کارکرد فرض قانونی در نظام های حقوقی

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسنده

استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

چکیده

فلسفۀ وجودی فرض قانونی، در کارکرد آن نهفته است و نه ماهیت نظری آن. به­رغم ماهیت فرامنطقی فروض قانونی، ضرورت کاربردی آن باعث شده است تا در تمام نظام­های حقوقی، به­نوعی از آن استفاده شود. فرض قانونی دارای کارکردی دوگانه در نظام­های حقوقی است. کارکرد فنی فروض قانونی را باید از کارکرد قاعده­ساز آن تمیز داد. کارکرد فنی فرض قانونی ممکن است تفسیری یا تکمیلی باشد. برخی از فروض قانونی کارکرد تفسیری صرف دارد، مانند فرض قانونی رهن عام اموال بدهکار. کارکرد تکمیلی فروض قانونی (مانند فرض عدم پذیرش جهل نسبت به قانون)، به اثرگذاری دیگر قواعد حقوقی کمک می­کند. کارکرد قاعده­ساز فروض قانونی، موضوعی را تخصصاً مشمول یک حکم جدید قرار می­دهد، بدون اینکه به­قلمروی قاعدۀ موردنظر استثنایی وارد کند. فروض قانونی قاعده­ساز ممکن است تاریخی یا غایت­مدار باشند. فروض قانونی تاریخی به گذشته نظر دارند و فروض غایت­مدار به آینده. کارکرد تاریخی امکان می­دهد تا بدون برهم خوردن انسجام یک نظام حقوقی، قواعد جدیدی وارد آن شود (مانند قواعد حاکم بر اشخاص حقوقی). آنجا که نوبت به کارکرد غایت­بنیان فرض قانونی می­رسد، این فروض اجازه می­دهد تا قانون‌گذار برخی منافع و ارزش­ها را مورد حمایت قرار دهد. وسعت ابتکار عمل قانون‌گذار در وضع این احکام، با سوءظن برخی حقوق‌دانان روبرو شده است. بنابراین، باید مرجع خلق فروض قانونی غایت­مدار و حدود اختیارات آن مشخص شود.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Functions of Legal Fictions

نویسنده [English]

  • Reza Shokoohizadeh
Assistant Professor, Faculty of Law and Political Science University of Tehran
چکیده [English]

Legal fictions find their reason of existence in their functions, not their theoretical basis. A dichotomy can be considered in the functions of fictions in legal systems. The technical function of fictions should be distinguished from the constructive function of them. The technical function of fictions would be separated in explicative and mechanical functions. The function of some of the fictions is merely explicative such as “general gage of debtor’s assets”. The mechanical function of fictions can lead to efficiency of legal rules, such as “igmorantia juris non excusat”. Constructive function of fictions may be historical or teleological. These fictions either include a new subject-matter under the realm of a rule that not logically cover it (such as capacity of embryo) or exclude a subject matter from the realm of a rule that logically cover it (such as immovable by destination). Function of historical fictions is a priori and function of theological fictions is a posteriori. The historical function of fictions, such as theory of “legal personality”, made it possible to enact new rules without mutilation of legal systems integration. On the other hand by resorting to theological fictions, the legislator can protect some interest or values. Because of the vast initiative of legislature in resorting to teleological fictions, these fictions are often looking with suspicion. Consequently, the authority of creation of these fictions must be studied.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Legal fictions
  • functions of fictions
  • technical function
  • constructive function

مقدمه

فرض قانونی در تمام نظام­های حقوقی مفهومی شناخته شده است. فرض قانونی محصول حقوق مدرن نیست، بلکه در حقوق سنتی نیز از جایگاه مهمی برخوردار بوده است[1]. فرض قانونی جایگاه مهمی در نظام حقوقی رم داشته است[2]. درحقوق انگلیس نیز ارجاعات بسیاری به فرض قانونی صورت می­گیرد[3]. در حقوق اسلام نیز نهادهایی مشابه با فرض قانونی قابل شناسایی است، از جمله نهادهای اصولی تخصیص و ورود. اوصافی که بسیاری از حقوق‌دانان در رابطه با فروض قانونی ارائه کرده‌اند، این نهاد حقوقی را به­عنوان مولود نامشروع نظام حقوقی جلوه می­دهد. برخی از آن به­عنوان «توصیف امور خارجی برخلاف ماهیت واقعی آن»[4] و برخی به­عنوان «مشروعیت دادن به اشتباه»[5] یاد کرده‌اند. کارکرد اصلی حقوق، اعمال حاکمیت بر واقعیت است، حال برخی حقوق‌دانان کارکرد فرض قانونی را قلب واقع برای اعمال حاکمیت حقوق می­دانند[6]. برای حقوق‌دانانی همچون جرمی بنتهام، درکتاب اصول اخلاق و قانون‌گذاری، «فرض قانونی حرکت برخلاف مسیر خرد» است[7]. به­دلیل ماهیت خلاف واقع فرض قانونی، برخی از حقوق‌دانان آن را «استعاره­های افسانه­وار و خلاف واقع» نامیده­اند[8] و برخی مجاز حقوقی[9]. به گفتۀ لنگرودی، فرض قانونی وقتی به کار می­آید که «دادگاه­ها نمی­توانند با اعمال ادلۀ اثبات (طرق الحکم) آن مجهول را حل کنند، پس حاجت به وسیلۀ دیگری است که جز مقنن کسی نمی­تواند آن وسیله را ارائه کند»[10]. مطابق تعریفی که ریموند گیلین و ژان ونسان از فرض قانونی ارائه می­دهند، فرض قانونی «فرآیندی در تکنیک حقوقی است که اجازه می­دهد شرایطی را که آشکارا مغایر با واقع است، موجود فرض نماییم. فرض قانونی اجازه می­دهد تا نتایج حقوقی متفاوتی از آنچه از استنتاج سادۀ وقایع موجود امکان می­دهد، به­دست آید»[11]. قضاوت فلسفی در مورد مشروعیت فرض قانونی ممکن نیست، چون پذیرش فروض قانونی در علم حقوق، برمبنای ملاحظات اخلاقی نبوده است. در واقع، فلسفۀ وجودی فروض قانونی، مبتنی بر کارکردی است که این نهاد حقوقی ارائه می­دهد.

