گشایش اعتبار اسنادی توسط بانک، متقاضی از دور عملیات پرداخت خارج می‌شود و هر گونه اصلاح اعتبار اسنادی می‌بایستی با درخواست ذی‌نفع و یا موافقت قبلی او و بانک گشایش کننده اعتبار اسنادی معمول شود.[98]

6- آسیب‌شناسی قانون و عملکرد نظام بانکی

در این قسمت، با توجه به گستردگی موضوع، آسیب‌شناسی منحصرا در ارتباط با حقوق بانکی، ربا و اعتبار اسنادی انجام شده و مطالعه مفصل‌تر موضوع به آینده محول می‌شود.

1-6- ایرادات وارد بر قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره)

 1- استفاده از اصطلاح قرض الحسنه در سپرده‌های جاری/ دیداری درست نمی‌باشد زیرا هر قرض بدون بهره مشمول عنوان "قرض الحسنه" نمی‌شود[99]؛ 2- عدم تناسب نظریه وکالت در معاملات بانکی زمینه را برای نارسائی‌ها و مشکلات مدیریتی در عرصة سیاستهای پولی و بانکی فراهم کرده است[100].

2-6- ایرادهای وارد بر عملکرد بانکها در اجرای قانون

 1- صوری بودن قراردادها؛ 2- نحوه جذب و استفاده از سپرده‌های قرض الحسنه؛ 3- شبه جدی در وکیل نبودن بانک از سوی سپرده‌گذاران[101]؛ 4- تضمین بازگشت اصل سرمایه سپرده گذاران از سوی بانک[102]؛ 5- پرداخت سود علی‌الحساب به سپرده‌گذاران قبل از بازدهی سپرده؛ 6- انحراف در تخصیص منابع (ترجیح عقود مبادله‌‍‌ای به مشارکتی)؛ 7- دریافت جریمه تاخیر؛ در حمایت از این اقدام بانکها و نحوه جبران خسارت وارده به آنها نظراتی چند مطرح است: 1- تفاوت بین سود و عدم النفع؛ 2- جرم بودن تاخیر در پرداخت؛ 3- کاهش ارزش پول به دلیل تورم؛ 4- گرفتن وثیقه در ابتدای معامله[103]؛ و 5- شرط ضمن عقد.[104]

3-6- ایرادات مراجع عظام، فقها و متخصصان به عملکرد نظام بانکی

در سالهای اخیر، نقدهای جدی به عملکرد نظام بانکی از سوی مراجع عظام تقلید[105]، اندیشمندان حوزه و دانشگاه وارد شده است که نشانگر مشکلات جدی در اجرای بانکداری اسلامی در ایران است. [106]

 

 

نتیجه‌گیری و پیشنهادها:

در مطالعه حاضر، مشخص شد که با توجه به اهمیت موضوع، تنوع مباحث مربوط و پراکندگی نظرات فقهی- حقوقی از یکسو و ابعاد مختلف قانونی- اجرایی و ضرورت ایجاد وحدت رویه در عمل و هماهنگی با جریان اقتصاد و تجارت بین‌الملل از سوی دیگر، پرداختن به مسائل مرتبط با حقوق بانکی از منظر فقه امامیه همراه با تحولات نوین صورت گرفته در جهان از اوجب واجبات محسوب شده زیرا آثار ناشی از آن متوجه "حق‌الله" و "حق‌الناس" می‌شود. در این راستا، ضرورت توجه راهبردی به نکات مطروحه در مطالعة حاضر، از طریق انجام کارهای پژوهشی گسترده و بنیادی در مراکز اصلی تولید علم در کشور، به خصوص حوزه‌های علمیه و دانشگاهها، به منظور شفاف شدن مباحث نظری همراه با پیشنهاد راهکارهای عملی و منطبق با نیازهای واقعی و فطری انسان و کل جامعه بشری در عصر کنونی در قالب یک الگوی "نظام اقتصادی مدرن- اسلامی" از هر زمان دیگری نمایان می‌شود. نتیجه کلی حاصل از این تحقیق به خوبی آشکار می‌کند که مسائل مربوط به بانکداری اسلامی/ غیر ربوی بسیار گسترده است و نظرات اندیشمندان مسلمان و صاحبنظران اقتصادی و حقوقی در پیرامون موضوعاتی نظیر بانک، پول، ربا، اعتبار اسنادی، و غیره از یکدستی و هماهنگی لازم برخوردار نیست. این پراکندگی در نظرات آثار مخرب عملی به همراه دارد که می‌بایستی در جهت یکنواخت کردن نظرات بنیادی و همچنین قوانین و مقررات متناسب با آنها تلاشهای علمی فوری صورت پذیرد. برای تحقق واقعی بانکداری اسلامی، پیشنهادهای زیر ارائه می‌شود:

1- پویا شدن حوزه‌های علمیه و دانشگاه‌ها در زمینه حقوق بانکی- جایگاه تاثیر‌گذار فقه اهل بیت در حقوق معاصر ایران (از زمان مشروطه و خصوصا بعد از تحقق انقلاب اسلامی در ایران) امری بدیهی است؛ نظر به ظرفیت قابل توجه موجود در این فقه و ضرورت توجه به نظام‌های معتبر حقوقی موجود در سطح جهان، لازم است که فقهای معظم امامیه در کنار حقوق مدنی به مسائل مربوط به حقوق بانکی به خصوص در شاخه بین‌الملل آن (به عنوان یک شاخه مهم و زیر مجموعه حقوق تجارت) توجه بیشتری معطوف کنند و با توجه به آثار این حوزه از حقوق، در زندگی تک تک افراد جامعه، و عنایت به عوامل زمان و مکان پذیرفته شده در مباحث فقهی، اقدام به صدور فتاوای لازم از نظر مباحث "فقه حکومتی" در موضوعاتی که پرداختن به آنها در زمان حاضر به صورت واجب عینی در آمده است (مانند "بانک"، "پول"، "ربا"، "اقتصاد اسلامی"، و "بانکداری اسلامی")، کنند، تا برای نخستین بار شرایطی فراهم شود که "الگوی نظام اقتصادی اسلام" طراحی و به جامعه جهانی عرضه شود.

