سکوت قانون و روش شکست آن

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسنده

عضو هیات علمی دانشگاه مذاهب اسلامی

چکیده

شرح و تفسیر قانون یکی از روش­های پذیرفته شده در نظام­های حقوقی جهان است؛ بدین­گونه که دادرس در مقام رسیدگی و احقاق حق نیازمند تفسیر مقرراتی است که قصد دارد به آنها استناد نماید و در این راستا مکاتب تفسیری مختلفی پدید آمده­اند که حقوق‌دانان و قضات با مراجعه به مبانی آن از قوانین موضوعه تفسیرهای خاصی را ارائه می­دهند ولی گاه دادرس نه با ابهام قانون بلکه با سکوت آن روبه­رو می­شود؛ چراکه مقنن به علت این که ذاتاً بشر است قدرت پیش­بینی همة حوادث و وقایع پیش رو را ندارد، لذا نمی­تواند همة مطالب ریز و درشت را در قانون بگنجاند و بدین ترتیب گاه دعاویی نزد قاضی مطرح می­شود که در متون قانونی حکمی برایش معین نشده است و از طرفی قاضی ملزم به صدور حکم مقتضی است و نمی­تواند از رسیدگی به بهانة نبود حکم قانون استنکاف کند؛ در این جاست که با پدیده‌ای به نام سکوت قانون روبه­رو می­شویم. در سیستم­های حقوقی مختلف برای حل این مشکل راههای متفاوتی ارائه شده است. در آیین دادرسی مدنی، مصوب 1318 که با الهام از حقوق فرانسه تدوین شده است، قانون‌گذار به تقلید از حقوق فرانسه قاضی را ملزم به مراجعه به روح قانون و عرف و عادات مسلم جامعه نموده که البته خود این متن هم ابهامات متعددی را ایجاد کرده بود. پس از تأسیس جمهوری اسلامی ایران و تدوین قانون اساسی آن رویه تغییر کرد و روش جدید تحلیل سکوت قانونی بنا نهاده شد که اهم آن در اصل 167 قانون اساسی تجلی کرد و قاضی به جای رجوع به روح قانون ملزم به رجوع به منابع فقهی و فتاوی معتبر گردید و در دنبالة آن در مادة 3 قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1379 علاوه بر منابع فقهی و فتاوی معتبر به مقوله­ای به نام «اصول حقوقی» نیز تصریح شد و بدین ترتیب بر اساس این مبنای ایجاد شده در جمهوری اسلامی ایران قاضی در هنگام روبه­رو شدن با قضیه­ای که حکمش در قانون نیامده و از راه تفسیر قانونی هم نمی­تواند رفع مشکل کند، ملزم است حکم واقعه را در منابع فقهی، فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، جست‌و‌جو کند. در اینجا نقش قواعد فقه که جایگاه مهمی در حقوق اسلامی دارد آشکار می­شود چراکه می­توان آن را جزء اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی هم نیستند دانست و بدین­ترتیب اهمیت تعریف و شرح مبانی این اصل حقوقی بیش از پیش مشخص می­گردد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

The silence of the law and the method of its defeat

نویسنده [English]

  • Mohammad Reza Bandarchi
Faculty member of University of Islamic Denominations
چکیده [English]

In the legal systems of the world, interpretation of law is one of the accepted methods. Thus, in the proceedings and the exercise of the right, the judge needs to interpret the provisions to which she/he intends to refer and in this regard, different schools of interpretation have emerged which jurists and judges provide specific interpretations of statute by referring to its principles; But sometimes the judge is confronted, not with the ambiguity of the law but with its silence; Because the legislature does not have the power to predict all events ahead, due to its inherently human nature, Therefore, it cannot include all things in the law. Thus, sometimes the new claim is asserted which a verdict has not been determined by a judge in legal texts, On the other hand, the judge is required to issue an appropriate verdict and cannot refuse the proceedings under the pretext of the absence of law rule; This is where we come across a phenomenon called the silence of the law. It is provided different ways to solve this problem in different legal systems. In the Code of Civil Procedure 1939 which was inspired by French law, in imitation of French law, the legislature required the judge to refer to the spirit of the law and the inalienable customs; Of course, this text itself had created several ambiguities. That practice changed after the establishment of the Islamic Republic of Iran and the passing of the constitution and a new method was established to analyze the legal silence, the most important of which was manifested in Article 167 of the Constitution And the judge was required to refer to jurisprudence and valid juristic opinions instead of referring to the spirit of the law and Subsequently, in the Code of Civil Procedure 2000 article 3, in addition to jurisprudence and valid juristic opinions, a category called "legal principles" was also specified and Thus, based on this basis established in the Islamic Republic of Iran, the judge is required to search the judgment in jurisprudence, valid juristic opinions and legal principles that are not contrary to jurisprudence, when faced with a case whose verdict is not in the law and it can't solve the problem through legal interpretation, Here, the role of the rules of jurisprudence, which has an important place in Islamic law, is revealed because it can be considered as one of the legal principles that are not also contrary to with Islamic jurisprudence; Thus, the importance of defining and interpreting  of this legal principle becomes more and more clear.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Rule
  • Evidence
  • Legal Principles
  • Interpretation
  • silence of law
  • Legislation