فلسفۀ وجودی فروض قانونی

دلوکیو در مورد فرض قانونی می­گوید: «دستکاری مصنوعی که در واقعیت انجام می­شود، فی­نفسه قابل سرزنش نیست. این دستکاری­ها به­نوبۀ خود دسته­ای از واقعیت­های ثانویه خلق می­کند. واقعیت­هایی نسبی و قراردادی که مشروعیت خود را از مشروعیت اهدافی می­گیرد که در پی دست یافتن به آن است. به همین خاطر هم دستکاری در واقعیت باید محدود به نیاز واقعی باشد که آن را توجیه می‌کند و در همان جا هم متوقف می‌شود. در همین معنی، فرض قانونی ابزاری مفید برای پیشرفت حقوق است. بنابراین، معقول نیست که بی­درنگ رأی به بی­اعتباری تمام انواع فروض قانونی دهیم»[12]. کارکرد فرض قانونی است که در یک نگاه روش­شناختی[13]، ضرورت یا عدم ضرورت وجودی آن را در یک نظام حقوقی توجیه می‌کند. بنابراین، مطالعۀ کارکرد فرض قانونی نه تنها کارکرد پسینی[14] دارد؛ به این معنی که بعد از پیدایش یک فرض قانونی در یک نظام حقوقی، ممکن می­شود، بلکه جایگاه پیشینی[15] نیز دارد؛ به این معنی که فروض قانونی در کلیت آن یا یک فرض قانونی خاص، تنها با ارائۀ یک کارکرد مطلوب است که می­تواند ماندگاری خود را در یک نظام حقوقی تضمین کند. رسالت حقوق در حفاظت از قواعد منطق صوری خلاصه نمی­شود. حقوق برای سازگاری با دگرگونی واقعیت­های اجتماعی، از ابزارهایی بهره می‌گیرد که به حفظ ثبات ساختارهای منطقی کمک کند. با این هدف، حقوق گاه از استدلال­های مجازی بهره می­گیرد و گاه برای توجیه راه­حل­های مطلوب، دست به تغییر برداشت از واقعیت­های خارجی می‌زند، بدون اینکه چارچوب نظام حقوقی موجود را دستخوش تزلزل کند[16]. به این ترتیب از طریق دستکاری واقعیت، شرایط موجود به شرایطی تشبیه می­شود که حکمی مطلوب بر آن حاکم است، در حالی که به­واقع این دو امر قابل تشبیه نیستند. برخی از حقوق‌دانان، فرض قانونی را ابزاری غیرقابل چشم­پوشی در فن قانون‌گذاری می­دانند، مشروط برآنکه به کارگیری آن صرفاً با هدف تحقق عدالت و کارکرد اجتماعی قانون باشد[17]. «این بهایی است که حقوق برای کارآمدی قواعد خود می­پردازد»[18].

باید دید که برچه مبنایی می­توان در واقعیت به­صورت تصنعی دخل و تصرف کرد یا به­تعبیری، برای تحقق کدام ارزش­ها جایز است تا به صورت آگاهانه به واقعیت­های عینی بی­توجه بود. چنین ارزشی باید برای حفظ سازمان اجتماعی ضروری باشد. حفظ نظم اجتماعی از ضروری­ترین تکالیف حقوق است. فروض قانونی بسیاری با این هدف وضع شده است. قاعدۀ «هیچ­کس نسبت به قانون جاهل فرض نمی­شود» یا قاعدۀ اعتبار امر مختومه، در پی تضمین نظم اجتماعی هستند. هدف دیگر فرض قانونی، حفظ انسجام درونی نظام حقوقی است. می­توان تشبیه فرا-منطقی اموال منقول به غیرمنقول را در همین راستا مورد توجه قرار داد. همچنین نانوشته فرض کردن شروط باطل قراردادی، بدون اینکه این بی­اعتباری، به اصل قرارداد سرایت کند، بدون توسل به فروض قانونی ممکن نیست. ژرارد کرنو به تأکید می­گوید: «قانون‌گذار در زمان تولد جنین دستکاری می­کند، چون در پی نفع مهمتری است. قانون‌گذار متوفی را در وجود ورثه زنده نگاه می­دارد یا حتی به­صورت مجازی با فرض نمایندگی وراثتی، مرده را زنده می­کند. به این ترتیب، مرگ و زندگی را به بازی می­گیرد»[19]. او در جای دیگر می­گوید: «مجازگویی قانون بهایی است که برای عدالت پرداخت می­شود، نفعی که ارزش وانمود کردن را دارد»[20].

نقد تقسیم­بندی سنتی فروض قانونی

دکترین حقوقی سنتی فرانسه، عموماً برای فروض قانونی دو کارکرد تاریخی[21] و قاعده­یابی[22] درنظر می‌گیرد[23]. فروض قانونی از طریق کارکرد تاریخی خود، با تغییر در شرایط تحقق یا قلمروی اجرای قواعد حقوقی، قواعد جدیدی را به یک نظام حقوقی معرفی می‌کند. کارکرد قاعده­یاب فرض قانونی، کمک می‌کند تا راه­حل­های حقوقی از لحاظ نظری، از مبانی منسجم و منطقی برخوردار شود. تمیز کارکرد تاریخی فروض قانونی از کارکرد قاعده­یاب آن، در عمل به­راحتی ممکن نیست. فایدۀ اجتماعی برخی از فروض قانونی موقتی است، برخی فرض­های قانونی در طول زمان از نظام­های حقوقی رخت بر می­بندد. درحقوق رم می­توان نمونه­های بسیاری از این فروض یافت. فرض قانونی فوت زندانی لحظه­ای پیش از زندانی شدن، برای اعتبار وصیت­نامۀ او[24]، در حقوق نوین، فایدۀ اجتماعی خود را از دست داد. فرض مشروعیت فرزند طبیعی از طریق فرزندخواندگی، با به­رسمیت شناختن نسب طبیعی در فرانسه، به­موجب قانون 3 ژانویۀ 1972، اعتبار خود را از دست داد. به­طور مشابهی، اثر قهقرایی شرط تعلیقی در حقوق فرانسه، به‌موجب اصلاحات قانون مدنی در سال2016 ملغی شد. بنابراین، کارکرد تاریخی را به­طور مطلق نمی‌توان به یک فرض قانونی منتسب کرد. از سوی دیگر، برخی فرض­های قانونی صرفاً کارکرد تفسیری دارد. چنین فروضی ذیل هیچیک از دو عنوان تاریخی یا قاعده­یاب قرار نمی­گیرد[25]. این تقسیم­بندی گرچه مبنای کار حقوق‌دانان بزرگی قرار گرفته، اما همزمان مورد انتقاد خود آنان قرار گرفته است، چنان که ژنی آن را تقسیم­بندی «ادعایی» فروض قانونی به فروض تاریخی و قاعده­یاب می­نامد[26].

اما در ذات این تقسیم­بندی، تفکیک کارکرد فنی فروض قانونی[27] از کارکرد قاعده­ساز آن[28] نهفته است. برخی از فروض قانونی، قاعدۀ جدیدی را به نظام حقوقی معرفی نمی­کنند، بلکه با تغییر تصنعی برخی اوصاف احکام حقوقی، سعی در انطباق احکام مختلف با کلیت نظام حقوقی دارند. در مقابل، ورود برخی از فروض قانونی به یک نظام حقوقی، با ورود قواعد جدید به آن نظام همراه است. وقتی قانون‌گذار شخصیت حقوقی را به­رسمیت می­شناسد، قاعدۀ جدیدی به نظام حقوقی متبوع خود وارد می­کند. همچنان که وقتی قانون‌گذار، شروط قراردادی خاصی را نانوشته فرض می­کند، حکم جدیدی را وارد ساختار نظام حقوقی می‌کند. برهمین اساس، می­توان کارکرد فروض قانونی را ذیل دو عنوان مورد بررسی قرار داد؛ کارکرد فنی و کارکرد قاعده­ساز.

