عدم النفع و فرصت از دست رفته؛ قابلیت مطالبه و تعیین میزان ضرر (مطالعه تطبیقی در حقوق مدنی افغانستان و ایران)

نویسنده

مدرس دانشگاه غرجستان، افغانستان

چکیده

احراز ورود ضرر یکی از شروط ضروری برای مطالبه خسارت است. ضرر نیز در صورتی قابل مطالبه است که دارای اوصاف معینی باشد. یکی از این اوصاف ضروری، مسلم بودن ورود ضرر به متعهدله هست، که در مورد خسارات ناشی از عدم­النفع، این ویژگی در هاله­ای از ابهام قرار دارد. همچنین قابلیت مطالبه خسارات در تمامی مصادیق فرصت از دست رفته و البته تعیین میزان خسارت وارده نیز، از دیگر موارد اختلاف است. در این جستار این دو موضوع در حقوق مدنی دو کشور افغانستان و ایران مورد مطالعه قرار گرفته است. یافته­های این پژوهش که با مراجعه به منابع کتابخانه­ای گردآوری و با روش توصیفی-تحلیلی مطالعه گردیده است، نشان می­دهد که در موضوع عدم­النفع، ضرر وارده از باب تسبیب و به جهت صدق عنوان اتلاف بر آن، بدون هیچ تردیدی در هر دو نظام حقوقی مدنظر قابل مطالبه است. همچنین امکان مطالبه و تعیین میزان خسارت در فرصت از دست رفته نیز با دو شیوه قطعی در هر دو نظام حقوقی، ممکن شده است. این دو شیوه عبارت از روش هزینه و روش اماره هستند.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

The Loss of Chance and the Loss of Prospective Benefit; the Method of Determination of amount of Damages and possibility of Claim (Comparative Study Between Afghanistan& Iran Civil Law)

نویسنده [English]

  • Alireza Ebrahimi
Lecturer at the Gharjistan University, Afghanistan
چکیده [English]

Proofing occurrence of damage is necessary to obligee or damaged person for compensation. The claimable damage has certain qualifications too. One of these qualifications is certainty of entry of the damage. For this reason, possibility of Claiming the damade arising from the loss of propective benefit faces with donbtful. Although determination the amount of damage in loss of chance is one of another disagreement subjects. In this paper, these two issues are studied in Afghanistan& Iran law. According to the results of this paper, the damage arising from the loss of prospective benefit is claimable because of causation relationship between act of faulty man and the result damage. Also determination of the amount of losses in loss of chance is possibility by two methods. These two methods are the cost method and the indication method. Information of this paper is gathered by referring to library sources and studied by analytical-descriptive method.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Afghanistan Law
  • Iran Law
  • Loss of Prospective Benefit
  • Methods of Determination of the amount of the damage in Loss of Chance
  • consideration

مقدمه

مسلم بودن ضرر یکی از شروط ضرر قابل مطالبه است و از این جهت نیاز به توصیف دقیق دارد. بر این اساس مسلم بودن ضرر به آن معناست که ورود ضرر به خواهان به‌طور قطع باشد، یا اینکه با توجه به اوضاع و احوال، ورود ضرر در آینده، نتیجۀ وضع فعلی متضرر باشد[1]. به عبارتی در احراز وصف مزبور، آنچه ضروری است، قطعیت وجود ضرر است؛ زیرا هدف از تبیین شرایط مسئولیت، جبران خسارت زیان‌دیده است و احتمالی بودن ضرر، با آن سر سازگاری ندارد. بنابراین باید در نظر داشت که مسلم بودن ضرر، به معنای وجود قطعی و مسلم ضرر است. هرچند که احتمال ورود ضرر در آینده باشد و اکنون صرفاً اقتضا و اسباب آن وجود داشته باشد. در چنین وضعی همچنان ضرر مسلم فرض شده و قابل مطالبه است.[2]

بنابراین اگر در یک قرارداد تولید ماشین آلات، تعهد ­شود که از قطعات با جنس خاصی برای بالا بردن کیفیت قطعات مذکور استفاده شود، لیکن بر خلاف مفاد تعهد رفتار و این کوتاهی، سبب کاهش کیفیت و در نتیجه کاهش طول عمر و بازده قطعات شود، به لحاظ این عمل، متعهد مسئول خسارات آتی، خسارات ناشی از کاهش عمر ماشین آلات و نیاز مجدد به خرید دستگاه مزبور نیز تلقی خواهد شد.

دلیل این امر نیز، رابطۀ سببیتی است که بین این خسارات و عمل متعهد وجود دارد. هرچند به لحاظ زمانی هنوز خسارات متوجۀ طرف قرارداد نشده، لیکن در هر حال ورود آن قطعی است.

با وجود روشن بودن مفهومِ مسلم بودن ورود ضرر و اتفاق بر این امر، در بعضی از مصادیق به لحاظ عدم قطعیت خسارت و از سویی ایجاد موانع نامشروعی برای کسب سود و منفعت، لزوم جبران خسارت مورد اختلاف است. این اختلاف نیز ناشی از سکوت یا تعارض احکام قانونی است. قانون‌گذاران هر دو کشور افغانستان مبتنی بر فقه حنفی و ایران مبتنی بر فقه امامیه، هر چند به لزوم جبران خسارت به عنوان قاعده­ای عام تصریح و قواعدی را نیز در این خصوص مقرر کرده‌اند، لیکن برخی از موضوعات همچنان مجهول باقی مانده­اند و لذا نیاز است تا موارد مزبور به کمک دکترین حقوقی مورد تبیین قرار بگیرند.

