مقایسه مبانی و قواعد روش‌های تفسیر قانون مدنی در حقوق مدرن و آثار استاد جعفری لنگرودی

مقدمه

قانون را یکی از منابع حقوق می­دانند به این معنا که حقوق‌دانان، برای یافتن قواعد حقوقی به متنی به نام قانون مراجعه می­کنند: متنی که در چارچوب قانون اساسی از سوی مراجع صالحِ حکومتی تهیه، تصویب و به عموم مردم ابلاغ می­شود.[1]

با افتتاح مجالس قانون‌گذاری و ورود پدیده­ای بنام قانون در نظام حقوقی ایران، تلقی­های متفاوت و گاه متعارضی در خصوص مبنا و نقش آن در نظام حقوقی ابراز شده و بر همین اساس، رویکردهای تفسیری متعدد و بعضاً متهافتی در مورد تفسیر آن شکل گرفته که برخی از این رویکردها فاقد اصالت و عمق کافی و تقلیدی از رویکردهای رایج در سایر نظام­های حقوقی است. در این میان، آثار استاد جعفری لنگرودی از جهات متعددی برجسته و ممتاز است. نخست اینکه حاصل سالها تتبّع پیوسته و دقیق ایشان و واجد نوعی جامعیت و اصالت[2] بی­بدیل است و دیگر اینکه آثار ایشان در پرتو روشی خاصّ شکل گرفته است. لذا این سوال همواره در ذهن نگارنده وجود داشته که مبانی نظری و اوصاف کلانِ روش تفسیر قانون مدنی در آثار استاد جعفری لنگرودی چیست و با روشهای رایج در حقوق مدرن چه نسبتی دارد؟

 پژوهش برای یافتن پاسخی درخور به این سوال از آن رو ضرورت دارد که محققان با نگاهی مقایسه­ای و منسجم از روش ایشان آگاه شوند و آن را به‌کار گیرند و صاحبان اندیشه، در ارتقا و تکمیل آن به عنوان روشی بومی و اصیل بکوشند.

‌برای یافتن پاسخی درخور و رفع ضرورت مذکور، ابتدا مفهوم روش، تفسیر قانون و اقسام آن، به اجمال معرفی می­شود. سپس جایگاه قانون و مبنای قانون‌گذاری در نظام­های حقوقی مدرن مطالعه می­شود زیرا مکاتبِ تفسیر حقوقی، تابع درکِ بنیان‌گذاران آنها از مبنا و نقش قانون در نظام حقوقی است. بعد از بیان این کلیات، مکاتب اصلی در تفسیر قانون و جزئیاتِ مبانی و اوصاف آنها در حدّ گنجایش این نوشتار، بیان خواهد شد. نظر به اینکه این نوشته جنبة مقایسه‌ای دارد، در خلالِ بحث‌ها، روش تفسیر قانون در آثار جعفری و مبانی آن بیان خواهد شد.

1- کلیات

1-1 -مفهوم روش‌شناسی و مبانی آن

روش، مسیر یا شیوه­ای است که برای تحصیل شناخت، دانش، معرفت و یا حتّی آگاهی طیّ می­شود. روش‌شناسی، بررسی چرایی و ارزیابی اعتبار این مسیر است جهت اصلاح و توسعة آن. به عبارت دیگر، روش‌شناسی، دانشی است که بر مسیر تولید و توسعة علم تمرکز دارد[3] زیرا شناخت معتبر، منوط است به رعایت شرایط و استفاده از روش‌ها و قواعد خاصی که ذیل عنوان روش­شناسی بررسی می­شوند[4]. به همین دلیل، گفته­اند که وصول به هدف‌های یک علم، فقط در پرتو روش معتبر، میسر است[5].

پس به طور خلاصه، روش، مسیر تحصیلِ شناخت معتبر و نیل به اهداف یک دانش است و روش‌شناسی ارزیابی، تحلیل و اعتبارسنجی این مسیر و اصلاح و توسعة آن.

 نظر به اینکه مسیرِ تحصیل معرفت بر پایة مبانی فلسفیِ هستی­شناسانه[6]، معرفت‌شناسی و با توجه به نظریات پذیرفته شده در قلمروی یک علم، تعیین و توصیه می­شود، بحث دربارة روش یک رشتة علمی از جمله حقوق، بدون بررسیِ مبنا و چرایی پیدایش آن، چیستی موضوعات وگزاره‌های آن و نظریات کلان مقبول در آن رشته میسر نیست. لذا برخی گفته­اند که روش‌شناسی حقوق- چگونگی شناختِ قواعد الزام‌آور اجتماعی- واسطِ معرفت‌شناسی و روش محقق در مرحلة پژوهش است[7]. به عبارتی در هر علم، برای تحصیل دانش معتبر، روشی به محققان توصیه می­شود که بررسیِ ریشه‌ها و ارزیابیِ این روش را دانشی بنام روش­شناسی با تکیه بر هستی­شناسی، معرفت‌شناسی، مقاصد آن علم و پاره‌ای نظریات مقبول بر عهده دارد.

به این ترتیب می­توان گفت که روش‌شناسی، عبارت است از تعیین مسیر تحصیل دانش، تولید و توسعة آن و ارزیابی این مسیر با تکیه بر مبانی فلسفی، معرفت‌شناسی و... به این ترتیب به راحتی قابل پذیرش است که در علم حقوق نیز روشِ تفسیر قانون و اختلافی که در مورد روش­های استنباط و روایی آنها، وجود دارد، از بحث‌های فلسفی مربوط به مبانی حقوق و قانون سرچشمه می­گیرد[8].

2-1- مفهوم تفسیر قانون به عنوان بخشی از روش‌شناسی حقوقی و اقسام آن

برخی اعتقاد دارند که روش‌شناسی در حقوق، حسب ساحت‌های متفاوت آن، متعدد است. بر اساس این باور، می­توان سخن از روش­شناسی تقنین، تفسیر، تطبیق و اجرا به میان آورد[9].

 روشِ یافتن قواعد حقوقی و مفردات آن از متن قانونی را روشِ تفسیری می­گویند. برخی تفسیر را مختص مواردی می­دانند که معنای واژگان یا عبارتهای یک متن در حجاب و مبهم باشد[10]. اما عده‌ای معتقدند که تفسیر عبارت است از تعیین معنای یک متن و قلمرو اجرایی یا گستره آن. در این معنی، عدم تعین و ابهام در اجرای هر قانونی وجود دارد و ویژة موارد ابهام نیست زیرا هر کس که وظیفه دارد یک قانون را اجرا کند باید قلمرو مفهومی آن را مشخص کند و از این حیث، آن را تفسیر می­کند[11].

استاد جعفری لنگرودی اعتقاد دارد که هدف از تفسیر، درک حقیقت و شناسایی معنای صحیح قانون است نه قلب حقیقت. به عبارتی تفسیر عبارت است از تعیین مدلول قانون یا تعیین حد شمول آن، اما غالب اوقات، تفسیر قانون برای تجاوز از مورد نصّ است: گاه به صورت توسعه و گاه به صورت تضییق[12].

تفسیر حسب اینکه مفسر چه کسی باشد به تفسیر، قانون‌گذار یا تفسیر قانونى و تفسیر حقوق‌دانان اعم از قضا‌ت و سایر اهالی دانش حقوق تقسیم می­شود.

تفسیر قانونی یعنی تفسیرِ قوۀ مقننه از قانون[13] گاه حسب تصریح مقنن، عطف بماسبق می­شود و گاه تحت عنوان تفسیر، قانون قبلی را تغییر می­دهد که در این صورت مسامحتاً به آن تفسیر گفته می­شود[14].

اما تفسیر حقوق‌دانان تفسیری است که قضات در مقام رفع خصومت یا اهل نظر در مقام تبیین علمی ارائه می­دهند و هدف از آن مشخص نمودن مدلول و قلمرو شمول قانون است[15].

در تفسیر قوانین دو روش علمى موجود است[16]: نظریۀ موسع[17] و محدود[18].

درتفسیر موسع[19] یا فرامتنی معنى مواد قانونى تا حدّ امکان با رعایت انصاف و عدالت قضائى توسعه داده می­شود برخلافِ تفسیر محدود[20] یا متن­گرا با رعایت قواعدی تلاش می­شود از معنى عرفی یا اصطلاحی مواد قانونى تجاوز نشود و حدود اجراى آن توسعه نیابد مثل تفسیر قوانین جزائى. در این روش که تحت عنوان متن‌گرایی نیز از آن یاد می­شود، ادعا می­شود که متن­های حقوقی معنایی عینی و مستقل از ظرف و زمینه دارند[21].