1- کارکرد فنی فروض قانونی

کارکرد فنی فروض قانونی، آنجا که با ارائۀ تفسیر سعی در توجیه احکام حقوقی موجود دارد، فروض قانونی تفسیری[29] نامیده می­شود (2-1)، درمقابل، آنجا که سعی در امکان­پذیر ساختن اجرای سایر احکام قانونی دارد، فروض تکمیلی[30] محسوب می­شود (2-2).

1-1- کارکرد تفسیری فروض قانونی

برخی فروض قانونی، چیزی به قواعد حقوقی موجود اضافه نمی­کنند. هدف از وضع فروض قانونی تفسیری، توجیه راه­حلی است که از پیش در نظام حقوقی وجود داشته است[31]. وضع این فرض­های قانونی اغلب با تشبیه شرایط و راه­حل­های مشابه صورت می­گیرد. به این ترتیب، فروض قانونی تفسیری نقش خود را در «ساده­سازی فنی» قواعد حقوقی پیدا می­کنند. این فروض قانونی، توجیه «نتایج ناشی از تصنعات فکری برای رسیدن به راه­حل­های مفید» را ممکن ساخته است[32]. در رابطه با فروض قانونی تفسیری، مصادیق بسیاری را می­توان یافت. دکترین حقوقی فرانسه، ماهیت حقوق و تعهدات متصدیان حمل و نقل در مقابل مسافران یا حقوق و تعهدات جامه­داران هتل­ها در مقابل مشتریان را به نهاد حقوقی رهن منقول[33] تشبیه کرده است. هدف از این تشبیه، بارنمودن کلیۀ آثار عقد رهن براین روابط حقوقی نیست، بلکه توجیه احکامی است که از پیش، رویۀ قضایی فرانسه براین روابط بار کرده است. به­همین ترتیب، تعبیر حق طلبکار، نسبت به اموال بدهکار به حق رهن عام[34]، باعث ایجاد حق عینی برای طلبکار نسبت به اموال بدهکار نمی­شود، اگر چنین بود طلبکار نسبت به هر یک از اموال بدهکار دارای حق تقدم بود. حتی وقتی طلبکار یکی از اموال بدهکار را توقیف می‌کند، نسبت به آن حقی عینی پیدا نمی­کند، بلکه در وصول طلب خود جانشین بدهکار شده و به نمایندگی از او اقدام می­کند[35].

باید دانست که فرض­های تفسیری با آزادی عمل بیشتری نسبت به سایر فروض قانونی، وضع و اعمال می­شود، چراکه این فروض، ناظر بر خلق قواعد حقوقی جدید نیست، بلکه خود را محدود به توجیه و تفسیر راه­حل­هایی می‌کند که از پیش در یک نظام حقوقی وجود دارد. در رابطه با این فروض، دانایان حقوق از آزادی بیان و تفسیر کامل برخوردارند. به­همین خاطر در این عرصه، دکترین حقوقی از مرزهای قانون‌گذاری و رویۀ قضایی عبور می­کند. به­طور معمول، قانون‌گذار به این عرصۀ خودنمایی دکترین حقوقی، تعرض نمی­کند. بسیار نادر است مواردی که قواعد حقوق موضوعه، فرضی تفسیری در رابطه با یک نهاد حقوقی ارائه کند. با این حال، خلق فروض قانونی تفسیری نیز مطلق و بلاقید نیست، چراکه تصور خلاق حد و مرزی دارد. حد ظهور و بروز این فروض قانونی، آن­جاست که با اعمال آن، قلمروی اجرای قاعدۀ حقوقی مورد تفسیر، دچار توسعه و تضییق گردد. در این صورت، فرض قانونی تبدیل به فرضی قاعده­ساز می­شود، آن هم فرض قانونی قاعده­سازِ تاریخی. همان گونه که خواهیم دید، خلق فروض قانونی اخیر تنها توسط قانون‌گذار یا رویۀ قضایی ممکن است.

2-1- کارکرد تکمیلی فرض قانونی

گاه فروض‌قانونی از طریق دستکاری ارادی در واقع، با هدف به بارآوردن نتایج مطلوب، کارکردی تکمیلی یا مکانیکی می­یابند[36]. شاید کارکرد این فرض­ها، در خلق قواعد جدید از طریق فرآیند تصنعی استنتاج حقوقی، باعث شباهت آن با فروض تاریخی یا غایت­بنیان شود که در پایین مورد بررسی قرار خواهد گرفت. اما فرض‌قانونی تکمیلی ماهیتی پیچیده­تر دارد. این‌فروض قانونی، برای به‌اجرا درآمدن دیگر قواعد حقوقی وارد نظام­های حقوقی می­شوند. اعمال‌برخی از این فروض برای کارآیی حقوق در کلیت آن ضرورت دارد (2-2-1)، در مقابل، اعمال برخی برای کارایی نهادهای حقوقی خاص لازم است (2-2-2).

1-2-1- فروض قانونی تکمیلی کلیت نظام حقوقی

قاعدۀ عدم پذیرش جهل نسبت به قانون، یکی از مهمترین مصادیق این­گونه فروض قانونی است. گرچه در دکترین گاه از این فرض به­عنوان امارۀ قانونی یاد می­شود، اما ماهیت این قاعده، تنها با امارات مطلق قابل مقایسه است، چراکه اثبات خلاف آن ممکن نیست. در هر حال، این قاعده به جهت عدول آگاهانه از واقعیت، ماهیتی بیشتر نزدیک به فرض قانونی دارد. اثبات کذب بودن ادعای اطلاع همگانی از مفاد قوانین، محتاج دلیل نیست، به­خصوص در سال­های اخیر که تعدد قوانین، اطلاع از مفاد همۀ آن­ها را برای حقوق‌دانان متخصص نیز ناممکن ساخته است. همین واقعیت باعث شده تا اگر جهل به قانون، عذری برای عدم اجرای آن باشد، تقریباً هیچ قانونی قابلیت اجرایی نیابد، مگر در رابطه با تصویب‌کنندگان آن. ناگفته پیداست که قاعدۀ عدم پذیرش جهل نسبت به قانون، تاچه حد برای حفظ نظام امور در جوامع کنونی ضروری است. اصلی که از حقوق رم به یادگار مانده، درهیچ نظام حقوقی معاصری قابل چشم­پوشی نیست[37]. آن چنان که ایهرینگ می­گوید: «این دروغ تکنیکی برحسب ضرورت توجیه می‌شود». حتی در مواردی که دولت ممکن است، به­موجب قوانین کیفری از اعمال برخی مجازات­های سنگین در صورت جهل مرتکب به قانون، صرف­نظر کند، صرفاً استثنایی بر اصل عدم پذیرش جهل به قانون وارد می‌شود[38].

قاعدۀ اعتبار امر مختومه نیز صرف­نظر از آنکه امارۀ مطلق محسوب شود یا فرض قانونی، به­طور مشابهی با واقعیت­های خارجی مغایر است. اما قانون‌گذار برای حفظ ثبات در روابط حقوقی اشخاص و جلوگیری از وهن دادگستری، این گزارۀ کذب را به­عنوان واقعیتی محض، بر همۀ اشخاص مشمول نظام حقوقی تحمیل کرده است[39].