مقدمه

زندگی در جهان امروزی مناسبات نوین‌خاصی را ایجاد کرده که هر یک در جای خود قابل بررسی است و انسان به تبع وضع جدیدی که برایش پیش آمده تلاش کرده در شیوه­های زندگی هم تغییرات مهمی ایجاد کند که‌با دوران‌قدیم بسیار متفاوت است؛ مثل سبک‌خانه­سازی، راه‌ها، تحصیل، جنگ‌وصلح و غیره.

یکی از دستاوردهای عصر جدید قانون‌گذاری است و رسیدگی قضایی بر مبنای قانون، ولی این امر تبعاتی دارد از جمله این که قاضی که با متنی خشک و مدون قانونی روبه­رو است، در مقام رسیدگی و احقاق حق و صدور حکم مقتضی نیاز به تفسیر قانون داشته و اصولاً شرح و تفسیر قانون، مقامی بس مهم در امر قضا و حقوق موضوعه دارد تا جایی که یکی از کارهای مهم دانشمندان علم حقوق، شرح و تفسیر قانون است و شاید تألیفات حقوق‌دانان و استادان علم حقوق را بتوان یکی از منابع مهم تفسیر قانون دانست که معمولاً قضات در مقام تفسیر مقررات به این نظرات علمی بهای زیادی می‌دهند. اما نکتة بعدی که در مقام رسیدگی قضایی تجلی می­کند و دادرس را با اشکال روبه­­رو می­سازد. موضوع سکوت قانون است. یعنی واقعه­ای نزد وی طرح می­شود که برای آن حکمی در قانون موضوعه معین نشده است و یا آن که قانون آن قدر اجمال و ابهام دارد که عملاً به معنی سکوت است. در این وضعیت با پدیده­ای به نام سکوت قانون روبه­رو می­شویم که نیازمند بررسی و تحلیل بیشتری است تا بتوان راه‌حل­های مختلفی را که برای شکستن آن پیشنهاد شده است، بررسی کنیم.

در نظام­های مختلف حقوقی جهت تفسیر و شرح قانون رویه­های مختلفی همچون مکتب ادبی، مکتب تاریخی و مانند اینها پیش­بینی شده است که دادرسان براساس این دکترین­ها در مقام رسیدگی قضایی به تفسیر قانون می­پردازند اما در مرحله­ای که آن را «سکوت قانون» می­نامند، روش شکستن سکوت، بسیار متفاوت است.

«دادگاه­های دادگستری مکلفند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده حکم داده یا فصل نمایند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد دادگاه­های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم، قضیه را قطع و فصل نمایند»[1]

این متن قانونی که با الهام از قانون دادرسی مدنی فرانسه نگاشته شده، چهار مورد نقص قانون، ابهام، تناقض مواد قانونی و عدم وجود قانون را از موارد سکوت قانون دانسته و قاضی را مکلف کرده تا در این موارد چهارگانه به دو منبع: روح و مفاد قوانین موضوعه و نیز عرف و عادت مسلم، رجوع و حکم مقتضی صادر کند، ولی در هیچ ماده قانونی توضیحی در مورد معنی و مفهوم روح قانون نمی­دهد که خود همین امر به جای حل مشکل به ابهام آن می­افزود. به هر حال پس از تأسیس جمهوری اسلامی ایران و تدوین قانون اساسی آن موضوع شکست سکوت قانون به نحو دیگری بیان گردید:

مطابق اصل 167 «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی­تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد».

بدین‌ترتیب در نظام حقوقی کنونی ایران مسئلة سکوت و اجمال و نقص قوانین به گونه­ای جدید که تقریباً متفاوت از قاعدة مندرج در مادة 3 قانون مصوب 1318 است. طرح شده و نیاز به قواعد و اصول فقهی و حقوقی در این راستا کاملاً جدی و دقیق است. در مقالة پیش­رو زوایای گوناگون این مطلب را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

1- بررسی سکوت قانون در مقررات قبل از تأسیس جمهوری اسلامی ایران

در سال 1318 قانون‌گذار با الهام از مقررات دادرسی فرانسه به موضوع سکوت قانون و تعیین تکلیف آن عنایت داشته و راه­کاری خاص را در مادة 3 قانون آیین دادرسی مدنی ارائه می­دهد[2].

اشاره شد دادرس در مقام رسیدگی به نزاع (اعم از مدنی یا کیفری) ابتدا باید به قانون مراجعه کند و حکم قضیه را در متون قانونی بیابد[3].