در مقابل دو نظریة بالا، نظریة کلاسیک را قرار می­دهند که مبتنی بر تفکیک مواد قانونی به شرح زیر است: 1- موادى که مبتنى بر قواعد و اصول حقوقى می­باشند مورد تفسیر موسّع قرار می­گیرند و به وسیلة اِعمال قواعد عقلى از قبیل وحدت ملاک، تنقیح مناط و قیاس، حکم مذکور در ماده را به موارد مشابه سرایت می­دهند. 2- موادى که حکم خاصى را بیان می­نماید و به جهتى از جهات استثنا بر قاعده و اصول کلى می­باشد به طور محدود تفسیر می­شود و فقط به منطوق و مفهوم آن عمل می­نمایند[22]. با مطالعه فوق، این سوال ذهن را به خود مشغول می­کند که دلیل و علت این تفاوت دیدگاه‌ها و رویکردها چیست؟ با بررسی اجمالی نظرات معلوم می­شود که دلیل پیدایش این اختلاف‌ها، دیدگاهی است که نسبت به ماهیت و اوصاف قانون وجود دارد. لذا ذیلاً جایگاه و مبنای قانون مورد مطالعه قرار می­گیرد.

3-1- جایگاه و مبنای قانون در حقوق مدرن و آثار استاد جعفری لنگرودی

در نگاه سنتی، حقوق و حکومت بدون یکدیگر قابل تصورند مثل نظام حقوق اسلامی مدّنظرِ فقهای امامیه که جدای از حکومت و بر پایه­­ی آموزه‌های وحیانی و سخن ائمه (ع) شکل گرفت و مسیر بالندگی خود را طیّ کرده است.

اما در نظام مدرن، سعی شده تا میان حقوق و حکومت، آشتی برقرار شود: حلقة وصل یا محور این آشتی در حقوق مدرن پدیده­‌ای است بنام قانون که ذیلاً جریان­های فکری اصلی در مورد چیستی و نقش آن در ایجاد نظم اجتماعی مورد بررسی قرار می­گیرد. به عنوان مقدمه، ‌لازم است در خصوص مولفه‌های اصلی حقوق مدرن به عنوان خاستگاه قانون، اشاره شود:

1-3-1- جایگاه قانون در حقوق مدرن:

نظر به اینکه در دورة معاصر، قانون، محصولِ دولت و حقوق مدرن است، ‌لازم است قبل از هر چیز دربارة مولفه­های اصلی حقوق مدرن توضیح داده شود. ظهور دولت مدرن منجر به فرایند عقلانی‌سازی حقوق شد که در دو جنبش عرفی­سازی حقوقی (لائـیسیزاسیون) و یکپارچه‌سازی نمایان شده است[23]:

در جنبش عرفی­سازی، دین، مذهب یا... مبنا و منشأ حقوق نیست بلکه فردگرایی مبنایی یا عقلانیت فطری یا متافیزیکی مبنای قواعد حقوقی است. بر اساس این نگرش، عقلانیت فردی نیز ریشه در وجدان فردی دارد و در واقع، وجدان فردی آبشخور حقّ و قواعد حقوقی است: وجدان فردی به طور مستقیم، منشأ اعتبار قواعدی چون لزوم جبران خسارت، ‌لزوم ردّ‌امانت یا قبح شهادت کذب و به طور غیر مستقیم سرچشة قواعدی است که هدف آنها تحقق عینی و اجرائی حقوق و آزادی­های فردی است[24]. یعنی در بسیاری از قوانین، آزادی سنگ نشانی است که تصمیم­های مهم قاعده­سازی را راهبری می­کند. در عبارتی اغراق آمیز گفته­اند در این جنبش فکری، تعبّد جایی ندارد و‌ سخن هیچ شخصی بر دیگری برتری ندارد مگر اینکه آن سخن در میدان تجربه و تجزیه و تحلیل تجربی ارزیابی و پذیرفته شود[25].

 یکپارچه‌سازی یا وحدت­گرایی حقوقی نیز به نوعی محصولِ عقلانی شدن حقوق است. در نگرش عقلانی به حقوق، ‌آن را به مثابه یک سیستم در نظر می­گیرند. در رویکرد سیستمی، حقوق عبارت است از پاره­ای قواعد هماهنگ و هدفمند اجتماعی. از این منظر، نهادها و بخش­ها و مفاهیم حقوقی، ارتباطی منسجم و رو به سوی ارزش‌ها و هدف‌های مشخص دارند (وحدت­گرایی حقوقی). لذا برخی از قواعد و نهادها، ‌بر سایر نهادها، تقدم ماهوی و کارکردی دارند. این تقدم، ‌ریشه در مبنا و هدف حقوق دارد: اگر بپذیریم که مبنای اعتبار قواعد حقوقی، عقلانیت فطری است و نقش دولت، تنها صورت‌بندی قواعد حقوقی برآمده از این مبنا یا ایجاد قواعد صرفاً شکلی یا ماهوی برای اجرای همان قاعدة حقوقی اصلی است، بی­تردید با تقدم حق­های فردی یا خصوصی از جمله مالکیت خصوصی مواجه می­شویم. به این ترتیب، دو خصیصة حقوق مدرن عبارت است از یکپارچه­سازی و انسجام قواعد و احکام حقوقی از یکسو و تقدّم حقوق خصوصی از سوی دیگر. بی­تردید خصیصة نخست، چهرة نظم­گرایانة حقوق، یعنی قابلیت پیش‌بینی احکام و آرا و واکنش‌های حقوقی را به نمایش می­گذارد و خصیصة دوم، از ارزشهای بنیادین این نظام حقوقی پرده بر می‌دارد.

 در نظام حقوقی مدرن، نگرشی که به رابطة متقابل حقوق طبیعی و قانون در مرحلة تفسیر قائل است، عقلانیت انسان‌گرایانه (وجدان انسانی)[26] را مبنا و ملاک اعتبار شناخت می­داند و بر این اساس اصولی کلی را استخراج و استنباط می­کنند که راهنمای حلّ‌مسائل جزئی خواهد بود و قانون اعتبار خود را از این اصول می­گیرد[27]. در حقوق مدرن، ‌بین این اصول نیز نوعی سلسله مراتب وجود دارد.

2-3-1- جایگاه قانون در نظام حقوقی ایران در آثار استاد جعفری لنگرودی

در حقوق ایران در خصوص جایگاه قانون تعبیرهای مختلفی شده است از جمله اینکه برخی تصویب قوانین به سبک اروپای بری را نشانة دست کشیدن از سنت اسلامی و ورود نظام حقوقی ایران به جرگة نظام­های حقوقی مدرن دانسته­اند. امّا استاد جعفری لنگرودی معتقد است که ارائة طرح‌های قانونی از سوی علمای حقوق صورت می­گیرد و زیر چتر ضمانت اجرای دولت قرار می­گیرد[28]، اما قانون مدنی ایران، ریشه و مبنا در دکترین حقوق اسلامی (اندیشه‌های مطرح شده در کتب فقهی) دارد و مبنای آن عقلانیت فطری نیست بلکه حسب نظر ایشان، سرچشمة این قواعد، آموزه­های فقهی و در احکام امضائی یا به قول ایشان مبنای حقوق تأییدی، غرایز حقوقی، عرف عادت، حاجت عمومی و اندیشه‌های فقهای اسلامی و ... است که در ادامه به آنها اشاره خواهد شد.

به این ترتیب، در مقام تفسیر، ایشان قانون را دارای وجودی مستقل و تنها منبع حقوق نمی­داند و در تفسیر قانون علاوه بر رعایت منطق سیستمی و اصول حقوقی، مقدمات تهیه و تدوین قانون و... مصالح زیر بنایی قانون را نیز در کشف قاعدة حقوقی مورد نظر در قانون موثر می­داند تا جایی که به نظر ایشان، اساساً قانون تابع مصالح اجتماعی است. لذا در صورت تغییر مصالح، نگهداری صورت بی­جان قوانین کاری لغو است و باید قانون به گونه­ای تفسیر شود که بر چارچوب موازین شرعی منطبق بر مصالح جدید منطبق شود[29]. ایشان در مورد نحوة انطباق احکام مقتبس از شرع با نیازهای اجتماعی چنین می­گوید: «اما در تحشیة مواد قانون مدنی، اگر محشّی درس خوانده باشد و نزد اساتید به درجة اجتهاد رسیده باشد او می­تواند باب اجتهاد را مفتوح دارد، یعنی به هنگام تحشیه و شرح مواد، از مرز عبارات و الفاظ قانون مدنی عبور کند و نگاهی به کتاب و سنت نماید و مقاصد شارع را دریابد[30]...». ایشان در تفسیر مقاصد نویسندة قانون مدنی به ویژه مواد مقتبس از فقه، اعتقاد دارند که باید این مجموعه را بر کتاب و سنت عرضه کرد و هر نفی و اثبات حتی اگر مستند به عقل و اعتبار باشد به مقیاس کتاب و سنت باشد[31].