2- وضع مفاهیم و ایجادساختارهای نو- در مقایسه اقتصاد آزاد- لیبرال با اقتصاد اسلامی و همچنین بانکداری عرفی-ربوی با بانکداری اسلامی- بدون بهره، توجه به ماهیت واقعی و اختلافات بنیادین موجود در جهان‌بینی حاکم بر هر یک می‌تواند در تبیین واقعی مباحث نظری و راهکارهای عملی ارائه شده نقش مهمی ایفا کنند. به علاوه، در ارتباط با ربا و ابعاد مختلف آن مشخص شد نظرات متفاوتی در میان علمای حوزه و استادان دانشگاه وجود دارد که ضرروت پرداختن به آنها و ایجاد یک رویه واحد و متحد الشکل به منظور ممانعت از پراکندگی در نظر و عمل از جمله اوجب واجبات در زمان حاضر است.

3- پالایش عقود مندرج در قانون بانکداری فعلی و اضافه کردن مسائل جدید به آن- ضروریست نسبت به محدود کردن عقودی که کارآیی لازم را ندارند و یا در عمل مورد استقبال قرار نگرفته‌اند، در اصلاحات مربوط به قانون اتخاذ تصمیم شود. در مقابل ضروریست توجه لازم به بخش مهمی از اقدامات صورت گرفته از سوی بانکها در قالب خدمات بانکی نظیر اعتبارات اسنادی، ضمانت نامه‌ها و بانکداری الکترونیک توجه لازم معطوف گشته و مسائل مربوط به آنها در اصلاح قانون مد نظر قرار گیرد. به علاوه، پذیرش عرف‌ها و رویه‌های بین‌المللی ناظر بر عملیات بانکی تدوین شده از سوی اتاق بازرگانی بین‌المللی و آنسیترال می‌تواند بر غنای مباحث بانکی از بعد بین‌المللی بیفزاید. همچنین، نظر به شرایط خاص حاکم بر مسائل بانکی، محدود کردن آن فعالیت‌ها به عقود معین در قانون مدنی ضرورتی ندارد بلکه توسل به ماده 10 قانون مدنی و رعایت شرایط صحت معامله جهت انعقاد قراردادهای لازم کفایت می‌نماید.

4- منع بنگاه داری بانکها- اگر چه بانک همانند سایر تجار می‌بایستی به عنوان یک تاجر یا فعال اقتصادی در فعالیتهای تجاری وارد شود ولیکن به دلایل شرایط خاص حاکم بر بانک (نظیر موارد قانونی و عرفی ناظر بر عملکرد آن، در اختیار داشتن منابع مالی کلان، نداشتن تجربه و تخصص لازم در فعالیت‌های تجاری، و خطر تبدیل شدن بانک به یک بنگاه اقتصادی)، و تجربه عینی به دست آمده در سالهای اخیر، لازم است فعالیت بانکها در این زمینه ممنوع شود.

5- تقویت نظارت دقیق و مستمر بر مسائل مربوط به حقوق بانکی و فعالیت بانکها- ضرورت فراهم آوردن نظارت‌های لازم جهت جلوگیری از انحراف بانکها در اجرای قوانین و مقررات بانکی از سوی مقامات اجرایی خصوصا بانک مرکزی؛ در این ارتباط تشکیل "دبیرخانه جامع تحول بانکی" متشکل از نمایندگان تام الاختیار مقامات حکومتی، بانک مرکزی، شبکه بانکی، کارشناسان و صاحبنظران مسائل بانکی جهت اتخاذ سیاست‌های لازم و تصمیم‌گیری نهایی در مسائل بانکی؛ در این ارتباط توجه به نکاتی چند ضروری است: 1- دقت بیشتر در انگیزه‌های مرتبط با عوامل انسانی درگیر در عملیات بانکی در کلیه قسمتها؛ 2- تهیة لیست "سفید" از فعالان مالی خوش حساب و حمایت از آنها در فعالیتهای اقتصادی/ تجاری واقعی؛ 3- تهیه لیست "سیاه" از متخلفین و کسانی‌که به تعهدات خود به خوبی عمل نکرده اند؛ 4- ایجاد بانک اطلاعاتی جامع و مرتبط بین بانکها و مراکز مالی در بانک مرکزی به عنوان مرکز کنترل اطلاعات مربوط به افراد و فعالان مالی/ اقتصادی؛ 5- تجدیدنظر جدی در خصوص ثبت شرکت از سوی افراد و بانک اطلاعاتی مربوط به تشکیل دهندگان شرکتها؛ 6- ایجاد مرجعی خاص به منظور نظارت بر فعالیتهای مقامات اجرائی در سطوح بالا و منع مداخله آنها به صور گوناگون در امور بانکها، برای مقابله با جرائم "یقه سفیدها" و پولشویی.

6- ضرورت تصویب فوری قانون جدید بانکداری اسلامی- نظر به تاخیر بیش از حد در بررسی علل قوت و ضعف قانون سال 1362، ضرورت نهایی نمودن مباحث مربوط به ابعاد مختلف بانکداری اسلامی و تدوین یک قانون جامع و مانع در این حوزه مهم از مسائل اقتصادی، اجتماعی و سیاسی بیش از هر زمان دیگری احساس می‌شود؛ اگر "پول و بانک" را همانند "آب" عامل حیات و دوام اجتماع تلقی کنیم و "جامعه" را همانند "کشتی" بدانیم آنگاه بیت زیر از مولانا می‌تواند مصداق بارزی از بحث حاضر باشد بدین معنا که "پول و بانک" می‌بایستی در خدمت جامعه بشری باشد و نه برهم زننده توازن اقتصادی، اجتماعی و سیاسی آن:

"آب در کشتی، هلاک کشتی است          ور بود در زیرکشتی، پشتی است"



[1]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوقی، گنج دانش، 1374، ش 809، ص 104.

