نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی
نویسندگان
1 دانشیار گروه حقوق خصوصی و اسلامی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
2 استادیار گروه حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی
چکیده
کلیدواژهها
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
The civil liability system in Iran Civil Code is affected by Imami Jurisprudence. Although the French Civil Code has affected the Iran Civil Code, the Iran law has been rarely affected by French law in the codification of the articles relevant to compulsory guarantee. Except for a few Articles under the title of generalities (Article 301-306), this section of the Civil Code is codified based on Imami Jurisprudence. Hence, the structure of the civil liability system in Iran Civil Code is consistent with Imami Jurisprudence. In Islamic Jurisprudence, the civil liability system is a pluralist system; meaning that references of civil liability are various; although the causes of the guarantee are studied. In Iran civil code, following the Imami jurisprudence, the references of the compulsory guarantee are presented in 4 items. The references can be classified under two titles: guarantee for loss (usurpation and pseudo-usurpation) deliberate destruction (stewardship and cause) and vindication is a kind of loss of interest. Other titles sporadically mentioned in Islamic jurisprudence, or can be inferred from some articles of civil code (enforceable guarantee for the corrupted contract, pride, etc.) can't be independent references of guarantee. Moreover, in Islamic jurisprudence, instead of reliance on harm or making loss, the guarantee and civil liability are based on a waste of property. Due to the difference between the two terms, this can restrict the domination of civil liability and a general rule for loss compensation can't be inferred. Accordingly, to make civil liability, the offender shall be wasted or shall have a hand in the property of a third party. Doubt and disagreement in the capability of loss compensation or the difference of personal interest are caused by the attitude. However, the idea that is noted by the author of the Civil Code can be criticized. The present study has attempted to analyze Imami Jurisprudence and amend the attitude. The gap of the civil code in this field could be cleared through this, and it could be amended.
کلیدواژهها [English]
مقدمه
1- قانون مدنی ایران یک شاهکار حقوقی و ادبی است. دقت و ظرافتی که در تدوین مواد آن به کار رفته است آنرا به سندی ملی و میراثی ماندگار تبدیل کرده و ستایش تمام حقوقدانان را به همراه داشته است. قانون مدنی تجلی پیوند سنت و مدرنیته است و به خوبی بین قواعد حقوق بومی (فقه امامیه) و نظامهای حقوقی جدید سازگاری ایجاد کرده است؛ به گونهای که از یکسو، بر پایة قواعد و اصول شریعت (فقه امامیه) و از سوی دیگر بر مبنای نهادهای حقوقی جدید استوار شده است. این قانون بر چنان پایه و اساس مستحکمی استوار شده که با گذشت بیش از 90 سال از زمان تصویب آن، باز هم یک قانون مدرن و پیشرفته است و گرد کهنگی و گذشت زمان، نتوانسته از جلای آن بکاهد.
2- قانون مدنی ایران بر بنیاد دو منبع اصلی، یعنی فقه امامیه و قوانین مدنی کشورهای پیشرفته، به ویژه قانون مدنی فرانسه شکل گرفته است. الگوگیری نویسنده قانون مدنی از قانون مدنی فرانسه، مسلم است. چنانکه خود وی بر این امر اقرارکرده است.[1] به علاوه بامراجعه به متن قانون مدنی به خوبی تأثیر قانون مدنی فرانسه بر آن، آشکار میشود. اما فقه امامیه هم به عنوان منبعی غنی در تعیین محتوای مواد قانون مدنی مؤثر بوده است. اگر خواننده توانایی بهرهبرداری از منابع فرانسوی (به ویژه قانون مدنی فرانسه مصوب 1804م.) را داشته باشد و با مبانی فقه امامیه نیز آشنا باشد و بتواند از متون فقهی استفاده کند، به وضوح تأثیر این دو منبع عظیم بر قانون مدنی را درک خواهدکرد. اما باید اذعان کرد که نفش این دو منبع در شکلگیری قانون مدنی ایران یکسان نبوده و تأثیر فقه امامیه به نسبت قانون مدنی فرانسه غالب بوده است.
3- بهرغم استحکام مبانی قانون مدنی، و دقت نظری که نویسنده آن داشته است، همانند هر کار دیگر دارای ایرادات و نواقصی است. این ایرادات ناشی از چند علت است: اولاً، این نخستین متنی بوده که به عنوان یک قانون جامع در ایران نوشته شده است؛ ثانیاً، منابع دوگانة قانون مدنی است؛ زیرا نویسندة قانون مدنی شکل و قالب را از قانون مدنی فرانسه گرفته و محتوی را بر اساس فقه اسلامی تهیه کرده و همین موضوع، نواقص و ابهاماتی را در قانون ایجاد کرده است؛ ثالثاً، دلیل دیگر منابع فقهی بوده که مورد رجوع نویسنده قانون مدنی ایران بوده است. آنگونه که نقل شده، دو کتاب شرایع الاسلام، تألیف محقق قمی و شرح لمعه، تألیف شهید ثانی منابع اصلی مورد رجوع نویسنده قانون مدنی بوده است. البته کتاب جواهر الکلام (که شرح شرائعالاسلام است) و مکاسب شیخ انصاری (که صرفاً در مورد بیع، خیارات و شروط ضمن عقد است) نیز مورد رجوع نویسنده قانون مدنی بوده است.[2] کتاب شرایع مربوط به قرن هفتم هجری و کتاب شرح لمعه، از کتب قرن دهم هجری است. روشن است که فقه امامیه به ویژه بعد از تألیف کتاب مکاسب (در قرن 13 هجری) تحول چشمگیری به خود دیده است به گونهای که مبدأ یکی از ادوار فقهی است. اما چون دو کتاب شرایع و شرح لمعه جزء کتب مشهور فقهی است، به گونهای که کتاب شرائع قرنها کتاب درسی حوزههای علمیه بوده و قریب دو، سه قرن است که کتاب شرح لمعه، کتاب درسی حوزه شده است، این دو کتاب، منبع اصلی و محل رجوع نویسنده قانون مدنی بوده است. از سوی دیگر کتاب جواهر شرح شرایع است و چون کتاب مکاسب مشتمل بر تمام ابواب فقه (از جمله عقود معین، ارث، وصیت، غصب، دیات و...) نیست، پس باید اذعان داشت که قانون مدنی نوعاً بر مبنای کتاب شرائع و شرح لمعه تدوین شده است که مربوط به قرن هفتم و دهم هجری هستند و منعکس کنندة نظرات فقهی در آن دورانند. دقت در برخی مواد قانون مدنی این تأثیرپذیری را ثابت میکند.[3]
4- یکی از خلأهای قانون مدنی ایران در مورد ضمان قهری، یا به تعبیر دقیقتر مسئولیت مدنی و جبران خسارت است. قانون مدنی به تبعیت از فقه امامیه منابع متعدد و در عین حال محدود ضمان قهری را ذکر کرده و از بیان یک قاعده عام مسئولیت مدنی و جبران خسارت خود داری کرده است. در این متن قانونی، موارد ضمان قهری در قالب چند عنوان خاص بیان شده است. این بدان معناست که برای تحقق ضمان قهری باید عمل شخص، مصداق یکی از عناوین ضمان قهری مذکور در قانون باشد. براین اساس باید نظام مسئولیت مدنی در قانون مدنی ایران را، به تبعیت از فقه اسلامی، نظام کثرتگرا دانست. این روش قانونگذاری در تعیین قلمرو ضمان و مسئولیت مدنی مشکل ایجاد کرده و بحث و اختلافنظر در مورد قابلیت جبران «عدمالنفع» ناشی از این وضعیت است. همچنین با توجه به این که در فقه اسلامی زیانهای جسمانی در قالب دیه جبران میشود و دیه بهعنوان یکی از مجازاتها در کنار حدود، و قصاص و تعزیرات ذکر شده، که جنبه کیفری دارند و ذکر آن در قانون مدنی شایسته نبوده است، قانون مدنی در خصوص جبران زیانهای جسمانی، حکمی ندارد، و آنچه بهعنوان منابع ضمان قهری مطرح شده، منحصراً ناظر به جبران زیانهای مالی است.
5- به علاوه قانونگذار ایران بر خلاف قانون مدنی فرانسه که از «ضرر» به عنوان رکن اصلی ایجاد مسئولیت مدنی صحبت کرده، از «تلف» و «اتلاف» سخن به میان آورده است؛ یعنی به جای این که «اضرار به غیر» را منبع ضمان و مسئولیت مدنی بداند، به تبعیت از فقه امامیه، «اتلاف» (اعم از مباشرت و تسبیب) را منبع ضمان اعلام کرده است و روشن است که قلمرو «اتلاف» به نسبت «اضرار» محدود است، و هر اضراری لزوماً، اتلاف نیست و این نکته، تفاوت بنیادین نظام مسئولیت مدنی در قانون مدنی ایران با قانون مدنی فرانسه است. بهنظر میرسد که تصویبقانون مسئولیتمدنی، سه دهه بعد از تصویب قانون مدنی، با هدف رفع این خلأ و بنیاد مسئولیتمدنی بر «اضرار» بهجای «اتلاف»، تصویبشده است.
6- در این مقاله تلاش کردهایم ضمن درنگی در ساختار مواد قانون مدنی در بخش مربوط به ضمان قهری و بررسی خلأهای آن در خصوص مسئولیت مدنی، ویژگی نظام مسئولیت مدنی در آن را بیان و ثابت کنیم که مواد مربوط به ضمان قهری از فقه امامیه اقتباس شده و قانون مدنی به پیروی از فقه، یک نظام کثرتگرا در مسئولیت مدنی ایجاد کرده و بر خلاف قانون مدنی فرانسه فاقد یک قاعده عام مسئولیت مدنی، یا جبران خسارت است.