برابر ماده 5 قانون یاد شده «دادگاه هر دعوا را با قانون تطبیق کرده و حکم آن را تعیین می­نماید و نباید به طور عموم و قاعدة کلی حکم بدهد» و در مادة 3 نیز قضات را مکلف کرده «... به دعاوی، موافق قوانین رسیدگی کرده، حکم داده یا فصل نمایند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانون در قضیة مطروحه وجود نداشته باشد دادگاه‌های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند...»

بدین‌ترتیب دادرس در وهلة اول در مقام رسیدگی باید صرفاً به قوانین مصوب مراجعه کند و حق ندارد در صورت وجود قانون صریح و مدون به منابع دیگر رجوع نماید[4].

 

مطابق مقررات یاد شده روح قانون یکی از منابع مهم حقوقی در تفسیر قانون بود که برابر مادة 3 قانون آیین دادرسی مدنی سال 1318 در این مورد قاضی را مکلف می‌کرد با رجوع به روح قانون و نیز عرف و عادت مسلم، قضیه را حل و فصل کند.

2- روش شکست سکوت قانون در آیین دادرسی مدنی جدید (1379)

به علت این که مادة 3 قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1318 شمسی هم دارای مفاهیمی مبهم و مجمل بود و هم اینکه با مبانی فقهی کاملاً منطبق نبود، قانون‌گذار درصدد برآمد که برای این امر راه­کار دیگری بنیاد نهد لذا در اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر کرد:

 «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانة سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد»

چنانچه می­دانیم قانون اساسی در سال 1358 به تصویب رسیده است و مادة 3 قانون آیین دادرسی مدنی نیز در سال 1318 شمسی وضع شده است.

از نظر قضایی در این زمینه تأمل در دو نظر شایسته است:

اول: چون اصل 167 با مادة 3 مزبور متعارض است، لذا باید مادة 3 را منسوخ ضمنی دانست که با تصویب قانون مؤخر (اصل 167 قانون اساسی) منسوخ می­باشد؛ فلذا در موارد سکوت قانون باید به اصل 167 قانون اساسی تمسک نمود.

در نظریه دوم که به نظر می­رسد به صواب نزدیک­تر باشد بین اصل 167به اتکای «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» و مادة 3 قانون مصوب 1318 تعارضی نیست؛ بلکه اصل 167 قانون اساسی آن را تکمیل کرده است. لذا قاضی در موارد یاد شده و تأمل در هر دو متن قانونی می­تواند با تمسک به روح قانون، عرف و عادات مسلم، منابع فقهی، فتاوی معتبر و اصول حقوقی، حکم قضیه را بیابد.

بدین ترتیب تا تصویب آیین دادرسی مدنی در سال 1379 که ناسخ مقررات قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1318 گردید قضات و دادرسان در موارد مطروحه به هر دوی این متون قانونی استناد می­کردند ولی به هر حال ماده 3 قانون مصوب 1318 اکنون نسخ شده و قانون‌گذار در سال 1379 در این زمینه مبادرت به وضع قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب نمود که بیانگر شیوه­های دادرسی مدنی است.

در مادة 3 این قانون به تأسی از اصل 167 قانون اساسی و تکمیل آن چنین مقرر نمود:

«قضات دادگاه­ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه، کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیة مطروحه وجود نداشته باشد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند...»

بدین ترتیب موضوع استناد به روح قانون و عرف و عادت مسلم و جایگزینی آنها در موارد سکوت قانون منتفی گردید اگرچه به شرحی که پیش­تر هم گفتیم استناد به عرف و عادت در سایر مقررات قید شده است و از منابع حقوقی به شمار می­رود.

بدین ترتیب وظیفة اولیة قاضی آن است که حکم قضیه را در قوانین مدون بیابد ولی ممکن است به چهار دلیل وی در این زمینه دچار مشکل شود:

اول: نقص قانون

دوم: عدم صراحت و وجود ابهام یا اجمال مقررات

سوم: تعارض قوانین

چهارم: عدم وجود قانون در قضیه

در این چهار مورد است که موضوع سکوت قانون به طور کلی آشکار می‌شود. لذا قاضی به دلالت قسمت اخیر ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی نمی­تواند به بهانة سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع کند والاّ مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهد شد بلکه چارة کار آن است که با استعانت از منابع مورد اشاره در مادة مزبور خلأ قانونی را جبران کند.

در این ماده سه منبع مهم جهت پر کردن خلأ سکوت قانون به مفهوم کلی ذکر شده است:

اول: منابع معتبر اسلامی

دوم: فتاوی معتبر

سوم: اصول حقوقی غیرمغایر شرع

با دقت در اصل 167 قانون اساسی و مقایسة آن با مادة 3 مزبور درمی­یابیم که قانون‌گذار منبع مهم «اصول حقوقی غیرمغایر شرع» را هم به منابع مندرج در قانون اساسی اضافه کرده و بدین ترتیب نقص اصل 167 را جبران کرده است. زیرا چه بسا موضوعی مستحدثه در نزد دادرس مطرح شود که حکم آن از منابع معتبر و یا فتاوی فقها به دست نیاید ولی اصول حقوقی می­تواند به حل آن کمک نماید.

