تاثیر حقوق غربی در قیاس با فقه امامیه بر تدوین قانون مدنی ایران

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسنده

استادیار و عضو هیئت علمی دانشکده حقوق دانشگاه قم

چکیده

قانون مدنی ایران با آن که در زمان حاکمیت طاغوت و در دوران سیطرة فرهتگ غرب بر نظام حاکم بر کشور به تصویب رسید؛ اما در بازنگری که از این قانون بعد از انقلاب و حاکمیت نظام اسلامی به عمل آمد تغییر چندانی متوجه آن نشد. مقالة حاضر در صدد است تا با معرفی ریشه‌های این قانون و منابع داخلی و خارجی آن، راز این ثبات را آشکار سازد. بررسی مستندات قانون مدنی با دو رویکرد موردی و کلی امکان پذیر است. رویکرد ما در مقاله حاضر رویکرد کلی و جامع بر اساس گزارش‌های قابل اعتماد استادان برجستة حقوق مدنی و یافته‌های نویسنده است. نتیجه بررسی‌های به عمل آمده آن است که منبع اصلی در تنظیم مواد قانون مدنی از همان ابتدا فقه امامیه بوده است و تاثر شکلی و محتوایی از حقوق خارجی بسیار اندک و مصادیق محتوایی آن نزد صاحب نظران، محل اختلاف است. با این وصف، در همان موارد محتوایی نیز تلاش شده است تا مواد قانون مدنی از فرآیند بومی‌سازی به گونه‌‍‌ای فعال عبور داده شود. این خصیصه به عنوان اصل راهنمای تفسیر در مواجهه با مواد قانون مدنی، همواره مورد توجه عملی حقوق‌دانان و رویه قضایی بوده است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

The Effect of Western Law in Comparison with Imamiah Jurisprudence on the Regulation of Iranian Civil Law

نویسنده [English]

  • Seyyed Mahdi Dadmarzi
Assistant Professor and Faculty Member of Qom University Law School
چکیده [English]

The Iranian Civil Law, although adopted during the Pahlavi dynasty and the rule of the Western cult over the ruling system of Iran, the revision to the law after the Islamic Revolution and the rule of the Islamic system did not change much. The present article attempted to reveal the secret of this stability by introducing the origins of this law and its domestic and external sources. The examination of civil law documents is possible through both case and general approaches. This article adopted a comprehensive and general approach based on the reliable reports of prominent civil law professors and the researcher's findings. The result showed that the main source in regulating the articles of civil law has been Imamiah jurisprudence from the inception and impact of the foreign law on the form and content is very slight and its content instances are controversial among experts. However, in the very content instances, an attempt was made to actively pass the civil law articles through the localization process. As a guiding principle in the interpretation of the provisions of civil law, this has always been of practical interest to jurists and judicial procedures..

کلیدواژه‌ها [English]

  • civil law
  • Imamiah Jurisprudence
  • Islamic Law
  • Western Law
  • French Civil Law
  • Interpretation of Civil Law

مقدمه

قانون مدنى، اساس حقوق جدید ایران[1] و قانونی مادر برای تمامی شعب دانش حقوق[2] به شمار می‌آید که در کشور عزیز ما ایران، سال‌ها پیش از پیروزى انقلاب اسلامى تدوین و در همان دوران- طی سال‌های 1307 تا 1314- تصویب شده است. اتفاقی چنین سترگ در حاکمیت نظام سیاسى رخ داد که هیچ سنخیتى با نظام مقدس جمهورى اسلامى نداشت و در حالى و هوایى صورت قانون به خود گرفت که عمده مجراى تنفسى بدنه حقوقى کشور در عرصه حاکمیت، متأثر از نفحات سکولاریسم[3] و لائیسیته[4] بود. شتاب عرفی کردن مقررات شرعی در قالب وضع قوانین موضوعه و به عاریت گرفته شده از نظام‌های غیر دینی در آن دوران چنان بود که حتی اعتراض کسانی را که با اصل این حرکت همراهی می‌کردند نیز بر انگیخته بود. نمونه زیر شاهد خواندنی بر این مدعا است: «قانون حمایت خانواده سال 46 و 53 نشان می‌دهد که قانون به سمت لائیک شدن (لامذهبی شدن) پیش می‌رود. به نظر من بر فرض که انتخاب این مسیر را به مصلحت جامعه بدانیم، مسائل خانواده باید آخرین جنبه زندگی باشد که لائیک می‌شود»[5]. بر این اساس از یک سو احتمال تأثیرپذیرى قانون مدنى از منبع یا منابع خارجى در ذهن قوت می‌گیرد و از سویى دیگر، مسانخت عمده مواد قانون مدنى با منظومه معرفتى بعد از برپایى جمهورى اسلامى یعنی فقه امامیه در عین عدم مسانخت این نظام با نظام قبلى، معماگونه می‌نماید؛ چه آن که عمده مواد این مهم‌ترین دستاورد قانونی دوران پهلوی اول، در بازنگری جامعی که از آن بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به عمل می‌آید؛ از صافی انطباق با اسلام جز در چند مود اندک، به راحتی عبور می‌کند.[6] بدون تردید راه گشودن به اعماق بستری که این درخت تنومند، ریشه در ژرفای آن دارد و کشف آبشخور اصلی و همچنان جاری آن، می‌تواند پرده از این راز بگشاید و نصاب تاثیر‌گذاری از فرهنگ بومی را در قیاس با حقوق وارداتی مبرهن سازد. همچنین شناخت درست منبع اصلی این جوشش، در سمت و سو دادن به پژوهش‌هایی که در عرصه مباحث مطرح در قانون مدنی در دانشگاه و حوزه قابل انجام است بسیار موثر خواهد بود و مجریان این قانون و ممارست‌کنندگان با آن در عرصه محاکم و غیر آن را به ماخذی درست برای فهم و تطبیق مقررات قانون مدنی رهنمون می‌شود.

برای پژوهش پیرامون منابع قانون مدنی ایران می‌توان روی کردهای مختلفی اتخاذ کرد. مراجعه به تک تک مواد این قانون و تلاش برای اثبات ترجمه، اقتباس یا تاثر از فلان ماخذ، یکی از این روی کرد‌ها است که نسبت به تمام مواد قانون مدنی کاری بسیار گسترده و حجیم است. روی کرد دیگر، تاکید بر اظهار نظر استادان برجسته حقوق مدنی کشور و یافته‌های تحقیقی و کلی در این باره است. محدودیت‌های حاکم بر نوشته‌هایی از نوع نوشته حاضر و هدف ما در ارائه یک نگاه جامع و قابل اعتماد پیرامون منابع قانون مدنی که می‌تواند راهنمای تحقیقات موردی نیز باشد[7] ما را به انتخاب رویکرد دوم کشانده است.

1- فقه امامیه منبع اصلى قانون مدنى

می دانیم که حقوق موضوعه در کشور ما همزاد با مشروطیت است. در مهم‌ترین متن قانونى بعد از مشروطیت یعنى قانون اساسى و مشخصاً متمم آن به لزوم انطباق مقررات موضوعه با احکام و مقررات دین اسلام تصریح شده بود. در اصل اول از متمم قانون اساسى مصوب 1386 قمری در ارتباط با قوانین موضوعه مجلس شورا چنین می‌خوانیم: «باید در هیچ عصرى از اعصار، مواد قانونیه آن مخالفتى با قواعد مقدسه اسلام و قوانین موضوعه خیرالانام نداشته باشد...».[8]

شالوده اصلی قانون مدنی -به عنوان فرش قوانین اساسی و عرش قوانین عادی- پیش از دولت رضا خان پهلوی فراهم آمده بود[9]؛ و فقط برای نهایی کردن آن پیش‌نویس، کمیسیون‌های مربوط، بعد از روی کار آمدن حکومت پهلوی اول تشکیل گردید؛ اما محتوای فقهی آن چندان برجسته می‌نمود که محمد‌ علی فروغی (رئیس‌الوزرای رضاشاه) در نامه‌ای که به شاه می‌نویسد به صورت تلویحی کار مرحوم فاطمی نویسنده قانون مدنی را در حد تنظیم دست آورد فقها یاد می‌کند.[10]