1- مفهوم و جایگاه مسئولیت مدنی- ضمان قهری در قانون مدنی
1-1- تقسیمبندی تعهد بر حسب منبع آن- تعهد قراردادی وغیر قراردادی
قانون مدنی ایران به تبعیت از قانون مدنی فرانسه حقوق مالی را به دو بخش عینی و شخصی تقسیم کرده و احکام آن را جداگانه بیان کرده است. جلد اول قانون مدنی که راجع به اموال یا حقوق مالی است بر حسب تقسیمبندی که در حقوق فرانسه در مورد حقوق مالی، وجود دارد و آن را به حق عینی[4] و دینی (یا شخصی)[5] تقسیم میکنند،[6] به دو بخش اصلی تقسیم شده است. اگر چه این تقسیمبندی به صراحت در قانون مدنی نیامده است ولی از نحوة تبویب مواد قانون مدنی قابل استنباط است و در دکترین تثبیت شده است.[7]
توضیح آن که کتاب اول از جلد نخست قانون مدنی ایران با عنوان «در بیان اموال ومالکیت به طور کلی» نامگذاری شده و در واقع به حقوق عینی که عبارت از «مالکیت، حق انتفاع و حق ارتفاق» است، اختصاص داده شده و در ماده 29 انواع آن ذکر شده است. این بخش از قانون، مواد 11تا 139 ق.م. را تشکیل میدهد. در کتاب دوم از جلد نخست قانون مدنی، قانونگذار ذیل عنوان «در اسباب تملک» اسباب ایجاد مالکیت را بیان کرده است و به این مناسبت که یکی از اسباب تملک «عقود و تعهدات» هستند، وارد بحث حق شخصی (دینی) شده است. این بخش (کتاب) بر حسب اسباب مختلف تملک، به چهار قسمت تقسیم شده است: قسمت اول به «احیای اراضی موات...» اختصاص داده شده که از ماده 141 تا ماده 182 است؛ قسمت دوم این بخش (کتاب) با عنوان «در عقود و معاملات و الزامات» به بیان احکام و قواعد عمومی و اختصاصی عقود و تعهدات اختصاص داده شده است. در این قسمت با توجه به اختلاطی که بین مفهوم عقد و تعهد در حقوق اسلام وجود دارد و این که عقود در یک تقسیمبندی به تملیکی (ایجادکنندة حق عینی) و عهدی (ایجاد کننده حق دینی یا تعهد) تقسیم میشوند، برخی از احکام حقوق عینی و دینی با یکدیگر بیان شده است. این وضعیت در قانون مدنی فرانسه هم وجود دارد.[8] در این بخش قانونگذار از یک سو، به بیان احکام و شرایط عمومی قراردادها به طور کلی و معاملات و عقود خاص، به عنوان یکی از اسباب ایجاد حق عینی (نظیر مالکیت، و سایرحقوق عینی از جمله حقالرهانه) پرداخته و از سوی دیگر، احکام تعهدات و الزامات به عنوان «حق شخصی» یا «حق دینی» را بیان کرده و به این مناسبت از الزامات خارج از قرارداد و ضمان قهری صحبت کرده است.
نویسنده قانون مدنی با اقتباس از قانون مدنی فرانسه، حقوق شخصی یا دینی(تعهدات) را بر حسب منبع آن که اراده یا غیر اراده باشد، به دو بخش تحت عنوان «باب» تقسیم کرده است. باب اول را با عنوان «در عقود و تعهدات به طور کلی» نامگذاری کرده و در آن قواعد عمومی و کلی ایجاد تعهد قراردادی، یا ارادی، وضمانت اجرای آن (مسئولیت قراردادی) را بیان کرده است (مواد300-183 ق.م.) و باب دوم را «در الزاماتی که بدون قرارداد ایجاد میشود» نامیده و در آن، شرایط، احکام و آثار تعهدات غیر قراردادی و در واقع ضمان قهری را بیان کرده است (مواد 337-301 ق.م).
1- 2- تأثیرپذیری محدود قانون مدنی ایران از قانون مدنی فرانسه در مواد مربوط به ضمان قهری
نویسنده قانون مدنی ایران در تدوین مواد مربوط به ضمان قهری، از قانون مدنی فرانسه الگو گرفته است. تفکیک بین حقوق عینی ودینی از یک سو و تمیز بین مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی، از سوی دیگر متأثر از قانون مدنی فرانسه است. زیرا قانون مدنی فرانسه نیز در کتاب سوم، ذیل عنوان «در روشهای مختلف تحصیل مالکیت»[9] به بیان اسباب مالکیت پرداخته و به این مناسبت در عنوان دوم از«قراردادها وتعهدات توافقی بهطورکلی»[10] صحبت کرده است. همچنین در قانون مدنی فرانسه از قرارداد، هم به عنوان یکی از روشها و اسباب ایجاد مالکیت که «حقعینی» است، یاد شده و هم به عنوان یکی از اسباب ایجاد تعهد (حقدینی) ذکر شده است. اختلاط بین«حقعینی» و «دینی» در مبحث مربوط به قراردادها، در قانون مدنی فرانسه وجود دارد و از این طریق وارد قانون مدنی ایران شده است.
قانون مدنی فرانسه تعهدات را برحسب منبع به دو دسته «ارادی» (قراردادی) و «غیر ارادی» (غیر قراردادی)، تقسیم کرده و ذیل دو عنوان جداگانه از آن بحث کرده است. در عنوان سوم از کتاب سوم قانون مدنی فرانسه و با نام «در قراردادها وتعهدات توافقی بهطورکلی»[11] قواعد عمومی ایجاد تعهدات ارادی و در واقع قواعد عمومی قراردادها، از ماده 1101 تا ماده 1369 ق.م.ف. بیان شده و در عنوان سوم، تحت نام «در الزامهایی که بدون توافق ایجاد میشوند»[12] از ماده 1370 تا ماده 1386 ق.م.ف، قواعد و احکام الزامات خارج از قرارداد (مسئولیت مدنی به معنای عام) ذکر شده است.[13]
نویسندة قانون مدنی ایران در ترجمه و جایگزینی عبارات فارسی به جای اصطلاحات فرانسوی دقت وسلیقه بسزایی اعمال کرده که این امر نشان از مهارت و احاطة وی به فقه، حقوق و ادبیات دارد. ایشان در نامگذاری باب اول به جای عبارت «Contrats» فرانسوی، واژة «عقود» و به جای عبارت «Obligations» واژة «تعهدات» را جایگزین کرده است. از سوی دیگر در نامگذاری باب دوم، به جای واژه فرانسوی «Engagements» کلمه «الزامها» را نهاده که ترجمة دقیقی است. زیرا اگرچه در فقه واژه «تعهد» و «الزام» گاه به معنای مترادف استعمال میشوند،[14] اما وقتی «تعهد» استعمال میشود، تعهدات قراردادی به ذهن متبادر میشود. زیرا در واژة «عهد» مفهوم اراده نهفته است و منظور عهدی است که شخص به طور ارادی برعهده گرفته است.[15] به این دلیل در فقه اسلامی از عقد به «عهد» تعبیر شده است.[16] اما وقتی منشأ تعهد اراده شخص متعهد نبوده و قانون آن را بر او تحمیل کرده باشد، از واژه «الزام» استفاده میشود. در قانون مدنی فرانسه هم برای «تعهدات غیر قراردادی» از واژه «Engagements» استفاده شده است. در کتابهای حقوقی عربی نیز «تعهد» در مقام ترجمة تعهدات ارادی (Obligations conventionnelles) استعمال شده، و واژه «الزام» برای تعهدات غیر قراردادی (Obligations non conventionnelles) و «التزام» برای مطلق «تعهد» Obligation))، اعم از قراردادی و غیر قراردادی، استعمال شده است.[17] بدینسان در قانون مدنی ایران، تعهد قراردادی، «تعهد» و تعهد غیر قراردادی «الزام» نامیده شده است که به نظر میرسد متأثر از فقه اسلامی است.[18] البته قانونگذار ایران برای بیان مفهوم الزامات خارج از قرارداد از واژه فقهی و بومی «ضمان قهری» استفاده کرده است، که استعمال دقیقی است.[19]
اما چنانکه خواهیم دید محتوای مواد مربوط به ضمان قهری بر بنیاد فقه امامیه تدوین شده است. تنها تأثیر قانون مدنی فرانسه بر قانون مدنی ایران در این قسمت، فصل اول آن است. با این توضیح که در مواد 307-301 ق.م. که با عنوان «فصل اول- در کلیات» نامگذاری شده است، قانونگذار احکام «ایفای ناروا»[20] و «اداره فضولی مال غیر»[21] را متأثر از مواد1381-1371 ق.م. فرانسه بیان کرده است، بدون این که از سرفصل آنها؛ یعنی «شبه عقد»[22] و حتی اصطلاح «ایفای ناروا» و «اداره فضولی مال غیر» که واژگان فرانسوی هستند، استفاده کند. بلکه تحت عنوان «کلیات» برخی از مواد قانون مدنی فرانسه را عیناً ترجمه کرده، مانند ماده301 و302 که ترجمه ماده 1376و1377 قانون مدنی فرانسه است[23] و مواد دیگر را با کمی تغییرات در جهت انطباق با فقه اسلامی، از مواد قانون مدنی فرانسه اقتباس کرده است؛ ماده 303 با کمی تغییرات از ماده 1378 ق.م.ف، ماده 305 از ماده 1381 ق.م.ف. و ماده 306 از ماده 1372 ق.م.ف. اقتباس شده است.[24]
به نظر میرسد که نیازی به این اقتباسها نبوده است. زیرا مبانی و احکام این نهادها در فقه اسلامی وجود دارد. اگرچه اصطلاح «ایفای ناروا» در فقه متداول نبوده و در قانون مدنی هم نیامده است و نویسندگان حقوقی آن را از متون فرانسه وارد حقوق ما کردهاند،[25] اما احکام آن بر مبنای «ضمان ید» قابل توجیه است. هچنین اصطلاح «اداره فضولی مال غیر» ترجمه ایست که از متون فرانسه وارد ادبیات حقوقی ما شده و معادل فقهی و بومی آن «حسبه» است که از نهادهای فقه اسلامی است و بر مبنای آن، احکام «اداره مال غیر» قابل توجیه و تحلیل است.[26]
1- 3- تأثیر شگرف فقه امامیه بر محتوای قانون مدنی ایران در باب مربوط به ضمان قهری
نویسنده قانون مدنی ایران اگر چه در تقسیمبندی تعهدات بر حسب منبع آن به قراردادی وغیر قراردادی، و تنظیم مواد مربوط به باب نخست (تعهدات قراردادی) تحت تأثیر قانون مدنی فرانسه بوده است ولی محتوای مواد مربوط به باب دوم (ضمان قهری) را بر اساس فقه امامیه تدوین کرده است. چنانکه گفته شد ملاحظه باب دوم از قسمت دوم از کتاب دوم از جلد اوّل قانون مدنی (مواد 337-300 ق.م.)، تحت عنوان «در الزاماتی که بدون قرارداد حاصل میشود» این حقیقت را ثابت میکند که نویسنده قانون مدنی بر خلاف باب اوّل (تعهدات قراردادی) که متأثر از قانون مدنی فرانسه بوده، در تدوین مواد این باب، تحت تأثیر فقه اسلامی بوده است و تنها مواد مقدماتی وکلیات را از قانون مدنی فرانسه اقتباس کرده است (مواد306-301ق.م.).