3-3-1- مبنای شکل­گیری قانون در حقوق مدرن

عقلانیت متافیزیکی را سنگ بنای حقوق مدرن معرفی کرده و آثار متعددی را بر این سخن بار کرده­اند. اما جایگاه و نقشِ عقلانیت متافیزیکی به عنوان یک واقعیت و ضرورت تاریخی، در سلسله مراتبی به شرح زیر توضیح داده­اند. در مورد نحوة شکل­گیری قانون دو قرائت متفاوت به شرح زیر وجود دارد:

الف- قرائت مبتنی بر خردگرایی سازنده‌گرا (صنع‌گرا)[32]

 عقلانیت یا خردگرائی مورد نظر در این قرائت، انعکاسی از وجدان انسانی است و جامعة مدرن را‌ محصول اراده­ای مستقل و مبتنی بر نوعی قرارداد می­دانند. در این جامعه، ‌حق فردی ابزار و معیاری است برای تبیین آزادی­ و استقلال فردی. در این نگرش حق و مهم­ترین مصداق آن یعنی آزادی فردی، ذاتی یا فطری است و پوزیتیویسم دولتی این حق را شناسایی و حمایت می­کند و ایجادکننده یا اعطاکنندة حقّ محسوب نمی‌شود^[33]. لذا دولت حق ندارد این حق را سلب کند و محدود کردن آن جز در موارد ضرورت امکان­پذیر نیست.

قرارداد اجتماعی به عنوان یک فرضِ روش شناختی و یک ابزار عقلی، برای جلوگیری از تعارض حقوق و آزادی­ها یا رفع آنها، پا به عرصة زندگی اجتماعی می­گذارد^[34]. در این سامانة تحلیلی، وجود و حضور دولت- ملت که مشروعیت خود را از ارادة مردم می­گیرد، برای حمایت و تضمین قرارداد اجتماعی ضرورت پیدا می­کند. دولت نیز به نوبة خود برای انجام این کارویژه به ابزاری نیاز دارد که به طور روشن، مفاد قرارداد اجتماعی و ساختار دولت را نهادینه و مشخص سازد. این ابزار، قانون نام دارد. به این ترتیب، سلسله مراتبی به شرح زیر، فرایند شکل‌گیری قانون را نشان می­دهد:

 فرد، حق (آزادی فردی و زیر شاخه‌های آن یعنی مالکیت خصوصی، ‌آزادی قراردادی، ‌اصل حاکمیت اراده، ‌اصل تقصیر)^[35]، قرارداد اجتماعی[36]‌، دولت- ملت و در نهایت قانون.

ب- قرائت مبتنی بر خردگرایی تحوّلی

 در این نگرش، ‌اعتقاد بر این است که قواعد حقوقی ساختة ارادة آگاهانه و از پیش طراحی شدة قانون‌گذاران نیست یعنی این‌گونه نیست که افرادی گرد هم آمده و با تکیه بر اصلی به نام آزادی فردی، ‌اصول و قواعدی را وضع یا استنباط کرده باشند بلکه اصول و قواعدِ حقوقی محصول فرایند تاریخی- اجتماعی و زاییدة مناسبات و حاجات عمومی و... است و ماهیتّی خود انگیخته، ناآگاهانه و خودجوش دارد. لذا ریشة قواعد حقوقی را باید در نظم خودجوش و طبیعت اشیا جست‌وجو کرد. در این نگرش، ‌آزادی به عنوان یک اصل اجتماعی نمایان می­شود نه حقّ که مفهومی متافیزیکی دارد، ‌در این توصیف تئوریک، قرارداد اجتماعی نیز همان ‌همکاری خودجوش مردم برای حفظ و اجرای اجباری قواعد و اصول پیش گفته است.

از نظر این گروه (فیلسوفان اسکاتلندی و انگلیسی) به‌ویژه هیوم، نهادهای اجتماعی محصول تحولی تدریجی و دیرپا تلقی می‌شوند. یعنی نهادهای بنیادی تمدن بشری، از قبیل قواعد حقوقی و اخلاقی، زبان، پول، بازار و ... هیچ کدام با عقل خودآگاه فردی و با قصد و نیت طراحی نشده‌اند[37]، بلکه همگی طی یک جریان تحولّی طولانی به طور خودجوش، به وجود آمده‌اند. این تحوّل توسّط یک سازوکار انتخابی، آزمون و خطا و از میان رفتن ساختارهای بدون کارآیی صورت گرفته است.

4-1- مبنای قانون در آثار استاد جعفری لنگرودی

1-4-1- قانون محل تلاقی عرف و دکترین

 استاد جعفری لنگرودی، در آثار خود، گاهی قواعد و احکامِ شرعی را قانون شرع نامیده است ولی غالباً قانون را مترادف با قاعدة حقوقی وضع شده از سوی مراجع خاصّ قانون‌گذاری می­داند[38]ولی، قانون را تنها منبع حقوق نمی­داند و اعتقاد دارد که عرف عادت و دکترین هم در کنار قانون به عنوان منبع حقوق مطرح هستند زیرا قانون هم، در موضوعات از عرف متأثر بوده و هست زیرا ماهیات حقوقی را تعریف نکرده و احاله به عرف کرده است. در احکام نیز از عرف بسیار تأثیر پذیرفته است مثلاً تملک به استناد حیازت مباحات و مشروعیت نکاح، از احکام عرفی است که با اصلاحاتی در قوانین منعکس شده است[39]. از نظر ایشان، عرف عادت قدیمی­ترین و قوی­ترین خاستگاه حق در زندگی اجتماعی است[40]. علاوه بر این، ایشان، قانون را ثمره تلاش فکری علمای حقوق می­داند و معتقد است که بدون این تلاش نمی­توان به تدوین قوانین دست زد. ایشان در مورد جایگاه دکترین در قانون، معتقد است که مجموعه­های قانونی از دیدگاه دانایان علم حقوق متأثر بوده و هست. به عنوان نمونه قانون مدنی ایران، سراسر از منظر علمای حقوق بر مبنای نصوص شرعی گرفته شده است[41]. در هر حال به نظر ایشان، قانون ارزش ممتاز دارد زیرا دو منبع دیگر در صحنة قانون گرد می­آیند و با هم ملاقات می­کنند[42]. علاوه بر این ایشان اعتقاد دارد که نصوص شرع (کتاب و سنت)، قابل نسخ در مجالس قانون‌گذاری این اعصار نیست[43]. به این ترتیب، روشن شد که از نظر ایشان، قانون فی حدّ ذاته اصالت ندارد بلکه صرفاً متنی است منقح که در آن قرائت خاصِ علمای حقوق از عرف و نصوص شرعی استخراج و اعلام شده است.

2-4-1- زیربناهای قواعد حقوقی منعکس شده در قانون

وی در تلاشی برای معرفی پایه‌های قواعد عرفی و بعضاً علت‌‌یابی احکام منصوص در کتاب و سنت، پاره‌ای غرایز از جمله غریزه اختصاص، عدوان و ضد عدوان، حبّ بقا و ابقا را در کنار حاجت عمومی و مصالح مبنای احکام و قواعد حقوقی از جمله قواعد منعکس شده در قانون، دانسته است.

ایشان غریزه اختصاص را قدیمی­ترین خشت بنای حقوق دانسته که قبل از پیدایش حق اختصاص و حق مالکیت وجود داشته است و مبنای آنهاست[44].

عدوان و ضدّعدوان نیز مبنای مهم دیگری در تدوین قواعد حقوقی است. عدوان هر عمل قابل‌نکوهشی را گویند که نفس آدمی دفع و رفع آن را بر خود واجب و این کار را شایسته می­بیند. غصب، عمل عدوانی و دفع غاصب، ضد عدوان و عملی غریزی است که مبنای قوانین قرار گرفته است. همچنین است تقاص و...[45].

حبّ بقا و ابقا یعنی تمایل به باقی ماندن و تلاش برای باقی نگهداشتن که در عصر اجتماع به آن نام استصحاب داده­اند نیز یکی دیگر از غرایز حقوقی است[46] مثل حکم به باقی گذاردن سرتیر در مادة 124 ق.م. یا حکم به بقای قصد معامله کنندة فضولی و عقد اکراهی و... که در تمام این موارد تمایل به حفظ ساخته‌های اعتباری به وضوح دیده می­شود[47].