با چنین پیشینه‌‍‌ای بدیهی بود که کار تدوین نهایی قانون مدنى به دست کسانى سپرده شود که بتوانند این اصل راهبردى را به‌نحو مطلوبى رعایت نمایند. توجه به تاریخچه تدوین قانون مدنى پیش از پیروزى انقلاب اسلامى روشن می‌سازد که این اتفاق به شکل مطلوبى رخ داد و قریب به اتفاق اعضاى کمیسیون‌هاى تدوین قانون مدنى از فقهاى آن روز به حساب می‌آمدند. با این وصف، یکى از اعضاى غیر فقیه کمیسیون‌هاى یاد شده مصطفى عدل بود. استاد برجسته حقوق مدنى ایران با لحنى انتقادگون در مورد آن عضو غیر فقیه می‌نویسد: «نگاهى اجمالى به حقوق مدنى مرحوم عدل نشان می‌دهد که تا چه اندازه تفسیر قانون مدنى از فقه دور افتاده است و چنان است که گویى هیچ سابقه اى در کشور ما نداشته است و ساخته شده ذهن نمایندگان مجلس شوراى ملّى است».[11] یکى از قدماى شارحان قانون مدنى در این باره می‌گوید: «با قانون مدنى، فقه که تا آن زمان منحصراً در تحت نظر فقها بود از این انحصار خارج شد و ملخص مطالب آن یعنى لبّ کلام فقها به صورت تازه درآمد».[12] امامى که کاتوزیان وى را از «درخشان‌ترین چهره‌هاى» حقوقى معرفى کرده است.[13] راجع به قانون مدنى ایران چنین اظهار نظر می‌کند: «با مطالعه دقیق در مجموع مواد قانون مدنى ایران و توجه به قانون اساسى که پیروى از مذهب جعفرى را در قوانین لازم دانسته است می‌توان به طور قطع و یقین بر آن بود که اصول و قواعد مبنایى حقوق مذهب جعفرى، راهنماى حقوق مدنى ایران قرار گرفته است»[14]. هم ایشان در جاى دیگر می‌نویسد: قانون مدنى به جز در مواردى نادر از قول مشهور فقهاى امامیه پیروى کرده است[15].

سرگذشت جالب زیر از امامى به نقل از لنگرودى در خور تامل است: شارح اول قانون مدنى ]امامى[ روزى به من گفت: ما از فقه همین قدر می‌دانیم که ناظر و تماشاچى مطالب بزرگان باشیم بدون این که حق داشته باشیم دست به مطالب آنان دراز کنیم. آنان هفتاد سال عمر در این کار صرف کردند و ما نکردیم.[16] با این حساب نباید تعجب کرد اگر دیده می‌شود تاریخ‌نویس حقوق ایران در زمانى دور، قانون مدنى را «ترجمه عبارت فقها» می‌خواند[17] و مورخ حقوقی دیگرى به تازگى آن هم در اروپا مى‌نویسد: «قانون مدنى... در حقیقت تدوین فقه امامیه موجود به صورت قانون کشورى بود»[18]. واقعیت یاد شده آن‌چنان غیر قابل انکار است که هر اندازه از زمان تدوین قانون مدنى دور می‌شویم و حقوق‌دانان برجسته ما هر اندازه که به پختگى علمى خود می‌رسند باز هم در جدیدترین آثارشان به تکرار و گوشزد کردن این مهم توجه دارند. به عنوان نمونه لنگرودى در یکى از آثار متأخر خود مى‌نویسد: «فقه امامیه... اساس اکثر مواد قانون مدنى... است».[19]

یکى از نویسندگان حقوقى معاصر در پاسخ به این سؤال که چگونه قانون مدنى ایران بر اساس فقه امامیه تدوین شده است؟ چنین آورده است: «... رضاشاه سوادى نداشت و احساسات مذهبى او نیز پابرجا نبود. در سال‌هاى بعدى پادشاهى خود نیز در جهت محدود کردن جلوه‌هاى اسلامى در فرهنگ ایران نیز تلاش‌هاى زیادى کرد. "داور" وزیر عدلیه آن زمان نیز تحصیلات خود را در اروپا به انجام رسانده و از حقوق اسلامى بهره اى نداشت؛ ولى با این وجود قانون مدنى ایران بر مبناى فقه اسلامى و به طور مشخص بر اساس فقه امامیه نوشته شد و این امر پدیده بدیعى در تاریخ حقوق کشورهاى اسلامى بود و هنوز نیز چنین است. واقعیت امر این است که "داور" در ابتدا قصد داشت با به خدمت گرفتن مشاوران اروپایى کار تدوین قانون مدنى را در مسیر اقتباس از قوانین اروپایى قرار دهد. وى در این راه اقداماتى کرده و گروهى را براى این مهم در نظر گرفته بود و در برابر تصمیم او عکس العملى هم مشاهده نمى شد. علت تغییر تصمیم او تا حدى مرهون مرحوم محمد مصدق است که در آن زمان نماینده مجلس ایران و از شخصیت‌هاى معروف حقوقى و سیاسى بود. وى در سخنرانى مفصلى که در روزهاى هجدهم، بیست و پنجم و بیست و هشتم خرداد سال 1306 در مجلس ایراد کرد، روش کار داور را مورد انتقاد شدید قرار داد. وى در حالى سخنرانى خود را ایراد می‌کرد که در مجلس آن روز گروه قابل توجهى از علماى مذهبى حضور داشتند... داور تمام طول سخنرانى مزبور را به دقت گوش داد و پس از آن به دکتر مصدق گفت: من با شنیدن سخنان شما قانع شدم و تصمیم خود را عوض کردم ما باید قانون مدنى ایران را با اقتباس از فقه اسلام تهیه کنیم. غیر از مصدق، شخص دیگرى که در جهت دادن تدوین قانون مدنى به سوى فقه اسلامى مؤثر بود «محسن صدر» (صدرالاشراف) بود...»[20].

به نظر می‌رسد عمق منویات اسلام ستیزانه رضاشاه و بیگانگى داور نسبت به حقوق اسلامى، در کنار حضور عالمان دینى بسیار در مجلس وقت، باور دینى مردم، غناى درونى فقه امامیه، آماده بودن متن پیش‌نویس قانون مدنی سال‌ها قبل از دولت رضا شاه و انتخاب و چینش هنرمندانه و از پیش تأمل شده اعضاى کمیسیون‌هاى نهایی تدوین کننده قانون مدنى از جمله عواملى است که سبب می‌شود از غلو در تأثیر این سخنرانى - با فرض صدور آن- در تغییر روند تدوین قانون مدنى خوددارى ورزیم.