اما در فصل دوم از باب مربوط به الزامهای خارج از قرارداد، نویسنده قانون مدنی تحت عنوان «در ضمان قهری» منابع ضمان را بر اساس فقه امامیه طرح ریزی و تقسیمبندی کرده و تمام مواد آن را با اقتباس از فقه امامیه و بر مبنای آن، تنظیم کرده است و از قانون مدنی فرانسه، به ویژه مواد1382 به بعد آن، در باب مسئولیت مدنی به معنای خاص، اقتباسی انجام نداده است. در این فصل قانونگذار به تبعیت از فقه اسلامی منابع ضمان قهری را در چهار منبع؛ یعنی«غصب، اتلاف، تسبیب واستیفا» منحصر دانسته است. اما در حقیقت بازگشت منابع ضمان در قانون مدنی به سه منبع است: غصب، یا به تعبیر دقیق تر، ضمان ید (ضمان تلف)، اتلاف (اعم از مباشرت و تسبیب) و استیفا. اما با تحلیل دقیقتر میتوان آنها را به دو منبع تقسیم کرد: تلف و اتلاف.
نحوه تدوین مواد قانون واحصای منابع ضمان از یک سو و منحصر دانستن ضمان به موارد مذکور در آن و عدم بیان قاعدهای عام، جهت ایجاد ضمان قهری، یا مسئولیت مدنی، از سوی دیگر، موجب ایجاد اختلاف در قابل جبران دانستن برخی زیانها (ازجمله عدم النفع) در رویة قضائی شده است. به علاوه قانونگذار ایران برخلاف قانون مدنی فرانسه که از «ضرر» به عنوان رکن اصلی ایجاد مسئولیت مدنی صحبت کرده است، به تبعیت از فقه امامیه از «تلف» یا «اتلاف» صحبت کرده و روشن است که قلمرو اتلاف به نسبت اضرار محدود است، و هر اضراری لزوماً، اتلاف نیست و این، نکته اصلی اختلاف قانون مدنی ایران با قانون مدنی فرانسه است. با تصویب قانون مسئولیت مدنی این خلأ جبران شده است.
1- 4- عدم استعمال واژه «مسئولیت مدنی» در قانون مدنی ایران
نکتة در خور تأمل آنست که در قانون مدنی ایران واژه «مسئولیت مدنی» هیچ گاه استعمال نشده و نخستین بار در قانون مسئولیت مدنی، مصوب 1339 این واژه در متون قانونی ایران استعمال شده است. در قانون مدنی واژه فقهی و بومی «ضمان قهری» استعمال شده است که قلمرو آن وسیعتر از «مسئولیت مدنی» به معنای خاص است. زیرا ضمان قهری به هر نوع «تعهد غیر قراردادی» اطلاق میشود و معادل «الزام خارج از قرارداد» است. به این دلیل استیفا و غصب به عنوان یکی از منابع ضمان قهری در قانون مدنی ذکر شدهاند، درحالیکه مسئولیت مدنی بهمعنای خاص نیستند در حقیقت «اتلاف و تسبیب» به عنوان یکی از مصادیق ضمان قهری، مسئولیت مدنی به معنای خاص هستند. اما گاه در آثار حقوقی این دو واژه به جای یک دیگر و مترادف استعمال شدهاند. خاطر نشان میسازد که در قانون مدنی فرانسه مصوب 1804 م. نیز، واژه «Responsabilité civil» استعمال نشده و این واژه بعداً در دکترین متداول شده بود.[27] اما در اصلاحیه سال 2016م. واژه «Responsabilité extracontractuelle» برای نخستین بار استعمال شده است.[28]
2- ویژگی نظام مسئولیتمدنی- ضمان قهری در قانون مدنی و خلأ قانون در این زمینه
چنانکه قبلاً گفته شد در باب مربوط به ضمان قهری، نویسنده قانون مدنی ایران به جز موارد جزئی از قانون مدنی فرانسه اقتباسی نداشته، و آن را بر مبنای فقه امامیه تنظیم کرده است. بر این اساس ویژگی نظام مسئولیت مدنی در قانون مدنی ایران، منطبق با فقه امامیه است، نه قانون مدنی فرانسه. برای اثبات این ادعا ویژگی دو نظام مسئولیت مدنی در قانونمدنی فرانسه و فقه امامیه را به اختصار بررسی میکنیم.
2- 1- ویژگی نظام مسئولیت مدنی در قانون مدنی سال 1804م. فرانسه[29]
قانون مدنی فرانسه مصوب 1804م. الزامات خارج از قرارداد را به دو بخش کلی «شبه قرارداد» و «جرم و شبه جرم» تقسیم کرده بود؛ در بخش نخست ذیل عنوان «شبه قراردادها»[30] از مواد1370 تا 1381، مصادیق شبه قراردادی را ذکر کرده که عبارتند از: 1- ادارة فضولی مال غیر[31] (مواد 1375- 1373) و 2- ایفای ناروا[32] (مواد 1381- 1376). البته استفادة بلا جهت[33] نیز یکی از انواع شبه عقد و از منابع الزامهای خارج از قرارداد در حقوق فرانسه است که به صراحت در قانون مدنی فرانسه سال 1804م. نیامده بود، ولی دکترین و رویة قضائی آن را به عنوان یک اصل مسلم حقوقی پذیرفته بود.[34] اما در اصلاحیة سال 2016 م. در مواد 1303 تا 4-1303 ق.م. تحت عنوان «دارا شدن ناعادلانه»[35] بهعنوان یکی از انواع الزامهای خارج از قرارداد ذکر شده است.
در بخش دوم ذیل عنوان «جرم و شبه جرمها»[36] قواعد عمومی مسئولیت مدنی به معنای خاص، بیان شده است. در نخستین ماده از این بخش (ماده 1382 ق.م.ف) قانونگذار فرانسه قاعدة عام مسئولیت مدنی و جبران خسارت را بیان کرده است که بر مبنای آن هرکس به دیگری زیانی وارد کند، مسئول است و باید آن را جبران کند.[37] در مادة 1383، اصل تقصیری بودن مسئولیت مدنی را بیان کرده که بر اساس آن تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق فرانسه ذکر شده است.[38] در مواد 1384 تا 1386 (که بعدها اصلاحاتی در آن انجام شده است) قواعد عمومی «مسئولیت مدنی ناشی از فعل شئ، فعل حیوان و فعل غیر» به عنوان استثنا براصل مسئولیت مدنی ناشی از فعل شخص بیان شده است[39] که احکام و شرایط آن با مسئولیت مدنی ناشی از فعل شخص متفاوت است.
بادقت در مواد مربوط به الزامهای خارج از قرارداد در قانون مدنی فرانسه، میتوان ویژگی نظام مسئولیت مدنی در قانون مدنی فرانسه را این گونه خلاصه کرد: 1- وجود قاعدة عام مسئولیت مدنی، یا جبران خسارت (نظام وحدتگرا)؛ 2- اصل تقصیری بودن مسئولیت مدنی؛ 3- بنیاد مسئولیت مدنی بر اضرار.
2- 2- ویژگی نظام مسئولیت مدنی- ضمان قهری در فقه امامیه
نظام مسئولیت مدنی در فقه امامیه دارای ویزگیهایی است که آن را از نظام مسئولیت مدنی در قانون مدنی فرانسه متمایز میکند؛ نخست این که یک نظام کثرتگراست؛ یعنی در فقه یک قاعدة عام مسئولیت مدنی وجود ندارد، بلکه منابع متعدد و محدود ضمان قهری وجود دارند؛ دوم آن که بنیاد مسئولیت مدنی بر اتلاف است، نه اضرار و سوم آن که تقصیر مبنای مسئولیت مدنی نیست.
2- 2- 1- تعدد منابع ضمان قهری و نبود قاعدة عام جبران خسارت- نظام کثرتگرا
الف- تعدد منابع ضمان قهری در فقه امامیه
آنگونهکه از متون فقه امامیه به ویژه متون کلاسیک استنباط میشود ظاهراً یک قاعدة عام ضمان قهری وجود نداشته است، بلکه عناوین مختلف و البته محدود ضمان، وجود داردکه از آن تحت عنوان «موجبات ضمان» یا «اسباب ضمان»[40] یاد میشود. این دیدگاه مورد اتفاق متقدمان از فقها بوده است و در بین متأخران شهرت دارد. با مطالعه کتب مختلف فقهی میتوان عناوین ذیل را به عنوان منابع ضمان، ذکر کرد: اتلاف (اعم از مباشرت و تسبیب)، ضمان ید، غرور، ضمان مأخوذ بالسوم، ضمان مقبوض به عقد فاسد، استیفا و تعدی و تفریط.[41] این عناوین متعدد را میتوان به دو دسته کلی«اتلاف» و «تلف» (ضمان ید) تقسیم کرد؛ یعنی شخص، یا ضامن اتلاف مال غیر است، یا ضامن تلف آن.