در مورد حاجت عمومی ایشان به آیة 78 از سورة 22 یعنی «ماجعل فی الدین علیکم من حرج» اشاره کرده­اند و دلیل پذیرش مواردی از جمله روا دانستنِ بیع شرط به عنوان پوششی برای حلّ مشکل ربا، صحتِ تملیک منافع معدوم در اجاره، اجارة حمام با وجود معلوم نبودن مقدار آب مصرفی، صحت مزارعه و مساقات و ضمان از دینی که سبب آن ایجاد شده و... را حاجت عمومی دانسته­اند. یعنی ایشان معتقدند که در این موارد دقتهای عقلی اهل نظر و اعمال قواعد و ضوابط خشک حقوقی یا شرعی با احتیاجات عمومی ناسازگار است و به همین دلیل دانایان فقه و حقوق (دست‌اندرکاران دکترین حقوقی) در این موارد به استناد حاجت عمومی، تسامح را روا داشته­اند[48]. برخلاف مفهوم نظم عمومی که ساخته و پرداختة قضات و اداره‌کنندگانِ امور در سطح کلان است، حاجت عمومی را مردم کوچه و بازار احساس می­کنند[49].

وی مصلحت عمومی را مدار حق و تکلیف می­داند ولی معتقد است که عرف عادت به طور خودجوش و بدون نیاز به دخالت قانون‌گذار در طول تاریخ این مصالح را تشخیص داده و در گوشه و کنار زندگی اجتماعی خود به کار می­بندد. لذا مراجعِ تشخیص مصلحت باید با رجوع به عرف‌ها و جلب نظر متفکرین، اقدام کنند تا کارشان منطقی و عقلانی باشد. زیرا علم حقوق گردِ محور اصالت عمل می­گردد و عرفِ عادت حوزة عمل است[50]. از نظر وی، آزادی که مبنای حقوق فطری است طریقی است برای فراهم آوردن مصالح بشری و طریقیت دارد نه موضوعیت. لذا آزادی اگر بر خلافِ مصلحت باشد معیار و مبنای مناسبی برای قانون‌گذاری نیست مثل قوانین ناظر به ازدواج دو همجنس که برخی به استناد آزادی آن را تجویز می­کنند حال آنکه بر خلاف مصلحت است[51].

به این ترتیب معلوم می­شود که ایشان، قانون را موجد قاعدة حقوقی نمی­داند بلکه معتقد است منشأ و قلمرو قاعده را باید در غرایز حقوقی[52]، مصلحت و حاجت عمومی مدّنظر اهل عرف جست‌و‌جو کرد. نظریه ایشان بسیار شبیه تلقی هایک و طرفداران وی در خصوص منشأ شکل­گیری قواعد حقوقی است. اشاره ایشان به باب تعبدیّات و تأکیدهایشان در باب استناد به فرهنگ کهن و غنی فقهی ناشی از مبنای نظری ایشان در خصوص شکل‌گیری و تحول نهادهای حقوقی است[53]. به عنوان مثال ایشان اعتقاد دارد که برای تفسیر عقد فضولی که ریشه در فقه امامیه دارد استناد به نظریة نمایندگی با آنهمه معایبش کاری است ناپسند و مغایر با فرهنگ بومی. همچنین است شرح مادة 10 قانون مدنی با عنایت به مکاتب حقوقی مدرن بدون توجه به عنوان مراضات در فقه، که در مواد 515-501 ق.م. آمده است و نیز شرح مادة 306 ق.م. بدون عنایت به مبانی باب حسبه در فقه و فرهنگ ایرانی- اسلامی[54]. علاوه بر این، طبق نظر ایشان، در حقوق مدنی تعبد هم وجود دارد مثل میزان سهم‌الارث هر وارث. در سایر قوانین هم مواردی از تعبد وجود دارد مثل میزان مجازات یا مهلت‌های اعتراض به احکام و... که دلیل آن برای ما معلوم نیست[55].

 تفاوت نظریة تفسیری لنگرودی با حقوق مدرن این است که پایه گذارانِ حقوق مدرن به نصوص شرعی اعتقادی ندارند و برای آنها سهمی قائل نیستند اما ایشان اعتقاد دارندکه در سیستم حقوقی ما هرگاه مراد شارع به یقین محرز باشد کسی حق ندارد بر خلاف اراده شارع تفسیری از قانون کند و نام آن را بگذارد تفسیر آزاد علمی. زیرا اجتهاد در برابر نصّ ممنوع است. در سایر موارد هم ایشان تفسیر آزاد علمی را بر نمی­تابد و معتقد به نوع خاصی از تفسیر است که آن را تفسیر مقیّد نام نهاده و به‌موجب آن معتقد است باید فتاوای اصحاب را رعایت نمود[56] مگر اینکه با دلیل قاطعی خطای‌‌استدلال یا فهم اصحاب روشن شود.

به این ترتیب، در نظر ایشان، منابع حقوق و اندیشه‌های سازنده قواعد علاوه بر اینکه تحت تأثیر غرایز حقوقی و حاجت و مصلحت عمومی بوده­اند از تأثیر جریان‌های تاریخی بر کنار نبوده­اند و نمی­توانند برکنار باشند[57].

2- مکاتب تفسیری و مبانی آنها

 با توجه به نگرش­هایی که در مورد جایگاه و کارکرد قانون در نظام حقوقی وجود دارد، دو مکتب تفسیری‌تفسیر تحت اللفظی و تفسیر موسع، به شرح زیر پا به عرصة وجود گذاشته­اند که ذیلاً مبانی و تکنیکهای اصلی آنها مورد مطالعه قرار خواهد گرفت:

1-2- مکتب تفسیر لفظی

در این گفتار ابتدا به توضیح این مکتب پرداخته می­شود و سپس نظر استاد جعفری لنگرودی در این باره بیان خواهد شد.

1-1-2- معرفی مکتب تفسیر لفظی

 در حقوق مدرن، پیروان این روش تفسیری را می­توان قانون سالار دانست که معتقدند قدرتِ قانون به تطابق آن با عدالت و اخلاق وابسته نیست: قانون، در هر حال لازم الاتباع است و نمی­توان به بهانة اخلاق یا عدالت مفهوم یا قلمرو قانون را تغییر داد. در تفسیر قانون، کشف معنای متن و ارادة مقنن، مهم­ترین دغدغة مفسّر است[58]. نقل کرده­اند یکی از طرفداران این روش، با عبارتی که موهم یگانگی قانون و حقوق مدنی است چنین گفته است: «من حقوق مدنی را نمی­شناسم. من کد ناپلئون را می‌شناسم». این گروه معتقدند که مصلحت عمل به قانون برتر از هر مصلحتی است[59]. این مکتب تفسیری بر اصول زیر مبتنی است:

الف- احاطة مقنن بر تمام مسائل و جوانب آن؛

ب- ضرورت تمرکز قدرت نهایی در قوه قانون‌گذاری؛

ج- وجودِ ارادة مفروض قابل کشف در موارد سکوت و کشف آن اراده براساس شرایط زمان وضع قانون[60].

شاخص­ترین مکاتب‌تفسیری معاصر، مبتنی بر قانون‌سالاری، فرمالیسم‌حقوقی و پوزیتیویسم‌دولتی هستند.

در مکتب فرمالیسم حقوقی تأکید می­شود که «سامانه­ای همچون قانون، می­تواند و باید به طور محض، از طریق واژگان خود فهمیده شود»[61].

پوزیتیویسم­ها نیز دربارة دو عقیدة محوری اشتراک نظر دارند: حقوق یک واقعیت اجتماعی و مورد پذیرش اکثریت و توصیفی است از رفتار هماهنگ افراد جامعه و دیگر اینکه هیچ ارتباط ضروری میان حقوق و اخلاق وجود ندارد[62].

 اشکال نخست نظریة فوق این است که هرچند عقل‌گرایی را به‌طور کامل نفی نمی­کند ولی عقل محدود می­شود به عقل فردی یا جمعی حاکم یا حاکمان یا واضعان قانون‌. یعنی قرائت واحدی از عقلانیت و زندگی عقلانی بر همة امور و شئون حاکم می­شود که خود، نوعی استبداد مدرن تلقی خواهد شد. در واقع این شیوه تفسیر قانون، با گفتمان مدرنیتة حقوقی که آزادی فردی را حق ذاتی می­داند در تعارض است^[63]. البته این امر در فلسفه هابز، ‌امری طبیعی است زیرا در فلسفة انگلیسی حقوق، ‌عقل انسانی منبع حقوق نیست بلکه ابزاری است در دست اراده، ‌اراده­ای که می‌تواند در قالب دولت تعیّن پیدا کند و بر اساس شرایط اجتماعی به منظور نیل به سعادت و خوشختی اجتماعی، قاعده وضع کند^[64]. در واقع اساس پوزیتیویسم هابزی‌ «قانونِ طبیعی حفظ نفس» است و قرارداد اجتماعی، ابزاری فرضی برای رهایی از خطر «وضعیت طبیعی»^[65].