2-2-1- فروض قانونی تکمیلی نهادهای حقوقی خاص

نظریۀ نمایندگی یکی از فروض قانونی است که ضمن احترام به نظریۀ حقوق فردبنیان[40] و اصل حاکیت اراده، در عرصه­های مختلف سیاسی و مدنی، امکان می­دهد تا اقدامات اشخاص ثالث، منتسب به ارادۀ اشخاص خصوصی مشمول حق و تکلیف شود. در عرصۀ سیاسی، نظریۀ نمایندگی مبنای مشروعیت ساز و کار فعالیت نهادهای عمومی است[41]. در حقوق خصوصی نیز اعمال اراده اشخاص حقوقی تنها در قالب نمایندگی قابل تحقق است. نظریۀ نمایندگی که در حقوق رم ناشناخته بود، در حقوق مدرن توانست راه‌حل­های پیچیده­ای را که حقوق رم برای اعتبار بسیاری از اعمال حقوقی در نظر گرفته بود، کنار گذارد.

از سوی دیگر، دستکاری فرض قانونی در واقعیت، گاه از طریق برهم زدن توالی زمانی وقایع صورت می‌گیرد. در این میان، فن حقوقی اثر قهقرایی، مهمترین جایگاه را در حقوق کشورهای غربی یافته است. مادۀ 1775 قانون مدنی ایالت لویزیانای آمریکا برای عقد معلق اثر قهقرایی شناخته است. قانون مدنی فرانسه نیز تا پیش از اصلاحات سال 2016 در مادۀ 1179، عقد معلق را دارای اثر قهقرایی می­دانست. در حقوق این کشور، علاوه بر اثر قهقرایی عقد معلق، در رابطه با نهاد حقوقی تصرف مملک[42] نیز اثر قهقرایی در نظر گرفته شده است. علاوه براین آثار مالی طلاق، از زمان تقدیم دادخواست طلاق (بند 1 مادۀ 262 ق.م.ف) یا صدور حکم تفریق جسمانی (مادۀ 1445 ق.م.ف) آغاز می­شود. در این میان، اثر قهقرایی تقسیم ترکه را نیز باید مدنظر قرار داد. صرف­نظر از ماهیت اعلامی یا انتقالی تقسیم، نادیده گرفتن مالکیت مشاع شرکا نسبت به کل ترکه پیش از تقسیم، صرفاً با توسل به یک فرض قانونی ممکن است[43]. برخی از حقوق‌دانان اثر قهقرایی بطلان را نیز مبتنی بر یک فرض قانونی می­دانند، چراکه عقد باطل در عالم واقع وجود داشته و بر اساس آن اقدامات حقوقی و مادی مختلفی صورت گرفته است. پس بدون توسل به یک فرض قانونی نمی­توان بر این آثار چشم پوشید[44]. با این حال، به­نظر می­رسد که اثر قهقرایی بطلان نتیجة منطقی این نهاد حقوقی باشد، درنتیجه برای اعمال و اجرای آن نیازی به توسل به یک فرض قانونی نیست. اثر قهقرایی مختص حقوق خصوصی نیست، در حقوق اداری نیز بطلان اعمال اداری به دلیل سوءاستفاده از اختیارات، دارای اثر قهقرایی است. به این معنی که فرض می­شود تصمیم باطل هیچ­گاه اتخاذ نشده است، بنابراین، موضوع تصمیم باید به وضعیت پیش از اتخاذ تصمیم بازگردانده شود. در حقوق ایران شورای نگهبان، در نظریۀ مورخ 18/2/1380 ضمن تمیز ابطال آیین­نامه­ها و تصویب­نامه­های دولتی به دلیل مغایرت با شرع و قانون، در فرض نخست، بطلان مصوبات دولتی را بر اساس اصل چهارم قانون اساسی، دارای اثر قهقرایی دانسته است.

2- کارکرد قاعده­ساز فرض قانونی

هدف قانون‌گذار از توسل به فروض قانونی قاعده­ساز، تغییر در احکام حقوقی، بدون دخل تصرف در ساختار نظام حقوقی است. قانون‌گذار در این موارد اقدام به تخصیص قاعدۀ عام یا وارد کردن استثنا بر آن نمی­نماید، بلکه تعبداً موضوع جدید را به موضوع اولیۀ حکم، تشبیه می­کند. این ساز و کار حقوقی، در حقوق ایران نیز سابقه دارد. در فقه اسلامی، شارع در مواردی بدون اینکه حکمی را دچار استثنا کند، موضوعی را تخصصاً از شمول حکمی که منطقاً بر آن حاکم است، خارج می­کند یا موضوعی را تخصصاً مشمول حکمی قرار می­دهد که منطقاً بر آن حکم نیست. البته اگر، تخصص را از ورود تفکیک کنیم، فروض قانونی قاعده­ساز بیشتر قابل انطباق با ورود است تا تخصص. توضیح آنکه در اصول فقه، خروج یک موضوع از شمول حکمی که به­صورت طبیعی یا ذاتی بر آن حاکم است، گاه تخصص نامیده می­شود، گاه ورود. برخی فقها این دو اصطلاح را به­جای هم به­کار برده­اند، از جمله شیخ انصاری و آخوند خراسانی، اما برخی میان این دو اصطلاح تفاوت قائل شده­اند، از جمله میرزای نائینی[45]. بنابر نظریۀ اخیر، خروج موضوعی و وجدانی یک موضوع از شمول یک حکم، اگر بدون توجه به تعبد شرعی باشد، تخصص است. همچنان که دلیلی که بر حرمت خمر دلالت می­کند، بر اساس فهم عادی و وجدانی شامل تفاله و مِلاس آن نمی­شود. اما آنجا که خروج یک موضوع از شمول یک حکم مبتنی بر تعبد شرعی باشد، باید از ورود استفاده کرد نه از تخصص[46]. بر اساس این تعریف، خروج اموالی مانند ابزار کشاورزی از شمول حکم اموال منقول (موضوع مادۀ 17 ق.م) از مصادیق ورود است، نه تخصص، چراکه بدون وجود حکم قانون‌گذار، عقل سلیم و وجدان عادی، جدایی این اموال از دسته­بندی اموال منقول و تعلق آن به اموال غیرمنقول را نمی­پذیرد.