 

3- منابع جایگزین سکوت قانون چیست؟

چنانچه در بخش گذشته یاد کردیم سه مأخذ مهم، یاری­گر دادرس در شکستن سکوت قانون است که اکنون به شرح هر یک و دایرة توانایی­شان می­پردازیم:

اول: منابع معتبر اسلامی

بر اساس فقه اسلامی اعم از اهل سنت و امامیه، مجتهد برای استنباط حکم فقهی باید به منابعی که مقرر شده مراجعه نماید و از صدور حکم و فتوا بدون دقت در منابع معتبر امتناع کند. در فقه اهل سنت کتاب، سنت رسول الله (ص) و اجماع به عنوان منابع فقهی مذاهب اربعه شناخته شده است[5] و بین مذاهب آنان در تعیین منابع دیگری مثل قیاس، سد ذرایع، سیرة شیخین و صحابه اختلاف‌نظر است[6] در فقه امامیه چهار منبع کتاب، سنت رسول الله و ائمة اطهار، اجماع و عقل به عنوان چهار منبع استنباط احکام فقهی شناخته شده است[7].

تذکر مهم: به نظر می­رسد چون قضات و دادرسان دو نوعند: مجتهد و مقلّد؛ این ماده به گونه­ای طراحی شده که برای هر دو گروه قابل استناد باشد. لذا باید گفت در مواردی که قاضی مجتهد است برای شکستن سکوت قانون باید رأساً به منابع فقه رجوع کند و حکم لازم را استنباط نماید ولی اگر دادرس، مقلد باشد دیگر جای رجوع به منابع فقه نیست. بلکه وی باید به فتاوی معتبر و اصول حقوقی استنادکند.

تذکر دوم: منظور از منابع فقهی اسلامی چیست؟ آیا منابع فقهی امامیه ملاک است یا می­توان به منابع فقهی اهل سنت هم رجوع نمود؟

برای پاسخ به این مطلب باید گفت:

طبق اصل 12 قانون اساسی «دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این اصل الی الابد غیرقابل تغییر است...»

با توجه‌به این اصل می­توان اصل‌چهارم قانون‌اساسی را که می­گوید: «کلیه‌قوانین و مقررات‌مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این­ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد...»

به این صورت تفسیر کرد که منظور از موازین اسلامی، یعنی اصول و قواعد پذیرفته شدة مذهب جعفری اثنی عشری که شورای نگهبان هم در عمل این تفسیر را پذیرفته و ملاک عمل تقنین قرار داده است و بدین‌ترتیب ملاک مغایرت و عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با شرع و موازین اسلامی، مذهب جعفری دوازده امامی می­باشد.

بدین‌ترتیب قضات مجتهد در رجوع به منابع اسلامی باید مطابق فقه‌جعفری عمل نمایند؛ اما از آنجایی‌که برابر اصل 12 قانون اساسی «مذاهب دیگر اسلامی اعم از حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی و زیدی دارای احترام کامل می­باشند و پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی طبق فقه خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت‌دینی و احوال شخصیه (ازدواج، طلاق، ارشاد وصیت) و دعاوی مربوط به آن در دادگاه­ها رسمیت دارند...»

چنانچه موضوع متنازع­فیه اهل سنت و زیدی در حدود احوال شخصیه در این اصل باشد، قاضی مجتهد می­تواند به منابع فقهی اهل سنت رجوع کند و حکم قضیه را صادر کند و چنانچه مجتهد نباشد حق دارد به فتاوی معتبر اهل سنت با رعایت مذهب متداعیین و اصول حقوقی استناد کند. به عنوان مثال اگر بین دو طرف سنی مذهب در امر تقسیم ارثیه اختلاف پیش آید، چون بعضی احکام فقهی ارث آنان با مقررات قانون مدنی مغایر است و موضوع نیز در حیطه احوال شخصیه می­باشد، قاضی ولو شیعه باشد باید به احکام مذهب آنان حکم نماید. بدین ترتیب در این حوزه با یک اصل و یک استثنا روبرو هستیم: اصل بر آن است که در موارد سکوت قانون باید به منابع فقهی امامیه عمل نمود و استثنای آن نیز در احوال شخصیة غیرشیعه و اقلیت­های دینی می­باشد.

دوم: فتاوی معتبر

چنانچه پیشتر گفتیم قاضی مجتهد در موارد سکوت قانون به منابع چهارگانه فقهی رجوع می­کند اما چون این توانایی برای قاضی غیرمجتهد وجود ندارد و ملکه اجتهاد در او به وجود نیامده است، نمی­تواند به منابع فقهی استناد نماید. مگر برای مستندتر کردن حکم خود بلکه وی در این هنگامه باید به فتاوی معتبر رجوع کند.