موضوعات مورد اشاره، خسارات ناشی از عدم­النفع و فرصت از دست رفته هستند. در این دو حالت، ایجاد مانع، عدم حصول منفعت احتمالی و از بین رفتن موقعیت مزبور، شائبة وجود حق جبران خسارت را پدید می­آورد؛ توضیح اینکه درخصوص عدم­النفع، قابلیت مطالبه خسارت، به سبب عدم قطعیت کسب سود، محل اختلاف هست. همچنین در فرصت از دست رفته نیز، احراز مسلم بودن ضرر و شیوه تعیین میزان خسارت از موضوعات مورد چالش دکترین حقوقی است. در این موضوع از آنجا که فرصت مزبور بیش از یک احتمال نیست، امکان مطالبه خسارت ناشی از فوت آن و همچنین نحوه تعیین میزان خسارات مزبور نسبت به عدم­النفع، دارای چالش بیشتری هست و نیاز به ارائه راه حلی متقن احساس می­شود.

بنابراین دو چالش عمده در رابطه با مفهوم مسلم بودن ضرر وجود دارد. بدین‌ترتیب برای حل هر دو موضوع در این جستار، پس از مطالعه امکان مطالبه حق خسارت در عدم­النفع، به شیوه­های تعیین خسارت ناشی از فرصت از دست رفته، در دو نظام حقوقی مد نظر خواهیم پرداخت.

1 - امکان مطالبه خسارات ناشی از عدم­النفع

ورود ضرر به عنوان یکی از شروط مطالبه خسارت در نظام حقوقی افغانستان به روشنی پذیرفته شده است. مادۀ 764 ق.م.ا.[3] به‌صراحت به‌وجود ضرر برای ایجاد ضمان اشاره کرده و اشعار داشته است: «مسبب ضرر وقتی مکلف به تادیه ضمان پنداشته می­شود که فعل او منجر به وقوع ضرر شده باشد». در مقابل در حقوق مدنی ایران از عنصر ورود ضرر، سخنی به میان نیامده، و باید این شرط را از مواد متعددی مانند مواد 515 و 520 قانون آیین‌دادرسی‌مدنی 1379، ماده1 قانون مسئولیت مدنی و مادۀ 1216 ق.م.[4] استنباط کرد[5]. لیکن با وجود بدیهی بودن وجود این شرط در تئوری، در مرحله اثباتی و احراز این شرط، در بعضی از مصادیق، اختلافاتی وجود دارد. یکی از مصادیق مورد اختلاف ورود ضرر، عدم‌النفع است.

عدم­النفع به معنای حرمان از منافعی است که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور یا اوضاع و احوال خاص، امید وصول آن معقول و ممکن است[6]. به عبارتی ممکن است سیر طبیعی امور و شرایط موجود، اقتضای به وجود آمدن منافعی را در آینده داشته باشد، لیکن به دلایلی این امر محقق نشود. مانند اینکه شخصی را که آماده و معد برای انجام یک فعالیت اقتصادی است، به طور غیر قانونی از انجام آن کار باز داریم. در چنین حالتی با آن که اوضاع و احوال موجود، در یک فرایند طبیعی، احتمال انجام فعالیت اقتصادی توسط شخص و کسب منافعی را مقدور می­داند، اما وجود عللی، مانع از ایجاد نهایی این منافع می­گردد.

قابل ذکر است که مطالبۀ خسارت ناشی از عدم‌النفع در حقوق ایران محل اختلاف است. منشأ اختلاف در حقوق ایران در مورد خسارت ناشی از عدم­النفع، قوانین آیین دادرسی مدنی سال 1379 و کیفری سال 1378 بود. با این توضیح که در تبصرۀ 2 مادۀ 515 قانون آیین دادرسی مدنی 79، بر خلاف قانون آیین دادرسی کیفری 78 که عدم­النفع را قابل مطالبه دانسته بود، تصریح به قابل مطالبه نبودن عدم­النفع شده است. در این تبصره اعلام شده است: «خسارت ناشی از عدم­النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تاخیر تادیه در موارد قانونی قابل مطالبه می­باشد».

لیکن در حال حاضر، قانون آیین دارسی کیفری 78 توسط قانون آیین دادرسی کیفری جدید در سال 1392 نسخ شده است. از سویی نیز در این قانون مستقیماً به خسارت ناشی از عدم­النفع اشاره نشده، و با وجود اعتبار تبصرۀ 2 مادۀ 515 قانون آیین دادرسی 79، هنوز شائبه قابل مطالبه نبودن خسارات مزبور باقی است.

در فقه امامیه نیز به عنوان منبع حقوق مدنی ایران، در این خصوص اختلاف‌نظر به چشم می­خورد؛ برخی[7] عدم­النفع را ضرر ندانسته و معتقدند که، منفعت ایجاد مال نیست تا تلف آن ضرر محسوب شود. وانگهی نگهداشتن مالک از فروش مال، اضرار نیست بلکه منع از کسب سود است. بله اگر در جایی قنات دایر مسدود شود، ضرر وارد شده است. اما برخلاف آن، منع از اصلاح قنات بایر، ضرر محسوب نمی­شود[8].