ضمان اتلاف به این معناست که هرکس مال غیر را تلف کند ضامن است، خواه به نحو مباشرت باشد، یا تسبیب؛ خواه مال تلف شده عین باشد، یا منفعت؛ بر این اساس اتلاف شامل اتلاف بالمباشره (مستقیم) و بالتسبیب (غیرمستقیم) میشود و تسبیب منبع مستقل از اتلاف نیست.[42]
ضمان ناشی از غرور هم دست کم حسب یک نظر مبتنی بر تسبیب است و غار از این جهت در برابر مغرور ضامن است که سبب تلف مال او شده است؛ سببی که اقوای از مباشر است. بنابراین بازگشت غرور به نوعی اتلاف است.[43] اما مطابق نظر دیگر، غرور منبع مستقل ضمان است و میتواند مصداق اتلاف نباشد.[44]
غصب، ضمان مقبوض به عقد فاسد و ضمان مأخوذ با لسوم و تعدی و تفریط همگی به ضمان ید بر میگردند؛ یعنی هر کس بدون مجوز شرعی بر مال غیر استیلا پیدا کند و موازین شرع او را امین نداند، ید او ضمانی است و او ضامن هر نوع تلف و نقصی است که بر آن وارد شده، اگر چه منتسب به فعل وی نباشد.[45] تفاوت غصب و ضمان ید در آن است که غاصب با علم به عدم استحقاق خود (به نحو عدوان) بر مال غیر استیلا پیدا میکند، اما ضمان ید اعم از آن است؛[46] یعنی حتی اگرشخص با جهل به عدم استحقاق خود بر مال غیر استیلا پیدا کند ضامن است که در این صورت ضمان ید علیه وی جاری میشود، اما او غاصب به حساب نمیآید. از جنبة ضمان و مسئولیت مدنی(حکم وضعی) بین«غصب» و «ضمان ید» تفاوتی وجود ندارد، بلکه تفاوت آن دو صرفاً از جنبة کیفری (حکم تکلیفی) است.[47]
در مورد استیفا حسب یک نظر در فقه، استیفا منبع مستقل ضمان نیست، بلکه بازگشت آن به اتلاف منفعت است.[48] اما اگر آن را یک منبع مستقل بدانیم،[49] منابع ضمان سه مورد خواهد بود: اتلاف، تلف (ضمان بد) و استیفا.[50]
ب- عدم وجود قاعدة عام مسئولیت مدنی در فقه امامیه و قانون مدنی
چنانکه گفته شد در فقه امامیه فقها احکام راجع به ضمان قهری را تحت عنوان «موجبات ضمان» بحث وبررسی میکنند.[51] این بدان معناست که از دیدگاه آنها برای این که کسی ضامن زیان وارد بر دیگری باشد، باید عمل او مصداق یکی از موجبات ضمان باشد. بدین سان یک قاعدة عام ضمان قهری، یا مسئولیت مدنی وجود ندارد. اگر چه تحول فقه به سمت پذیرش یک قاعدة عام مسئولیت مدنی وجبران خسارت بوده است، اما دیدگاه محدودیت منابع ضمان به موارد مصرح، به ویژه در بین متقدمان از فقها، آن چنان شهرت داشته (اگر نگوئیم اتفاق نظر وجود داشته) که نویسنده قانون مدنی نیز تحت تأثیر آن، منابع ضمان در قانون مدنی را به موارد مصرح در فقه محدود کرده و از ذکر یک قاعدة عام مسئولیت مدنی خودداری نموده است.
نویسندة قانون مدنی ایران، بهرغم آگاهی از مواد 1386- 1370 قانون مدنی فرانسه، مواد قانون مدنی ایران را بر مبنای آن تنظیم نکرده است و به جز موارد محدود (یعنی مواد 306- 301 که از مواد 1381- 1373 ق.م.ف. اقتباس شده است)، ساختار کلی مواد راجع به الزامات خارج از قرارداد (مواد 337- 307) را بر مبنای فقه امامیه تنظیم کرده است. حتی چنانکه گفته شد، نویسنده قانون مدنی به جای واژه متعارف «مسئولیت مدنی»، واژة «ضمان قهری» را که یک اصطلاح فقهی است، استعمال کرده است.
در قانون مدنی ایران برخلاف قانون مدنی فرانسه که ماده 1382ق.م.ف.[52] به بعد، را به تأسیس یک قاعدة عام مسئولیت مدنی اختصاص داده است، چنین حکمی وجود ندارد. قانون مدنی ایران به تبعیت از فقه امامیه منابع مختلف و متعدد ضمان قهری را احصاکرده است. ماده 307 مقرر داشته است که امور ذیل موجب ضمان قهری است: 1- غصب و آنچه در حکم غصب است، 2- اتلاف، 3- تسبیب، 4- استیفا. این نحوة بیان، دقیقاً از فقه اقتباس شده است.
بر این اساس از دیدگاه قانون مدنی برای این که کسی ضامن ضرر وارد بر دیگری باشد، باید عمل او مصداق یکی از عناوین مذکور در ماده 307 قانون مدنی باشد، و الا ضامن نخواهد بود.[53] این در حالی است که قلمرو زیانهایی که در اثر فعل یا ترک فعل شخص ممکن است به دیگری وارد شود، وسیعتر از موارد مذکور در قانون مدنی است. مصداق بارز آن زیان ناشی از «تفویت منفعت» است. اگر کسی مانع انتفاع شخص دیگر از مال یا عمل خود شود، بدون این که برآن استیلا پیدا کند، مطابق نظر مشهور ضامن نیست. زیرا بنا به فرض او بر مال غیر ید، یا استیلا نداشته است، تا از باب ضمان ید (یاغصب) ضامن باشد؛ استیفای منفعت هم نکرده است تا مشمول بند 4 ماده 307 باشد؛ عمل او مصداق اتلاف و تسبیب هم نیست، زیرا اتلاف (و البته تسبیب که مصداقی از آن است) در مواردی صادق است که مال موجود از بین برود، اما در این مورد شخص مانع ایجاد مال معدوم شده است، بنابراین عمل او مصداق اتلاف هم نیست. پس او ضامن نیست.[54]
بهرغم تحولات چشمگیری که از آن زمان تاکنون در فقه امامیه ایجاد شده است، قانونگذار در تدوین قانون مجازات سال 92 (قبلاً در سال 62 و 70)، نیز اصطلاح «موجبات ضمان» را استعمال کرده و از وضع قاعدة عام مسئولیت مدنی خودداری کرده است. اصلاحیهای که در طرح اولیه ماده 14 قانون آ. د. م. ک. سال 92 به پیشنهاد شورای نگهبان انجام شده است، مؤید اعتقاد راسخ شورای نگهبان به تعدد منابع ضمان و عدم وجود قاعدة عام ضمان یا مسئولیت مدنی است.
توضیح آن که متن نخستین ماده 14 قانون آ. د. ک. مصوب سال 1390این گونه بود:
«ماده 14- شاکی میتواند جبران تمام ضرر و زیانهای مادی و معنوی و منافع ممکن الحصول ناشی از جرم را مطالبه کند».
تبصرة یک این ماده، راجع به زیانهای معنوی و تبصرة دو آن ناظر به هزینههای درمان، مازاد بر دیه بود.
اما شورای نگهبان آن را خلاف شرع تشخیص داد و از تأیید آن خودداری و آن را برای اصلاح به مجلس اعاده کرد. در نامة مورخ23/12/1390 شورای نگهبان خطاب به مجلس شورای اسلامی و در اثبات خلاف شرع بودن مطالبة منافع ممکن الحصول، مطلبی وجود دارد که در خور تأمل است. در نامة مزبور آمده است:
«منافع ممکن الحصول اختصاص به مواردی دارد که صدق اتلاف کند؛ مانند کسی که از قبل برای کاری اجیر شده باشد... بنابراین در ماده 14، اطلاق آن در غیر موارد مذکور، خلاف موازین شرع است...».[55]
تأکید و اصرار شورای نگهبان بر این امر که برای اثبات ضمان نسبت به منافع ممکن الحصول، باید عرفاً صدق اتلاف کند، حاکی از اندیشة محدود بودن منابع ضمان و عدم وجود قاعدة عام ضمان در فقه امامیه وابتنای ضمان بر «اتلاف» به جای «اضرار» است؛ والا اگر «تفویت منافع ممکن الحصول» عرفاً زیان تلقی میشود، نباید برای ضامن دانستن کسی که سبب آن شده، لزوماً عمل او مصداق اتلاف باشد.[56] با طرح ایراد شورای نگهبان، ماده 14 بهوضعیت فعلی درآمد. در تبصرة 2 ماده 14 ق.آ.ک. فعلی (مصوب 1392) آمده است:
«منافع ممکن الحصول تنها به زمانی اختصاص دارد که صدق اتلاف نماید...».
2- 2- 2- ابتنای ضمان براتلاف به جای اضرار
با توجه با آن چه گفته شد باید معتقد بود که در فقه اسلامی و به تبع قانون مدنی ضمان ومسئولیت مدنی برتلف واتلاف بنیان نهاده شده است؛ یعنی برای این که کسی در برابر دیگری ضامن باشد باید مال یا جان کسی را اتلاف کند یا مال تحت ید او تلف شود. به عبارت دیگر برای این که ضرر وارد بر کسی قابل جبران باشد باید ناشی از تلف، یا اتلاف باشد. این گونه نیست که هرنوع اضراری سبب مسئولیت مدنی باشد. این حکم فرع بر ویژگی قبلی است. گفته شد که در فقه یک قاعدة عام مسئولیت مدنی وجود ندارد. روشن است که در اکثر موارد ضرر با تلف مال همراه است اما همیشه چنین نیست. ممکن است به کسی ضرری وارد شود بدون این که مصداق تلف، یا اتلاف باشد. چنان که گفته شد ثمرة این اختلاف در «تفویت منفعت»، یا «عدم النفع» یا از «دست دادن فرصت» و.. آشکار میشود. دلیل تردید فقها در مضمون دانستن آنها ناشی از این دیدگاه است.