نکته- فتاوی معتبر چیست؟

نظریه­ای که مجتهد جامع­الشرایط صادر می­کند می­تواند چهره­های مختلفی داشته باشد:

الف- حالت حکم دارد. یعنی یا بر اثر نزاع طرفین صادر شده و یا اینکه حکم واقعه‌ای را که از او سؤال شده بیان کرده مثل حکم حرمت استعمال توتون و تنباکو توسط مرحوم میرزای شیرازی.

ب- بیان نظرش در مسئلة فقهی به صورت صریح است.

ج- در بیان حکم مسئله به علت این که ادله را کافی ندانسته حکم صریح نداده بلکه با بیان احتیاط واجب، بعید نیست، احتیاط مستحب، احتیاط ترک نشود و مانند این­ها بیان نظر کرده است.

با توجه به اصل تفسیر موسع امور مدنی به نظر می­رسد واژة فتوا در اصل 167 قانون اساسی و مادة 3 قانون آیین دادرسی مدنی را باید به همة نظراتی که فقیه جامع­الشرایط نسبت به موضوعی صادر کرده تسری داد و آن را به فتوا یعنی نظر صریح و بدون احتیاط او منحصر ننمود، کما این که پاره­ای از حقوق‌دانان در تعریف فتوا گفته­اند: نظری که مفتی می­دهد خواه در مقام مرافعه و فصل خصومت باشد، خواه صرفاً اظهارنظر علمی باشد[8].

توضیح قید «معتبر» در مقولة فتاوی معتبر

چنانچه در اصل 167 قانون اساسی و مادة 3 قانون آیین دادرسی توضیح دادیم، قانون‌گذار با قید «فتاوی معتبر» صفت معتبر را برای فتاوی بیان کرده است؛ حال باید دید علت این مقید کردن چیست؟

فتوا و نظریه فقهی زمانی اعتبار دارد که از جانب مفتی واجد شرایط افتاء و اجتهاد صادر شده باشد. در فقه امامیه برای مرجع تقلید که فرد اجلای فقیه و مجتهد است شرایطی تعیین شده است مثل شیعه اثنی عشری، مرد، بالغ، عاقل، عادل، اعلم[9] که البته وجود همه این شرایط برای غیر مرجع تقلید لازم نیست مثل اعلمیت و عدالت. لذا اگر مجتهد جامع­الشرایط، فاقد اعلمیت یا عدالت باشد جایزالتقلید نیست اما در این که به نظرات فقهی­اش بتوان استناد کرد اشکالی به نظر نمی­رسد. لذا می­توان گفت فتوای معتبر به نظریه­ای گفته می­شود که از جانب مجتهد مطلقی که در اجتهاد وی شکی نیست، مرد، بالغ و شیعة اثنی عشری است، صادر شده باشد. بدین‌ترتیب فتوای غیرمجتهد مطلق یا مشکوک­الاجتهاد یا زن یا نابالغ یا غیر پیرو مذهب جعفری اثنی عشری قابل اعتبار نمی­باشد و دادرس نمی­تواند این نوع نظرات را ملاک حکم خود قرار دهد. با توجه به مطالب گفته شده دربارة نحوة دادرسی در احوال شخصیة اهل سنت که پیشتر از آن سخن گفتیم دادرس در موارد یاد شده می­تواند به فتاوی معتبر فقهای اهل سنت استناد کرده و حکم صادر کند.

سوم: اصول حقوقی غیرمغایرشرع

اصول جمع اصل است و از نظر لغوی به معنی اساس، بن، بنیاد، بیخ، طبیعت، ریشه­ها، پایه­ها، نژادها و گوهرهاست[10] در فرهنگ­های عربی نیز به مبنا و پایه یک چیز گفته می‌شود[11].

برای این واژه در فقه معانی مختلفی بیان شده:

در همین رابطه از امام صادق (ع) نقل شده که: عَلَینَا إِلْقَاءُ الْأُصُولِ إِلَیکُمْ وَ عَلَیکُمُ التَّفریع[12].

در حقوق جدید‌ نیز به قواعد حقوقی گسترده، اصل گویند: در حقوق «فرض قانونی» از آن با واژه Principe تعبیر می­کنند یعنی اصولی که کلیت داشته و قابل اعمال در موارد حقوقی بسیار هست و در ذیل آن دو عنوان fiction (اصل عملی) و presumption (اماره) را قرار می­دهند[13].