"«بانک» موسسه‌ای است که به صورت شرکت سهامی مطابق قانون بازرگانی تشکیل شده و بر اساس مواد مقرر در قانون بانکی و پولی کشور... به عملیات بانکی اشتغال ورزد... "

[2]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ش 1834، ص 230.

"حقوق" درمعانی ذیل به کار می‌رود: الف- جمع حق به معنی حق جزئی و حق کلی است... این اصطلاح در فقه و در حقوق جدید کشور به کار رفته است..."؛ استاد جعفری لنگرودی، (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق اموال، گنج دانش، چاپ4، 1376، ص2) "حقوق، جمع حق است. حق عبارت است از توانایی که انسان و یا شخص، بر چیزی یا بر شخص دیگری داشته باشد.... لغت "توانه" را به جای حق... رسائی برای بیان توانائی مذکور دارد."

[3]. السان، مصطفی، حقوق بانکی، سمت، تهران، 1391، صص5 و 22-21.

[4]. مسعودی، علیرضا، حقوق بانکی، پیشبرد با همکاری تابان خرد، 1389، ص1. ماجدی، علی و گلریز، حسن، پول و بانک از نظریه تا سیاست‌گذاری، موسسه بانکداری ایران، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، چاپ7، بهار1375، ص163 به بعد.

Bossone, Biagio, What makes banks special?, a study on banking, finance, and economic development, The World Bank, p.3.

[5]. مسعودی، علیرضا، همان، ص2.

[6]. طرح ارائه شده از سوی مجلس شورای اسلامی.

[7]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، "فقه"... (ش4012، ص504)؛ فقه خاصه (ش4015، ص505)؛ فقه عامه (ش4016، ص505)؛ "مجتهد" (فقه)... (ش4880، صص618-616)

[8]. خداپرست، محمد، «بررسی منابع اجتهاد در فقه شیعه و اهل سنت، ریشه‌های تفاوت در مصادر صدور فتوای فریقین»، روزنامه‌جوان، یکشنبه، 14بهمن 97، ص10: "واژه فقه و فقاهت در عصر پیامبر (ص) و ائمه‌معصومین (ع) رواج داشته است."

[9]. "فقه مصطلح اسلامی، متضمن مجموعه کاملی از مباحثی است که در عرف علمی امروز علم حقوق نامیده می‌شود و دارای عرصه‌های متنوعی است که مجموعا متکفل تنظیم روابط میان افراد جامعه بشری است و نظامات و مقررات حاکم بر زندگی بشر از جهات گوناگون را شامل می‌شود. افزون بر این فقه، روابط میان انسان با خدا را نیز در قالب احکامی متین و مشروح، مشخص می‌سازد که علم حقوق از این بخش بیگانه است و بدین ترتیب فقه مصطلح اسلامی از علم حقوق مصطلح جهانی بسی گسترده‌تر است." (پیام مقام معظم رهبری به نخستین کنگره علمی تخصصی دایره‌المعارف فقه اسلامی، در مورخ 14/11/1373)؛ روزنامه‌جوان، یکشنبه، 14 بهمن 1397، ص10.

[10]. مطهری، مرتضی، مسئله ربا و بانک به ضمیمه مسئله بیمه، صدرا، چاپ11، خرداد 1380، ص8. (جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، "اجتهاد" (فقه) استخراج مسائل قضایی و شرعی از ماخذ و منابع آن مانند نص قانون (یعنی قرآن وحدیث) و اجماع و عقل. "الاجتهاد ردالفروع الی‌الاصول"- مقصود از فروع همان مسائل قضایی و شرعی است و مقصود از اصول منابع و ماخذ قانون است." ش 59. ص8)

[11]. مقام معظم رهبری، پیشین. ص10. (مطهری، مرتضی، اصل اجتهاد در اسلام و حق عقل در اجتهاد، بی‌نا و بی‌تا، ص6)؛ (محقق داماد، مصطفی، مباحثی از اصول‌فقه، دفتر دوم: منابع فقه، اندیشه‌های‌نو در علوم‌اسلامی، چاپ128، بهار63، ص11).

[12]. مطهری، مرتضی، پیشین، ص 53؛ (محقق داماد، سیدمصطفی، پیشین، ص 13 به بعد)؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، "ادله اربعه" (فقه) در نزد عامه کتاب و سنت و قیاس و اجماع را گویند و در نزد خاصه کتاب و سنت و عقل و اجماع است. ادله به این معنی همان است که ما امروزه منابع حقوق می‌نامیم (رک. منابع حقوق)؛ منابع حقوق اسلامی اختصاص به این چهار ندارد بلکه عرف و عادت هم جزء ادله باین معنی است و حصر ادله به چهار از اغلاط مشهور خواص است. "(ص 23؛ شماره 163)؛ ""منابع حقوق"... یک- منشأ حق را به چهار دسته تقسیم کرده‌اند: الف- قانون... ب- عقد و ایقاع. ج- شبه عقد (وجود شبه عقد محل ایراد است و این معنی از حقوق خارجی به نوشته‌های حقوقی فارسی سرایت کرده است). د- تجاوز بغیر و تجاوز به مال غیر به صورت فعل یا ترک که موجب خسارت متضرر شود. این امور را منابع حقوق افراد می‌گویند. دو- در اصطلاح دیگر منابع حقوق عبارت است از قانون (به معنی عام کلمه که شامل تصویب نامه، آیین‌نامه و بخشنامه هم باشد) و عرف و عادت و رویه قضایی. منابع حقوق اسلام عبارت است از: کتاب- سنت- عقل یا قیاس- اجماع (ص 689، شماره 5516 و ص 11، شماره 83)؛ (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دائره‌المعارف علوم اسلامی قضائی، ج 1، گنج دانش، 1362، مقدمه- ص 27، شماره 25)