در مقابل این دیدگاه، بعضی[9] دیگر نظری کاملا متفاوت ارائه و بیان می­کنند که ضرر، یعنی از دست دادن چیزی که انسان دارد. آن چیز، خواه جان باشد یا آبرو و یا مال یا اعضا بدن. پس اگر شخصی مالش ناقص شود یا عضوی از اعضایش را از دست بدهد، یا اینکه با تلف کردن وی، جان از تنش برود، یا هتک حرمت شود و آبرویش برود، چه اختیاراً و چه بدون اختیار، ضرر رخ می­دهد. حتی اگر موجبات تحصیل منفعت، فراهم شده باشد، تلف آن عرفاً ضرر شمرده می­شود. براساس این دیدگاه که اتلاف منفعتی را که موجباتش فراهم شده، ضرر شمرده و کاملا نیز منطبق بر مفهوم عدم­النفع است، می­توان این وضعیت را از مصادیق ورود ضرر دانست.

گفته شد که مقنن در آخرین قانون مصوب راجع به عدم­النفع، آن را غیر قابل مطالبه اعلام کرده است. اما در مقابل، دکترین حقوقی ایران خسارات ناشی از عدم­النفع را پذیرفته و با استناد به برخی از اصول و مواد قانونی، حکم به قابل جبران بودن آن داده است؛ با این مبنا که از منظر دکترین حقوقی، اختلاف در مورد خسارات ناشی از عدم­النفع، بحثی عرفی و لغوی است نه فقهی و حقوقی. به عبارتی کافیست تا در انظار مردم و قضاوت عرف، چنین محرومیتی ضرر باشد تا بتوان بر همین مبنا، حکم به جبران خسارات مربوطه داد[10].

برخی دیگر[11] نیز، با بیانی دیگر و با استناد به مواد 221، 225 و 331 ق.م، خسارت ناشی از عدم­النفع را قابل مطالبه اعلام کرده­اند؛ با این توضیح که خسارت شامل ضرر حقیقی و عدم­النفع است. بنابراین با انتساب عدم انجام یا تاخیر در اجرای تعهد به متعهد، و از سویی عدم تصریح به قابل مطالبه نبودن عدم‌النفع در مواد قانون[12]، متعهد باید از عهدۀ خسارات برآید. همچنین از سویی چون متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که بدون تصریح در عقد، عقد منصرف به آن باشد، به منزلۀ تصریح در عقد است، باید در مواردی که عرف، عدم­النفع را جزء منافعی تشخیص می­دهد که متعهد آن را تلف نموده است، باید متعهد را محکوم به جبران آن دانست.

مانند جایی که به موقع نرساندن مال­التجاره سبب کاهش قیمت فروش مال گردد. بدیهی است که مالک مال­التجاره خود را محق در مورد خسارات کاهش قیمت می­داند، و می­دانیم که خسارت کاهش قیمت، یکی از مصادیق عدم­النفع است[13]. این استدلال اخیر نیز به قضاوت عرف و برداشت ناشی از آن تکیه داشته و از این جهت قابل توجه است.

گفته شد که مقنن در قانون 1379 مذکور، خسارات ناشی از عدم­النفع را غیر قابل مطالبه اعلام کرده بود. لیکن این امر را نباید پایان راه در این خصوص دانست. بلکه به نظر می­رسد مقنن با تجربه و پختگی بیشتر به این موضوع نظر داشته و با گذر از ظواهر امر، راه حل منطقی و محکمی برای حل این اختلاف به دست داده است؛ قابل ذکر است که قانون آیین دادرسی کیفری 1392 ایران، هرچند اشارۀ صریحی به موضوع عدم­النفع نداشته، لیکن در مقام بیان ملاک خسارات منافع ممکن­الحصول قابل مطالبه، در تبصرۀ 2 مادۀ 14 خود اعلام داشته است: «منافع ممکن­الحصول تنها به مواردی اختصاص دارد که صدق اتلاف نماید...». با این توضیح که قانون‌گذار در این ماده به منافع ممکن­الوصول و از سویی ارائه ملاک «صدق اتلاف» برای مطالبه خسارات منافع مزبور اشاره کرده است. وصف «ممکن­الوصول» اشاره­ای به عدم­النفع داشته و می­توان گفت که یکی از مصادیق آن عدم­النفع است. بدین‌ترتیب می­توانیم معتقد باشیم که مقنن خسارات ناشی از ضیاع منافع ممکن­الوصولی را که اتلاف بر آن صدق کند، قابل مطالبه شمرده است و در حکم تبصرۀ 2 م515 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، به عدم­النفع غیر ممکن‌الوصول نظر داشته است.[14]

همان‌گونه که قبلا اشاره شد، دکترین حقوقی نیز این ملاک را پیش از تصویب قانون اخیرالذکر پذیرفته بود. البته دکترین حقوقی ایران نیز بین دو نوع عدم­النفع تمایز قایل شده، و ملاک این تمایز را نیز، ظن و علم عرفی می­داند. به عبارتی در این حالات، ظن قوی و عرفی کافی است تا مقتضی حصول منفعت را محقق[15] و شخص متضرر را مستحق جبران آن بدانیم.

خصوصاً آنکه مقنن در تبصره مزبور در قانون 92، خسارت تاخیر تادیه را قابل مطالبه اعلام کرده و می‌دانیم که این خسارت یکی از مصادیق عدم­النفع است[16]. بدیهی است که در حوزه مسئولیت مدنی، تفاوتی بین خسارات ناشی از جرم یا قرارداد وجود ندارد و باید عنوان داشت که عدم­النفع از مصادیق ضرر است[17] و در دعاوی مدنی و کیفری مجموعا در حقوق ایران قابل مطالبه است.