بنابراین، در همۀ انواع فروض قاعده­ساز، موضوع جدید بر اساس تخصص یا ورود، داخل در قلمروی حکم جدید می­شود یا از قلمروی حکم سابق خارج می­شود. اگر در مصادیق فروض قانونی قاعده­ساز دقت کنیم، با این واقعیت مواجه می­شویم که اختلاف ظریفی میان دوگونه از این فروض قانونی وجود دارد. در یک دسته از این فروض، قانون‌گذار قصد خلق یک واقعیت جدید را در جامعه ندارد. سال­ها پیش از آنکه شخصیت حقوقی شرکت­های تجاری توسط قانون‌گذار به­رسمیت شناخته شود، تجار با ملاحظات صرفاً عملی، دست به همکاری زده و به­عنوان یک کل، به­فعالیت می­پرداختند. بنابراین، فرض قانونی شخصیت حقوقی، آنچه در عمل وجود داشت را صورت قانونی بخشید. در این موارد با کارکرد تاریخی فروض قانونی[47] مواجه هستیم (3-1). اما قانون‌گذار مدرن خود را به شناسایی وضعیت­هایی که به­صورت بالفعل در جامعه وجود دارد، محدود نمی‌کند، بلکه در بسیاری موارد، با توسل به­فروض قانونی، واقعیت­های جدیدی را در حوزۀ اجتماعی و اقتصادی پدید آورده است. برای مثال، به جای آنکه روابط نامشروع را صراحتاً قانونی اعلام کند، فرزند طبیعی را در حکم فرزند مشروع قرار داده یا به­جای آنکه املاک خصوصی را صراحتاً مصادره و سلب مالکیت کند، زمین­های خصوصی را موات و در نتیجه متعلق به­عموم اعلام کرده است. از این فروض قانونی، با عنوان فروض قانونی غایت­مدار[48] یاد می‌شود (3-2). دلیل این نام­گذاری آن است که در تصویب این قوانین، قانون‌گذار به ایجاد مبنای نظری و منطقی برای قواعد حقوقی موجود یا تطبیق وضعیت­های عملی با ساختارهای رسمی، نظر ندارد، بلکه قصد دارد در حوزۀ اجتماعی و اقتصادی، تغییراتی عینی ایجاد کند. ناگفته پیداست که فروض قانونی در این معنی، ابزاری قدرتمند در دست منافع دولت‌هاست. به­همین خاطر، نظام حقوقی باید بیشترین توجه و دقت را در وضع و اعمال این فروض قانونی به کار گیرد.

1-2- فروض قانونی تاریخی

آنگاه که حقوق موضوعه، انطباق خود با شرایط اجتماعی یا اقتصادی موجود را از دست می­دهد، توسل به فروض قانونی این امکان را می­دهد تا بدون به­مخاطره انداختن ساختار نظام حقوقی، عناصر جدیدی وارد آن شود. این رویکرد باعث می­شود ضمن آنکه لااقل به­صورت ظاهری، نظام حقوقی موجود محترم شمرده شود، نهادهای جدیدی منطبق با نیازهای روز، وارد نظام حقوقی شود. به­طور معمول، عناصر و نهادهای حقوقی جدید، در ذیل دسته­بندی­های موجود حقوقی قرار داده می­شوند. به این ترتیب، تحول در زندگی اجتماعی، تأثیر خود را بر قانون می­گذارد، بدون آنکه برای یافتن جایگاه خود، در صدد تخریب نظام حقوقی موجود برآید. با این هدف، گاه روابط جدید اجتماعی، تحت شمول تشریفات، دسته­بندی­ها، مفاهیم و هنجارهای سنتی قرار می­گیرد[49]. به­لطف فرض قانونی تاریخی «حقوق تغییر می­کند، بدون اینکه آشوب به پا شود. با حفظ استخوان­بندی خارجی، محتوای حقوق به آرامی تغییر می­یابد. بدون اینکه وقفه­ای در استمرار نظام حقوقی پدیدآید، محتوای قواعد حقوقی از یک سطح از پیشرفت اجتماعی، به‌سطحی دیگر‌گذار می­کند»[50]. به این ترتیب، فرض قانونی تبدیل به­نیروی پیش­برندۀ حقوق می­شود. بدون استفاده از فرض قانونی تاریخی، حقوق چندان از تحولات اجتماعی عقب می­ماند که پس از چندی، هیچ راهی را جز نابودی خود برای همگام شدن با تحولات اجتماعی، نمی­یابد. در بحث از فروض قانونی تاریخی، لازم است تا مصادیق این فروض (3-1-1) جدای از مرجع خلق آن (3-1-2) مورد مطالعه قرار گیرد.

1-1-2- مصادیق فروض قانونی تاریخی

در بررسی مصادیق فروض قانونی تاریخی، ملاحظه می­شود که قانون‌گذار از دو طریق اقدام به وارد کردن نهادهای جدید حقوقی، ذیل تقسیم­بندی­های موجود می‌کند. گاه موضوعی را تخصصاً مشمول یک حکم جدید قرار می­دهد، گاه موضوعی را تخصصاً از شمول حکمی که به­صورت اولیه بر آن حاکم است، خارج می‌کند.

فروض قانونی متعددی را می­توان برشمرد که به­موجب آن موضوعی تخصصاً مشمول حکمی قرار گرفته که منطقاً مشمول آن نیست، از جمله نظریۀ شخصیت حقوقی. پیش از شکل­گیری نظریۀ شخصیت حقوقی، گروه­های انسانی متمرکز، در حیات اقتصادی جوامع فعال بودند، اما شکل­گیری این نظریه باعث شد تا این گروه­ها به­طور رسمی وارد قلمروی حق و تکلیف شوند. به این ترتیب، شرکت­های تجاری از تمام حقوق انسانی، از جمله تملک مال، انعقاد قرارداد و اقامۀ دعوی برخوردار شدند. صرف­نظر از مجادلاتی که در رابطه با فرضی یا واقعی بودن شخصیت حقوقی مطرح شده است[51]، برخورداری گروه‌های متشکل انسانی از حق و تکلیف، تنها با پیدایش نظریۀ شخصیت حقوقی ممکن شد. به این ترتیب، قانون‌گذار بدون این­که در مفهوم وجود انسانی به­عنوان شرط برخورداری از حق و تکلیف تغییری ایجاد کند، شرکت­های تجاری و برخی از گروه­های متمرکز دیگر را با انسان­ها تشبیه کرد و تخصصاً مشمول عنوان وجود انسانی قرار داد.

در فرضی دیگر، براساس قاعدۀ سنتی «حمل از حقوق مدنی برخوردار می‌شود»[52] که برگرفته از حقوق رم است، حمل پیش از تولد، موجود فرض می‌شود. در حالی که در حقوق سوئیس قاعدۀ عامی در رابطه با این حکم پیش­بینی شده (مادۀ 31 قانون مدنی سوئیس)، قانون مدنی فرانسه اعمال این اصل را در موارد خاص، یعنی وراثت (مادۀ 725 ق.م.ف) و تملک بلاعوض (مادۀ 906 ق.م.ف) مقرر کرد. با این حال، رویۀ قضایی فرانسه، قاعدۀ عامی از این احکام خاص استخراج کرده است. قانون مدنی ایالت کانادای کبک کانادا نیز این حکم را در رابطه با سرپرستی (مواد 338 و 342 ق.م کبک)، وراثت (مادۀ 608 ق.م کبک)، وصیت (مادۀ 838 ق.م. کبک) و بیمۀ اشخاص (مادۀ 2543 ق.م کبک) مقرر کرده است. در حقوق ایران، مادۀ 957 ق.م به­طور عام جنین را از حقوق مدنی متمتع تلقی کرده است. قانون مدنی، به­طور خاص در مادۀ 851 از امکان وصیت به­نفع جنین و در مادۀ 875 از توارث جنین سخن گفته است. مادۀ 103 قانون امور حسبی نیز تعیین امین برای حفظ و ادارۀ سهم جنین را پیش­بینی کرده است[53]. در این مواد، قانون‌گذار ایجاد حق را برای جنین، به­طور مستقل پیش­بینی کرده است، اما در مادۀ 45 ق.م در رابطه با حق انتفاع و مادۀ 69 ق.م در رابطه با وقف، قانون مدنی از ایجاد حق برای معدوم به تبع موجود سخن گفته، بنابراین، می­توان از این مواد، امکان برقراری حق به نفع جنین را نیز استنباط کرد[54]. بر اساس مفاد مادۀ 24 قانون بیمه نیز انعقاد قرارداد بیمۀ عمر به نفع جنین نیز ممکن تلقی شده است[55].