حتی مناسب است با معرفى نمونه‌هایى اهم مصادیق کتب فقهى مورد مراجعه تدوین کنندگان قانون مدنى را معرفی کنیم. در یکى از قدیمى‌ترین کتب تاریخ حقوق ایران می‌خوانیم: «مآخذ قانون مدنى... بیشتر فقه اسلام است و دانشمندانى که عهده دار این امور بودند، از منابع مهم عربى مانند: «شرح لمعه شهیدین» و «شرایع محقق» و «مکاسب شیخ مرتضى انصارى» استفاده کردند و اقوال مشهور فقها را به زبان فارسى درآوردند و مبوب ساختند»[21]. لنگرودی با ذکر خاطره اى از سیدحسن امامى که از وى به نام شارح اول قانون مدنى یاد می‌کند مى‌نویسد: «شارح اول قانون مدنى در ایام نوشتن آن شرح با من مشورت می‌کرد؛ روزى به من گفت: وقتى در سوئیس درس می‌خواندم (پس از تحصیلات در نجف) در اروپا حدود هیجده تن در حقوق مدنى معروف بودند که غول‌هاى حقوق مدنى بودند...».[22] آنگاه خود لنگرودى پس از نقل این سرگذشت مى‌نویسد: «اما آن هیجده غول که او تعبیر کرده بود و در قاره اروپا زندگى کرده و جملگى بدرود حیات گفته‌اند آیا به عظمت علمى امثال سید بحرالعلوم و مؤلف مفتاح الکرامه و جواهر الکلام و شیخ انصارى رسیده بودند؟»[23]. هم ایشان مى‌نویسد: «حوزه نجف از عصر آقاباقر ]بهبهانى[ (1116ـ1205ه‍.ق) تا عصر شیخ انصارى (1214ـ1281ه‍. ق) در فاصله زمانى دو قرن به آهن گداخته شباهت داشت. التهاب عظیم علمى در این دو قرن نشئت گرفت و اقیانوسى متلاطم پدید آمد که آثار آن بر قلم دانشمندان تا روز رستاخیز باقى مانده و باقى خواهد ماند. من چنین نهضت علمى را در جاى دیگر جهان سراغ ندارم»[24]. ایشان در یکی از جدیدترین کتاب‌های خود در مورد علامه حلّى و شیخ انصارى که آثارشان از منابع اصلى قانون مدنى ایران است مطالب خواندنى دارد: «بنیان‌گذاران سیستم حقوق اسلامى که این کاخ بلند فرهنگى را از خود به یادگار نهادند مردان استوار تاریخ هستند. یکى از آنان علامه حلّى است که تاریخ در برابر عظمت کارهاى او به ویژه در تذکره، احساس حقارت می‌کند... بدون احاطه بر سراسر کتاب او نمى توان دعواى فقاهت کرد، چه رسد به علم حقوق جدید در عقود و ایقاعات که ریزه خوار خوان پیشینیان است»[25]. وى در مورد شیخ انصارى نیز چنین می‌آورد: «از میان همه رجال این علم در سیستم حقوق ما و حقوق رم، فقط یک نفر را می‌شناسم... که اگر کسى سخنان او را عمیقاً درک نکند بسا مطالب که از وى فوت می‌شود و شما اى فرزند، مغرور به سخنان دگران در سیستم‌هاى حقوقى دیگر نشو، همه را بخوانید و سر آخر سخنان شیخ انصارى را هم بخوانید که برترین است»[26].

منظر دیگرى که از طریق آن می‌توان اصل و میزان تأثیر فقه امامیه را در قانون مدنى مشاهده کرد؛ دقت در پژوهش‌ها و آثار مکتوب برجستگان حقوق مدنى کشور است. فقه اسلام به عنوان منبع مهم براى رشته حقوق مدنى آن چنان در آثار علمى دانشمندان حقوق این مرز و بوم خود را نمایانده است که توجه به فقه در تحقیقات حقوق مدنى، یک ضرورت پژوهشى قلمداد می‌شود؛ به گونه اى که قطع نظر از باور قلبى و عقلى چنین ضرورتى از سوى یک مؤلف حقوق مدنى، چنانچه شخص بخواهد نوشته اش از استانداردهاى یک اثر پژوهشى برخوردار باشد باید به فقه و کتب فقهى درست به مانند تدوین کنندگان قانون مدنى مراجعه کند. نگاهى به فهرست منابع کتب فحُول از حقوق‌دانان مدنى ما گویاى این حقیقت است. به عنوان نمونه کاتوزیان در پایان جلد اول از مهم‌ترین اثرشان یعنى قواعد عمومى قراردادها بیش از هشتاد منبع فقهى به زبان عربى را در فهرست منابع خود ذکر می‌کند؛ در حالى که تنها از هشت کتاب حقوقى دیگران به زبان فارسى نام می‌برند. کتاب مزبور کتابى است که معظم له درباره آن مى‌نویسد: «من با این کتاب می‌خواستم خودم را معرفى کنم؛ شاید یک مقدار خودخواهى در آن وجود دارد».[27] واقعیت یاد شده سبب می‌شود تا اظهار نظر زیر از این حقوق‌دان را به دور از مجامله و بزرگ نمایى تلقى کنیم: «اگر کتاب‌هاى فقهى نبود، من چیزهایى که نوشتم یک دهم این هم نمى شد».[28] این استاد مسلّم حقوق مدنى در اعتراض به گزارش و متعاقباً رای مبتنی بر آن که منجر به دور شدن ایشان براى مدتى طولانى از صحنه آموزش در دانشکده حقوق دانشگاه تهران شد مى‌نویسد: «آیا در این گزارش آمده است که: متهم در تمام دوران تدریس، چه در نوشته‌ها و تقریرات و بیانات و چه در برنامه ریزى‌ها، همیشه از حقوق اسلام و اخلاق مذهبى به عنوان مبناى حقوق کنونى و راه نجات اخلاقى این مرز و بوم یاد کرده است؟ و... تاکنون یازده جلد کتاب و بیش از چهل مقاله علمى در رشته‌هاى حقوق مدنى و فلسفه حقوق منتشر کرده و پایه اساسى غالب آنها فقه امامیه است؟».[29]

نمونه بعدى را از آخرین نوشته‌هاى اساسى حقوق‌دان فقید کشورمان مهدى شهیدى (ره) که آن را در اوج پختگى فکرى و اواخر عمرشان تألیف کرده‌اند نقل می‌کنیم. ایشان در مقدمه کتاب «اصول تعهدات و قراردادها» که از جهت محتوا، مشحون از تحقیقات فقهاى امامیه است چنین می‌نگارد: «ممکن است بدواً به نظر برسد که بحث‌هاى فقهى، بیش از اندازه ضرورى در این کتاب گنجانده شده، لکن با نگرش به اختلاف زیاد نظرى که در مسائل حقوقى مربوط به این اصول و قواعد مبنایى بروز کرده است لزوم این بحث‌ها آشکار می‌شود».[30]

اقتباس از فقه در تالیفات دانشمندان حقوق ما چندان فراگیر است که سبب شده تا مرز میان فقه و حقوق در کشور ما نادیده گرفته شود و فقه امامیه همان حقوق بومى ایران معرفى شود. کاتوزیان در این باره مى‌نویسد: «حقوق اسلامى، حقوق کشور ماست، حقوق مردم ماست و براى یک حقوق‌دان، سربلندى آن است که آنچه اقتباس می‌کند از حقوق خودش بگیرد نه این که جیره خوار نوشته‌هاى غربى باشد».[31]

1- واقعیت یاد شده وقتى از قلم استادان برجسته و رقیب در حوزه حقوق مدنى به طور یکسان گزارش می‌شود غیر قابل انکار بودن آن بیش از پیش آشکار می‌شود. لنگرودى البته با نگاهی سخت گیرانه مى‌نویسد: «اگر می‌خواهید از روى بصیرت وارد بحث شوید باید به متون فقه نگاه کنید... این کار فقط از اهل اجتهاد ساخته است. دیگران نباید وارد این کار شوند؛ مگر این که در حوزه‌ها نزد استادان مسلم درس خوانده باشد»[32]. پیوستگى قانون مدنى با فقه چندان عمیق است که قائل شدن به استقلال قانون مدنى در کنار طرفدارى از حقوق لائیک، از دید اینحقوق‌دان برجسته «نفاق» نامیده می‌شود.[33] وى در خصوص دو تن از طرفداران این مکتب تفسیرى نفاق گونه می‌گوید: «... دو تن از آنان که اکنون در قید حیات نیستند به خود من گفته بودند که ما متن قانون مدنى را شرح می‌کنیم و کارى به سابقه آن در فقه نداریم! ما هم کارى به سخن آن دو نداریم».[34] همچنین ایشان از این که می‌شنوند در آن سوى آب‌ها در مجله اى فارسى و معروف، مقاله‌اى علیه «فقه» نوشته شده است چندان نگران می‌شود که آرزو می‌کند این خبر، واقعیت نداشته باشد.[35] جان کلام از نظر این حقوق‌دان در این رابطه به قلم خود ایشان چنین گزارش می‌شود: «اگر در ایران کسى حقوق اسلام نداند بدیهى است که قانون مدنى را نخواهد دانست»[36] و براى آن که تصور نشود اصرار بر مراجعه به فقه از سر تعصب محض و کورکورانه است یادآور می‌شوند: «در تفسیر مواد موجز این مجموعه قوانین ]قانون مدنى[ به رسم جهان، در دیدن سوابق مواد قانون مدنى، حاجت به دانستن و دیدن مطالب فقه هست، چنان که کشورهاى لاتین در تفسیر مواد قانون مدنى به حقوق رم مراجعه می‌کنند».[37] جالب است بدانیم که ایشان تذکر می‌دهند وقتى مراجعه به فقه به عنوان منبع عمده قانون مدنى یک ضرورت پژوهشى در حوزه حقوق مدنى قلمداد می‌شود لوازم آن را نیز باید در نظر گرفت از این رو یادآورى مى‌کند: «کسى که طالب حقوق مدنى است باید علم «اصول فقه» را هم تحصیل کند که اداى همه امور به صرف ترجمه، امکان پذیر نیست».[38] البته پیش از ایشان نیز استاد وى به همین نکته توجه داده و نوشته بود: «براى فهم قوانین کشورى و همچنین استنباط احکام از آن باید با علم اصول آشنا بود و توانست قواعد آن را در موارد لازم به کار برد»[39]. وى در راستاى اهتمام عملى ورزیدن مخاطبان خود به این شیوه، حتی دانستن زبان عربى را به عنوان زبان ادبى فقه به ایشان گوشزد می‌کند.[40]