با توجه به آنچه بیان شد باید گفت که منظور قانون‌گذار از اصول حقوقی مندرج در متن قانون­های یاد شده آن دسته از قواعد مسلم اصولی و فقهی و حقوقی هستند که از نظر علمی توسط دانشوران فقهی و حقوقی پذیرفته شده است و مغایرتی هم با شرع یعنی فقه امامیه ندارند. به عنوان مثال به عده­ای از این اصول حقوقی اشاره می­کنیم:

اصاله الصحه، اصاله الحظر، اصاله الحقیقه، اصاله الحِلّ، اصاله اللزوم، اصل اباحه، آزادی اراده، استقلال اراده، امضایی بودن احکام معاملات، اصل انتقالی حقوق، اصل انفصال قوا، برائت، تسلیط، تفکیک قوا، تفسیری بودن قانون، تفسیر مضیّق امور کیفری، تفسیر موسع امور مدنی، تفسیر به نفع متهم، اصل حاکمیت قانون، شخصی بودن مجازات­ها، اصل عدم، عدم تبرع، عدم تخصیص، عطف به ماسبق نشدن قانون، عدم ولایت افراد بر یکدیگر، علنی بودن محاکم، غیر امری بودن قانون، قانونی بودن جرم.

در فقه نیز علاوه بر قواعد اصولی مشترک بین اصولی­ها به قواعد فقهی معتبر هم می‌توان اشاره کرد که در کتب قواعد فقه به شمار زیادی از آنها اشاره شده است و بعضاً تعدادشان از صد قاعده هم گذشته است. در حقوق بین­الملل هم به تعدادی از این نوع اصول حقوقی می­توان اشاره نمود:

اصل آزادی دریاها، اصل صلاحیت اداری رئیس حکومت، اصل عدم تأثیر قانون در خارج کشور، اصل محلی بودن تنظیم اسناد، اصل مصونیت پارلمانی، اصل مصونیت رؤسای کشورها در کشور دیگر، مصونیت مأموران سیاسی در کشورهای خارجی و...[14].

گاه ممکن است اصول حقوقی مشهوری وجود داشته باشند که در عرف بین­الملل پذیرفته شده ولی مغایر شرع به‌شمار می­روند. باید دقت کنیم که قانون‌گذار با قید «مغایر شرع نباشد» چنین اراده کرده که اصول حقوقی لازم نیست مطابق با شرع باشد بلکه عدم‌مغایرت آن با شرع‌امامیه کافی است. لذا دادرس در مقام اعمال اصول‌حقوقی که یقین در مغایرت آنها با شرع ندارد، آزاد است زیرا حکم به مغایرت نیاز به دلیل دارد و در تشخیص عدم‌مغایرت، صرف این‌که ظاهر اصل حقوقی در تغایر با شرع نیست کفایت می­کند.

به عنوان مثال در زمان اعتبار قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1318 در مادة 365 به اصل برائت و در ماده 357 به اصل بقای دین اشاره شده بود که از اصول حقوقی مسلم است و نه تنها مغایرتی با شرع نداشتند، بلکه مطابق حکم شرعی هم بودند و به همین دلیل مفاد این مواد در ماده­های 198 و 199 قانون آیین دادرسی جدید هم تکرار شد ولی مثلاً طبق مادة 358 قانون آیین دادرسی، مصوب 1318 دادگاه از تحصیل دلیل ممنوع بود و فقط حق داشت به ادلة ابزاری طرفین توجه کند و فراتر از آن حق ورود نداشت در حالی که در ماده 199 جدید، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استفاده طرفین دعوا هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد. بدین ترتیب معلوم می­شود مادة 358 قانون 1318 مغایر شرع بوده است و اصل حقوقی مندرج در آن قانون قابل استناد نمی­باشد.

مورد دیگر را می­توان مسئلة مرور زمان مدنی دانست. برابر اصول حقوقی مشهور در نظام­های حقوقی جهان، اصلی به نام مرور زمان وجود دارد. یعنی پس از طی مدتی از منشأ دعوا، ادعای پیرامون آن در دادگاه قابل استماع نیست. در مواد 731 به بعد قانون آیین دادرسی، مصوب 1318 این اصل حقوقی مهم پذیرفته شده است ولی در سال 1363 شورای نگهبان این مواد را خلاف شرع دانست و ابطال کرد و بعد از آن قضات حق استناد به این مواد را نداشتند[15].

مهم­ترین اصول حقوقی غیر مغایر شرع

پس از اینکه به اصول حقوقی و تشریح آن پرداختیم باید بگوییم که مهم­ترین اصول حقوقی که نه تنها مغایر با شرع نیست، بلکه منطبق با شرع می‌باشد، قواعد فقهی است که در موارد سکوت، اجمال، ابهام یا نقص قانون جایگزین مناسبی برای حکم دادرس خواهد بود.