[13]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی، پیشین، "عادت" الف- تکرار عمل در مورد یک فرد (عادت فردی) یا یک اجتماع (عادت اجتماعی یا مشترک) و غیره را گویند خواه اینکه در مورد عادت اجتماعی تمام یا اکثر افراد آن اجتماع، آن عمل را انجام دهند خواه نه. در تحقق عادت فرق نمی‌کند که ناشی از عوامل طبیعی باشد (مانند عادت هوا به بارندگی...) یا ناشی از عومل فکری و اختیاری. در این تعریف عادت اعم از عرف است زیرا: اولا- عرف ناشی از عوامل فکری و اختیاری است یعنی عنصر فکر و اختیار از عناصر سازنده عرف است و حال اینکه از عناصر سازنده عادت نیست. ثانیا- عرف عمل مکرر اغلب یا تمام افراد یک گروه است و حال اینکه عادت حتی ممکن است عمل مکرر فرد باشد. ب- عادت گاهی در معنی عرف به‌کار می‌رود. "(ص 439، شمار 3484)؛ "عرف" (بضم عین)..." (ص 447، شماره 3562)؛

[14]. مطهری، مرتضی، پیشین، ص 54: "اسلام به نص قرآن کریم دین فطرت است."

[15]. همان، ص 55.

[16]. همان، صص 53-52. "به طور کلی، علم فقه کلید دین است، دامنه معارف و مقررات اسلامی به همة شئون زندگی بشر کشیده شده است، و به طور مسلم در هر قسمتی از شئون زندگی بشر، اگر با اصول علمی مربوط به آن قسمت آشنا باشیم بهتر می‌توانیم از فیض الهامات دینی بهره‌مند شویم..."

[17]. مطهری، مرتضی، پیشین، صص 25-24: "... مسئله تبعیت احکام از مصالح و مفاسد واقعی و قاعده ملازمه عقل و شرع که به این صورت بیان می‌شود: کلما حکم به العقل حکم به الشرع" از مسلمات قواعد فقه و اصول ما است." (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی، پیشین، "عرف عقلا" (فقه) از نظر فقها عرف و عادت... موقعی حجت است که عقلا در عمل خود آن را رعایت می‌کنند. بنابراین عرفهای مخالف عقل که بر خلاف مصالح نوعی یک احتماع است حجت نیست. مثلا بعضی بدون عقد نکاح یک نوع رابطة عرفی با زنان بنام "نشاندن" دارند که شرع و قانون آن را نمی‌شناسد. عرف عقلا که به طور خلاصه آنرا عرف می‌گویند غیر از "تفاهم عرف" است. (رک. بنا عقلا)" (ص 448، شماره 3568)؛ "بنا عقلا" (فقه) بنا عقلا نوعی از عرف عقلا... است که همیشگی و همه جایی باشد مانند استصحاب که... مصداقی از مصادیق بنا عقلا است و هم چنین است "تصرف که علامت مالکیت شناخته شود تا خلاف آن محرز گردد."... (ص 114، شماره 890).

[18]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دائره‌المعارف علوم اسلامی قضائی، ج 1، در ارتباط با موضوع عقل در فقه امامیه اشاره شده است که: "د. مشهور شده است که فقط امامیه عقل را از ادله می‌دانند و حال آنکه چنین نیست. اهل سنت نیز آن را از ادله می‌دانند لکن مولفانی که در فقه جمهور، این دلیل را ساقط کرده‌اند دچار یک غلط بسیار مشهور شده‌اند. " (مقدمه- ص 18)؛ عقل: در رابطة عقل با شرع ؛ "کلما حکم به العقل حکم به الشرع" یا "کلما حکم به الشرع حکم به العقل" (مقدمه- ص 28، شماره 26).

[19]. محقق داماد، سیدمصطفی، پیشین، ص11: "در مقابل، فقه پویای شیعه امامیه به پیروی از سیره نبوی و ائمه علیم السلام با بهره‌گیری از اجتهادات انقلابی و بدیع و منطبق با شرائط و مقتضیات هر زمان منحنی باندگی را پیمود و به آنجا رسید که امروز می‌توان مدعی شد که در کلیه شئون و حوزه‌های زندگی اجتماعی پاسخ‌گوی معضلات و مشکلات است."

[20]. مطهری، مرتضی، پیشین، صص 54-53: "در اسلام مقرراتی که خواه ناخواه مربوط به اقتصاد یا اجتماع یا حکومت و سیاست است وجود دارد اکنون معلوم شده که همه اینها یک سلسله مقررات مسلم و قواعد قطعی و تخلف ناپذیر دارد بنابراین چگونه کسی می‌تواند ادعا کند که بدون اطلاع از این اصول و قواعد می‌تواند منظوراسلام را درباره این امور کما هو حقه درک کند و به جهان و جهانیان به عنوان عالیترین تعلیمات اجتماعی عرضه بدارد."

[21]. در ارتباط با اهمیت موضوع بانک در سایر اسناد بالادستی نظام، به بندهای 46 (اصلاح ساختار نظام بانکی) و 47 (اصل 44) در"سند چشم اندازجمهوری اسلامی ایران در افق 1404 هجری‌شمسی" (سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، آذر ماه 1382) و همان بندها در سیاست‌های کلی برنامه چهارم و بندهای 5، 6، و 9 از سیاست‌های کلی برنامه ششم توسعه رجوع شود.

[22]. "سیاست 19- شفاف‌سازی اقتصاد و سالم‌سازی آن و جلوگیری از اقدامات، فعالیت‌ها و زمینه‌های فسادزا در حوزه‌های پولی، تجاری، ارزی و...".