2- حقوق خارجى و قانون مدنى

با توجه به مطالبى که در عنوان قبل از نظر گذشت ممکن است عنوان حاضر و بحث تأثر قانون مدنى از منبعى غیر از فقه امامیه آن هم «حقوق خارجى» امرى غریب بنماید و با آن همه دلیل و استشهاد، متعارض به نظر آید؛ اما واقعیت آن است که ماهیت وابسته به غرب نظام سیاسى دوران پهلوى‌ها و حضور استعمار غرب در بافت‌هاى آن نظام و معتقدات رجال آن و به ویژه آشنایى رئیس کمیسیون تدوین قانون مدنى و معدودى از اعضاى آن با حقوق اروپا و آماده بودن قوانین اروپایی به ویژه کد ناپلئون و... زمینه لازم را براى حضور حقوق خارجى در قانون مدنى فراهم آورده بود.

گذشته از عوامل یاد شده؛ دور بودن فقه امامیه از مسند حکومت و انعکاس نگاه غیر حکومتى قاطبه فقیهان در کتب فقهى و در یک کلام؛ فقدان سابقه براى جا افتادن فرآیند تبدیل فقه شیعه به قانون، عامل مهم دیگرى بود که استفاده از قوانین مدنى کشورهاى پیشرفته روز دنیا را حداقل در بخش تبویب و شکل تنظیم مواد، موجه می‌ساخت.

از طرفی نیز اسلام عزیز در آموزه‌هاى بنیادین خویش، مسلمانان را به فرا گرفتن محاسن دیگران در هر جا که باشد ترغیب می‌کند؛ همین امر، زمینه فرهنگى و آمادگى علمى را در جامعه متدینان و علماى حاضر در کمیسیون‌هاى تدوین قانون مدنى و مجالس قانون‌گذارى آن دوران فراهم کرده بود که حدّى از اقتباس از قوانین خارجى را در قانون مدنى پذیرا باشند. البته اصل تعامل و استفاده دو نظام حقوقى از یکدیگر امرى عجیب یا تردید برانگیز نباید تلقى شود.

به عنوان نمونه قانون مدنى فرانسه[41] نیز که الگوى قوانین مدنى بسیارى از کشورها به ویژه کشورهاى اسلامى است[42] و پیش از دو قرن است که نوشته شده و داراى 2279 ماده است و هنوز آن را بهترین طرح مجموعه قانون مدنى در جهان می‌دانند[43]؛ از این اصل (بهره‌گیری از تجارب دیگران)، تخصیص نخورده است: «نویسندگان قانون مدنى فرانسه که از هر جهت واجد صلاحیت براى این امر خطیر بودند نه تنها قانون مزبور را بر اساس مبانى حقوقى «رومى- ژرمنى» و ارزش‌هاى جامعه فرانسه بنا نهادند بلکه از حقوق دیگر کشورها نیز بهره جستند و از جمله به منابع حقوق اسلامى و حتى فقه امامیه هم مراجعه کردند.

به عنوان مثال از کتاب «جامع عباسى» تألیف شیخ بهایى در فهرست منابع قانون مدنى فرانسه نام برده شده است. کار تدوین قانون مدنى فرانسه در سال 1804م پایان یافت و در سال 1807م قانون مدنى فرانسه رسماً به عنوان کد ناپلئون نام‌گذارى شد»[44].

با پذیرش اصل امکان و نیز وقوع تاثر قانون مدنی از حقوق خارجی جا دارد سوال شود: قانون مدنى از حقوق کدام کشور یا کشورهاى خارجى تأثیر پذیرفته است و این تأثر به چه میزان و در کدام بخش‌ها و حتى مواد قانون مدنى نمود یافته است؟ برای پاسخ، کوتاه‌ترین راه، مراجعه به اظهارات نویسنده تواناى قانون مدنى؛ مرحوم سید محمد فاطمى است. لنگرودى در این باره مى‌نویسد: «آن فقیه، خود در شرح حال خویش به خط خود (که زمانى در اختیار من بود) نوشت که قرب دویست ماده را از مجموعه قوانین مصر و عثمانى اقتباس کردم که آنان هم از مجموعه ناپلئون گرفته بودند؛ باقى مواد قانون مدنى از فقه امامیه گرفته شده است...»[45]. از زبان وزیر عدلیه وقت در مجلس شوراى ملّى نیز نقل شده است که از نویسندگان قانون مدنى، آنها که به زبان فرانسه آشنایى داشتند براى موضوعات تازه حقوق، به قوانین مدنى فرانسه و بلژیک و مخصوصاً سوئیس مراجعه می‌کرده‌اند.[46]

در این که دقیقاً اقتباس حقوق خارجى از جهت محتوا در کدام قسمت‌هاى قانون مدنى و از روى کدام مجموعه قانون مدنى اروپایى رخ داده است اتفاق نظر روشنى وجود ندارد؛ عده‌اى مى‌نویسند: «ده ماده اول قانون مدنى، ترجمه اى از قانون مدنى فرانسه و به خصوص ماده 10 بود»[47] همین نویسنده با تفصیل میان جلد اول قانون مدنى مشتمل بر 955 ماده و جلد دوم و سوم آن، جلد اول را برگرفته از منابع فقهى و جلد دوم و سوم را متخذ از قانون مدنى فرانسه، بلژیک و سوئیس می‌داند[48]. نویسنده‌هاى دیگر نیز منبع تنظیم قسمت‌هایى از جلد دوم قانون مدنى و تمام جلد سوم آن را در موضوعاتى چون تکالیف زوجین، تابعیت، ثبت احوال، اقامتگاه و ادله اثبات دعوا، قانون مفصل سوئیس معرفى می‌کند.[49] استاد جعفری لنگرودى نیز ادعا می‌کند در کتاب حقوق اموال، هر ماده را که قانون مدنى ما از کد ناپلئون گرفته است نشان داده است[50]. ایشان در تالیفات جدیدترشان به صورت کلی تصریح کرده‌اند که با اقتباسات نویسنده قانون مدنی، حدود دویست ماده قانون مدنی از سیستم حقوق رم وارد خانه فرهنگ مسلمین شده است[51] عده اى نیز به طور مشخص وضع باب مخصوص در قانون مدنى ایران تحت عنوان «عقود و تعهدات به‌طور‌کلى» و حتى موادى از آن را به پیروى از حقوق اروپایى (فرانسه) معرفى کرده‌اند.[52]