در حقوق افغانستان در خصوص پذیرش یا رد عدم­النفع، به صراحت اشاره­ای نشده است. لیکن در مواد متعددی از جمله مواد 9، 730ـ738، 758ـ799، 1573 ق.م.ا به حق جبران خسارت ناشی از ضرر تصریح شده است و برحلاف حقوق ایران هیچ حکمی دال بر قابل مطالبه نبودن این نوع خسارت وجود ندارد. از سویی همان­گونه که بیان شد، معتقدیم بحث احراز ورود ضرر، وابسته به عرف است و نیاز به تصریح مقنن ندارد. بنابراین می­توان پذیرفت که خسارات ناشی از عدم­النفع در حقوق افغانستان با توجه به عدم منع قانونی و استدلال­های پیش­گفته، بدون تردید قابل مطالبه است.

 

در همین راستا می­توان به مادۀ 735 ق.م.ا. نیز اشاره کرد. مقنن در این ماده که در ارتباط با خسارت یکی از مصادیق خسارات ناشی از عدم­النفع است، اعلام می­دارد: «هرگاه مدیون از تادیۀ دینی تاخیر به عمل آورد که موضوع آن را پول نقد تشکیل داده و مقدار آن حین مطالبه معلوم باشد، دائن می­تواند جبران خسارۀ ناشی از تاخیر تادیه را که سالانه معادل 3 فی صد در موضوعات مدنی باشد، مطالبه نماید...».

بدین‌ترتیب در پایان می­توان گفت که در خسارات ناشی از عدم­النفع، عامل ضرر با ایجاد مانع، باعث عدم کسب منفعت و ورود ضرر می­شود و در هر دو نظام حقوقی برای پذیرش این نوع ضرر هیچ مانعی نیست و می­توان گفت که این نوع خسارت از باب تسبیب مواد 738 ق.م.ا. و 331 ق.م.[18] قابل مطالبه است.

2- شیوه­های تعیین میزان خسارت ناشی از فرصت از دست رفته

موضوع دیگری که در خصوص مصادیق ورود ضرر قابل، مطالبه قابل بحث است، خسارات ناشی از، فرصت از دست رفته است. خسارات ناشی از این موضوع، نسبت به عدم­النفع ابهام بیشتری دارد؛ زیرا بر خلاف عدم­النفع که حداقل مقدمات و مقتضیات کسب منفعت فراهم آمده است، در فرصت از دست رفته، این مقدمات نیز فراهم نیست. بلکه تنها یک شانس و احتمال فراهم شده که با ایجاد مانع از سوی دیگری، بخت به نتیجه رسیدن آن شانس کاملا از بین رفته است. بختی که حتی اگر مانعی بر سر راه آن به وجود نیاید، احتمال حصول نتیجه در آن قطعی نیست.

به همین سبب دکترین حقوقی نیز در مورد امکان مطالبه خسارات ناشی از فرصت از دست رفته، با احتیاط بیشتری برخورد کرده و قابل مطالبه بودن آن را مشروط دانسته است؛ به اعتقاد ایشان، در جایی که ظن قوی بر حصول نتیجه باشد، فوت این فرصت، خسارت محسوب می­شود[19]. برخی[20] دیگر نیز با این بیان که مال محسوب شدن فرصت، به آن قابلیت مطالبه می­بخشد و یا اینکه اگر در نظر عرف ضرر محسوب شود[21]، قابلیت جبران دارد، به استقبال موضوع رفته­اند. در اینجا توضیح یک نکته ضروری به نظر می­رسد. باید توجه کرد که قیود مذکور برای مطالبه خسارت، ناشی از همان احتمال ضعیف­تر حصول نتیجه مذکور در فوق است. احتمالی که دکترین را به احتیاط واداشته و با تذکر رعایت قواعد عمومی معاملات، نظر خود را ابراز داشته­اند؛ زیرا مال یا عرفاً ضرر محسوب شدن، اشاره به قواعد عمومی تعهدات است و شرط جدیدی نیست. بنابراین هرچند در نظریات مطروحه، قیودی برای امکان مطالبه خسارت فرصت از دست رفته ذکر شده، لیکن همه متفقاً آن را قابل جبران می­دانند[22] و وجود قرارداد بیمه به عنوان قراردادی مشروع را نیز، موید همین نکته برشمرده­اند[23].

همان‌گونه که مشاهده می­شود، در این موضوع دکترین با قیودی که نشانگر تردید هست، با موضوع برخورد کرده­اند، لیکن در سوی دیگر بر خلاف موضوع عدم­النفع، هیچ متنی از سوی مقنن هر دو کشور دال بر قابل مطالبه نبودن آن وجود ندارد. بلکه حتی موادی از قانون مدنی هر دو کشور مانند مادۀ 6 قانون مسئولیت مدنی و مادۀ 775 ق.م.ا.[24] به جبران خسارت در خصوص مصادیقی از فرصت از دست رفته تصریح داشته است. بنابراین می­توان گفت که در این موضوع ما با وضعیتی کاملا متفاوت با عدم‌النفع روبرو هستیم؛ دکترین حقوقی که تمام قد از قابل مطالبه بودن عدم­النفع دفاع می­کرد، در اینجا با تذکر یک قید مهم، آن را قابل مطالبه دانسته و به عبارتی از اظهارنظر قاطع ابا ورزیده است و آن را به نظر عرف منوط کرده است. زیرا همان‌گونه که ذکر آن رفت، حتی ایجاد کامل فرصت و عدم وجود مانع نیز، به معنای حصول نتیجه و منفعت نیست. بنابراین دکترین حقوقی نیز با درک این موضوع و البته نبود راه حلی برای فایق آمدن بر این مشکل، برخورد محتاطانه­ای را در پیش گرفته است.