در موردی دیگر، قانون‌گذار برای مجازات متعهد قراردادی، عقد منعقد نشده را مشمول احکام عقد منعقد شده قرار داده است. مادۀ 3-1304 ق.م فرانسه مصوب 11 فوریۀ 2016 مقرر می­دارد: «در فرضی­که شخص ذی­نفع، مانع تحقق معلق­علیه شود، فرض می­شود که شرط تعلیقی محقق شده است». مادۀ 156 قانون تعهدات سوئیس این فرض قانونی را به این شکل مطرح کرده است که «در فرضی که یکی از طرفین، برخلاف قواعد حسن نیت، مانع تحقق معلق­علیه می­شود، عقد محقق شده فرض می­شود». قانون مدنی کبک در مادۀ 1084 راه­حل مشابهی پیش­بینی کرده است، البته بدون اینکه نامی از فرض قانونی ببرد. به­موجب این ماده: «تعهد معلق در صورتی که بدهکار از تحقق آن جلوگیری کند، از آثار کامل خود برخوردار خواهد بود».

قائم مقامی در اثر پرداخت را نیز می­توان یکی از مصادیق این فروض قانونی دانست. این فرض قانونی، اثر ایفای تعهد در سقوط آن را با استثناء مواجه می‌کند. با اجرای این فرض قانونی، شخص ثالث پرداخت­کننده، جایگزین طلبکار اصلی می‌شود، با همان تضمینات و منافع متعلق به طلب اصلی (مادۀ 1249 ق.م سابق فرانسه). این فرض قانونی، منافع مهمی در روند فعالیت­های تجاری از باب تسهیل ایفای تعهد دارد. با درنظر گرفتن این ملاحظات، قانون‌گذار شخص ثالث را تخصصاً طلبکار تلقی کرده و احکام طلبکار را نسبت به او تسری داده است.

در مقابل گاه قانون‌گذار تخصصاً موضوعی را از شمول حکمی که منطقاً بر آن حاکم است، خارج می‌کند. این شرایط در خصوص اموال غیرمنقول مبتنی بر هدف[56] و اموال منقول حکمی[57] قابل مشاهده است. در این موارد، قانون برای رسمیت دادن به عدم شمول مقررات مربوط به اموال منقول یا غیرمنقول نسبت به برخی اموال، در انتساب این اموال به­دسته­های حقوقی منقول یا غیرمنقول، واقعیت ذاتی آن­ها را نادیده گرفته است. قانون‌گذار با دست زدن به این ابتکار، بدون اینکه نظام تقسیم­بندی سنتی اموال را کنار بگذارد و یا تغییری در محتوای آن ایجاد کند، اموال ناهمگون را ذیل تقسیم­بندی حقوقی واحد، قرار داده است.

2-1-2- مرجع خلق فروض قانونی تاریخی

تأثیر فروض قانونی قاعده­ساز (اعم از قانونی و غایت­بنیان)، بر محتوی و قلمروی قواعد حقوقی به­نحوی است که به­نظر می­رسد تنها قانون‌گذار حق توسل به آن را دارد. اما بسیاری از فروض قانونی تاریخی، توسط رویۀ قضایی وارد نظام­های حقوقی، از جمله نظام حقوقی فرانسه شده است. بنابراین باید حدود آزادی رویۀ قضایی را در وضع فروض قانونی مشخص کرد. درنظام حقوق نوشته یا رومی-ژرمنی، قاضی به­قید محکومیت به مجازات استنکاف از احقاق حق، ملزم به اعمال قانون نسبت به دعاوی است. از لحاظ نظری، قاضی نمی­تواند در فصل خصومت، دیدگاه حقوقی خود را جایگزین متن قانون کند. با این حال، درعمل، قضات در تلاش برای انطباق قوانین با مقتضیات اقتصادی و اجتماعی، در تعدیل محتوی و قلمروی قواعد حقوقی، تردید به خود راه نمی­­دهند (مانند فرض قانونی اهلیت عام جنین). قیاس حقوقی یا تشبیه منطقی، یکی از مهمترین ابزارهایی است که دادرس در اعمال قانون نسبت به موضوعات جدید در اختیار دارد. مبنای فروض قانونی تاریخی هم چیزی جز تشبیه نیست. بنابراین، جایی که قانون‌گذار، واکنش به­موقعی در مواجهه با ضروریات اجتماعی نشان نمی­دهد، رویۀ قضایی بدون کمک او با توسل به ابزارهایی گاه میانه­روانه و گاه افراطی، جای قانون‌گذار را پر می­کند. یکی از مهمترین این ابزارها، فرض قانونی تاریخی است[58].

2-2- فروض قانونی غایت­بنیان

گاه قانون‌گذار بدون تکیه بر مفاهیم یا قواعد موجود، برای رسیدن به هدفی که مدنظر دارد، مفاهیم و قواعد جدیدی را وارد نظام حقوقی می‌کند. این فروض قانونی، کارکردی غایت­بنیان دارد. هدف قانون‌گذار در وضع این فروض قانونی، تضمین حمایت از برخی ارزش­ها یا منافع است. قانون‌گذار به درست یا غلط، لازم می­داند تا وجود یا بقای این منافع یا ارزش­ها را تضمین کند. ژنی اعتقاد دارد که برخی از فروض قانونی «به­صورت پیشینی نمایندۀ مفهومی طبیعی هستند. این فروض قانونی اعتبار خود را از قراردادی می­گیرند که موضوع آن دستیابی به هدفی خاص است»[59]. دابن، به نوبۀ خود، به ویژگی ماهوی بودن و خودبسنده بودن این فروض قانونی اشاره می‌کند. به اعتقاد او این فروض قانونی «توجیه خود را در ملاحظات درست یا غلط سیاست­گذاری حقوقی[60] می­یابند»[61].

1-2-2- مصادیق فروض قانونی غایت­بنیان

برخی از مصادیق فروض قانونی غایت بنیان با ورود تخصصی یک موضوع به قلمروی حکمی جدید پدید آمده است. یکی از مهمترین مصادیق این فروض، فرض مشروعیت فرزند طبیعی است. به­موجب این فرض قانونی، فرزند طبیعی در جایگاه فرزند مشروع والدین قرار می­گیرد، آنچنان­که گویی در زمان انعقاد نطفۀ طفل، رابطۀ زوجیت میان آنان برقرار بوده است[62]. مبنای شکل­گیری این فرض قانونی، تشبیه فرزند طبیعی با فرزند مشروع است، با این هدف که فرزند طبیعی در جایگاه خانوادگی، اجتماعی و حقوقی فرزند مشروع قرار گیرد. به­شکل مشابهی، نهاد حقوقی فرزندخواندگی امکان داده است تا یک بیگانه در جایگاه فرزند مشروع یک خانواده قرار گیرد و از حقوق و تکالیف او برخوردار شود (مادۀ 358 ق.م.ف)[63].