[23]. بانکداری اسلامی بعد از انقلاب در ایران تحقق یافت. مبنای آن تبصره 54 قانون بودجه 1360 کل کشور مصوب 7/5/1360 می‌باشد که دولت موظف به حذف ربا از سیستم بانکی کشور کرد. در همین ارتباط، "قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره)" در سال 1362 به تصویب رسید." (السان، مصطفی، پیشین، ص 79 و صفحات 7 و 13 به بعد).

[24]. جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی، پیشین، اشاره شده است: "بیع‌ربوی" (فقه) بیعی که مشخصات ذیل را دارا باشد: الف- عوض‌و‌معوض از یک‌جنس باشند مثل اینکه هر دو گندم و یا یکی گندم و دیگری جو باشد. ب- عوض و معوض قابل کیل یا وزن باشد. یعنی عرفاً به کیل و یا وزن مبادله شوند. در گردو ربا نیست زیرا عرفاً به عدد فروخته می‌شود. ج- یکی از متعاملین از دیگری اضافه بخواهد مثل اینکه صد من گندم را با صد و ده من گندم مبادله کند. (ص119، شماره 939)؛ "بیع‌مرابحه" (فقه) هرگاه در بیع‌اخبار از راس‌المال کنند و زیادتر از راس‌المال فروشند، آنرا ببع مرابحه نامند. (ص120، شماره 957)؛ "معامله‌ربوی" (فقه) معامله‌ای که در آن ربا واقع شده باشد خواه بیع باشد خواه قرض. (ص 665، شماره 5302).

[25]. موسویان، سیدعباس، بانکداری اسلامی، موسسه تحقیقات پولی و بانکی، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، زمستان 1378، ص71.

[26]. همان، ص 89.

[27]. همان، ص 88.

[28]. در مورد مکیل و موزون بودن و معدود، نظر مطهری چنین است: "مکیل و موزون هم خصوصیت ندارد. مقدر خصوصیت دارد، یعنی قابل تقدیر و مقصود همان کمیت است.... علت اشتباه هم به عقیده من این بوده که به روایات نبوی در کتب اهل سنت توجه نشده است... حکمت و فلسفه حرمت ربا هر چه باشد، چه فرقی است میان "مکیل و موزون" و معدود؟" (مطهری، مرتضی، پیشین، ص 48).

[29]. "اسکناس" پول کاغذی که به عنوان قائم مقامی پول فلزی چاپ و به رواج گذاشته شود. (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی، پیشین، ص 43، شماره 316)؛ (مطهری، مرتضی، پیشین، ص 36)

[30]. مطهری، مرتضی، پیشین، ص 18.

[31]. همان، صص 19 و 20.

[32]. همان، ص 21.

[33]. همان، ص 15.

[34]. همان.

[35]. همان، ص 16: "آیا... گندم و جو در باب ربا یک جنس‌اند یا دو جنس؟... گندم دو منطقه مختلف را که جنس آنها با یکدیگر متفاوت است دو جنس باید فرض کنیم یا یک جنس؟... پول امروز از نوع طلا و نقره نیست، اسکناس و غیره است. آیا قواعدی که در باب تعویض پولهای طلا و نقره هست در اینجا هم جاری است یا نه؟"

[36]. "یمحق الله الربوا و یربی الصدقات." (بقره/ 276) (مطهری، مرتضی، پیشین، ص 23).

[37]. مطهری، مرتضی، پیشین، صص 24- 23: "اساساً قرآن سود گرفتن از قرض را ظلم می‌داند."

[38]. طباطبائی (علامه)، سیدمحمدحسین، ترجمه تفسیر المیزان، ترجمه توسط سید محمد باقر موسوی همدانی، موسسه مطبوعات دارالعلم، قم، خیابان ارم، ج 4، صص 421- 370.

[39]. طباطبائی (علامه)، سیدمحمدحسین، المیزان، پیشین، صص 371-370؛ مطهری، مرتضی، پیشین، صص 26-24.

[40]. همان، ج 4، ص 372.

[41]. طباطبائی (علامه)، سیدمحمدحسین، المیزان، ج 9، ص 201؛ "به موجب ظلمی از ناحیه یهودیان حلالهایی که برایشان بود حرام کردیم... به موجب اینکه ربا می‌گرفتند در حالی که از آن نهی شده بودند." (مطهری، مرتضی، پیشین، ص26)

[42]. سوره آل عمران، آیه 130: ترجمه: "ای کسانی‌که ایمان آورده اید ربا را با سود چند برابر مخورید و از خدا بترسید..."

[43]. طباطبائی (علامه)، سیدمحمدحسین، پیشین، ج 4، ص 373.

[44]. ربا و صدقات و آثاریکه این دو دارند چه نوعی و چه فردی اش... نابودی و ویرانگری از لوازم لاینفک ربا است همچنان که برکت و نمو دادن مال اثر لاینفک صدقه است پس ربا هر چند که نامش ربا (زیادی) است لکن از بین رفتنی است و صدقه هر چند که نامش را زیادی نگذاشته باشند زیادی است... وصف ربا را از ربا می‌گیرد و به صدقه می‌دهد و ربا را به وضعی که ضد اسم اوست توصیف می‌کند. (طباطبائی (علامه)، سیدمحمدحسین، المیزان، ج 4، ص 396 و ج 31، ص 276 سوره روم، آیه 39)

[45]. اگر گفتیم خدا ربا را ... نابود می‌کند برای این بود که رباخوار بسیار کافر است چون نعمت‌های بسیاری از خدا را کفران می‌کند و ... در طرق فطریه حیات بشری که همان معاملات فطری است صرف نمی‌کند. (طباطبائی (علامه)، سید محمدحسین، المیزان، پیشین، صص 398-397)؛

[46]. طباطبائی (علامه)، سیدمحمدحسین، المیزان، پیشین، ج 4، صص 379-378.

[47]. همان، ص 384.

[48]. همان، ص 414.

[49]. مطهری، مرتضی، پیشین، صص 76-75.

[50]. همان، صص 77-76.