اکنون با ذکر مطالب فوق، این امر روشن شد که تردید دکترین ناشی از درجه احتمال کسب نتیجه در این موضوع است. قبل از ادامه بحث، در همین‌جا مناسب است که به ذکر مطلب دیگری در رابطه با فرصت از دست رفته بپردازیم و آن اینکه، تعیین میزان خسارات وارده در نتیجه فوت فرصت نیز از موضوعات مورد اختلاف هست که البته آن نیز ناشی از مشکل اول یعنی درجه احتمال نتیجه است؛ زیرا در حالتی که حتی اگر فرصت با مانع روبرو نشود، کسب نتیجه فقط یک احتمال هست، چطور می­توان با قاطعیت در مورد خسارات ناشی از فوت آن فرصت سخن گفت. برای پیشنهاد شیوه تعیین مقدار ضرر وارده در فرصت از دست رفته که موضوع این بخش از پژوهش است، مهمترین چالش، فایق آمدن بر احراز ضرر محسوب شدن فوت فرصت هست و قصد نگارنده نیز سعی بر حل هر دو موضوع است.

به اعتقاد نگارنده، حل هر دو موضوع در گرو ارائه راه حل، برای تعیین میزان خسارات ناشی از فوت فرصت هست؛ با این توضیح که ارائه راه حل برای تعیین میزان خسارات مزبور، قطعا نشان دهنده ورود ضرر در صورت فوت فرصت برای صاحب فرصت هست. به عبارتی با ارائه راه حل برای محاسبه ضرر، می­توان ورود ضرر را نیز نشان داد و از این رهگذر، تردید دکترین را نیز پایان داد.

البته پیش از ورود به موضوع بحث نیز لازم به ذکر است که راه‌حل­های پیشنهادی مبتنی بر ساختار فرصت­ها بوده و با توجه به این ساختار، اقدام به دسته­بندی فرصت­های مزبور شده است. این دسته­بندی تمام مصادیق فرصت­های از دست رفته را پوشش داده و به طور اختصاصی برای هر یک، شیوه­ای برای تعیین میزان ضرر پیشنهاد کرده است. با این توضیح برای درک بهتر موضوع، ادامه بحث را با ذکر مثال‌هایی پی می­گیریم.

فرض کنید شخصی برای قبولی در کنکور، هزینه و زمان قابل توجهی را صرف کرده است، به امید آنکه شانس ورود به دانشگاه را داشته باشد. حال اگر این فرد، به طور غیر قانونی حبس شود یا به هر طریق خلاف قانونی، شانس حضور در جلسه کنکور را از دست بدهد. مانند آنکه در اثر بی­احتیاطی یک راننده خطاکار، دچار حادثه شود. یا در مثال دیگری، اسب مسابقه­ای که در اثر بی‌‌احتیاطی تیمارگر آسیب می‌بیند، و مانع شرکت سوارکار در مسابقات می­شود. به طور قطع در این حالت­ها فردی که خود را معد حضور در رقابت با دیگران کرده است، در اثر مانع به وجود آمده به طور کامل از فواید احتمالی بخت مذکور محروم می­شود. هرچند که حضور در رقابت نیز تضمینی برای کسب نتیجه نیست.

در این نوع فرصت­ها، قبل از انجام تمام اعمال مقدماتی یا وجود هر نشانه­ای برای حصول یا عدم حصول نتیجه، مانع به وجود آمده سبب توقف شخص و به سرانجام نرسیدن تلاش­ها می­شود. بخت مزبور نیز هرگز شکل نمی­گیرد و حصول نتیجه یا عدم آن برای همیشه در پرده اسرار باقی می­ماند. بدین لحاظ این نوع فرصت­ها را می­توان «فرصت عقیم» نامید؛ زیرا هیچ نشانه یا اثری از میزان کسب نتیجه وجود ندارد.

 

به عنوان نمونه در مثال فوق، تا بعد از شرکت در امتحان کنکور و چگونگی جواب به سوالات توسط فرد و سایرین، قبولی یا عدم قبولی در کنکور نامعلوم است. بنابراین ورود ضرر در اثر بازداشتن فرد و فوت فرصت، مسلم نیست و اثبات نمی­شود.

لیکن در این نوع فرصت­ها فرد برای ایجاد موقعیت، هزینه­ها و زمانی صرف کرده است تا چنین موقعیتی را خلق کند. به طور قطع این هزینه­ها، امکانات و زمان با ایجاد مانع از دست رفته است. بنابراین از این جهت، فرد مذکور قطعا دچار ضرر شده است.

در مقابل فرصت­های عقیم، برخی مواقع فرصتی­هایی وجود دارند که در آن نشانه­ها و علاماتی برای تشخیص میزان ضرر وجود دارد و به طور کلی عقیم نیست. بلکه وجود برخی علامات منجر به تشخیص میزان ضرر می­شود. با توجه به وجود این قراین، چون میزان ضرر قابلیت تعیین دارد، می­توان این نوع فرصت­ها را «فرصت قیمی» نام نهاد؛ زیرا قابلیت تعیین ارزش فرصت فوت شده وجود دارد.

اکنون به بحث اصلی یعنی تعیین شیوه میزان ضرر می­پردازیم. این موضوع از دیرباز در میان حقوق‌دانان مطرح بوده و راه حل­هایی نیز پیشنهاد شده است؛ به عنوان نمونه در خصوص تعیین میزان ضرر، برخی[25] میزان ضرر را به اندازۀ احتمال اصابت به هدف مذکور، دانسته­اند. به‌عبارتی ضرر را تابعی از احتمال به نتیجه رسیدن بخت مذکور، با فرض ایجاد کامل بخت قرار داده­اند. لیکن قبول ‌مطلق این‌نظر قابل انتقاد به‌نظر می­رسد؛ زیرا امکان اندازه­گیری به‌ثمر نشستن بخت و اصل‌ورود ضرر از این طریق، بسیار نامطمئن هست و همان‌طورکه پیشتر اشاره شد، شانس برنده شدن در رقابت، بستگی به عوامل بسیاری دارد.