در این جا برای روشن شدن این بحث یکی از فروع فقهی که در ذیل آن بحثهای تحلیلی دقیقی مطرح شده است را به اختصار بیان میکنیم. آن فرع این است که: هرگاه شخص دیگری را از انجام عملی که دارای اجرت است منع کند، خواه این امر بر اثر حبس باشد، یا بدون حبس و او با عدم انجام عمل از اجرت محروم شود، آیا شخص منع کننده ضامن است یا خیر؟ مانند منع کردن پزشک از رفتن به مطب یا منع کردن صنعتگر از انجام کار. در این فرض مشهور فقهای امامیه معتقدند که مانع یا حابس ضامن نیست، حتی عدهای نفی خلاف کردهاند. در تحلیل این حکم بحثها و تحلیلهایی وجود دارد که در خور تأمل است و تأیید آن چیزی است که در بالا ذکر شد. به عنوان مثال تحلیل محقق رشتی از کتاب الغصب عیناً نقل میشود. ایشان در اثبات عدم ضمان گفته است: «... زیرا تسبیب که از موجبات ضمان است، از بین بردن مال موجود است، خواه عین باشد، یا منفعت، اما آن چه در این موارد انجام شده، ممانعت از ایجاد مال است..»[57] ایشان در ادامه این پرسش را مطرح میکند که به هر تقدیر در این موارد تسبیب صدق میکند و این که شخص سبب ضرر دیگری شده است و تسبیب از منابع ضمان است؟ و در پاسخ میگویند: «تسبیب یک منبع ضمان مستقل نیست بلکه مصداقی از اتلاف است و باز گشت آن به اتلاف است و گفتیم که اتلاف اعدام موجود است نه ممانعت از ایجاد معدوم».[58] ایشان در تحلیل عدم ضمان در فرض حبس صنعتگر نیز مینویسد «در موافقت با کل وجل علما باید گفت که حبس کننده ضامن نیست؛ بلکه خلافی در این امر نیست مگر از سوی صاحب ریاض و محقق اردبیلی و بهبهانی، اما مشهور معتقد به عدم ضمان هستند؛ زیرا ید به تبعیت عین به منافع تعلق میگیرد و شخص حر تحت ید قرار نمیگیرد.... و اتلاف منافع یا به اتلاف عین است یا به استیفا از منفعت که هیچ کدام آنها در این فرض صادق نیست؛ فقدان اولی که واضح است، اما فقدان دومی قبلاً گفته شد [که اتلاف منافع با استیفا آن است زیرا اتلاف اعدام موجود است].گاهی برای اثبات ضمان در این موارد به قاعده لاضرر و آیه اعتداء (فمن اعتدی علیکم) و سایر آیات راجعبه قصاص استناد میشود که ضعف این استدلالها روشن است».[59] شبیه این تحلیل را از کتاب یکی از فقهای معاصر ذکر میکنیم. ایشان در تحلیل فرض مشابهی که شخص موجب تفویت منفعت شده و برای اثبات عدم ضمان او مینویسد: «اسباب ضمان عبارتند از اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز شرعی، یا اتلاف آن...؛ که هیچیک از آنها در مورد عمل حر صادق نیست؛ اما ید روشن است زیرا شخص حر تحت ید قرار نمیگیرد. اما اتلاف، فرع بر وجود مال است [یعنی باید مالموجود باشد تا اتلاف آن صادق باشد] که حسبفرض، مالی موجود نیست. آری در این جا تفویت صادق است، به این اعتبار که حابس با ممانعت از کار شخص مانع تحصیل منفعت شده [و به نوعی او را از تحصیلمنفعت محروم کرده] و موجب تفویت منفعت شده است؛ اما تفویت منفعت یک چیز است و اتلاف یکچیز دیگر. آن چه از موجباتضمان ذکر شده اتلاف است، نه تفویت».[60]
اصرار فقها در این موارد که برای اثبات ضمان باید بر عمل شخص، اتلاف یا تلف صادق باشد و در صورت عدم صدق اتلاف ضمان ثابت نیست مؤید این دیدگاه است که در فقه اسلامی دست کم مطابق نظر مشهور، ضمان مبتنی بر اتلاف است، نه اضرار. این در حالی است که در نظامهای حقوقی مدرن «ضرر» رکن اصلی، بلکه اساس مسئولیت مدنی است وگفته میشود که هدف از مسئولیت مدنی جبران ضرر است.[61] ماده 1382 ق.م.ف. هم وجود ضرر را شرط ایجاد مسئولیت مدنی بیان کرده است.[62] وقتی کسی به دیگری ضرری وارد کند به حکم قاعده عام ضمان، او ضامن است؛ تفاوتی نمیکند که ضرر چگونه ایجاد شده وچه نوع باشد، اتلاف باشد یا تفویت؛ کافیست که منتسب به خواندة دعوای مسئولیت مدنی باشد.[63]
2- 2- 3- عدم وجود تقصیر به عنوان شرط ایجاد ضمان قهری-مسئولیت مدنی
ویژگی دیگر نظام ضمان قهری در فقه امامیه آن است که ضمان و مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر نیست. در هیچ یک از منابع ضمان برای تحقق ضمان و مسئولیت مدنی، تقصیر شرط نیست. چنان که قبلاً گفته شد، منابع ضمان در فقه امامیه منحصر در تلف (ضمان ید)، اتلاف و استیفا است. برای تحقق ضمان ید صرف استیلا بر مال غیر کافی است و نه تنها تقصیر شرط نیست، بلکه علم ذی الید به عدم استحقاق خود نسبت به مال غیر، نیز شرط ایجاد ضمان نیست وحتی رابطة سببیت هم شرط نمیباشد، بلکه اگر مال به واسطة قوه قاهره تلف شود باز هم ذی الید ضامن است.[64] در مورد اتلاف، اعم از اتلاف بالمباشره و بالتسبیب، نیز تقصیر شرط نیست. در مورد اتلاف بالمباشره تقریباً تردیدی وجود ندارد که تقصیر شرط ایجاد ضمان ناشی از اتلاف نبوده وصرف انتساب تلف به متلف کافی است.[65] اما در مورد اتلاف بالتسبیب وجود برخی از فروع در فقه که در آنها به نوعی از تقصیر سخن به میان آمده است این تردید را ایجاد کرده که در مورد تسبیب تقصیر شرط تحقق ضمان است.[66] اما این تردید را باید از ذهن زدود؛ زیرا مبنای ضمان ناشی از تسبیب نیز، اتلاف است. یعنی ما دو قاعده، یا منبع مستقل ضمان به نام «اتلاف» و «تسبیب» نداریم، بلکه تنها یک منبع ضمان وجود دارد وآن «اتلاف» است که گاه به صورت مستقیم (بالمباشره) وگاه به صورت غیرمستقیم (بالتسبیب) واقع میشود. تفکیک بین «اتلاف» و «تسبیب» بدعتی است که نویسنده قانون مدنی گذاشته که تحت تأثیر برخی متون فقهی از جمله شرائع است. در ضمان ناشی از اتلاف، ثابت شده که برای اثبات ضمان، صرف انتساب تلف به شخص کافی است؛ خواه به نحو مباشرت باشد، یا تسبیب.[67] بر این اساس باید آن دسته از فروع فقهی را که در آنها تقصیر شرط ایجاد ضمان است، فروع خاص دانست که مبتنی بر نص هستند و برای احراز انتساب عرفی تلف یا احراز رابطه سببیت، یا تحقق تسبیب، تقصیر یا بیاحتیاطی شخص شرط دانسته شده است، نه به عنوان یک رکن مستقل در کنار رابطة سببیت.[68] به این معنا که اگر از لحاظ عرفی ثابت شود شخص سبب تلف مال یا جان دیگری بوده، ضامن است هرچند مرتکب تقصیر نشده باشد. ماده 492 قانون مجازات اسلامی سال1392 که بعد از مباحث مطروحه در دکترین و رویة قضائی تصویب شده است، مؤید این ادعاست. هچنین مراجعه به متن ماده 331 ق.م. که به تبعیت از فقه در تعربف تسبیب، هیچ اشارهای به تقصیر نکرده است، تأیید دیگری بر این ادعاست که در ضمان ناشی از تسبیب تقصیر شرط نیست.
درمورد استیفا نیز حکم روشن است و در این که تقصیر جایگاهی برای تحقق ضمان ناشی از آن ندارد، تردیدی نیست. اگر استیفا را نوعی از اتلاف منافع بدانیم و آن را بر مبنای اتلاف توجیه کنیم، روشن است که در اتلاف تقصیر شرط نیست. اما اگر آن را منبعی مستقل بدانیم باز هم برای ضمان ناشی ازآن، تقصیر شرط نمیباشد.
بر این اساس باید معتقد بود که در فقه امامیه، و به تبع آن در قانون مدنی برای تحقق ضمان قهری و مسئولیت مدنی تقصیر شرط نیست. به عبارت دیگر نظام مسئولیت مدنی در فقه اسلامی مبتنی بر تقصیر نبوده است و به تبع آن، نظام مسئولیت مدنی در قانون مدنی نیز مبتنی بر تقصیر نیست.
2- 3- تحول نظام ضمان قهری درفقه اسلامی- توسعه منابع ضمان
تعدد و محدودیت ضمان به موارد مذکور در فوق، نظر مشهور در فقه امامیه است که در بین متقدمان شهرت بسزایی داشته است و نویسندگان قانون مدنی نیز از آن پیروی کردهاند. اما فقه امامیه در این خصوص تحول زیادی به خود دیده است. متأخران و به ویژه معاصران به سمت پذیرش یک قاعدة عام ضمان قهری گام بر داشته اند؛ از یک سو، عناوین ضمان را توسعه دادهاند و به عنوان مثال نفس «تفویت منفعت» رابه عنوان منبع مستقل ضمان دانستهاند.[69] از سوی دیگر برخی بر مبنای سیره و بنای عقلا[70] وعدهای با استناد به قاعدة لاضرر[71] و برخی هم با توسعه در مفهوم «اتلاف» به گونهای که هر نوع اضرار، اتلاف تلقی شود[72] تلاش کردهاند قاعدة عام ضمان قهری، ومسئولیت مدنی را ایجاد کنند که بر مبنای آن هر کس به دیگری ضرری وارد کند، ضامن باشد، هر چند عمل او منطبق با یکی از عناوین منصوص ضمان قهری نباشد.