اشکال دوم این است که این روش، از پاسخ‌گوئی به بسیاری از اجمال‌ها و ابهام­ها و نقص­ها ناتوان است و برای رفع این ناتوانی و نیز اصلاح راه‌حل‌های موجود، لاجرم باید به منبع زایندة قانون یعنی مرجع قانون‌گذاری توسل جست و همین امر موجب تولید انبوهی از قوانین می­شود. این امر از یکسو با استحکام قواعد و نهادهای حقوقی ناسازگار است و از سوی دیگر، حقوق‌دانان را با تکثر و توّرم قوانین مواجه می­سازد.

2-1-2- دیدگاه لنگرودی نسبت به مکتب تفسیر لفظی

همان‌طور که گفته شد، مبنای این نظریه وحدت اندیشه است، برای ادارة جامعه که در طول تاریخ منادیان زیادی داشته است. این نظریه منجر به ثبات‌گرایی و تفتیش عقاید مخالف و تعطیل آنها می­شود و نوعی توتالیتاریزم پدید می­آورد. ترویجِ مکتب فوق با دموکراسی هم ناسازگار است و آزادی انتخابات و مصالح عمومی را تهدید می­کند زیرا داعیان آرمان خواهِ وحدت اندیشه، آزادی انتخابات را تحمل نمی­کنند مگر اینکه سهمی از قدرت به دست آورند و همیشه در کمین به دست آوردن حاکمیت ملّی هستند[66]. ایشان در قوانین مالیاتی و عوارض، قوانین جزای حجر، در مقام شکّ در تعهدات عاقد، قوانین مسئولیت مدنی و انتظامی و هر مورد که اخذ به ظاهر قانون، ملعبه و خلاف عقل باشد، تفسیر مضیق و لفظی را کارساز دانسته­اند^[67].

استاد جعفری لنگرودی معتقد است که در این روش مفسّر بر اساس ظاهر الفاظ قانون و با استمداد از ذوق ادبی خود، آن را تفسیر می­کند. نظر به مفاسدی که ممکن است بر این روش مترتب شود باید در مواردی به کار گرفته شود که فنون غیر لفظی در دسترس نباشد و نتیجه ندهد[68] و استنباط کننده واجد ذوق سلیم و برخوردار از تحصیلات ادبی کافی باشد و در اصطلاحات به دقت سنجیده و از قرائن و اوضاع و احوال استفاده و از توالی فاسد آن پرهیز شود[69]. به نظر ایشان، در ادبیات نیز منطق خاصی وجود دارد و دور محور استدلال می­گردد[70]. در خلال بحث‌های منطق ادبی، ایشان به روش عناصرشناسی برای دریافت معنای صحیح واژگان اشاره می­کنند[71] و با طرح بحث ادله در منطق ادبی، به ویژه بحث اماره ادبی، به نوعی زمینه­گرایی را در فهم متون مورد تأکید قرار می­دهند: «امارة ادبی دلیلی است در منطق ادبی که از مجموعه­ای از قرینه­ها (= اوضاع و احوال) فراهم می­گردد و مطلبی لغوی یا تاریخی را ثابت می­کند». علاوه بر این، ایشان به قیاس و استشهاد و اجماع لغوی و... نیز به عنوان دلیل برای فهم معنای متن اشاره می­کنند. به عنوان مثال ایشان در مورد اختلاف فقها در خصوص معنای فرج به اجماع لغوی استناد کرده و معتقدند که لغت فرج شامل قُبُل و دُبُر است و به بیتی از امریء القیس استشهاد کرده­اند که چنین گفته:

لها ذَنبٌ مثل ذیل العروس تسدُّ به فرجَها من دُبُر[72]

در این عبارت، سخن از پوشاندن فرج از دبر به میان آمده و نشان می­دهد که واژه فرج، دبر را نیز شامل می­شود. بنابراین اگر در تعریف زنا گفته باشند که عبارت است از دخول در فرج...، در اینصورت هم شامل قبل می­شود و هم دبر.

به این ترتیب، ایشان استناد به روش تفسیر لفظی را نیز بدون رعایت منطق ادبی جایز نمی­دانند. مثال دیگر مفهوم کلاله است که حسب تحقیق ادبی مشخص می­شود، عبارتند از خویشان جز ابوین و اولاد[73].

2-2- مکتب تفسیر موسّع

پیروان این روش را همان‌طور که برخی گفته­اند می­توان فرا قانون سالار نامید زیرا معتقدند که منابع یا اصولی فراتر و برتر از قانون وجود دارد. پیروان مکتب حقوق فطری، پراگماتیست­ها یا عمل­گرایان که بر توجه به نیازهای فردی و اجتماعی در تفسیر قانون نظر دارند و در نهایت، رئالیست­ها یا واقع گرایان که قدرت قانون را به احساس یا عقیده شهروندان و مأموران اجرای قانون وابسته می­دانند در زمره فراقانون‌سالاران قرار دارند. علاوه بر این می­توان پیروان مکتب تاریخی را نیز در زمرة پیروان مکتب تفسیر موسع قرار داد. از نظر پیروان این مکتب، رجوع به گذشته و تاریخ یک قانون برای فهم هدف مقنن و توجه به اقتضائات زمان و مصالح اجتماعی، ارادة مقنن را آشکار می­سازد[74]. ذیلاً، ابتدا، این مکتب، معرفی و سپس دیدگاه­های لنگرودی نسبت به آن بیان خواهد شد:

1-2-2- معرفی مکتب تفسیر موسّع

این مکتب‌های فکری دست قاضی را در چارچوب نظام فکری خود برای تفسیر قانون مطابق اصول حقوق فطری و... باز می­بینند و معتقدند که قاضی یا حقوق‌دان مجاز است و بلکه برای او سزاوار و بایسته است که به منطق خشک و بی­روح مکتب تفسیر محدود پای­بند نباشد[75].

در جوامع مدرن، ارادة دولت، تنها مبنای اعتبار قواعد حقوقی است[76]. ارادة دولت در این جوامع در قالب قانون نمایان شده و می­شود. بنابراین می­توان گفت که قانون و قانون‌گذاری نماد بیرونی مدرنیتة حقوقی است و قانون، نمادِ وحدت‌گرایی در منبع است[77].

با وجود این، اگر قانون را منبع واحد قاعده‌سازی حقوقی بدانیم و هیچ قاعده­ای را خارج از قانون برنتابیم، محوریت حقوق خصوصی (مبتنی بر حقوق و آزادی‌های فردی) به عنوان یک خصیصة ذاتی حقوق مدرن مخدوش خواهد شد و نوعی پوزیتیویسم دولتی ایجاد می­شود که با عقلانیت فطری مدّنظر جوامع مدرن ناسازگار است زیرا محوریت حقوق خصوصی ایجاب می­کند که تمام قواعد حقوقی تا حدّ امکان با قواعد حقوق خصوصی هماهنگ باشند و در صورتی که استثنای بر آن هستند، ‌مضیق تفسیر شوند. به این ترتیب، ‌قواعد حقوق خصوصی، مادر سایر قواعد هستند و لازم است سایر قواعد در نسبتی معقول و منطقی با آن جعل و وضع شوند.

 رفع این ناسازگاری منوط است به اینکه «پوزیتیویسم دولتی، ‌جنبه­ی شکلی داشته و نماد عقلانیت شکلی باشد و حقوق طبیعی، جنبه ماهوی داشته و نماد عقلانیت ماهوی باشد؛ به عبارت دیگر، ‌قانون از ابزار بیان قاعدة حقوقی به ابزار ایجاد قاعدة حقوقی تبدیل نشود و جایگاه آن از سطح منبع به سطح مبنا تغییر نکند»[78]. به این ترتیب، قانون، ابزار بیان قواعد حقوقی و ابزار اجرا و تحقق عدالت است. اما قانون، ابزار ایجاد محتوای عدالت یعنی ارزش­های حقوقی و قواعد مرتبط با آن نیست.