بدین دلیل نیز پیشنهاد می‌شود در برخورد با چنین موضوعی مانند سایر موضوعات در نظام­های حقوقی، باید به دنبال شیوه­ای باشیم که مقدار ضرر قطعی را تعیین می­کند و ما را از حدس و گمان بی­نیاز می‌سازد. لذا در این موضوع با توجه به مطالب مورد اشاره پیش­گفته، در صورت فوت فرصت برای تعیین میزان خسارات وارده، دو شیوه «روش هزینه» و «روش اماره» پیشنهاد می­گردد.

نخست به توضیح روش هزینه می­پردازیم؛ در این روش پیشنهاد می­شود به آنچه واقعاً از دست رفته، نه آنچه هنوز موجود نشده، توجه کرد. می­توانیم بگوییم که در برخی از مصادیق فرصت از دست رفته، به این علت که با ایجاد مانع نامشروع، زمان و هزینه­های صرف شده برای ایجاد فرصت، هدر رفته است، لذا از باب تسبیب، فرد خاطی را مسئول پرداخت خسارت، به‌میزان هزینۀ صرف‌شده بدانیم (ملاک ماده 738 ق.م.ا و ماده 331 ق.م). این راه حل، چون ناظر بر گذشته (از زمان تدارک مقدمات بخت تا زمان تفویت آن) است، این مزیت را دارد که ورود ضرر در آن مسلم است؛ زیرا از بین رفتن هزینه­ها و امکانات صرف شده برای ایجاد موقعیت و بخت، حالت قطعی دارد. بنابراین به لحاظ اثبات شرایط مسئولیت، یعنی قطعیت ضرر مانعی وجود ندارد و در نتیجه میزان ضرر نیز، قابلیت آن را دارد که اصولاً مقطوع و یقینی تعیین شود.

در این روش، انتقاد احتمالی بودن کسب سود وارد نیست. می­دانیم که جبران خسارت به صورت دادن مثل یا قیمت هست. در این شیوه، قیمت ایجاد فرصت مد نظر هست که با توجه به از بین رفتن هزینه­ها و امکانات مزبور، فرد خاطی باید قیمت آن را بپردازد. این روش در فرصت­های عقیم قابل استفاده است. در ادامه به توضیح روش اماره می­پردازیم.

روش اماره برای تعیین میزان ضرر نیز در مواردی است که اماره­ای بر تعیین میزان ضرر وجود دارد؛ مانند آنچه مواد 6 ق.م.م و 775 ق.م.ا مقرر کرده­اند. در این دو ماده، نفقه­ای که توسط دیگری تامین می‌شده، به عنوان خسارت بر دوش عامل زیان قرار گرفته است. همین عنوان نفقه در اینجا، اماره­ای برای تشخیص مقدار خسارت است. این عنوان خاص، خود ملاکی است که مقدار خسارت را نشان می­دهد. اگر چنین اماره­ای وجود نمی­داشت، تعیین مقدار خسارت نیز به سادگی ممکن نبود. این نوع فرصت­ها را می‌توان فرصت قیمی نامید؛ چرا که میزان سود یا دفع ضرر ناشی از ایجاد فرصت، به سبب وجود نشانه‌هایی قابل تعیین است.

نیاز به تذکر است که در هر مورد که اماره­ای وجود داشته باشد که بتوان مقدار ضرر را بر اساس آن تعیین کرد، باید از این شیوه پیروی کرد. این راه حل، علاوه بر نبود مشکل قطعیت ایراد ضرر، با حکم قانون‌گذار دو کشور نیز هماهنگی کامل دارد. در این خصوص این نکته را نیز باید افزود که راه حل هزینه، صرفا در مواردی کاربرد دارد که اماره­ای دال بر مقدار ضرر در دسترس نباشد. زیرا روش اماره با اراده و مصلحت شخص متضرر همخوانی بیشتری دارد و با احتساب میزان ضرر وارده، وی را در موقعیتی یا نزدیک به موقعیتی قرار می­دهد که اگر بخت ایجاد می­شد، وی به همان میزان منتفع می­شد و لذا می­توان گفت که این روش، بر روش هزینه اولویت دارد. البته شاید بتوان گفت که اکثر فرصت­ها از نوع فرصت عقیم هستند. یکی دیگر از موارد وجود اماره دال بر مقدار ضرر، وجود توافق طرفین بر مقدار خسارت یا وجه التزام (مواد 230 ق. و 731 ق.م.ا.[26]) هست. در مواردی که شرکت در رقابت، از وظایف فرد متعهد باشد و برای عدم شرکت در رقابت وجه التزام تعیین شده باشد، با فوت فرصت فرد متعهد، حداقل به مقدار همین وجه التزام متضرر خواهد شد. به عبارتی اگر در قراردادی، فرد تعهد داده باشد که در رقابتی شرکت کند، ایجاد مانع از سوی دیگری، وی را مسئول پرداخت وجه التزام مزبور خواهد کرد و مبلغ مزبور، میزان ضرر وارده خواهد بود.

در چنین حالتی طبق توافق طرفین، عهد شکسته شده، ملازمه با ورود ضرر، مقدار ضرر و حق درخواست خسارت دارد و در هر صورت متعهدله، حتی در صورت عدم ورود ضرر، مستحق آن شناخته می­شود[27] (مفاد مواد 230 ق.م. و 386 ق.ت[28]).