به عبارت دیگر تحول فقه به سمت ابتنای ضمان بر «اضرار» به جای «اتلاف» است.
اما نویسنده قانون مدنی و حتی قانون مجازات اسلامی از این تحولات غافل مانده است و بر مبنای نظر متقدمان، قاعدة عام ضمان قهری و مسئولیت مدنی را مقرر نداشته است. بررسی تفصیلی این موضوع از حوصله این مقاله است و مجالی دیگر میطلبد.
2- 4- خلأ قانون مدنی در خصوص جبران زیانهای جسمانی و مبنای آن
خلأ دیگری که قانونمدنی در زمینه الزامهای خارج از قرارداد دارد، در خصوص زیانهای جسمانی است.
2- 4- 1- سکوت قانون در مورد جبران زیانهای جسمانی
در قانون مدنی مقررهای راجع به جبران زیانهای جسمانی و نحوه آن وجود ندارد. ممکن است گفته شود که الزامهای خارج از قرارداد مذکور در ماده 307، شامل زیانهای جسمانی هم میگردد؟ در ردّ این ادعا باید گفت در مورد غصب و استیفا پاسخ روشن است.
موضوع غصب مال است و نسبت به انسان صادق نیست.[73] استیفا هم یک نوع انتفاع یا منفعت بردن است که یکی از اقسام مال است که با اضرار به غیر متفاوت است و مسئولیت مدنی به معنای خاص نیست. اما اتلاف و تسبیب اگر چه از دیدگاه فقهی شامل اتلاف مال و جسم و جان هر دو میشوند؛ چنانکه بخش عمدة مباحث قصاص و دیات بر مبنای این منبع تحلیل میشود و قانون مجازات اسلامی که ناظر به زیانهای جسمانی (جنایت) است، در مواد 492 به بعد با استفاده از همان عنوان فقهی «موجبات ضمان»، مصادیق اتلاف (مباشرت و تسبیب) را بیان کرده است. اما اتلاف و تسبیب مذکور در قانون مدنی صرفاً ناظر به امور مالی و اتلاف مال است و شامل اتلاف جسم و جان نمیشود. چنانکه در ماده 328 ق.م. ذیل عنوان اتلاف آمده است:
«هر کس مال دیگری را تلف کند، ضامن آن است.. .. اعم از اینکه عین با منفعت باشد».
در مورد تسبیب نیز ماده 331 قانون مدنی مقرر داشته است:
«هرکس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد...».
تمام عناوین دیگر ضمان که در مواد پراکنده قانون مدنی آمده است ناظر به زبانهای مالی هستند. در تأیید این ادعا به علاوه میتوان به دلایل توجیهی تصویب قانون مسئولیت مدنی اشاره کرد.[74]
2- 4- 2- دلایل سکوت قانون مدنی در مورد زیانهای جسمانی
قبلاً گفته شد، مواد راجع به الزامهای خارج از قرارداد (ضمان قهری) از فقه اقتباس شده است و در این زمینه نویسندگان قانون مدنی از قانون مدنی فرانسه استفاده نکردهاند. در فقه اسلامی زیانهای جسمانی حتی اگر خطئی باشد جرم تلقی شده و تحت عنوان قصاص و دیات مطرح شده است و جنبة کیفری دارند و ذکر این احکام در قانون مدنی (که یک قانون غیر کیفری است) شایسته نبوده است. بر این اساس اگر قرار بود مقررهای در خصوص زیانهای جسمانی بر مبنای فقه اسلامی تصویب شود باید در قانون جزای عمومی پیشبینی میشد. اما با توجه به اینکه قانون جزای عمومی از قانون جزای عمومی فرانسه اقتباس شده بود، در آن قانون نیز، نشانی از احکام قصاص و دیات دیده نمیشود. بدین سان هیچ مقررهای در مورد جبران زیانهای جسمانی در قانون مدنی و قانون جزای عمومی وجود ندارد و تا سال 1339 که قانون مسئولیت مدنی تصویب شد، هیچ مقررهای در خصوص جبران زبانهای جسمانی در حقوق موضوعة ما وجود نداشته است و باید گفت که زیانهای جسمانی در نظام حقوقی ما غیر قابل جبران بودهاند. البته این امر جای تعجب ندارد. زیرا در نظامهای حقوقی جدید غربی هم جبران زیانهای جسمانی سابقه طولانی ندارد. در قانون مدنی فرانسه اگر چه ماده 1382 ق.م. اطلاق داشت و شامل هر نوع زیان (اعم از مادی و معنوی و زیانهای جسمانی) میشد، اما جبران زیانهای جسمانی در حقوق این کشور سابقة طولانی ندارد و دکترین و رویة قضائی ماده 1382 را ناظر به زیانهای مالی میدانست.[75] در واقع صدمات جسمانی را زیان تلقی نمیکردند، یا قابل جبران نمیدانستند، چون زیانهای جسمانی به طور واقعی قابل جبران نیستند و قابل ارزیابی به پول هم نمیباشند. اما به مرور ابتدا آثار مالی ناشی از زیانهای جسمانی را قابل جبران دانسته، سپس (از نیمه دوم قرن بیستم) آثار معنوی ناشی از صدمات جسمانی را قابل جبران دانستند.[76] به گونهای که هم اکنون نیز در حقوق غرب نفس صدمات بدنی، قابل جبران نیستند؛ یعنی اگر کسی به دیگری صدمه جسمانی وارد کند، و این امر اثر مالی در دارایی او نداشته باشد، قابل جبران نیست، بلکه آثار مالی صدمات بدنی (نظیر هزینه درمان، از کار افتادگی و...) را قابل جبران میدانند و اخیراً آثار معنوی آن (نظیر درد رنج جسمی و روحی و...) را نیز جبران میکنند.[77]
2-5- تصویب قانون مسئولیت مدنی، برای رفع خلأهای قانون مدنی در مورد ضمان قهری
با توجه به خلأهایی که در قانون مدنی در زمینة جبران خسارت وجود داشت، قانونگذار در سال 1339، قانون مسئولیت مدنی را تصویب کرد. در سخنرانی که معاون وزیر وقت دادگستری به هنگام تقدیم لایحة قانون مسئولیت مدنی، به مجلس، ایراد کرده است، اظهار داشته است که برای جبران نواقص قانون مدنی، در زمینة ضمان قهری، آن لایحه را تهیه کردهاند.[78]
بررسی مواد قانون مسئولیت مدنی ثابت میکند که این قانون دقیقاً خلأهای قانون مدنی را پر کرده است. ابتدا در ماده 1 قانون مسئولیت مدنی، همانند نظامهای حقوقی غربی، قاعدة عام مسئولیت مدنی تأسیس شده و به پیروی از نظامهای حقوقی غربی، تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت مدنی ذکر شده است. به علاوه عمده 13 مادة باقیمانده قانون مسئولیت مدنی ناظر به جبران زیانهای جسمانی و معنوی است و اتفاقاً شیوهای که برای جبران زبانهای جسمانی اتخاذ شده، همان شیوه غربی است. بدین معنا که آثار مالی و معنوی ناشی از صدمات جسمانی جبران میشود و الا نفس صدمات جسمانی، قطع نظر از آثار مالی و معنوی آن، قابل جبران نیست.
نتیجهگیری:
به عنوان نتیجه از مباحث مطرح شده باید گفت:
1- قانون مدنی ایران بر مبنای دو منبع عظیم فقه امامیه و قانون مدنی فرانسه، شکل گرفته است، اما تأثیر این دو برابر نیست. تقسیمبندی کلی ونیز برخی از مواد آن از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است، اما محتوای آنها به جهت انطباق با فقه امامیه تغییر داده شدهاند. اما تعداد زیادی از مواد قانون مدنی به ویژه در بخش مربوط به عقود معین و ضمان قهری، عیناً از فقه امامیه اقتباس شدهاند. مطالعه تاریخچه قانون مدنی ایران ثابت میکند که همّ نویسندگان قانون مدنی تدوین متنی بوده که در درجة نخست منطبق با فقه امامیه باشد.
2- دوگانگی منابع قانون مدنی از یک سو، و تجربه نخستین قانونگذاری در ایران، از سوی دیگر همچنین تعجیل وشتابی که برای تصویب قانون مدنی، جهت الغای کاپیتولاسیون وجود داشت، سبب شده که خلأهایی در قانون مدنی وجود داشته باشد.
3- یکی از خلأهای قانون مدنی فقدان قاعدة عام مسئولیت مدنی است. مواد قانون مدنی در خصوص ضمان قهری (مواد307تا 337) از فقه امامیه اقتباس شده است. به این دلیل در قانون مدنی به تبعیت از فقه امامیه، یک قاعدة عام مسئولیت مدنی مقرر نشده است، بلکه موارد متعدد به عنوان منابع ضمان قهری بیان شدهاند که عبارتند از اتلاف، تسبیب، غصب و استیفا. برای این که کسی مطابق قانون مدنی ضامن زیان وارد بر دیگری باشد، باید عمل او (فعل یا ترک فعل) مصداق یکی از عناوین مذکور در ماده 307 قانون مدنی باشد. بدین سان باید نظام مسئولیت مدنی در قانون مدنی را به تبع فقه امامیه، نظام کثرتگرا نامید، برخلاف نظام مسئولیت مدنی در قانون مدنی فرانسه که وحدت گراست.
4- نقصان دیگر قانون مدنی در مورد جیران زیانهای جسمانی است. قانون مدنی مقررهای در مورد جبران زیانهای جسمانی ندارد. مواد قانون مدنی صرفاً ناظر به جبران زیانهای مالی است. دلیل این امر آنست که صدمات جسمانی در فقه اسلامی جرم و قابل مجازات است که مجازات آن حسب مورد قصاص، یا دیه است که جای طرح آن، قوانین کیفری است نه قانون مدنی.