اما در موارد نقص، ‌ابهام یا تعارض قوانین، آیا رجوع به پشتوانه­های فکری مطرح شده در مکتب فکری پشتیبان قانون، تابع ضوابط خاصی است؟ این ضوابط چیست و بر چه مبنایی استوار است؟

در حقوق سنتی و حتی در حقوق مدرن، ‌روش تحقیق در تفسیر، ‌روش نظری یا غیرتجربی است. یعنی در این روش محقق تلاش می­کند با اعمال قدرتِ استدلال، ‌از طریق تحلیل قواعد حقوقی و پرونده­ها و... پاسخ سوالات تحقیق را پیدا کند. به عبارت دیگر، در این نوع تحقیق، داده‌های حقوقی، با نظم و ترتیب و اسلوب خاصی چینش می­شود تا زمینه برای استدلال و استنتاج منطقی فراهم شود[79]. نظر به اینکه محورِ تحقیق نظری، استدلال حقوقی است لازم است دربارة این مفهوم توضیح بیشتری داده شود:

ضوابط مربوط به استدلال حقوقی را در قالب منطق حقوقی بیان کرده­اند. منطق به معنای روش صحیح اندیشیدن است. منطق سه فرایند دارد:

1- درک ساده (Simple apprehence) یا تصوّر

2- قضاوت (Judgment) یا تصدیق

3- استدلال (Reasoning)

در درکِ ساده، ذهن، به دنبال احاطه و اشراف بر جنبه‌های مختلف یک چیز است تا تصویر جامعی از آن به دست آورد. فرایند مفهوم‌سازی- یعنی خلاصه کردن ادراکات در قالب ماهیات (قدر مشترک میان گونه­­های مشابه یا نزدیک) یا تعمیم و توسعه دادن آنها. هدف از ارائة مفاهیم، ‌ساده کردن تفکّر در مورد پدیده­ها و وقایع است[80]- گام اول پژوهش است.

اما در مرحلة قضاوت، ذهن، ربط دو چیز را به یکدیگر، قبول یا ردّ می­کند مثل ربط شخص و مالکیت و.... مثل اینکه ذهن پس از بررسی شواهد و مدارک درباره اینکه علی مالک فلان مال است، ‌موضع ردّ‌ را اتخاذ کند یا موضع قبول.

امّا استدلال عبارت است از فرایند یا مسیرِگذر از قضاوتهای معلوم به قضاوتهای جدید یا مجهول[81].

در تحقیق­های تجربی، استدلال کردن با طرّاحی فرضیه، نقطة آغاز می­شود. بیان فرضیه از سه حالت بیرون نیست: الف) مطالعة اثر متغیرها بر یکدیگر؛ ب) مطالعة رابطة بین متغیرها؛ ج) مطالعة تفاوت بین متغیرها؛ فرضیه، ‌به نوعی نقشة راه محقق است. دانالد آری در توجیه چرایی ساختن فرضیه می‌گوید:

فرضیه به گردآوری داده‌ها جهت می‌دهد. فرضیه به ما می‌گوید چه شیوه‌ای را در پیش بگیریم و چه داده‌هایی را گردآوری کنیم. بنابراین می‌تواند به‌مقدار زیادی از اتلاف وقت و تلاش‌محقق جلوگیری کند[82].

به عبارت دیگر فرضیه به مثابه یک دستورالعمل اجرایی محقق را از دو راهی و حیرت به‌درآورده، به او می‌گوید هم‌اکنون تحقیق را از کدام مسیر ادامه دهد. فرضیه با چنین حیثیتی، از آن جهت لازم است که وقتی محقق در جست‌و‌جوی کشف علت یک پدیده یا رویداد است، هم‌زمان دو یا چند احتمال خودنمایی می­کنند که هریک اقتضای ویژة خود را دارند و نوع خاصی از تحلیل و اطلاعاتی معین را می‌طلبند. فرضیه‌سازی یعنی تأکید بر معقول­ترین و موجه‌ترین احتمال. در حقوق، ساختن فرضیه با ابداع احتمال آغاز می­شود. برای اثبات فرضیه در استدلال حقوقی نیز معمولا از ضوابط زیر پیروی می­شود:

1- استناد به اصول حقوقی:

در نظام حقوقی مدرن برای سهولت دسترسی به راه حل‌ها و امکان ارزیابی منطقی و عمومی آنها، یافته­های عقل فطری را در قالب اصول کلی بیان کرده­اند. لذا هر راه حلی باید همسو و سازگار با این اصول باشد.

2- لزوم تفسیر نظام­مند در چارچوبِ برابری شهروندان و استحکام روابط اجتماعی بر اساس مطالعات تاریخی یا تجربی:

نظر به اینکه حقوق مدرن تحت حاکمیت عالیه عقل از سه ویژگی نظام‌مند بودن، ‌عمومی بودن و استحکام برخوردار است، ‌تفاسیر حقوقی نیز باید با اجزا و عناصر نظام حقوقی به ویژه اصول کلان و محوری آن هماهنگی و همسوئی داشته باشد.

3- ضرورت تفسیرِ همسو با درک افراد جامعه، واقعیات اجتماعی و اعتقادات خالق متن:

معنا، محصول هنجارهای اجتماعی است و لذا تفسیر باید بر اساس هنجارهای جامعه­ای که در آن پدیدار شده، شکل بگیرد[83].

2-2-2- نظر استاد جعفری لنگرودی نسبت به مکتب تفسیر موسّع

ایشان برای تفسیر و استنباط حقوقی قواعدی را ذیل عنوان منطق حقوق، بیان کرده است. ایشان نیز به سان سایر اندیشمندان، منطق حقوق را شامل دو قسمت دانسته­اند: 1- معانی یا تصورات 2- مبانی یا تصدیقات که باید در خط استدلال همگانی قرار بگیرند یعنی اختصاص به قوم یا ملت یا زبان خاصّ نداشته باشد.

الف- روش شناخت معانی یا تصورات

این حقوق‌دان پس از بیان و نقد روشهای مورد استفاده در فقه[84]، روش خود را در تفسیر و تبیین موضوعات بیان کرده­اند که عناصر شماری ماهیات حقوقی نام دارد. مقصود ایشان از ماهیت حقوقی، «ماهیتی است که یکی از قوانین موضوعه، آن را منشأ و محلّ یک یا چند اثر حقوقی، قرارداده باشند» مثل نکاح یا مال یا عقد و....

ایشان ماهیات حقوقی را به سه قسم قانونی، مستنبط از قانون و عرفی تقسیم کرده­ است[85]. نکتة جالب توجه اینکه ایشان، بر خلاف برخی اصولیون -که اعتقاد دارند در صورت وجود حقیقت قانونی (ماهیت قانونی)، راه اجتهاد و استنباط بسته است و نمی­توان به ماهیت عرفی استناد کرد[86]- در آثار متعدد خود متعرضِ ماهیات قانونی شده و با توجه به مشکلات تحلیلی و به ویژه با تکیه بر اصالت عمل و با استفاده از روش عناصر شماری تعریف دقیقی از ماهیات عرفی ارائه کرده است[87] و در تکمیل آن نیز تئوری معقود­علیه را ابداع کرده­اند که علاقمندان می­توانند شرح آن را در کتاب قوه قدسیة ایشان ملاحظه کنند[88]. ایشان در این­باره تلاش دارد با مراجعه به تاریخ فتاوی و نوشته­های فقهی و بعضاً تاریخ عرف‌ها و تحلیل آن، عناصر یقینی را از عناصر مشکوک تفکیک و سپس آنها راکنترل کند که معمولا این کار را با بررسی مثالها و شواهد عرفی و تاریخی متعدد[89] انجام می­دهد زیرا معتقد است که حق­ها به طورکلی به حقوق تأییدی و تأسیسی تقسیم می­شوند: مراد ایشان از حقوق تأییدی، حقوقی هستند که تحت تأثیر غرایز حقوقی شکل گرفته­اند و جامعه آنها را با دخل و تصرفاتی تأیید کرده است. اما حقوق تأسیسی، آن دسته از حقوقی هستند که انسان در جوامع خُرد مثل شرکت‌ها و انجمن­های حقوقی کسب می­کند و توسط مراجع قانون‌گذاری تصویب می­شود یا کل جامعه (اکثریت) در شکل دهی آن نقش دارند مثل حقوق تصویب شده در رفراندوم. به نظر ایشان، این تفکیک لازم است تا جریان تاریخ از نظر دور نماند[90].