ذکر یک نکته ضروری و آن توجه به این موضوع است که اگر توافق صرفاً در خصوص مقدار ضرر باشد، متعهدله به ناچار باید ورود ضرر را اثبات کند[29].

نتیجه­گیری:

1ـ خسارت ناشی از عدم­النفع در هر دو نظام حقوقی قابل مطالبه است؛ زیرا بر خسارت ناشی از عدم­النفع به لحاظ عرفی، عنوان اتلاف صدق می­کند و به همین لحاظ می­توان این نوع خسارت را از باب تسبیب مطالبه کرد.

2ـ خسارت ناشی از فرصت از دست رفته نیز بر مبنای قاعدۀ تسبیب قابل مطالبه است. فرصت­ها را در یک نگاه کلی می­توان به دو دسته تقسیم کرد؛ فرصت­های عقیم و فرصت­های قیمی. فرصت­های عقیم بخت­هایی هستند که به هیچ‌وجه، تعیین میزان کسب سود یا دفع ضرر به سبب فوت آن بخت ممکن نیست. در مقابل، فرصت­های قیمی، بخت­هایی هستند که به سبب وجود نشانه­ها یا اماره­ای، امکان کامل یا نسبی تعیین میزان خسارات حاصله ممکن است.

3ـ میزان خسارات حاصل از فوت فرصت را می­توان به دو شیوه تعیین کرد. روش اماره و روش هزینه. در روش هزینه، باید با توجه به میزان زمان و هزینه­های صرف شده برای ایجاد فرصت مزبور، مقدار خسارت تعیین شود. با استفاده از این روش، میزان خسارت اصولاً قطعی تعیین می­گردد و از حالت احتمال خارج می­شود. لیکن جایی که اماره­ای برای تعیین میزان خسارت وجود دارد، با کمک اماره یا اماره­های مزبور، میزان خسارت ناشی از فرصت از دست رفته تعیین می­شود. این شیوه بر شیوه هزینه رجحان دارد؛ زیرا با اراده و مصلحت شخص متضرر تطابق کامل دارد.



[1]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، الزام‌های خارج از قرارداد، دانشگاه تهران، 1386، ص 278.

[2]. باریکلو، علیرضا، مسئولیت مدنی، تهران، میزان، 1387، ص 70.

[3]. ق.م.ا. به قانون مدنی افغانستان و ق.م. به قانون مدنی ایران اشاره دارد.

[4]. م. 1 ق.م.م: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجۀ بی­احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد». مادۀ 1216 ق.م.: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیررشید باعث ضرر شود ضامن است».

[5]. نصیری خوزانی، مصطفی، جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد (رسالۀ منتشر نشدۀ دکترا)، دانشگاه تهران، 1379، ص143.

[6]. مفاد مادۀ 252 قانون مدنی آلمان به نقل از جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق تعهدات، ج1، 1378، ص 308.

[7]. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج37، تهران، کتابفروشی اسلامیه، 1374، ص 15؛ محقق حلی، ابوالقاسم نجم­ الدین محمد، شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام، ج2، 1409، ص 762.

[8]. نراقی، احمد، عوائدالایام، تهران، دفتر تبلیغات اسلامی، 1381، ص 250.

[9]. نایینی، محمد حسن، منیه الطالب فی الشرح المکاسب، ج2، بی‌جا، مکتبه المحمدی، 1373، ص 198.

[10]. بهرامی احمدی، حمید، ضمان قهری، تهران، دانشگاه امام صادق، 1390، ص 200.

[11]. عدل، مصطفی، حقوق مدنی، قزوین، بحرالعلوم، 1373، ص 133.

[12]. این استدلال قبل از قانون 1379 مزبور بوده و به همین جهت نیز دارای این عبارت است. لیکن از آنجا که برای اثبات قابل مطالبه بودن عدم­النفع به قضاوت عرفی استناد کرده و در ادامه نیز خواهیم دید که مقنن نیز در اخرین دیدگاه خود چنین ملاکی را برگزیده است، ارائه آن به جهت همسو بودن با آخرین نظر مقنن، مفید است.

[13]. سماواتی، حشمت­الله، خسارات ناشی از عدم انجام تعهدات قراردادی، تهران، آینده، ص 26؛ نصیری خوزانی، جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد، پیشین، ص 147.

[14]. قاسم­زاده، سید مرتضی، اصول قراردادها و تعهدات، تهران، دادگستر، 1387، ص 236.

[15]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 278؛ بهرامی احمدی، حمید، سوء استفاده از حق مطالعۀ تطبیقی در حقوق اسلام و دیگر نظام­های حقوقی، تهران، اطلاعات، 1377، ص 241؛ باریکلو، علیرضا، پیشین، ص 67.

[16]. اصغری آقمشهدی، فخرالدین، خسارت عدم­النفع در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین­المللی کالا 1980، ماهنامه مفید، 1381، ص 18.

[17]. داراب­پور، مهراب، مسئولیت­های خارج از قرارداد، تهران، مجد، 1387، ص 97.

[18]. مادۀ 738: «هرگاه ثابت شود که داین در حال مطالبۀ حق، سبب طولانی شدن منازعه گردیده است، محکمه می­تواند جبران خساره قانونی یا موافقه شده را تنقیص یا به جبران خساره مدتی که بدون موجب طولانی گردیده، حکم ننماید». مادۀ 331: «هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهدۀ نقص قیمت آن برآید».

[19]. رفیعی، علی، حقوق مسئولیت مدنی، تهران، فکرسازان، 1396، ص 90.