5- یکی از دلایل تصویب قانون مسئولیت مدنی در سال 1339 بر طرف کردن خلأهای قانون مدنی بوده است. تا قبل از تصویب قانون مسئولیت مدنی زیانهای جسمانی در نظام حقوقی ما قابل جبران نبودهاند؛ زیرا از یک سو در قانون مدنی در این خصوص حکمی وجود نداشت؛ از سوی دیگر قانون جزای عمومی ایران بر مبنای قانون جزای عمومی فرانسه تدوین شده و مقررات قصاص و دیات در آن نیامده بود.
6- نظام مسئولیت مدنی در قانون مدنی به تبعیت از فقه امامیه مبنتنی بر تقصیر نیست؛ در هیچ یک از منابع ضمان مذکور در قانون مدنی تقصیر شرط ایجاد ضمان نیست.
7- با توجه به تحقیق انجام شده، ویژگی نظام مسئولیت مدنی در فقه اسلامی و به تبع قانون مدنی را باید این گونه خلاصه کرد: اولاًّ، یک نظام کثرتگراست؛ یعنی یک قاعده عام مسئولیت مدنی وجود ندارد، هر چند تحول فقه به سمت ایجاد نظام عام مسئولیت مدنی است؛ ثانیاً، در فقه اسلامی و قانون مدنی ضمان مبتنی بر اتلاف است نه اضرار؛ یعنی برای تحقق ضمان باید اتلاف یا تلف صدق کند وصرف تحقق ضرر برای ایجاد ضمان کافی نیست؛ ثالثاً، تقصیر شرط ایجاد ضمان و مسئولیت مدنی نیست؛ در برخی از مصادیق تسبیب که تقصیر شرط دانسته شده برای احراز انتساب است، نه به عنوان رکن مستقل. برای نخستین در قانون مسئولیت مدنی با اقتباس از نظامهای حقوقی غرب تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت مدنی وارد ادبیات حقوقی ما شده است.
8- تحول فقه امامیه به سمت ایجاد یک قاعدة عام مسئولیت مدنی و نظام وحدت گراست. این تحول از یک سو با گسترش منابع ضمان همراه بوده است، به گونهای که «تفویت منفعت » را از منابع ضمان دانسته اند؛ از سوی دیگر برخی از مفهوم «اتلاف» تفسیر وسیع نموده وآن را شامل هر نوع اضرار دانستهاند. عدهای نیز به این سمت رفتهاند که در هر مورد که بر اساس بنای عقلا امری منشأ ضمان باشد، آن را منبع ضمان بدانند هر چند مصداق عناوین متعارف ضمان نباشد.
[1]. فاطمی قمی، سیدمحمد، خاطرات سیدمحمد فاطمی، نویسنده قانون مدنی و مستشار دیوان تمیز، پژوهش و تصحیح: احمدرضا نائینی، حسین زندیه، چاپ2، تهران، کتابخانه، موزه و مرکز اسناد مجلس شورای اسلامی، 1394، ص 105
[2]. سید محسن صدرالاشراف یکی از اعضای کمیسیون تدوین قانون مدنی در خصوص چگونگی مراجعه و استفاده از آرای فقیهان امامیه چنین بیان داشته است: «در کمیسیون، مقرر شد که چون فتاوای علمای اعصار اخیر اغلب مطابق آرای مشهور متأخرین از فقهای درجه اول، یعنی از زمان شیخ طوسی و محقق حلی به بعد است، قانون، مطابق رأی مشهور از علمای متأخرین تدوین شود.... چه بسا لازم بود برای یک ماده به چندین کتاب از کتب مفصلة فقهی مراجعه شود و غالباً مباحثات در یک ماده دو، سه جلسه طول میکشید و قواعد علامه، شرح لمعه شهیدین، شرائع محقق و مکاسب شیخ انصاری، متون اصلی مورد مراجعه کمیسیون مزبور بود» (حسین زندیه و طلعت ده پهلوانی، «جایگاه روحانیون منتفذ در مدرنیزاسیون قضائی و تدوین قانون مدنی ایران»، سال چهارم، 1391، ص 81).
[3]. به عنوان مثال ملاحظه متن ماده 571 ق.م. در تعریف شرکت و مطالعه مفهوم شرکت در کتاب شرائع به خوبی ثابت میکندکه این ماده عیناً ترجمه عبارت کتاب شرائع است. ماده 571 مقرر داشته: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ واحد به نحو اشاعه». در کتاب شرائع در تعریف شرکت آمده است: «الشرکة اجتماع حقوق الملاک فی الشیء الواحد على سبیل الشیاع» (محقق حلی، 1408ه. ق.، ج2، ص105).
[4]. Droit réelle.
[5]. Droit personnele.
[6]. Mazeaud (1998), H. , J. et Chabas, François, Leçon de droit civil, t. II ,v. I, Obligatoins, theorie générale, 9er edition, par F. Chabas, montchrestien, Paris, p3,4, n°2ets
[7]. امامی، حسن، حقوق مدنی، ج1، چاپ 12، تهران، انتشارت اسلامیه، 1372، ص32؛ کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، چاپ1، یلدا، تهران، 1374، ص16؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق اموال، چاپ 2، تهران، گنج دانش، 1370، ص99 به بعد.
[8]. در کتاب سوم قانون مدنی فرانسه ذیل عنوان «در روشهای مختلف تحصیل ماالکیت» در ذیل عنوان سوم با نام «در عقود و تعهدات توافقی، بطور کلی»، ضمن بحث از قراردادها به عنوان یکی از اسباب تحصیل مالکیت (حق عینی)، مباحث مربوط به تعهدات (حق دینی) هم مطرح و بررسی شده است.
[9]. Des différentes manièrs don’t on acqueiret la propariété.
[10]. Des contrsts ou des obligations conventionnelles en general.
[11]. Des contrat ou des obligations conventionnelles en general.
[12]. Des engagements qui se forment sans convention.
[13]. خاطر نشان میسازد که بخش تعهدات قانون مدنی فرانسه (از مواد 1101 تا 1386) در سال 2016 میلادی اصلاح و تغییرات شگرفی درآن ایجاد شده و شماره مواد نیز تغییر کرده است. با توجه به این که در زمان تدوین قانون مدنی ایران، قانون مدنی فرانسه، همان قانون سال 1804 میلادی بوده است، شمارههای مواد استنادی در این مقاله، بر مبنای قانون قدیم فرانسه (قبل از اصلاحات) میباشد و خواننده در صورت لزوم و نیاز به آگاهی از شماره جدید مواد و احیاناً تغییرات احتمالی، میتواند این مواد را در قانون اصلاحی2016 تطبیق دهد.
[14]. حسینی مراغى، سید میرعبد الفتاح، العناوین الفقهیة، ج2، چاپ1، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم، 1417ه.ق، ص278.
[15]. السنهوری، عبدالرزاق احمد، نظریه العقد، شرح القانون المدنی، النظریه العامله للالتزامات، دارالفکر، بیروت، بیتا، ص1.
[16]. میرزای قمی، ابوالقاسم، رسائل المیرزا القمی، تحقیق: عباس تبریزیان، ج 1، دارالحوراء، قم، 1427ه. ق، ص465؛ حائری طباطبایی، سید محمد مجاهد، کتاب المناهل، چاپ 1، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، قم، بیتا، ص544؛ نراقی، مولی احمد، عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام و مهمات مسائلالحلال و الحرام، چاپ 1، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، 1417ه.ق، صص10، 11؛ حسینی مراغی، سیدمیرعبد الفتاح، پیشین، صص11 و22؛ انصاری، مرتضى (شیخ انصاری)، کتابالمکاسب، ج3، چاپ1، کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى، قم، 1415 ه ق، ص56؛ نائینی، میرزا محمد حسین، المکاسب و البیع، ج 2، چاپ 1، اسلامی، قم، 1413 ه.ق، ص81.
[17]. السنهوری، عبدالرزاق احمد، پیشین، ص 1.
[18]. رش: جزائرى، سید محمدجعفر مروج، ج 1، هدى الطالب فی شرح المکاسب، ج 1، چاپ 1، مؤسسة دار الکتاب، قم، 1416 ه. ق، ص253.
[19]. در فقه امامیه از تعهد قراردادی به «ضمان عقدی یا جعلی» یاد میکنند و تعهد غیر قراردادی، یا الزامهای خارج از قرارداد را «ضمان قهری» مینامند (رش: میرزای نائنیی، عراق، 1421ه. ق، ص 101؛ میرزای نائینی، 1373ه. ق، ج1، ص101؛ جزایری، 1416ه. ق، ج3، ص228).
[20]. Paiement de l’indu.
[21]. Gestion d’affaires
[22]. Les quasi-contrats.
[23]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشی قانون مدنی(علمی، تطبیقی، تاریخی)، چاپ 1، تهران، گنج دانش، 1379، ص244.
[24]. رش: همان، ص245 به بعد.
[25]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، ج 1، چاپ 1، گنج دانش، تهران، 1386، ص479.
[26]. همان، ص177به بعد.
[27]. Viney (1995),Genevieve, Traité de droit civil, sou la direction de Jacque Ghestin, Introduction à la responsabilité, 2er, L. G. D. J,Paris , n13, p16.
[28]. رش به: قانون مدنی فرانسه «زیر عنوان دو» (sous titre II)، از مواد1340 به بعد.
[29]. در اصلاحات انجام شده در سال 2016م. مواد قانون مدنی فرانسه در قسمت مربوط به مسئولیت مدنی تغییر بنیادین کرده است که نیاز به بررسی جداگانه دارد. با توجه به این که در زمان تدوین قانون مدنی ایران، قانون مدنی سال 1804م. فرانسه حاکم بوده است، آن چه در این بخش ذکر میشود بر مبنای قانون مدنی سال 1804 م. فرانسه است که مبنای اقتباس نویسنده قانون مدنی ایران بوده است.
[30]. Des quasi- contrats.
[31]. La gestion d’affaire.
[32]. Le paiement de l’indû.
[33]. L’enrichessement sans cause.
[34]. Weill (1999). A. , Droit civil, les obligation, Dalloz, 1971, n° 793, p. 791; Terré- F. , Simler ph. Lequette, Droit civil, les obligations, Dalloz, n°, 969, p. 895.
[35]. L’enrichisssement injustifié.