[51]. درمضاربه، سرمایه از ملک صاحب سرمایه خارج نشده. ملک اوست و در جریان است. اگر سود دارد، در سود سهیم است. زیان هم اگر دارد متوجه اوست و به عامل مربوط نیست... (مطهری، مرتضی، همان، صص68-67)؛ بنابراین، مضاربه به صورت شرکت/ مشارکت است.

[52]. مطهری، مرتضی، همانجا.

[53]. همان، ص 28.

[54]. همانجا.

[55]. طباطبائی (علامه)، سیدمحمدحسین، المیزان، ج 4، ص402.

[56]. همان.

[57]. همان، ج31، صص 309-303.

[58]. السان، مصطفی، پیشین، ص 85.

[59]. مطهری، مرتضی، پیشین، ص 70.

[60]. همان، ص 72.

[61]. همان، ص 81.

[62]. همان، صص 12-11: "فرق امانت و قرض- امانت با قرض متفاوت است. اگر امانت باشد، از نظر موازین شرعی عین هر امانت باید حفظ بشود و امانتدار حق تصرف درآن را ندارد. و اگر با اجازه صاحب امانت بخواهد در آن تصرف کند، دیگر امانت نیست؛ تبدیل می‌شود به قرض. البته مقصودم از تصرف، تصرف از بین برنده است؛"

[63]. موسویان، سیدعباس، پیشین، ص 113.

[64]. مطهری، مرتضی، پیشین، صفحات 16 و 17.

[65]. محمود کاشانی؛ در رد نظر ایشان به روایتی از امام موسی (ع) استناد شده است که گرفتن 5% و حتی کمتر را نیز ربای خالص می‌داند. رجوع شود به موسویان، سیدعباس، پیشین، ص 113.

[66]. موسویان، سیدعباس، پیشین، در پاورقی 1 از ص 114، ضمن اشاره به نظر همایون کاتوزیان، در رد آن اظهار می‌دارد که: "این ادعا که در صدر اسلام قرض‌ها برای تامین نیازهای مصرفی بوده است و نه تجاری درست نیست و بسیاری از سران قریش در تجارت از قرض ربوی استفاده می‌کردند و به همین خاطر نیز مدعی بودند که فرقی بین ربا و بیع نیست (آیه 275 بقره)"، موسویان، سیدعباس، پیشین، صص 115114.

[67]. موسویان، سیدعباس، پیشین، صفحات 115 و 116.

[68]. همان، صص117- 116 (اشاره به نظر آیت‌الله معرفت به نقل از روزنامه اطلاعات، مورخ27/11/1375؛ صفحه معارف اسلامی)

[69]. السان، مصطفی، پیشین، صفحه 91 به بعد.

[70]. همان، ص 96.

[71]. "1- موضوع تعهد وجه نقد باشد؛ 2- بستانکار مطالبه طلب خود را بکند؛ 3- مدیون توانایی پرداخت طلب را دارد و لیکن از پرداخت خودداری کند؛ 4- ارزش پول بین دو زمان (فاصله سررسید تا زمان پرداخت) تغییر فاحش کرده باشد."

[72] السان، مصطفی، پیشین، ص 95.

[73]. دیگر خدمات ارائه شده از سوی بانکها می‌توان به "ضمانتنامه بانکی" و "حوالجات" اشاره کرد.

[74]. خادمان، محمود، مقررات جدید اعتبار ات اسنادی UCP 600، فصلنامه دیدگاه‌های حقوقی، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 48، زمستان 88، صص 62-27، 31-29؛

- Byrne, James. E, The Comparison of UCP 600 & UCP 500, The Institute of International Banking Law and Practice Inc. , USA, 2007.

[75] Khademan, Mahmoud, "Documentary Letters of Credit and Related Rules under International Trade Law: A Case for Action", A thesis submitted for the Degree of Doctor of Philosophy, Department of Private Law, University of Glasgow, UK, July, 1996, see pp. 1 and 7-10 for the history of a modern LC;

-رساله دکتری نویسنده مقاله.

[76]. "Document of title".

[77]. ذوقی، محمدصالح (ترجمه)، مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی (UCP 600)، چاپ خجسته کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی، چاپ هشتم، 1394.

[78]. The Applicant (Buyer)

[79]. The Issuing/ Opening Bank

[80]. The Second/ Intermediate Bank (s), for example advising bank, paying bank, correspondent bank, negotiation bank, and the confirming bank.

[81]. The Beneficiary (Seller)

[82]. خادمان، محمود، پیشین، صص 216- 175.

[83]. بند "الف" از ماده 4 یو سی پی 600.

[84]. همان.

[85]. خادمان، محمود، پیشین، صص 23- 19 و 147- 140.

[86]. همان، صص 40-37 (مبحث مربوط به اصل مطابقت).

[87]. ذوقی، محمدصالح، پیشین، ص 38.

[88]. همان.

[89]. رجوع شود به مواد 2 و 3 از مقررات یو سی پی 600.

[90]. رجوع شود به مطالب قبلی مربوط به اصل مطابقت؛ همچنین مواد 14 (بندهای الف، ب، دی، و ای)، 15، و 18 از مقررات یو سی پی 600 ملاحظه شوند.

[91]. بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پولشویی، اداره مطالعات و مقررات بانکی، دستور العمل اعتبار اسنادی داخلی- ریالی، سال 1394. (اختصارا "دستورالعمل" نامیده می‌شود.)

[92] توسعه روز‌افزون تامین‌مالی‌اسلامی (Islamic finance) یا تامین‌مالی تجاری‌اسلامی (Islamic trade finance) در زمره مسائل مهم مالی و پرداخت در سالهای اخیر محسوب شده است؛ رجوع شود به مرجع زیر (اختصارا "چوا" نامیده می‌شود):

Chuah, Jason, ISLAMIC LETTER OF CREDIT – SQUARE PEG IN A ROUND HOLE, pp. 177-196 (Soyer, Baris & Tettenborn, Andrew, INTERNATIONAL TRADE AND CARRIAGE OF GODS, Informa Law from Routledge, 1st. ed. , 2017.