به هر صورت، شواهد بسیارى در دست است که نویسنده قانون مدنى در مواردى که از حقوق اروپایى الهام گرفته تلاش کرده است تا دستاورد حقوق خارجى را با مبانى و اصول حقوق بومى یعنى فقه امامیه هماهنگ و از آن یک پیوند گیرا بر درخت تنومند قانون مدنى فراهم سازد؛ با این حال بعضى از برجستگان حقوق مدنى ما انتقادهاى جدى بر مواردى از این اقتباس‌ها مطرح کرده‌اند که به طور ضمنى، اصل مواد اقتباس شده را نیز مشخص می‌کند. لنگرودى مواد 199، 207 و 201 قانون مدنى را که از قانون مدنى فرانسه گرفته شده، پیوند ناگرفته اى از جمع دو مبناى متضاد حقوقى می‌داند که چون با هم قابل إعمال نیستند یک مبنا تعطیل می‌شود. همچنین ایشان مواد 762 و 763 قانون مدنى را که از قانون مدنى فرانسه گرفته شده است مثال دیگرى براى این مورد به شمار می‌آورد. ایشان ماده 183ق.م را نیز ترجمه ناقص م1101ق.م فرانسه می‌داند و ماده 10ق.م را تکرار ماده 754ق.م معرفى می‌کند که به جهت ترجمه بدون تحقیق، تکرار مکررى را موجب شده است. ایشان همچنین ماده 219ق.م را ترجمه ماده 1134ق.م فرانسه ذکر می‌کند که کامل‌تر از آن در حقوق بومى وجود دارد.[53]

از مناقشه بر سر مصادیق مواد قانون مدنی که از حقوق خارجی اقتباس شده‌اند که بگذریم در این که اساس این اقتباس به تبویب و شکل تنظیم مواد قانون مدنی ناظر بوده است نه محتوای آن نمی‌توان تردید کرد. چنان چه به طور قطع می‌توان اذعان کرد که معدود اقتباس‌های محتوایی نیز منفعلانه نبوده است و این مهم با قطع نظر از میزان توفیق حاصله، از فرآیند بومی‌سازی عبور داده شده است. اما نکته بسیار در خور دقت پیرامون اقتباسات یاد شده با مختصاتی که ذکر شد آن است که هر گز نباید این اقتباسات حتی سنخ شکلی آن، بی‌‌اعتنا به تفاوت بنیان‌های فلسفی قانون مدنی ایران با قانون مدنی فرانسه مورد تحلیل قرار گیرد. در یکی از جدید‌ترین مقالاتی که از این منظر به مسئله نگاه کرده است چنین می‌خوانیم: «در نظام حقوق مدنی ایران، از‌ آنجا‌ که مبنا و منشأ الزام‌آوری قواعد‌ حقوقی را باید در ارادة الهی‌ جست‌وجو کرد، عقلانیت ماهوی متافیزیکی و مبتنی بر انسان‌گرایی نمی‌تواند در نظریة حکومت قانون مدنی جایگاهی داشته باشد. بنابراین نمی‌توان مواد 10 تا 30‌ قانون مدنی ایران را بر‌ آن‌ اساس‌ تحلیل کرد یا‌ مواد‌ مربوط به ارث و حقوق خانواده‌ را براساس آن تغییر داد... در‌ مورد‌ ظهور قانون مدنی ایران درعقلانیت شکلی‌ نیز‌ تردید وجود‌ دارد. عقلانیت‌ شکلی‌ مبتنی بر نوعی نگاه‌ اصلاحگرایانة تجربی است و زمینة فهم هرمنوتیکی از قانون با محتوای شرعی را فراهم می‌آورد و به‌ مرور زمان آن قانون را از‌ محتوای‌ دینی‌ تهی‌ می‌سازد. بدیهی‌ است که این امر‌ با‌ ارادة الهی به عنوان مبنای قواعد در تعارض قرار می‌گیرد[54]. اینجاست که باید اذعان کرد: نمی‌توان بدون توجه به نصوص و متون فراوانی که بر انحصار تشریع و حکم به خداوند گواهی می‌دهند، به لزوم تبعیت از حقوق کشورهای پیش رفته فتوا داد و نسبت فقه با حقوق امروز ایران را با نسبت حقوق رُم به حقوق امروز اروپا همسنگ دانست و هزار سال تلاش در کشف اوامر و نواهی الهی را در حدّ تاریخ حقوق ایران فرو کاست[55].[56]

این دغدغه فلسفی نسبت به مواد قانون مدنى به جهت متخذ بودن از فقه، بسیار جدى است. اگر فقه اسلام بخشى از دین و شریعت اسلام است «و روح اصل 167 قانون اساسى نیز مقتضى رعایت شرع است»[57]؛ نمى توان منشأ وحیانى این مواد را نادیده گرفت و در مواردى آن را در پاى استحسانات متخذ از تمایلات شخصى یا تحمیل‌هاى جوّ عمومى فدا کرد ولو آن را واگویه اى از زبان فرشته عدالت معرفى کرد. دریغ است که این نکته مورد توجه حقوق‌دانان غیر مسلمانى چون «رنه داوید»[58] قرار گیرد که آگاهى‌هاى او از حقوق اسلام، سطحى دانسته شده است[59]؛ اما از ذهن استادان به واقع مسلمان و برجسته حقوق ما در پاره اى موارد غایب باشد. رنه داوید مى‌نویسد: «حقوق اسلامى...نظامى است مبتنى بر قرآن، یعنى یک کتاب آسمانى.... حقوق اسلام جزئى از دین و ناشى از وحى است....و در نتیجه هیچ نیرویى در جهان وجود ندارد که صلاحیت تغییر آن را داشته باشد»[60].

3- اثر مرجعیت فقه امامیه نسبت به حقوق غربی در مراجعه به قانون مدنی

مهم‌ترین بُعد تاثیر فقه در جایگاه یاد شده، در تفسیر قانون مدنی جلوه‌گر است. به تجویز اصل 167 قانون اساسى که محتواى آن در ماده 3 ق. آ. د. م و ماده 214 ق. آ. د. ک، بازگویه شده است در سه مورد، قاضى مکلف شده تا به فقه در کلیت آن (اعم از منابع فقه، کتب فقهى و فتاواى فقها) مراجعه کند: تعارض نصوص قانونی، فقد نص و اجمال نص. اگر گفته شود: اصطلاح «منابع معتبر اسلامى» و «فتاواى معتبر»، از جهات مختلفى مبهم به نظر می‌رسد[61]؛ بدون نیاز به ورود در این بحث و سنجش وزن این ابهام[62] با قاطعیت می‌توان گفت: در خصوص کفایت به فقه مشهوری در هنگام مواجهه با سه حالت مذکور در قانون مدنی، هیچ حقوق‌دان یا شاغل امور حقوقی تردید ندارد. بی‌‌جهت نیست که استوانه‌های حقوق مدنی ایران با تفاوت‌هایی از همین شیوه در تفسیر مواد قانون مدنی پیروی کرده اند[63].

با این حال اضافه می‌کنیم که استادِ اساتید برجسته حقوق مدنى این روزگار در چند جا از کتاب حقوق مدنى به: پیروى قانون مدنى از نظرات مشهور فقهاى امامیه تصریح کرده است[64]. ایشان براى تبیین شیوه خود در نگارش اثر حقوقى اش با عنوان «حقوق مدنى» مى‌نویسد: «نویسندگان شرح حقوق مدنى و همچنین حقوقیین تجربى که عملا با حقوق سر و کار دارند مانند دادرسان و وکلاى دادگسترى در اثر انس به حقوق جعفرى که سالیان متمادى در کشور ایران حکمفرمایى می‌کرده است، سعى دارند تمامى مواد قانون مدنى را با مقررات حقوق اسلام منطبق کنند؛ اگرچه در این امر به تفسیر وسیع یا تأویل بعید متوسل شوند. نگارنده این کتاب در نوشتن سه جلد اول و دوم و سوم حقوق مدنى و همچنین در این جلد از این روش پیروى کرده...»[65].