روش ایشان در تقسیم‌بندی و شناخت جزئیات نظریِ مسئله بسیار شبیه دکارت است که معتقد بود برای حلّ هر مسئله باید 4 قاعده را رعایت کرد: 1- قاعدة بداهت که استاد جعفری لنگرودی به جای آن از واژه قدر متیقن استفاده می­کند. 2- قاعدة تحلیل یا تجزیة مسئله که در آثار استاد جعفری لنگرودی به کرات از آن استفاده شده و ایشان در مواضع مختلفی تأکید دارند. 3- قاعدة ترکیب یعنی مرتب ساختن جزئیات به دست آمده. دکارت در این باره می­گوید: «افکار خویش را به ترتیب جاری می­سازم و از ساده‌ترین چیزها که علم به آن آسان باشد آغاز می­کنم، کم‌کم به معرفت مرکبات می­رسم و حتی برای اموری که طبعاً تقدم و تأخر ندارند، ترتیب فرض می­کنم». استاد جعفری لنگرودی در تحلیل‌های خویش بر این ترتیب و تقدم و تأخر به ویژه تقدم شناسایی موضوعات برای فهم و رفع شبهات حکمی، تأکید می­کند. به عنوان مثال، ایشان در انتقاد از شیخ انصاری (ره) چنین گفته­اند: «شیخ انصاری... خواسته است عقد بودنِ وصیت را از حکمِ «منع تملیک قهری» استخراج کند، حال آنکه هیچ حکمی، مبیّن موضوع خود نمی­باشد؛ مقام احکام، مؤخّر از موضعِ موضوعات است»[91]. 4- قاعدة استقصا: «در مقام شمارش، امور و استقصا را چنان کامل کنم و بازدید مسائل را به اندازه‌ای کلی سازم که مطمئن باشم چیزی فروگذار نشده است»[92]. این مطلب در آثار استاد جعفری لنگرودی به وفور دیده می­شود زیرا ایشان با استقصائی بعضا طاقت‌فرسا و دیدن فروع و آرای مختلف تلاش وافر دارد تا تمام عناصر و مسائل مورد نیاز را گردآورند به گونه­ای که چیزی از قلم نیفتد.

ب- روش استدلال در تصدیقات

 اما در خصوص تصدیقات -که در روش­شناسی معاصر، امر تحقیق با فرضیه‌سازی آغاز می­شود و بر معقول­ترین و موجه‌ترین احتمال تأکید می­شود- استاد جعفری لنگرودی، به عنوان مقدمة فرضیه­سازی، بحث ابداع احتمال را مطرح کرده است. ابداع احتمال عبارت است از بیان احتمالات متفاوت دربارة مدلول یک قانون، تا با توجه به جمیع احتمالات، صحیح­ترین معنی ممکن آن قانون، انتخاب شود و باقی احتمالات طرد گردد.[93]

 یکی از روش‌های مورد استناد ایشان در استدلال، انتزاع است. انتزاع یعنی برداشت یک مفهوم کلی (از جنس تصورات) از موجودات اعتباری همگون مثل اینکه مبنای مشترک امارات قانونی‌و‌عرفی، غلبه است.

 ایشان برای معتبر بودن انتزاع، معیارهایی را به شرح زیر ارائه کرده­اند: موضوع انتزاع باید از امور واقعی باشد نه از موهومات و انتزاع جنبه اخباری داشته باشد نه انشائی و دیگر اینکه امر انتزاع شده روشن کننده باشد نه مبهم و در عمل سودمند باشد.

برای استخراج اصول و قواعد کلی، روش تحقیق ایشان منحصر به مطلبِ مجردگرایی و انتزاع (مثل استقرا و بیرون کشیدن تعریف کلی از عقود و تعمیم آن به هر قرارداد در خارج) نیست. هر چند ایشان، بر استدلال­های عقلی تکیه دارند- مثل اینکه معتقدند موالات جزو ماهیت تراضی است یعنی تراضی بدون موالات قابل تصور نیست چون هیچ ماهیتی بدون ذاتیات آن، وجود ندارد. پس موالات، ‌امر عقلی است و استثناپذیر نیست.

بنابراین نباید گفت: به طور استثنائی در وصیت تملیکی، موالات شرط نیست[94]- ولی قسمتی از روش تحقیق ایشان راجع است به منع مداخله دادن «عقل محض» در استدلال­های حقوقی. یعنی در جایی که می­توان به استناد مصالح عرفی و... راه حلّ‌مناسبی پیدا کرد، استناد به یافته‌های عقل محض محملی ندارد. مثلاً‌ با عنایت به تحلیل عقلی ناشی از تملیکی دانستن بیع، مبیع بعد از بیع، ‌به تملک مشتری در می­آید هر چند قبض نشده باشد. لذا بر اساس این تحلیل می­توان گفت که تلف قبل از قبض از کیسة مشتری است. اما این راه حل عقلی با انتظارات و ارتکازات عرفی سازگاری ندارد و بیانگر تمام مطب نیست. در این موارد استاد جعفری لنگرودی با استناد به عرف و مصالح اجتماعی تحلیل دیگری را در قالب تئوری موازنه بیان داشته‌­اند.

نتیجة انتزاع و مجردگرایی استخراج اصولی است که در تفسیر به منظور انطباق قانون با مصالح جدید از آنها بهره گرفته می‌شود. ایشان در این­باره چنین می­گوید:

«جمع کردن مطالب این و آن از شرق و غرب و سر و صورت جدید به آنها دادن، به کلی از روش تحقیق دور است. اوج روش تحقیق، استخراج اصول جدید است» مثل اصول سه گانة مطرح شده در تئوری موازنه^[95]. ابداع اصل یا اختیار اصل این است که با استقرای غرایز حقوقی و عرف و عادت و... گزاره­ای کلی را برای توصیف رفتار یا روش کلی عقلا شناسایی کنیم مثل اصل مخاطره­ای نبودن عقود. یعنی اکثر مردم تا ضرورتی ایجاد نشود به اقتضای حب ذات و... از خطر و عقود مخاطره پرهیز می­کنند. لذا در موارد تردید می­توان به اصل عدم مخاطره استناد کرد^[96].

علاوه بر این، ایشان از به کار گرفتن اندیشه­های فلسفی ناسازگار با علم حقوق پرهیز می­کنند مثلاً ایشان تأکید دارد که باید از اندیشة قصد انشا در عقود و ایقاعات پرهیز کرد زیرا ابداع کننده آن، ‌قصد انشا عاقد را همچون علتی از علت‌ها در نظام طبیعی می­داند و معتقد است که اثر قصد انشا، ‌الزاما باید متعاقب انشا پدید آید آن چنانکه معلول پس از علت می­آید! لذا با این طرز تفکر مسائلی از جمله اجازة کاشفه در عقد فضولی، قبول کاشف در وصیت تملیکی و... قابل توضیح نخواهد بود[97]. لذا وی پیشنهاد می­کند که اگر به جای این اندیشه، از اندیشة قصد نتیجة تبعیت شود که محدود به قیود نظام علی و معلولی در عالم تکوین نیست، بسیاری از مشکلات تحلیل رفع می­شود[98].

علاوه بر ابداع احتمال و تذکراتی که دربارة ابداع احتمال و انتزاع و.... بیان داشته‌اند با توجه به آثار ایشان، می­توان به نکات زیر به عنوان راهنمای تفسیر قانونی اشاره کرد: تا حدّ امکان باید غرض مقنن را کشف کرد زیرا فرض این است که مصلحتی را مدّنظر داشته است. ایشان در کشف غرض‌مقنن وشناخت مصالح معتقد است که «روش تحقیق، از مطالعات تاریخی بی­نیاز نیست» به عنوان مثال ایشان برای شناخت ماهیت بیع و قلمرو آن و... چنین می­گوید: «علم حقوق از روابط حقوقی موجود در خارج (بین مردمان) نشأت می­گیرد و بازتاب عمل مردمان است. پس باید به تاریخ حقوق توجه کرد و تعریف بیع را از آنجا شروع نمود و آنگاه پاره­ای تحوّلاتِ بیع را که متناسب با طبع و نهاد بیع عملی است افزوده است»[99].

در صورت احرازِ تغییرِ مصلحت زمانِ وضع، با استفاده از اصل مستفاد از مادة 232 و 348 ق.م. باید قانون به‌گونه­ای تفسیر شود که با مصالح جدید منطبق شود. البته باید توجه داشت که مصالح به سرعت و با سهولت تغییر پیدا نمی­کند.

وی قیاس را به عنوان یک روش تفسیر موسع پذیرفته و متذکر می­شود که در نظام حقوقی ما قیاس ظنّی نباید به کار گرفته شود زیرا «قانون‌گذار طبق یک اصل مهم حقوقی از دادرسان انتظار دارد که در استنباط خود به سر حدّ اطمینان برسند»[100].

نکتة قابل توجه اینکه ایشان، معتقد است که در موارد سکوت یا نقص قانون نیز روش­های متعددی از سوی فقیهان امامی مطرح شده لکن این کارها در بطونِ مباحث و مسائل پراکنده باقی مانده و تدوین نشده است. لذا ایشان تدوین این روشها و نقد آنها را در کتاب فن استدلال به طور منقح و در سایر کتب به صورت پراکنده­تر عهده‌دار شده­اند[101].

همان‌طور که قبلاً نیز گفته شد، در احکام قانون مدنی باید بین دو نوع قاعده تفکیک شود: احکام مستنبط از منابع اسلامی و احکام مستند به مصالح و مفاسد عرفیِ مقتبس از عرفِ عادت و قوانین موضوعة سایرکشورها.