تذکر مهم

آنچه که در زمینه سکوت قانون و نحوة پر کردن خلأ قانونی بیان کردیم در مورد امور مدنی است و به هیچ وجه در امور کیفری و جرایم قابل تسرّی نیست. چراکه بنا به دو دلیل مهم «تفسیر به نفع متهم» و «تفسیر مضیق امور کیفری» و قاعدة «اصل قانونی بودن جرایم» قاضی در تشخیص اتهام و مجرمیت متهم تنها باید به نص قانونی عمل کند و در هر موردی که قانون‌گذار موضوعی را جرم ندانسته و یا در انتساب آن به متهم تردید حاصل است باید حکم به تبرئه متهم صادر نماید و در این مرحله جای استناد به منابع فقهی و فتاوی و اصول حقوقی نیست. برای مستند کردن موضوع باید گفت برابر مادة 2 قانون مجازات اسلامی، مصوب 1392 «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می­شود» که در زبان حقوقی از این حکم به «اصل قانونی بودن جرایم» تعبیر می­گردد[16] و برابر ماده 12 همان قانون «حکم به مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی و اجرای آنها باید از طریق دادگاه صالح، به موجب قانون و با رعایت شرایط و کیفیات مقرر در آن باشد»

در امور کیفری «قاعدة درأ» هم حکمفرما است. یعنی «هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد، جرم یا شرط مذکور ثابت نمی­شود» (ماده 120 قانون مزبور) حتی در مواد 160 به بعد قانون یاد شده نیز که در بیان ادله اثبات امور کیفری است، اشاره­ای به سکوت قانون یا نقص و اجمال مقررات نمی­کند و این بیانگر آن است که در امور جزایی که با جان، مال، آبرو و ناموس مردم سر و کار دارد با اندک شبهه‌ای رفع اتهام شده و متهم بدون وجود دلایل کافی و محکم، برائت حاصل می­نماید.


 

نتیجه‌گیری:

موضوع سکوت قانون که امری رایج در نظام­های حقوقی جهان است، از مواردی است که هر یک برای آن راه­حلی را در نظر گرفته­اند: مثل رجوع به روح قانون، عرف و عادات، اصل نَصَفَت قضایی، عدالت و مانند آنها. در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران و متون حقوقی موضوعه آن با مقولة سکوت قانون، رفتاری ضابطه­مند شده بدین ترتیب که در ذیل این عنوان حقوقی مهم فروعاتی بیان شده است. بدین ترتیب باید بگوییم که سکوت قانون به دو معنی به کار رفته است:

الف – به مفهوم کلی که در ذیل آن فروعاتی چون نقص قانون، اجمال قانون، ابهام قانون، تعارض و تناقض مقررات و عدم وجود قانون قرار گرفته است. ب – به معنی نبود قانون لازم در مورد متنازع­فیه که البته در این معنی به فروعات یاد شده در بند الف نمی­توان اطلاق سکوت قانون نمود.

در هر دو صورت، شیوة شکستن سکوت قانون مشابهت زیادی با کشورهای اسلامی چون مصر، سوریه، کویت و... دارد. بدین صورت که در همه این کشورها مقررات شرعی مبنای اصلی تقنین قرار داده شده و قاضی در موارد سکوت باید به عرف و شریعت رجوع نماید. برابر قانون اساسی و قوانین دادرسی مدنی، چنانچه قاضی، مجتهد جامع­الشرایط باشد در هنگام سکوت قانون باید با رجوع به منابع فقهی اربعه چون کتاب، سنت، عقل و اجماع و اعمال قواعد اجتهادی حکم لازم را استنباط کند و چون تقلید بر مجتهد حرام است، نمی­تواند به فتاوی فقهای دیگر اتکا نماید و چنانچه دادرس، مجتهد نباشد موظف است در صورتی که فتاوی معتبر به گونه­ای که شرح داده شد در دسترس باشد بدان­ها استناد کند و یا اینکه حکم موضوع را استفتاء نماید و علاوه بر آن حق دارد به اصول حقوقی مندرج در علم حقوق که می­توان آنها را در قواعد فقهی، قواعد اصولی، فروض قانونی و اصول پذیرفته شدة بین­المللی خلاصه نمود استناد کند. شرط اعتبار این اصول حقوقی جهت اتکای دادرس به آنها عدم مغایرتشان با شرع مبتنی بر فقه امامیه می­باشد ولی لزومی ندارد که این اصول حقوقی موافق شرع هم باشد. زیرا بین موافق شرع بودن و عدم مغایرت با شرع تفاوت وجود دارد بدین صورت که در هنگام بررسی عدم مغایرت، باید اصل را بر عدم گذارد و چنانچه مفاد اصل حقوقی صراحتاً با مبانی شرعی منافات نداشته باشد، کفایت می­کند در حالی که اگر خواسته قانون‌گذار به دست آوردن موافقت اصل حقوقی با شرع بود باید تمام مفاد اصول حقوقی به منابع فقهی عرضه می­شد تا از موافقت آن با شریعت اطمینان حاصل گردد و این خود امری کاملاً اجتهادی بود و از توان قاضی مقلد هم خارج. بدین ترتیب چون اصول و قواعد حقوقی از منابع مهم حل معضله سکوت قانون به شمار می­رود، تدوین و شرح قواعد فقهی که منبع بسیار مهمی در این راستا می‌باشد امری لازم و اجتناب­ناپذیر می­باشد.



[1]. ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب سال 1318.

[2]. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چاپ3، تهران، مجد، 1381، ص72.