لنگرودى در این باره مى‌نویسد: «در تشریح مقاصد نویسنده قانون مدنى به ویژه موادى که از فقه اسلام گرفته شده است دو طرز فکر در این هفتاد سال ارائه شده است:

اول) طرز فکر اهل اجتهاد که مطالب قانون مدنى را به کتاب و سنت عرضه می‌دارند و هر نفى و اثباتى که می‌کنند به مقیاس کتاب و سنت می‌کنند حتى اگر به عقل و اعتبار استناد کنند... معتقدم که در طریق حمایت از فرهنگ تشیع که رکن استقلال و تمامیت کشور ایران است باید این راه را طى کرد...

دوم) طریقه تبعیت از الفاظ و عبارات متون قوانین موضوعه... علامت بارز پیروان این طرز فکر این است که در مستندات و ادله آنان تمسک به احادیث و آثار اهل بیت عصمت و طهارت به شیوه فقها دیده نمى شود: راهى دارند جدا از کتاب و سنت...»[66].

صاحب عبارت فوق، در نقد شیوه سید حسن امامی که از او با عنوان: «شارح اول قانون مدنی» یاد می‌کند می‌نویسد: «شارح اول قانون مدنی در برابر نصوص مذکور سکوت اختیار کرده است. وی بارها به من گفته بود: ما شارح قانون مدنی هستیم نه شارح نصوص کتاب و سنت! مقصود او این بود که «حقوق لائیک» وضع جداگانه و اقتضای دگر دارد. به نظر من جدا کردن قوانین موضوعه کشور از سابقه آن نه علمی و نه درست است».[67]

از دقت در عبارات حقوق‌دانان برجسته ما در پیش از انقلاب نیز به دست می‌آید که ایشان در مواردى از تعابیر مختلفى غیر از رجوع به فقه براى بیان همین شیوه در ارتباط با مواد قانونى به ویژه قانون مدنى استفاده کرده‌اند که بیشتر متأثر از فضاى سکولار زده حقوق ایران در پیش از انقلاب بوده است. از جمله این تعابیر می‌توان به موارد زیر اشاره کرد: «لزوم تفسیر تاریخى» براى فهم مواد قانون مدنى[68]، «لزوم توجه به روح قوانین»[69]، «لزوم توجه به قواعد و اصول مبنایى که حقوق مدنى بر آن استوار است»،[70] «تفسیر اصولى»[71] و «لزوم توجه به عرف مسلم»[72]. تقریر گویای کاتوزیان تایید روشنی بر درستی این تلقی است: «پیش از تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز بسیاری از نویسندگان و دادرسان، به ویژه در تفسیر قانون مدنی می‌کوشیدند تا از احکام اسلام و اندیشه‌های فقیهان الهام بگیرند و پیراستن جامه کهن خویش را بر عاریت جامعه دیگران ترجیح دهند. ولی هیچ الزام حقوقی در انتخاب چنین شیوه‌‍‌ای وجود... اصل چهارم قانون اساسی (ج. ا. ا) با اعلام حکومت حقوق اسلامی بر اطلاق یا عموم همه قوانین، آن الزام اخلاقی را به تکلیف حقوقی تبدیل کرد...»[73]

راهبرد رویه قضایی ما نیز به ویژه در بعد از انقلاب نشان از التزام به فقه در تفسیر قوانین و از جمله قانون مدنی دارد. بارز‌ترین تجسم این شیوه را در آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور مشاهده می‌کنیم.

نکته قابل ذکر دیگر این است که راهگشا بودن شیوه رجوع به فقه، فقط به قضات در مقام صدور رای اختصاص ندارد؛ بلکه این باب بر روى غیر قضات نیز گشوده است؛ اگرچه مآلا ممکن است عدم اتخاذ این شیوه در راستای انجام تکلیف مقرردر اصل 167 فقط قاضى را محکوم به مجازات مقرر در ماده 579 قانون مجازات اسلامى کند.

در پاره‌‍‌ای از تالیفات حقوقی جدید از ضرورت مراجعه به فقه به ویژه فقه مشهوری برای کشف اراده شارع مقدس به "اصل راهنمای تفسیر" تعبیر شده است.[74] [75]

شواهد متقنی ارائه شده است که رویکرد یاد شده در قانون مدنی به صورتی فراگیر در تمام مواد این قانون رعایت شده است و نه فقط در حوزه احوال شخصیه یا عقود معین؛ بلکه در حوزه‌هایی که به حسب ظاهر، شباهت زیادی با قانون مدنی فرانسه دارد نیز از این اصل تخطی نشده است و اساسا تغییرات و اصلاحاتی که در مواد مقتبس از قانون مدنی فرانسه رخ داده، هدفی جز رعایت موازین شرع و سازگاری با مبانی فقهی نداشته است. اتقان این دلایل به اندازه‌‍‌ای است که می‌توان پذیرفت که نه تنها در بسیاری از مباحثِ به ظاهر فرانسوی قانون مدنی، مبنای اصلی نویسندگان قانون مدنی، فقه امامیه بوده است بلکه حتی در مواردی که ماده‌‍‌ای عینا ار قانون مدنی فرانسه اقتباس شده، دلیلی جز مطابقت کامل آن با مبانی شرعی و فقه از نظر نویسده قانون مدنی نداشته است[76]. نتیجه بسیار مهمی که از این مطالب گرفته می‌شود و در تحلیل ریشه‌های مواد متعارض قانون مدنی و ارائه راه حل برای رفع آن در کتاب حاضر یک راهبرد به حساب می‌آید این است که نباید برای تفسیر قانون مدنی در مواردی که اقتباس از حقوق خارجی مسلم است به مراجعه صرف به منبع مقتبس خارجی بسنده کرد و در مراجعه به فقه قائل به تبعیض شد.[77]

 

 

نتیجه‌گیری:

1- فقه امامیه منبع اصلی و فراتر از آن، ماخذ متن بسیاری از مواد قانون مدنی است. ریشه داشتن حقوق موضوعه در «فقه» و اقتباس مواد آن از حقوق اسلامی، پدیده اى مولود اقتدار قهری یک نوع حاکمیت دینی در یک برهه تاریخى خاص نیست؛ بلکه وضع طبیعى مسئله که به ابعاد آن اشاره کردیم چنین اقتضایى داشته است. البته از اتفاق‌هاى مهمّى که بعد از پیروزى شکوهمند انقلاب اسلامى در عرصه حقوق موضوعه رخ داد توسعه دامنه و تعمیق نفوذ فقه در عرصه‌هاى نوینى از حقوق مانند: حقوق جزا، آیین‌هاى دادرسى کیفرى و مدنى و حتى خود قانون مدنى بوده است.

2- از جنبه منبع بودن حقوق خارجی روشن شد که اولاً: قانون مدنى از جنبه شکلی و محتوایی از حقوق خارجى به ویژه فرانسه متأثر است؛ اگر چه تاثر شکلی در رتبه اول است. ثانیاً: نسبت به تعیین موادی که به لحاظ محتوایی از حقوق خارجی متأثر‌اند، اختلاف نظر وجود دارد. ثالثاً: اگرچه این تأثیر در مواد مورد نظر، از صافی بومى سازى نیز عبور کرده است ولى قسمتى از این پیوندها ناگیرا معرفى شده است؛ به طوری که می‌توان قسمتی از اصلاحات به عمل آمده در قانون مدنى را بعد از پیروزى انقلاب اسلامى که توسط مراجع تقنینی یا نظارتی انجام شده است، در این راستا ارزیابى کرد. رابعاً: هرگز نباید در خصوص اصل این اقتباس به تفاوت بنیان‌های فلسفی حقوق داخلی و خارجی بی‌‌اعتنا بود.

3- اصل مسلم و مورد اجماع حقوق‌دانان این است که هرگز حقوق خارجى به عنوان منبع قانون مدنى هم رتبه با فقه امامیه به عنوان منبع اصیل و اصلى قانون مدنى به شمار نمى آید. بنابراین منطق پژوهش اقتضا می‌کند که در راستاى تحقیق پیرامون فهم مواد قانون مدنی، عمده توجه ما به منابع فقهى باشد و البته به حقوق خارجى آن هم در موارد لزوم، نگاهی داشته باشیم.