در حقوق ایران برخی پیشنهاد کرده‌اند قانون‌گذار برای جبران تفاوت ارث زن و مرد، با جعل یک فرض قانونی، مقرر کند: «درمواردی که زن همراه با طبقۀ دوم یا سوم وارثان فرض می­برد، چنین فرض می‌شود که شوهر ثلث خود را به­سود زن وصیت کرده است»[64]. از این طریق وصیتی که وجود ندارد، مطابق یک فرض قانونی، موجود فرض می‌شود. این پیشنهاد، نمونه­ای روشن از یک فرض قانونی غایت­مدار است، چون بر اساس ایدئولوژی برابری طلبانه به قانون‌گذار پیشنهاد می‌کند که اقدام به وارد نمودن حکمی جدید به نظام حقوقی کند.

گاه نیز قانون‌گذار برای وضع فروض قانونی غایت بنیان، اقدام به خارج نمودن موضوع از شمول حکمی می‌کند که منطقاً بر آن حاکم است. برای مثال، قانون‌گذار برای جلوگیری از سرایت بطلان شرط به عقد، شروط باطل را نانوشته فرض می‌کند. این فرض قانونی، به­طور سنتی، ناظر بر شروط قراردادی مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه تلقی شده است (مادۀ 900 ق.م.ف و مادۀ 760 ق.م کبک). اما در حقوق معاصر، این فرض قانونی کاربرد وسیع­تری یافت. در همۀ قوانینی که به نوعی ذیل عنوان حقوق مصرف طبقه­بندی می­شود، فرض قانونی نانوشته محسوب شدن شروط مغایر قوانین امری، جایگاه مهمی یافته است. چنانکه بند 6 مادۀ 1-132 قانون مصرف فرانسه مصوب 1995، کلیۀ شروط سوء استفاده­گرانه را نانوشته[65] فرض کرده است[66]. اما بطلان شروط سوءاستفاده­گرانه به­کل عقد سرایت نمی­کند. به­همین خاطر هم قانون به­جای استفاده از اصطلاح بطلان در رابطه با این شروط، از اصطلاح «نانوشته»، استفاده کرده است. به این ترتیب، قانون‌گذار شرط بی­اعتبار را از شمول حکم بطلان خارج کرده و تحت شمول حکم دیگری قرار داده است.

3-2-1- منبع خلق فروض قانونی غایت­بنیان

در نظام حقوقی فرانسه، بحث­های بسیاری در رابطه با توانایی رویۀ قضایی در خلق فروض قانونی غایت‌بنیان، مطرح شده است[67]. ارائۀ پاسخی قطعی به این پرسش دشوار است. وقتی کارکرد فرض قانونی صرفاً تضمین انسجام نظام حقوقی است، دخالت رویۀ قضایی یا دکترین در خلق آن، نه­تنها ناموجه نیست، بلکه ضروری است. چنین فروضی منبع حق و تکلیف نیست و خلق آن حقوق مکتسبه را با خطری مواجه نمی­کند. در مقابل، وضع فروض قانونی غایت­بنیان توسط رویۀ قضایی همواره با مخالفت‌های جدی مواجه بوده است. در این مقام، رویۀ قضایی، قاعدۀ حقوقی را از هیچ به­وجود می­آورد، بنابراین، تبدیل به­منبعی مستقل برای حقوق می­شود. ساز و کار دادگستری به نحوی نتظیم شده که بیشترین کاربرد را در حل و فصل دعاوی و استقرار نظم داشته باشد، اما برای خلق قواعد حقوقی، صلاحیتی تمام و کمال ندارد. در حالی که نظام تصمیم­گیری مجالس قانون‌گذاری (لااقل از لحاظ شکلی)، از تضمینات لازم برای نظارت بر خلق قواعد جدید در یک نظام حقوقی برخوردار است.


 

نتیجه­گیری:

درنظر نگرفتن واقعیت، به قانون‌گذار اجازه می­دهد تا تحقق برخی شرایط را در اجرای قاعدۀ جدید نادیده گیرد، شرایطی که ممکن است زاید یا گزاف باشد. توسل به فرض قانونی یک فرآیند فکری است که انسجام نظام حقوقی را ممکن می­کند. گرچه فروض قانونی، در بی­توجهی به واقع اشتراک دارند، اما هریک هدف متفاوتی را دنبال می­کنند. هدف از وضع برخی صرفاً فنی است، اما برخی هدفی کاربردی و عینی را پیگیری می­کنند. درنظام حقوقی فرانسه، فروض قانونی به­عنوان ابزاری برای نوسازی راه‌حل‌های سنتی و ارائۀ راه­حل­های جدید استفاده می­شود. فروض قانونی راه­های جدیدی را بر توسعۀ قواعد حقوقی می‌گشایند، به این ترتیب که قواعد حقوقی را خم می­کنند، بدون اینکه آنها را بشکند. تنها کارکرد فروض قانونی و هدفی که در وضع آن­ها پیگیری شده، به آنها مشروعیت می­بخشد. فروض قانونی مسیر رشد و توسعۀ طبیعی قواعد حقوقی را منحرف می­سازد. بنابراین، تنها اهداف عینی و ملموس است که این انحراف را توجیه می‌کند. بعضی سخن از آن گفته­اند که قانون‌گذار نیازی به مجاز و حیله ندارد، بلکه کافی است دستور دهد تا به اجرا درآید. شکی نیست که همواره کمیت قوانین مصوب مجالس قانون‌گذاری، کیفیت آن را تحت تأثیر قرار می­دهد. تولید انبوه قوانین جایی برای ظرافت­های قانون‌گذاری باقی نگذاشته است[68]. توسل به فروض قانونی این مزیت را دارد که با حفظ انسجام نظام حقوقی، قواعد جدیدی را وارد آن می‌کند. همان گونه که در رابطه با همۀ قواعد حقوقی این­گونه است، در رابطه با فروض قانونی نیز می­توان مصادیق خیر و شر، مفید و بی­فایده و نو یا کهنه را از هم تمیز داد. اما به هرحال، عمومیت و استمرار توسل به این ابزار حقوقی، نشانگر ضرورت وجودی آن در عالم حقوق است. نکتۀ مهم این است که نباید فروض قانونی، به­عنوان عامل انحراف قواعد حقوقی معرفی شود: در بسیاری موارد، این فروض مانع انحراف قواعد حقوقی می‌شود. در قواعد ریاضیات، تخلفی روی نمی­دهد، اما عالم روابط انسانی مملو از خلاف قاعده است. اعمال منطقی قواعد حقوقی در بسیاری موارد، نتایج غیرمنطقی به بار می­آورد. فرض قانونی با تخلف از نتایج منطقی اجرای یک قاعده، ساز و کار اجرای قواعد حقوقی را به ساز و کار روابط انسانی نزدیک می­کند. حقوق‌دان در اعمال قواعد حقوقی بر واقعیت‌های خارجی، ممکن است دریابد ظاهر منطقی یک قاعدۀ حقوقی، در عالم خارج آثاری، به­روشنی، غیرمنطقی به­بار می­آورد. همین شرایط، هر حقوق‌دانی را همواره در معرض یک انتخاب قرار می­دهد: وفاداری به ظاهر منطقی قواعد حقوقی یا پذیرش رسالت خود در اعمال نظامی منطقی و عادلانه نسبت به روابط انسانی. چنین انتخابی است که مشروعیت توسل به فروض قانونی را تبیین می­کند[69].