[3]. قاسم­زاده، قاسم، حقوق اساسی، چاپ2، تهران، دانشگاه تهران، 1344، ص78.

[4]. مدنی، جلال الدین، آیین دادرسی مدنی، تهران، 1356، ص48.

[5]. ابوریه، محمد، اضواء علی السنه المحمدیه، 1412 ق، ص112.

[6]. ابوحبیب، هادی، القاموس الفقهی، 1414ق، ص81.

[7]. مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، 1421 ق، ص91.

[8]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دانشنامه حقوقی، 1355، ص201.

[9]. یزدی، سیدمحمدکاظم، العروه الوثقی، 1410، ص8.

[10]. دهخدا، علی اکبر، لغتنامه، 1362، ص301.

[11]. مجمع اللغـﺔ العربیه، المعجم الوجیز، 1411، ص305.

[12]. طوسی، ابوجعفرمحمد، تهذیب الاحکام، 1418، ص79.

[13]. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، 1381، ص121.

[14]. ضیایی بیگدلی، محمدرضا، حقوق بین­الملل عمومی، 1365، ص71.

[15]. بندرچی، محمدرضا: مجموعه نظرات قانونی شورای نگهبان، 1377، ص49.

[16]. ولیدی، محمد صالح: حقوق جزای اختصاصی، 1367، ص208.

الف فارسی
1. امامی، سیدحسن، (1364)، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، چاپ دوازدهم، شش مجلد.
2. بندرچی، محمدرضا، (1377)، مجموعه نظرات قانونی شورای نگهبان، چاپ اول، قزوین، بحرالعلوم.
3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1348)، تاریخ حقوق ایران، چاپ اول، تهران، معرفت.
4. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1355)، دانشنامه حقوقی، (پنج جلد)، چاپ اول، تهران، امیرکبیر.
5. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1382)، مبسوط در ترمینولوژی، (پنج جلد)، چاپ سوم، تهران، گنج دانش.
6. دهخدا، علی اکبر، (1362)، لغتنامه، چاپ اول، تهران، مؤسسه لغتنامه دهخدا.
7. رشاد، محمد، (1363)، اصول فقه، چاپ دوم، تهران، اقبال.
8. زندی، محمدرضا، (1381)، نظرات قضات دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران در امور مدنی، جلد سوم، تهران، جنگل.
9. ضیایی بیگدلی، محمدرضا، (1365)، حقوق بین‌الملل عمومی، چاپ هشتم، تهران، دانش.
10. قاسم زاده، قاسم، (1344)، حقوق اساسی، چاپ دوم، تهران، دانشگاه تهران.
11. کاتوزیان، امیرناصر، (1380)، اثبات و دلیل اثبات، (دو جلد) چاپ اول، تهران، میزان.
12. متین دفتری، احمد، (1381)، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، (دو جلد)، چاپ سوم، تهران، مجد.
13. محقق داماد، سیدمصطفی، (1365)، قواعد فقه، تهران، (سه جلد)، چاپ اول، علوم اسلامی.
14. مدنی، جلال الدین، (1356)، آیین دادرسی مدنی، چاپ دوم، تهران، دانشگاه ملی ایران.
15. ولیدی، محمد صالح، (1367)، حقوق جزای اختصاصی، تهران، امیرکبیر.
ب کتب عربی
16. ابن منظور، محمدبن مکرم، (1410)، لسان العرب، جلد سوم، چاپ سوم، بیروت، دارالهجره.
17. ابوحبیب، هادی، (1414)، القاموس الفقهی، چاپ اول، دمشق، دارالافتاء.
18. ابوریه، محمد، (1412)، اضواء علی السنه المحمدیه، چاپ سوم، بیروت، کتبی.
19. اصفهانی، راغب، (1412)، المفردات فی غرائب القرآن، چاپ چهارم، بیروت، کتبی.
20. حکیم، محمدتقی، (1414)، الاصول العامه للفقه المقارن، چاپ دوم، بیروت، دارالنشر.
21. رضی، محمدعلی، (1421) الفقه المیسر، جلد دوم، بیروت، نورالاشراق.
22. طبرسی، فضل بن حسن، (1416)، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، چاپ دوم، بیروت، دارالکتب.
23. طوسی، ابوجعفرمحمد، (1418)، تهذیب الاحکام، چاپ چهارم، بیروت، دارالکتب.
24. فیروزآبادی، ابوطاهر محمد، (1417)، القاموس المحیط، چاپ سوم، بیروت، دارالرشد.
25. مجمع اللغـﺔ العربیه، (1411)، المعجم الوجیز، چاپ سوم، بیروت، دارالتقافه.
26. مظفر، محمدرضا، (1421)، اصول الفقه، چاپ ششم، بیروت، دارالاضواء.
27. یزدی، سیدمحمدکاظم، (1410)، العروه الوثقی، (دو جلد) چاپ ششم، بیروت، دارالنشر.