4- انعکاس اصل اصیل یاد شده در تفسیر قانون مدنی، راهبردی بر خوردار از الزام قانونی است.



[1]. شایگان، سیدعلى، حقوق مدنى ایران، تهران، چاپخانه مجلس شورای ملی، 1324، ص 35.

[2]. بهرامی احمدی، حمید، تاریخچه تدوین قانون مدنی، دین و ارتباطات، دانشگاه امام‌صادق‌علیه‌السلام، ش 24، 1383، ص34.

[3]. Secularism

[4]. Laïcité

[5]. تابنده، نورعلی، مباحثی در مورد حقوق خانواده، نشریه کانون وکلا، ش132، 1354، ص35.

[6]. در تاریخ 8/10/61 «قانون اصلاح موادى از قانون مدنى» به صورت آزمایشی به تصویب مجلس شورا رسید. این قانون مجموعاً فقط 48 ماده از 1335 ماده قانون مدنى مصوب سال هاى 1307 تا 1314 را حذف، تغییر و یا اصلاح کرد. در این میان تنها بخشى از این بازنگرى که منجر به حذف 12 ماده و اصلاح و تغییر 18 ماده یا تبصره گردید مربوط به انطباق کامل قانون مدنى با احکام اسلامى است که به طور عمده مربوط به موادى است که قانون‌گذار اولیه در تصویب آنها متأثر از حقوق خارجى، مباحث حقوق بشرى و ملاحظات عملى بوده است (نائینی، احمدرضا، (1389)، تاملی بر کتاب قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، پژوهش نامه انتقادی متون و برنامه‌های علوم انسانی، ش2، 1389، ص161). با پایان یافتن مدت آزمایشی قانون مزبور، «قانون اصلاح موادى از قانون مدنى» مشتمل بر پنجاه ماده و یازده تبصره در تاریخ 14/ 7/ 1370 به تصویب مجلس شوراى اسلامى رسید و در تاریخ 21/ 8/ 1370 مورد تأیید شوراى نگهبان قرار گرفت. اگرچه اصلاحیه دائمى سال 70 نسبت به اصلاحیه آزمایشى 61 تفاوت هایى دارد؛ اما بدنه اصلى آن را همان قانون آزمایشى سال 61 تشکیل مى دهد. (مهرپور، حسین، نگاهى اجمالى به چند قانون اخیرالتصویب، مجله قضایى و حقوقى دادگسترى، ش2، 1370، 90 -110).

[7]. از پژوهش‌های قابل اعتنایی که با رویکرد موردی البته در محدوده بخشی از قواعد عمومی قراردادها به این مهم مبادرت ورزیده عبارت است از: سیامک، ره پیک، مروری بر مستندات قانون مدنی ایران در قواعد عمومی قراردادها، فصل نامه مدرس علوم انسانی، ش 41، س 1384. با وجود اشتراک نظری که با پاره‌ای از نتایج پژوهش مزبور داریم و در مقاله حاضر منعکس شده است؛ اما به جهت تفاوت رویکرد مقاله حاضر با نوشته یاد شده علاقمندان را به همان جا ارجاع می‌دهیم.

[8]. شفیعی سروستانی، ابراهیم، فقه و قانون‌گذاری، مباحثى از تاریخ حقوق، قم، کتاب طه، 1381، ص 71.

[9]. نائینی، احمدرضا، نقش رضاخان در تدوین قانون مدنی، مجله پیام بهارستان، دوره دوم، ش 3،  1388، صص 904-929.

[10]. همان، ص 915.

[11]. کاتوزیان، ناصر، تحولات حقوق خصوصی (مجموعه مقالات)، تهران، دانشگاه تهران، 1371.

[12]. شایگان، سیدعلى، حقوق مدنى ایران، تهران، چاپخانه مجلس شورای ملی، 1324، صص 35-36.

[13]. کاتوزیان، ناصر، پیشین.

[14]. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، ج2، 1340، ص 2.

[15]. همان، ج 1، 1340، ص 5.

[16]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج 1، تهران، گنج دانش. ص 11 و جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستم‌شناسی در علم حقوق، تهران، گنج دانش 1386، صص 12-13.            

[17]. پاشاصالح، على، سرگذشت قانون (مباحثی از تاریخ حقوق ایران)، تهران، دانشگاه تهران، 1395، ص 261.

[18]. امین، حسن، تاریخ حقوق ایران، تهران، دائره‌المعارف ایران‌شناسی، 1386، صص 541 و 543.

[19]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشی قانون مدنی و طرح اصلاح قانون مدنی، تهران، گنج دانش، 1379، ص379.

[20]. بهرامی احمدی، حمید، پیشین، صص 52-33.

[21]. پاشاصالح، على، پیشین، صص 269-270.

[22]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، پیشین، صص. 31 -32.

[23]. همان، صص 31-32.

[24]. همان، صص 31-32.

[25]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستم‌شناسی در علم حقوق، تهران، گنج دانش، 1386، صص 12-13.

[26]. همان، ص 196.

[27]. کاتوزیان، ناصر، مصاحبه با ناصر کاتوزیان، ماهنامه حقوق و اجتماع، ش13 و 14، 1378، ص 50.

[28]. کاتوزیان، ناصر، اخبار دانشگاه (سخنرانی ناصر کاتوزیان، در دانشگاه مفید، به تاریخ 19/12/1382)، نامه مفید، ش 43. 1383.

[29]. کاتوزیان، ناصر، زندگى من، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1394، ص 228.

[30]. شهیدى، مهدى، حقوق مدنى و اصول قراردادها و تعهدات، ج2، تهران، مجد، 1382، ص 17.

[31]. کاتوزیان، ناصر، مصاحبه با ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 47.

[32]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص 221.

[33]. همان، ص 225.

[34]. همان، ص225

[35]. همان، ص 11.

[36]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دوره حقوق مدنی (حقوق تعهدات)، ج1، تهران، دانشگاه تهران، 1369، ص 1.

[37]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستم‌شناسی در علم حقوق، پیشین، ص. 235

[38] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، محشای قانون مدنی، پیشین، ص 439.

[39]. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج2، پیشین، کب.

[40]. همان، صص 126-127.

[41]. قانون مدنی فرانسه را کد ناپلئون هم می‌خوانند (Code Napoléon). دلیل این مسئله نقشی است که شخص ناپلئون بناپارت در اصل تشکیل کمسیون مربوط به تدوین پیش نویس قانون مدنی فرانسه در 1800 میلادی و سپس حضور شخص او به عنوان رییس جلسه در 57 جلسه از صد و دو جلسه شورای دولتی فرانسه برای نهایی کردن متن قانون مزبور در سال 1804 میلادی، داشته است. ر.ک: ناپلئون بناپارت و قانون مدنی فرانسه، مجله کانون، ش93، س1343، ص78.

[42]. دادمرزی، سیدمهدی، دوره حقوق تعهدات (ترجمه الوسیط عبدالرزاق سنهورى)، ج1، قم: دانشگاه قم، 1382.

[43]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، صص 481-482.

[44]. بهرامی احمدی، حمید، پیشین، صص 34-35.

[45]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، سیستم‌شناسی در علم حقوق، پیشین، ص 11 و جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، 1370، ص 521.

[46]. پاشاصالح، على، پیشین، صص 269- 270.

[47]. امین، حسن، پیشین، صص 541-542.

[48]. همان، ص 512.

[49]. پاشا صالح، على، پیشین.

[50]. قنبری، محمدرضا، بر تارک علم (شرح زندگانی، افکار و آثار استاد محمد‌جعفر جعفری لنگرودی)، تهران، گنج دانش، 1386، ص106.

[51]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، پیشین، ص 25.