وی اعتقاد دارد که «لائیسیزم در کشورهای اسلامی موقعی ندارد زیرا با داشتن مسئله وسیع الاقطارِ «حاجت عمومی» و «عسر و حرج» توانایی قبول ماده 836 ماده قانون تجارت جدید را داشته که مورد عمل است. در قبول قانون تجارت، مسلمانان زیر چتر لائیسیزم قرار نگرفتند».

در خصوص احکام مستنبط از منابع اسلامی، تفسیر موسّع در مواردی جایز است که مراد شارع، به یقین معلوم نباشد زیرا اجتهاد در برابر نصّ ممنوع است مگر اینکه حاجت عمومی یا اضطرار یا عناوین ثانویه دیگری در کار باشد[102] یا اینکه موضوع حکم در گذر زمان تغییر کند و به تبع تغییر موضوع، حکم نیز دچار تحول شود مثل نکاح که از منظر قدما و برخی جوامع، تقابل بضع و مهر و نفقه بود و امروزه آن را مشارکت زوجین در زندگی می­دانند[103] و از این حیث احکام مترتب بر آن و کیفیت آنها تحولی شگرف یافته است.

اما در بسیاری از موارد، کشف مراد شارع از نصّ به یقین ممکن نیست. در این موارد دست مفسّر قانون باز است اما چنین تفسیری، تفسیر آزاد علمی نیست[104]. ایشان به نوع خاصی از تفسیر معتقدند که آن را «تفسیر مقید» نام نهاده­اند زیرا مفسر در اعمال قواعد ثانوی مثل لاضرر، اجماع و...، در قیدِ عمل و فهمِ اصحاب است زیرا نویسندگان قانون مدنی نیز در موارد مختلفی از جمله بحث امانات، مطابق فهم اصحاب عمل کرده­اند[105] و دقیقا به همین دلیل است که مفسّران برای فهم احادیث و قلمرو شمول آنها، اقوال و عمل اصحاب را مبنای فهم خود قرار می­دهند و این عبارت مشهور را می­توان در فقه یافت که مخالفة المشهور مشکل. با وجود این، لنگرودی با گروهی همداستان است که معتقدند ولکن موافقتهم بلادلیل‌اشکل[106].

نتیجه‌گیری:

1- حسب مطالب پیشین، مشخصه‌های اصلی حقوق مدرن عبارت است از:

- نفی دین و تعبد دینی یا غیر دینی و تکیه بر وجدان بشری و تجربه بشر برای تأمین و تضمین آزادی حداکثری؛

- تقدم حقوق خصوصی بر سایر حقوق؛

- وحدت‌گرایی یا یکپارچه‌سازی حقوقی.

2- اما از نظر استاد جعفری لنگرودی، شاخص­های اصلی حقوق ایران به قرار زیر است:

- نظام حقوق خصوصیِ ایران، نظامی است دینی که در آن اجتهاد در برابر نصوص شرعی ممکن نیست اما گزاره­هایی که در دکترین اسلامی استنباط شده به ویژه در ابواب حقوق مدنی جز ارث و...، غالبا و اصولاً جنبة امضائی یا تأییدی داردکه به نوبه خود مبتنی بر غرائز حقوقی و نیازهای شکل گرفته در عرف عادت است. لذا در این نظام حقوقی، عقل بشری به مقیاسِ کتاب و سنت در پرتو تحلیلِ غرائز حقوقی و عرف عادت در ظرف فهم تاریخی اصحاب و نیازهای مردم کوچه و بازار ایفای نقش می­کند. از نظر ایشان، آزادی که مبنای حقوق فطری است طریقی است برای فراهم آوردن مصالح بشری و طریقیت دارد نه موضوعیت. لذا آزادی اگر برخلافِ مصلحت باشد معیار و مبنای مناسبی برای قانون‌گذاری نیست.

- انسجام و سیستم­گرائی مبتنی بر غرائز حقوقی و مقاصد عرفی در چارچوبِ اصول کلان و مقاصد شریعت.

3- در قرائت مبتنی بر خردگرایی سازنده­گرا، قانون محصول عقلانیت فطری یا وجدان بشری است که در سایه قرارداد اجتماعی وضع و با اتکا به قدرت عمومی اعلام و تضمین می­شود. به این ترتیب، قانون محصول ارادة جمعی و متکی به قدرت دولتی است. اما در قرائت مبتنی بر خردگرائی قواعد حقوقی محصول تحول طولانی و خودجوش عرف‌ها هستند نه عقل خودآگاه و طرحی از پیش تهیه شده. به طور دقیق­تر در این نگرش، کردار آدمی و قواعد حاکم بر آن از سه منبع سرچشمه می­گیرند: غرایز طبیعی، آداب و رسوم و قواعد مصنوع آگاهانه عقل بشر.

به این ترتیب، در حقوق مدرن، قانون عبارت است از نماد شکلی و دولتی عقلانیت فردی، ناظر به تحقق عینی و اجرائی حقوق و آزادی­های فردی. علاوه بر متبلور ساختن عقلانیت که یکی از پایه‌های قانون‌نویسی است، ایجاد یکپارچگی و انسجام قواعد نیز یکی از اهداف آن است. به بیان دیگر، قانون ابزار بیان یا نماد بیرونی عقل یا خردِ خودبنیاد جمعی در چارچوب قرارداد اجتماعی و به نوعی مظهرِ وحدت­گرایی و انسجامِ نظام حقوقی است زیرا یکی از اهداف مهم قانون‌گذاران ابراز قواعد در قالبی متمرکز و آسان­یاب بنامِ قانون است.

 از نظر استاد جعفری لنگرودی، قانون محل تلاقی غزائز حقوقی و عادات و رسوم منعکس شده در عرفِ عادت و دکترین است. لذا رویکرد ایشان به قانون بسیار نزدیک به قرائت خردگرائی تحوّلی است.

بر همین اساس، ایشان با رویکردهای قانون سالارانه و مکتب تفسیر لفظی به عنوان روش اصلی تفسیر، موافق نیست. اما همان­طور که در خلال بحث‌ها اشاره شد از نظر ایشان، تفسیر موسّع، تابع ضوابط و شرایط خاصی است که در قالب منطق حقوق و در دو بخش معانی (تصورات) و مبانی (تصدیقات) به آنها اشاره کرده‌اند:

الف- در خصوص احکام مقتبس از شرع، نظر به اینکه مواد قانونی، نتیجة مطالعات دکترین در منابع فقه است، برای فهم مدلول و قلمرو شمول مواد قانونی، مفسر باید به منابع اسلامی رجوع کند تا حدّ امکان، در سایة فهم اصحاب آنها را تفسیر و تبیین نماید مگر اینکه دلیل محکمی برای نادیده گرفتنِ فهم اصحاب وجود داشته باشد از جمله حاجت عمومی و استدلال­های مبتنی بر غرایز حقوقی و مقاصد شارع و... که در خلال مطالب این نوشتار به آنها اشاره شد.

ب- در خصوص سایر احکام، ایشان، استفاده از اصول لفظی را تنها در مواردی تجویز می­کند که استفاده از اصول غیر لفظی کارگشا نباشد یا تفسیر مضیق ضرورت داشته باشد.

روش ایشان در شناخت معانی عبارت است از عناصرشماری و تئوری معقودٌعلیه. اما در باب تصدیقات یا مبانی، ایشان در مسیر استدلال برای دستیابی به قضاوت صحیح، ابداع احتمال را به عنوان ابزار فرضیه‌سازی مطرح کرده­اند. از نظر ایشان، اثبات فرضیه، با کشف مصالح مورد نظر مقنن را با مطالعة تاریخی عرف عادت و..  و اصول مستنبط از انتزاعات حقوقی و قیاس و... ممکن است.

علاوه بر این در راه کشف اصول کلی و استناد به آنها، اجتناب از مجردگرائی و فلسفه‌گرایی عاری از اصالت عمل و پرهیز از استناد به ظنون را در مقام اعمال قیاس و...، به عنوان روش تحقیق توصیه کرده‌اند.

به این ترتیب، به‌طور خلاصه می­توان گفت که وی، هر چند به تفسیر موسّع اعتقاد دارد ولی تفسیر موسّع را به معنای تفسیر آزاد نمی­داند بلکه آن را در چارچوب ضوابط متعددی که به آنها اشاره شد می‌پذیرد تا به این ترتیب، ضمنِ حفظِ سنتها و چارچوبهای شرعی- عقلائی، ارتقا راه‌حل‌ها و رفع حاجت عمومی و برآورده کردن غرائز حقوقی، قربانیِ منطق بی‌روح و گاه فلسفی و انتزاعی حقوق نشود و اصالت عمل مبتنی بر عرف عادت، محور و راهبر منطق حقوق باشد.