[36]. Des delits et des quasi- delits.
[37]. Art. 1382: ”Tout fait quelcoque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrive, à réparer”.
[38]. Mazeaad (1965), L. Tunc, A. , Traité théorique et pratique de la Responsabilité civil, délictuelle et contractuelle, Preface par Henri Capitan T. I. 6er ed. Montchrestien, Paris, t. 1, p. 454.
[39]. در اصلاحات سال 2019م. این احکام در مواد 1240 تا 1244 ق.م. بیان شده است.
[40]. برای ملاحظة و مطالعه این عنوان در فقه امامیه، رجوع شود به: محقق حلی، شرائع الاسلام، فی مسائل الحلال و الحرام، ج 1، چاپ2، مؤسسه اسماعیلیان، 1408 ه. ق، قم، ص 263، با عنوان «الفصل الثانی فی موجبات الضمان»؛ سید محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامه، ج 17، چاپ 1، دفتر انتشارات اسلامی، قم، بیتا، ص 217. حتی این عنوان در کتب فقهی معاصر نیز حفظ شده است. رش: خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج (ج 42 موسوعة)، چاپ 1، مؤسسة احیاء آثار الامام الخوئی، قم، 1328ه. ق.، ص 273؛ برخی نیز اصطلاح «اسباب ضمان» را استعمال کردهاند، رش: محقق حلی، مختصر المنافع فی فقه الامامیة، ج 1، چاپ 6، مؤسسة المطبوعات الدینیة، قم، 1418 ه. ق.، ص 103؛ علامة حلی، تحریر الاحکام الشرعیة علی مذهب الامامیة، ج 2، چاپ 1، مؤسسةامام صادق (ع)، قم، 1420 ه. ق.، ص 45؛ بجنوردی، سید حسن، قواعد الفقهیة، مجلد 1، 2، 3، 4 و 6، چاپ 3، وصل، قم، 1428ه. ق. حتی در فقه اهل سنت کتابهایی با همین عناوین نوشته شده و در آن مصادیق ضمان احصا شده است بدون این که یک قاعده عام ضمان بیان شود. از جمله کتاب معروفی است با عنوان: مجمع الضمانات، تألیف ابی محمد غانم بن محمد البغدادی الحنفی، متوفای سال 1030 ه. ق. که مصادیق ضمان بررسی و تحلیل شده است.
[41]. در مورد «لاضرر» و این که آیا از منابع ضمان قهری است، یا خیر، در فقه امامیه اختلافنظر جدی وجود دارد؛ در حالی که برخی از فقها آن را از منابع ضمان ذکر کردهاند (حائری طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، ج 14، چاپ 1، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، قم، بیتا، ص16؛ سیستانى، سید على حسینى، قاعدة لا ضرر و لا ضرار، چاپ 1، دفتر آیة الله سیستانى، قم، 1414 ه. ق.، صص294و293؛ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهة. کتاب البیع، چاپ 1، مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم، 1425 ه ق.، ص 366؛ سبحانی، جعفر، الرسائل الأربع، ج 2، چاپ 1، مؤسسه امام صادق علیه السلام، قم، 1415 ه ق.، ص112)، عدهای بیشتر استناد به قاعده «لاضرر» برای اثبات حکم (از جمله ضمان) را تأسیس فقه جدید دانسته و به شدت با آن مخالفت کردهاند (نجفی، شیخ محمد حسن، جواهرالکلام، ج 37، چاپ 7، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1404 ه. ق.، ص40؛ شیخ انصاری، پیشین، ج6، ص101؛ عراقى، آقا ضیاء الدین، حاشیة المکاسب، چاپ 1، غفوری، قم، 1421 ه. ق.، ص 617؛ رشتی، میرزا حبیب الله، فقه الإمامیة، قسم الخیارات، چاپ 1، کتابفروشى داورى، قم، 1407 ه ق.، ص589؛ خوانسارى، سید احمد، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، ج 5، چاپ2، مؤسسه اسماعیلیان، قم، 1405 ه ق.، ص192؛ موسوى خویى، سید ابوالقاسم، القواعد الفقهیة و الاجتهاد و التقلید (الهدایة فی الأصول)، چاپ 1، مؤسسه صاحب الأمر علیه السلام، قم، 1417 ه ق.، صص575 و 529؛ حسینى روحانى قمّى، سید محمد، القواعد الفقهیة (منتقى الأصول)، ج 5، چاپ 1، چاپخانه امیر، قم، 1413 ه ق.، ص396).
[42]. حسینی مراغی، پیشین، ص436؛ موسوی بجنوردی، سید حسن، القواعد الفقهیه، تصحیح: مهدی مهریزی، حسن درایتی، ج 3، چاپ 1، نشر الهادی، قم، 1419 ه. ق.، ص23 به بعد.
[43]. حائری طباطبایی، پیشین، ص46؛ حسینی مراغی، پیشین، ص442؛ نجفی، پیشین، ص144؛ سبزواری، سیدعبد الاعلی، مهذب الاحکام، ج 28، چاپ 4، دفترآیت الله سبزواری، قم، 1428 ه. ق.، ص203.
[44]. حسینی مراغی، پیشین، ص442؛ شیخ انصاری، پیشین، ج5، ص499 به بعد.
[45]. همان، ص416 به بعد.
[46]. کاشف الغطا، شیخ محمد حسین، تحریر المجله، ج 2، چاپ1، المکتبه المرتضویه، نجف، 1359ه.ق، ص 109.
[47]. همان.
[48]. محقق رشتی، پیشین، ص19.
[49]. نائینی، المکاسب و البیع، ج 2، ص319.
[50]. برای مطالعه تفصیلی راجع به منابع ضمان، به ویژه رجوع شود به حسینی مراغهای، میرفتاح، پیشین، ص 415 به بعد؛ موسوی بجنوردی، سید محمدحسن، پیشین، مجلد 1 و 2، 3 و 4.
[51]. برای آگاهی از این روش در بین متقدمان از فقها رجوع شود به: محقق حلی، شرائع الاسلام، ج 1، ص263؛ و در بین معاصران رجوع شود به: خونی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج (ج 42 موسوعة)، چاپ 1، مؤسسة احیاء آثار الامام الخوئی، قم، ج 42، 1428 ه. ق.، ص 273.
[52]. ماده 1240 ق.م. فرانسه اصلاحیه 2016.
[53]. البته مواد 306 (در مورد اداره فضولی مال غیر) و 265 قانون مدنی (در مورد ایفای ناروا) را باید به موارد مذکور در ماده 307 ق.م. افزود.
[54]. «الإتلاف إعدام شیء موجود، لا المنع عن إیجاده». نجفی، پیشین، ص40؛ خوئی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، ج3، چاپ 1، مطبعه الحیدریه، نجف، بیتا، ص143؛ جزایری، پیشین، ج 1، ص78؛ موسوی بجنوردی، پیشین، ج 4، ص 182.
[55]. رش: قانون آیین دادرسی کیفری در پرتو نظرات شورای نگهبان، پژوهشکده شورای نگهبان، تهران، 1393، ص40.
[56]. برای مطالعة سابقه این استدلال شورای نگهبان رجوع شود به: موسوی بجنوردی، پیشین، ص 182؛ هاشمی شاهرودی، سید محمود، قرائات فقهیه معاصره، ج2، چاپ1، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، قم، 1423ه. ق.، ص 366.
[57]. رشتی، میرزا حبیب الله، کتاب الغصب، چاپ قدیم بدون تاریخ و محل چاپ، بیتا، ص 21.
[58]. همان.
[59]. همان.
[60]. خویى، سید ابو القاسم موسوى، مبانی العروه (موسوعه الامام خوئی، ج 30)، چاپ1، موسسه احیاءآثار الامام الخوئی، قم، 1419ه. ق، صص170- 169.
[61]. Mazeaud, 1965, p261 ,n°208 et s.
[62]. Ibid.
[63]. Ibid.
[64]. رش: حسینی مراغی، پیشین، ص430.
[65]. همان، ص435.
[66]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، الزامهای خارج از قرارداد، ج1، چاپ1، دانشگاه تهران، تهران، 1374، ص207.
[67]. حسینی مراغی، پیشین، ص 436.
5. رش: موسوی بجنوردی، پیشین، ج4، صص37و 38؛ صفائی، سید حسین، رحیمی، حبیب الله، مسئولیت مدنی، الزامات خارج از قرارداد، ویراست سوم، چاپ 9، سمت، تهران، 1395، ص78.
[69]. طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم، العروة الوثقى (المحشّى)، ج5، چاپ1، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم، 1419ه. ق، صص40، 39؛ موسوی بجنوردی، پیشین، ج4، ص 184؛ طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم، العروة الوثقى مع التعلیقات، ج2، چاپ1، مدرسه امام على بن ابى طالب علیه السلام، قم، 1428 ه ق.، ص491؛ حاشیه ناصر مکارم شیرازی.
[70]. بهجت، محمد تقی، جامع المسائل، ج4، چاپ 2، دفتر آیت الله بهجت، قم، 1426ه. ق.، ص578؛ طباطبائی یزدی، العروه الوثقی مع التعلیقات، ج2، ص491.
[71]. حائری طباطبائی، پیشین، ص16؛ سیستانی، پیشین، ص491.
[72]. حسینى حائرى، سیدکاظم، فقه العقود، ج1، چاپ 2، مجمع اندیشه اسلامى، قم، 1423 ه. ق.، ص48 به بعد.
[73]. نجفی، پیشین، ص39؛ محقق رشتی، کتاب الغصب، ص20.
[74]. رش: درودیان، حسنعلی، جزوه درس حقوق مدنی 4، سال تحصیلی72-73، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، 1373، ص55.
[75]. Mazeaud 1965 et Tunc,op. cit. , p400 et s. , n°301.
[76]. Viney,Genevieve, Jourdain, Patrice, Traité de droit civil, sou la direction de Jacque Ghestin, Les conditions de la responsabilité, 2er, L. G. D. J, Paris, 1998, p22, n°252 et s.
[77]. Ibid, p23, n°253.
[78]. درودیان، حسنعلی، پیشین، ص 55.