[52]. بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنى، به کوشش: محمدرضا بندرچی، تهران، طه 1380، ص 194 و امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج1، تهران: اسلامیه، 1340، ص 159 و شهیدى، مهدى، حقوق مدنى (تشکیل قراردادها و تعهدات)، ج1، تهران: مجد، 1388، ص 38.

[53]. جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، حقوق مدنی (رهن و صلح)، تهران، گنج دانش، 1378.

[54]. شهابی، مهدی، تعامل عقلانیت ماهوی و شکلی در نظام حقوق مدنی ایران و فرانسه، تأملی در 25. مبانی نظری شکل‌گیری قانون مدنی، مجله مطالعات حقوقی،  شماره 4، 1390، صص 149-150.

[55]. الشریف، محمد مهدی، منطق حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1391، ص 504.

[56]. برای دیدن مخاطب این هشدار؛ ر.ک: کاشانی، سیدمحمود، حقوق مدنی؛ قراردادهای ویژه، ص32.

[57]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشی قانون مدنی و طرح اصلاح قانون مدنی، پیشین، ص7.

[58]. Rene David

[59]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مکتب‌های حقوقی در اسلام، تهران، گنج دانش، 1370.

[60]. داوید، رنه، ترجمه: صفایى و دیگران، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، تهران، دانشگاهی، 1364، صص 452-453.

[61]. کاتوزیان، ناصر، ارزش سنت و جذبه عدالت، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، 1377، ص108.

[62]. دادمرزی، تأمّلى بر تعامل فقه و حقوق.

[63]. الشریف، محمد مهدی، پیشین، صص 433-465.

[64]. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج1، پیشین، صص 5 و 16 و 17 و لو؛ ج4، 1340، ص 142.

[65]. لو، پیشین، ج4، صص 39-40.

[66]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، محشای قانون مدنی، پیشین، ص 420.

[67]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج1، پیشین، ص257.

[68]. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج4، تهران، اسلامیه، 1340، صص 126-127.

[69]. امامی، سیدحسن، همان، ج2، صص 37 و 42.

[70]. لو، همان.

[71]. همان، ج4، ص 149.

[72]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنى (مقدمه: اموال ـ کلیات قراردادها)، تهران، دانشکده علوم اداری، 1354، صص 23-24 و کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، بهمن، 1375، ص 196.

[73]. کاتوزیان، ناصر، شیوه تجربی تحقیق در حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1389، ص 125.

[74]. باید توجه داشت که: رویکرد قانون مدنی به فقه مشهوری به این معنا نیست که قانون مدنی چه قبل از انقلاب و چه بعد از انقلاب از قول مشهور به صورت نادر و استثنا تخطی نکرده است؛ اگر چه این تخطی در بعد از انقلاب بیشتر بوده است!!

[75]. الشریف، محمد مهدی، پیشین، صص 541-543.

[76]. همان، صص 542-563.

[77]. صص 563-574.

 
1. امامی، سیدحسن (1340)، حقوق مدنی، تهران: اسلامیه.
2. امین، حسن (1386)، تاریخ حقوق ایران، تهران: دائره المعارف ایران‌شناسی.
3. بهرامی احمدی، حمید (1383)، تاریخچه تدوین قانون مدنی، دین و ارتباطات، دانشگاه امام صادق علیه السلام، ش 24.
4. بی نام (1343)، ناپلئون بناپارت و قانون مدنی فرانسه، مجله کانون، ش93.
5. پاشاصالح، على (1395)، سرگذشت قانون (مباحثی از تاریخ حقوق ایران)، تهران، دانشگاه تهران.
6. تابنده، نورعلی (1354)، مباحثی در مورد حقوق خانواده، نشریه کانون وکلا، ش132.
7. جعفرى لنگرودى، محمدجعفر (1370)، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، چاپ پنجم.
8. جعفرى لنگرودى، محمدجعفر (1370)، مکتب‌های حقوقی در اسلام، تهران، گنج دانش.
9. جعفرى لنگرودى، محمدجعفر (1378)، حقوق مدنی (رهن و صلح)، تهران:، گنج دانش، چاپ سوم.
10. جعفری لنگرودی محمدجعفر (1380)، فلسفه حقوق مدنی، جلد اول و دوم، تهران، گنج دانش.
11. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1369)، دوره حقوق مدنی (حقوق تعهدات)، ج1، تهران، دانشگاه تهران.
12. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1379)، مجموعه محشی قانون مدنی و طرح اصلاح قانون مدنی، تهران، گنج دانش.
13. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1382)، محشای قانون مدنی، تهران، گنج دانش.
14. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1386)، سیستم‌شناسی در علم حقوق، تهران، گنج دانش.
15. دادمرزی، سیدمهدی (1382)، دوره حقوق تعهدات (ترجمه الوسیط عبدالرزاق سنهورى)، جلد اول، قم، دانشگاه قم.
16. دادمرزی، سیدمهدی (بی‌تا)، «تعامل فقه و حقوق»، گاهنامه سروش عدالت، نشریه دانشجویی دانشکده حقوق‌دانشگاه قم.
17. داوید، رنه، ترجمه: صفایى و دیگران، نظام‌هاى بزرگ حقوقى معاصر، تهران، دانشگاهی.
18. شایگان، سیدعلى (1324)، حقوق مدنى ایران، چاپ سوم، تهران، چاپخانه مجلس شورای ملی.
19. الشریف، محمدمهدی (1391)، منطق حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار.
20. شفیعی سروستانی، ابراهیم (1381)، فقه و قانون گذاری، مباحثى از تاریخ حقوق، قم: کتاب طه.
21. شهابی، مهدی (1390)، «تعامل عقلانیت ماهوی و شکلی در نظام حقوق مدنی ایران و فرانسه، تأملی در مبانی نظری شکل‌گیری قانون مدنی»، مجله مطالعات حقوقی،  شماره 4.
22. شهیدى، مهدى (1382)، حقوق مدنى و اصول قراردادها و تعهدات، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، مجد.
23. شهیدى، مهدى (1388)، «حقوق مدنى (تشکیل قراردادها و تعهدات)»، جلد اول، تهران، مجد.
24. عبده بروجردی، محمد (1380)، حقوق مدنى، به کوشش: محمدرضا بندرچی، تهران، طه.
25. قنبری، محمدرضا (1386)، بر تارک علم (شرح زندگانی، افکار و آثار استاد محمد‌جعفر جعفری ‌لنگرودی)، تهران، گنج دانش.
26. کاتوزیان، ناصر (1375)، مقدمه علم حقوق، ص196.
27. کاتوزیان، ناصر (1354)، حقوق مدنى (مقدمه: اموال- کلیات قراردادها)، تهران، دانشکده علوم اداری.
28. کاتوزیان، ناصر (1378)، «مصاحبه با ناصر کاتوزیان»، ماهنامه حقوق و اجتماع، شماره 13 و 14.
29. کاتوزیان، ناصر (1394)، زندگى من، چاپ پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
30. کاتوزیان، ناصر (1371)، «تحولات حقوق خصوصی (مجموعه مقالات)»، تهران: موسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران.
31. کاتوزیان، ناصر (1377)، «ارزش سنت و جذبه عدالت»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران.
32. کاتوزیان، ناصر (1383)، «اخبار دانشگاه (سخنرانی ناصر کاتوزیان، در دانشگاه مفید، به تاریخ 19/12/1382)»، نامه مفید، شماره 43.
33. کاتوزیان، ناصر (1389)، شیوه تجربی تحقیق در حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار.
34. مهرپور، حسین (1370)، «نگاهى اجمالى به چند قانون اخیرالتصویب»، مجله قضایى و حقوقى دادگسترى، شماره دوم.
35. نائینی، احمدرضا (1388)، «نقش رضاخان در تدوین قانون مدنی»، مجله پیام بهارستان، دوره دوم، شماره 3.
36. نائینی، احمدرضا (1389)، «تاملی بر کتاب قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی»، پژوهش‌نامه انتقادی متون و برنامه‌های علوم انسانی، شماره 2.