[93]. اعتبار اسنادی داخلی-ریالی- "اعتبار اسنادی که به ریال ایران گشایش می‌گردد و مقصد کالا و یا خدمات، اقامتگاه بانکهای مرتبط، متقاضی و ذی نفع، در داخل مرزهای جغرافیایی جمهوری اسلامی ایران واقع است..." (بند 1-2 از ماده 1)

[94]. افشار، بهمن و موسوی، سیدرضا، اعتبارات اسنادی داخلی – ریالی (ساختار، ماهیت و مبنای عقدی)، فصلنامه علمی- حقوقی قانون یار، دوره دوم، شماره 5، بهار 1397، صفحات 59-33 (برگرفته از سایت www.SID.ir، مورخ 13 مرداد 1398)، ص45: "بر اساس ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و اصلاحات و الحاقات قانونی آن، همه قراردادهای که میان بانک و مشتری در بانک، تنظیم و منعقد می‌شود، لازم‌الاجرا و تابع مفاد آیین‌نامه اسناد رسمی است. در نتیجه قرارداد گشایش اعتبار اسنادی نیز که درحقیقت، مشمول ماد 10 قانون مدنی ایران است، لازم‌الاجرا محسوب و درصورت لزوم از طریق اجرای ثبت اقدام می‌شود.

[95]. "... مکلف است حسب مورد از یکی از عقود مرابحه و استصناع استفاده کند. چنانچه موضوع اعتبار اسنادی داخلی در زمان گشایش آن، کالای موجود یا خدمت باشد... عقد مرابحه و چنانچه... کالایی باشد که در زمان گشایش اعتبار... موجود نباشد و مستلزم ساخت آن در آینده باشد... عقد استصناع منعقد می‌شود. " (ماده 15 دستورالعمل)

[96]. "بانک گشایش کننده باید در قرارداد مرابحه و استصناع قید کند که متقاضی وکیل آن بانک در انعقاد قرارداد فروش کالا/ ارائه خدمت، دریافت پیش فاکتور، تحویل گرفتن کالا یا دریافت خدمت از ذی‌نفع است و بانک مذکوربه صرف ارائه اسناد مطابق از سوی ذی‌نفع، نسبت به پذیرش پرداخت اقدام می‌کند و هیچ گونه مسئولیتی در خصوص تحویل و حمل کالا بر عهده بانک گشایش کننده نمی‌باشد."

[97]. "بانکها بر اساس اسناد عمل می‌کنند و نه کالا، خدمات، یا عملکرد مرتبط با آنها."

[98]. بند "الف" از ماده 10 مقررات چنین اشعار می‌دارد: به جز مواردی که در ماده 38 تصریح شده است اعتبار نمی‌تواند بدون موافقت بانک گشاینده، بانک تایید کننده (در صورت وجود) و ذی نفع اصلاح و یا باطل شود. ضمناً، ماده 38 مقررات در ارتباط با اعتبار اسنادی قابل انتقال است.

[99]. موسویان، سیدعباس، پیشین، ص 156.

[100]. همان، صفحات 157 و 159.

[101]. السان، مصطفی، پیشین، ص 114.

[102]. همان، ص 99.

[103]. موسویان، سیدعباس، پیشین، صص 223-216.

[104]. ایسنا، سایت عصر ایران، پنجشنبه، 21 بهمن 1396.

[105]. ایسنا، همان. آیات عظام نوری همدان، جوادی آملی، مکارم شیرازی؛ سایت تابناک، مورح 30 آبان 1396، کد مطلب: ۷۴۸۹۴۷. در مقابل، ولی الله سیف (رئیس کل اسبق بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در مصاحبه با ایسنا در مورد میزان بالای سود بانکی چنین اشاره نمود: " در برخی اقتصادها نرخ سود بانکی پایین و در حد صفر نیز است، اما در اقتصاد ایران شرایط برای رسیدن به نرخ سود تسهیلات بانکی در حد تک رقمی فعلا وجود ندارد چرا که برخی عدم تعادل‌ها در حوزه بانکی مانع از این اتفاق می‌شود."؛ دوشنبه / ۱ خرداد ۱۳۹۶ / کد خبر. 96030100158.

[106]. مصاحبه مرحوم آیت الله محی الدین حائری شیرازی با خبرگزاری تسنیم، 29 آذر 1395؛ جواهری، محمدرفیق، سود و بانکداری اسلامی، دانش پژوه دوره کارشناسی فقه و معارف اسلامی و محقق مجتمع آموزش عالی المصطفی 9مشهد مقدس، فایل PDF، pierc. sbu. ac. ir/File. ashx?ID=2628؛ مصاحبه حسین صمصمامی (استاد اقتصاد دانشگاه شهید بهشتی)، گروه اقتصاد جهان‌نیوز، شنبه، 18 اردیبهشت 1395، کد مطلب: 489660؛ هوشنگ خستویی (عضو انجمن حسابرسان خبره ایران)، خبرگزاری فارس، شنبه، 4 اردیبهشت ماه 1395؛ ؛ حسن سبحانی (استاد اقتصاد دانشگاه تهران و نماینده سه دوره مجلس شورای اسلامی از دامغان)، مهر- کد مطلب: 453293، گروه سیاست "جهان نیوز"، 11 آبان 1394؛ حسین عیوضلو (عضو هیئت علمی دانشگاه امام صادق(ع) و رئیس کارگروه دولت در تحول ساختاری بانک ها)، خبرگزاری فارس- کیهان- چهارشنبه 7 اردیبهشت 1390.