[20]. شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات، تهران، مجد، 1382، ص 267.

[21]. شعاریان، ابراهیم و ترابی، ابراهیم، حقوق تعهدات، 1393، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش­های حقوقی شهر دانش، ص710.

[22]. در فرانسه، بدون تردید انواع فرصت ازدست رفته قابل جبران هست

(Thomas kadner Graziano, “loss of chance in european private law’, all or nothing or partial liability in cases of uncertain casaution”, european review of private law, vol. 6, 2008, p. 1012).

در انگلستان به جز موارد خطای پزشکی، در سایر موارد مانند از دست رفتن فرصت حضور در رقابت و یا تعطیلات، بدون شک حکم خسارت قابلیت صدور دارد (Margaret Brazier, streets on tort,9th ed., london, butter worth,1993, p. 538)

[23]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 281.

[24]. مادۀ 775: «شخصی که به سبب جرح یا هر عمل مضر دیگر موجب قتل یا وفات شخص گردد، در برابر اشخاصی که نفقۀ آنها به دوش متوفی بوده و به اثر قتل یا وفات از آن محروم شده­اند، به تادیۀ ضمان مکلف می­باشد». مادۀ 6: «... در صورتی‌که در زمان وقوع آسیب زیان­دیده قانوناً مکلف بوده و یا ممکن است بعدها مکلف شود شخص ثالثی را نگاهداری نماید و در اثر مرگ او شخص ثالث از آن حق محروم گردد، واردکنندۀ زیان باید مبلغی به عنوان مستمری متناسب تا مدتی که ادامۀ حیات آسیب دیده عادتاً ممکن و مکلف به نگاهداری شخص ثالث بوده به آن شخص پرداخت کند در این صورت تشخیص میزان تامین که باید گرفته شود با دادگاه است».

[25]. مارتی و رینو، 1988، ش 424 به نقل از کاتوزیان، پیشین، ص 280.

[26]. ماده 230 ق.م: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی­تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند». ماده 731: « متعاقدین می­توانند اندازۀ ضمانی را که در حال عدم اجرا یا تاخیر باید پرداخته شود، در حین عقد تعیین یا بعداً به آن موافقت نمایند».

[27]. کاتوزیان، ناصر، قواعدعمومی قراردادها، ج4، تهران، انتشار با همکاری بهمن برنا، 1380، ص 244.

[28]. مادۀ 386 مزبور اعلام می­دارد: «اگر مال­التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود... قرارداد طرفین می­تواند برای میزان خسارات مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کامل مال­التجاره معین نماید».

[29]. کاتوزیان ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، میزان، 1387، ص 218.

الف) کتب
1. باریکلو، علیرضا (1387)، مسئولیت مدنی، تهران، میزان.
2. بهرامی احمدی، حمید (1377)، سوء استفاده از حق (مطالعۀ تطبیقی در حقوق اسلام و دیگر نظام­های حقوقی)، تهران، اطلاعات.
3. بهرامی احمدی، حمید (1390)، ضمان قهری، تهران، دانشگاه امام صادق (ع).
4. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1378)، حقوق تعهدات، جلد اول، تهران، گنج دانش.
5. داراب­پور، مهراب (1387)، مسئولت­های خارج از قرارداد، تهران، مجد.
6. رفیعی، علی (1396)، حقوق مسئولیت مدنی، تهران، فکرسازان.
7. سماواتی، حشمت­الله (1380)، خسارات ناشی از عدم انجام تعهدات قراردادی، تهران، آینده.
8. شعاریان، ابراهیم، ترابی، ابراهیم (1393)، حقوق تعهدات، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش­های حقوقی شهر دانش.
9. شهیدی، مهدی (1382)، آثار قراردادها و تعهدات، تهران، مجد.
10. عدل، مصطفی (1373)، حقوق مدنی، قزوین، بحرالعلوم.
11. قاسم­زاده، سید مرتضی (1387)، اصول قراردادها و تعهدات، تهران، دادگستر.
12. کاتوزیان، ناصر (1380)، قواعدعمومی قراردادها، جلد چهارم، تهران، انتشار با همکاری بهمن برنا.
13. کاتوزیان، ناصر (1386)، حقوق‌مدنی: الزامهای خارج از قرارداد (دوره‌2 جلدی)، تهران، دانشگاه تهران.
14. کاتوزیان، ناصر (1387)، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، میزان.
15. محقق حلی، ابوالقاسم نجم­ الدین محمد (1409)، شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام، جلد دوم، قم، استقلال.
16. نایینی، محمد حسن (1373)، منیه الطالب فی الشرح المکاسب، جلد دوم، بی‌‌جا، مکتبه المحمدی.
17. نجفی، محمد حسن (1374)، جواهر الکلام، جلد سی و هفتم، تهران، کتابفروشی اسلامیه.
18. نراقی، احمد (1381)، عوائد الایام، تهران، دفتر تبلیغات اسلامی.
 
ب) مقالات، منابع لاتین و قوانین
19. اصغری آقمشهدی، فخرالدین (1381)، «خسارت عدم­النفع در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا 1980»، ماهنامه مفید.
20. نصیری خوزانی، مصطفی (1379)، «جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد»، رسالۀ منتشر نشدۀ دکترا، دانشگاه تهران.
21. قانون آیین دادرسی کیفری، 1392.
22. قانون آیین دادرسی مدنی، 1378.
23. قانون مدنی افغانستان، 1354.
24. قانون مدنی ایران، 1310.
25. قانون مسئولیت مدنی ایران، 1339.