الف- منابع فارسی:
قوانین و مقررات
1. قرآن کریم.
2. برنامه‌های 5 ساله توسعه کشور
3. دستور العمل اعتبار اسنادی داخلی – ریالی، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پولشویی، اداره مطالعات و مقررات بانکی، سال 1394.
4. سند چشم انداز (20/9/1382).
5. سیاستهای کلی اقتصادی مقاومتی (29/11/1392).
6. طرح پیشنهادی مجلس شورای اسلامی در خصوص عملیات بانکی بدون ربا (1394).
7. قانون اساسی.
8. قانون پولی و بانکی (18 تیر ماه 1351).
9. قانون تجارت (1311).
10. قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) (8/6/1362).
11. قانون مدنی (1307).
12. لوایح دو‌گانه پیشنهادی دولت ("قانون بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران" و "قانون بانکداری"، مرداد 1395).
13. مقررات متحدالشکل عرفها و رویه‌های مربوط به اعتبار اسنادی (یو سی پی 600).
سایر موارد
14. اتاق بازرگانی بین‌المللی (1394)، مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی (UCP 600)، ذوقی، محمد صالح (ترجمه)، چاپ هشتم، چاپ خجسته، کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی.
15. افشار، بهمن و موسوی، سیدرضا (1397)، «اعتبارات اسنادی داخلی–ریالی (ساختار، ماهیت و مبنای عقدی)»، فصلنامه علمی- حقوقی قانون یار، دوره دوم، ش 5، صص 59-33، برگرفته از سایت www.SID.ir.
16. ایسنا، سایت عصر ایران، پنجشنبه، 21 بهمن 1396.
17. بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پولشویی، اداره مطالعات و مقررات بانکی، دستورالعمل اعتبار اسنادی داخلی – ریالی، 1394.
18. بهشتی، سیدمحمدحسین (بی تا)، بانکداری و قوانین مالی اسلام، بی‌‌نا.
19. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1363)، دائره المعارف علوم اسلامی قضائی، جلد اول، گنج دانش.
20. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1374)، ترمینولوژی حقوقی، گنج دانش.
21. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1376)، حقوق اموال، چاپ چهارم، گنج دانش.
22. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دائره المعارف علوم اسلامی قضائی، جلد دوم، گنج دانش.
10. جواهری، محمدرفیق، سود و بانکداری اسلامی، دانش پژوه دوره کارشناسی فقه و معارف اسلامی و محقق مجتمع آموزش‌عالی المصطفی 9، مشهدمقدس، فایل
 PDF،pierc. sbu. ac. ir/File. ashx?ID=2628.
23. خادمان، محمود (1388)، «مقررات جدید اعتبارات اسنادی UCP 600» فصلنامه دیدگاه‌های حقوقی، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 48.
24. خبرگزاری تسنیم، 29 آذر 1395.
26. خبرگزاری فارس، شنبه، 4 اردیبهشت ماه 1395.
27. خبرگزاری مهر- کد مطلب: 453293، آدرس مطلب:
28. خداپرست، محمد، بررسی منابع اجتهاد در فقه شیعه و اهل سنت، ریشه‌های تفاوت در مصادر صدور فتوای فریقین، روزنامه جوان، یکشنبه، 14 بهمن 1397، ص 10.
29. روزنامه جوان، یکشنبه، 14 بهمن 1397.
30. السان، مصطفی (1391)، حقوق بانکی، سمت، تهران.
31. شیروی، عبدالحسین (1390)، حقوق تجارت بین‌الملل، چاپ دوم، سمت.
32. صمدی، علی حسین و پروین، مجتبی (1394)، بررسی چالش‌های نظری و عملی بانکداری جمهوری اسلامی ایران در ارتباط با بانکهای بین‌المللی اسلام و غیر اسلامی، تجربه جهانی بانکدرای اسلامی، روش‌های تامین مالی، ابرزارها، خدمات و محصولات، مجموعه مقالات بیست و ششمین همایش بانکداری اسلامی، جلد یکم (مقالات ارائه شده) تدوین: رضوی، مهدی، موسسه عالی آموزش بانکداری ایران، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران.
33. طباطبائی، سیدمحمدحسین، ترجمه تفسیر المیزان، ترجمه توسط سید محمد باقر موسوی همدانی، موسسه مطبوعات دارالعلم، قم، خیابان ارم، جلدهای 4، 7، 9، و 31.
34. گروه اقتصاد جهان نیوز، شنبه، 18 اردیبهشت 1395، کد مطلب: 489660.
35. گروه اقتصاد جهان نیوز، نشست علمی در روز سه‌شنبه ۲۱ مهر ماه به همت هیات حمایت از کرسی‌های نظریه‌پردازی و بسیج دانشجویی در مرکز مطالعات اقتصاد اسلامی دانشگاه شهید بهشتی برگزار شد، پنجشنبه ۲۳ مهر ۱۳۹۴، کد مطلب: 450073.
36. ماجدی، علی و گلریز، حسن (1375)، پول و بانک از نظریه تا سیاست‌گذاری، چاپ هفتم، موسسه بانکداری ایران، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران.
37. محقق داماد، مصطفی، مباحثی از اصول فقه، دفتر دوم: منابع فقه، اندیشه‌های نو در علوم اسلامی، چاپ صد و بیست و هشتم، بهار 1363.
38. مسعودی، علیرضا، حقوق بانکی؛ پیشبرد با همکاری تابان خرد، 1389.
39. مطهری، مرتضی (1380)، مسئله ربا و بانک به ضمیمه مسئله بیمه، چاپ یازدهم، صدرا.
40. موسویان، سیدعباس (1378)، بانکداری اسلامی، موسسه تحقیقات پولی و بانکی، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران.
41. میرآخور، عباس و الحسنی، باقر (بی تا)، مقالاتی در اقتصاد اسلامی (روش اسلام در حل مسائل اقتصادی)، ترجمه حسن گلریز، موسسه بانکداری ایران، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، شماره 42. چاپ اول؛ مقاله اول، باقر الحسنی، "مفهوم اقتصاد".