[1]. Del Vecchio, Géorge, La justice-la vérité: essais de philosophie juridique et morale, Paris, Dalloz, 1955, p. 197-198.

[2]. Dabin, Jean, La technique de l’élaboration du droit positif, spécialement en droit privé, Parsi, Sirey Dalloz, 1935, p. 331 et Gény, Fronçois, Science et technique en droit privé positif, Paris, Sirey Dalloz, tome 3, 1921, p. 362.

[3]. Summer Maine, Henry James, L’ancien droit, traduit par F. G. Courcelle Seneuil, Paris, A. Durand et Pedone Lauriel, 1874, p. 25-41.

[4]. Demogue, René, Les notions fondamentales du droit privé, Paris, 1911, p. 243.

[5]. Foriers, Paul et Perelman Chaïm, Les présomptions et Les fictions en droit, Bruylant, Bruxelles, 1974, p. 7

[6]. Rivero, Jean, Fictions et Présomptions en droit public français, Bruxelles, Bruylant, 1974, p. 102

[7]. Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Edimbourg, 1843, p. 13.

[8]. جعفری­تبار، حسن، مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1383، ص 139.

[9]. کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، تهران، ج 2، شرکت سهامی انتشار، 1384، ص 158.

[10]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج4، گنج دانش، 1386، ص 2787.

[11]. Guillien, Raymond et Vincent, Jean, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2007, p. 306.

[12]. Del Vecchio, Op. cit. , p. 197.

[13]. un vue méthodologique

[14]. a posteriori

[15]. a priori

[16]. Schmidt-Szalewski, Joanna, «Les fictions en droit privé», Archive de philosophie du droit, tome 20, Sirey, Dalloz, Paris, 1975, p. 273.

[17]. Gény, Op. cit. , p. 417-418.

[18]. Orianne, Paul, Introduction au système juridique, Bruxelle, Emile Bruyant, 1982, p. 360-361.

[19]. Cornu, Gérard, Droit civil: introduction, les personnes, les biens, Paris, Montchrestien, 1980, p. 91.

[20]. Cornu, Op. cit. , p. 90.

[21]. function historique

[22]. fonction dogmatique

[23]. Gény, Op. cit. , p. 375 et Dabin, Op. cit. , p. 330.

[24]. legis corneliae

[25]. Gény, Op. cit. , p. 377.

[26]. Gény, Op. cit. , p. XIV-375.

[27]. fonction de technique juridique

[28]. function constructive

[29]. fonction explicatif

[30]. mécaniquale fonction

[31]. Gény, Op. cit. ,p. 383 et Dabin, Op. cit. , p. 339.

[32]. Gény, Op. cit. , p. 386-87.

[33]. gage

[34]. gage générale

[35]. Mazeaud, Henri, Léon et Jean, et François Chabas, Leçons de droit civil, Obligations, tome 2, Paris, Montchrestien, 1998, p. 8.

[36]. Bergel, Jean-Louis, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1985, p. 280.

[37]. Foriers et Chaïm, Op. cit. p. 14.

[38]. Morand, C. A. , «La croissance normative: comment faire face à une mass de droit considérable?», Schweizerisches Zentralbalt für Stauts-und Gemeinde Verwaltung, 2. 2. I, 1986, p. 337.

[39]. Guillien, Raymond, «Nul n’est cencé ignorer la loi», Mélange en l’honneur de Paul Roubier, tome 1, Paris, Librairies Dalloz & Sirey, 1961, p. 253.

[40]. droits subjectifs

[41]. Cornu, Gérard, Vocabulaire juridique, Paris, 1987, p. 691.

[42]. usucapion

[43]. توضیح آنکه در حقوق فرانسه با تقسیم ترکه، فرض می­شود که هریک از وراث، از زمان فوت مورث، مالک سهم اختصاصی خود در ترکه بوده است. مادۀ 883 ق.م فرانسه در این رابطه مقرر می­دارد: «فرض می‌شود که هریک از ورثه، به‌تنهایی و بلافاصله، تمام آنچه را که در سهم­الارث او قرار دارد به ارث برده و هیچ­گاه مالکیتی در سهم­الارث باقی ورثه نداشته است».

[44]. Bergel, Jean-Louis, «Le rôle des fictions dans le système juridique», Revue de droit de McGill, vol. 33,, 1988, p. 373.

[45]. خویی، سیدابوالقاسم، اصول الفقه، تقریرات ابوالقاسم گرجی، جمع‌آوری منصور پهلوان، ج3، تهران، دانشگاه تهران، 1394، ص 484.

[46]. همان، ص 485.

[47]. function historique

[48]. fonction téléologique

[49]. Gény, Op. cit. , p. 365.

[50]. Dabin, Op. cit. , p. 338.

[51]. Michoud, Léon, La théorie de la personnalité morale et son application en droit français, tome 1, Paris, L. G. D. J, 1924, p. 16-126.

[52]- infans conceptus

[53]. صفایی، حسین و قاسم­زاده، مرتضی، حقوق مدنی: اشخاص و محجورین، تهران، سمت، 1377، ص 32.

[54]. صفایی و قاسم­زاده، پیشین، ص 34.

[55]. کاتوزیان، ناصر، وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران، دانشگاه تهران، 1389، ص 111. البته ظاهر ماده، دلالتی بر جواز انعقاد عقد به­نفع معدوم یا جنین ندارد. این ماده مقرر می­دارد: «وجه بیمۀ عمر که باید بعد از فوت پرداخت شود، به ورثۀ قانونی متوفی پرداخت می­شود، مگر اینکه در موقع عقد بیمه یا بعد از آن در سند بیمه قید دیگری شده باشد که در این صورت وجه بیمه متعلق به کسی خواهد بود که در سند بیمه اسم برده شده است».

[56]. immeubles par destination

[57]. meuble par anticipation

[58]. Dabin, Op. cit. , p. 344-45 et Gény, Op. cit. , p. 432-433.

[59]. Gény, Op. cit. , p. 367.

[60]. politique juridique

[61]. Dabin, Op. cit. , p. 325.

[62]. Dupont-Delestraint, P. , Droit civil, les personnes et les droit de la personnalité, Paris, Dalloz, 1972, p. 198.

[63]. البته در حقوق فرانسه، تنها فرزند خواندگی قطعی (adoption plénière)، موضوع مواد 343 ق.م.ف دارای چنین آثاری است و نه فرزندخواندگی ساده (adoption simple). در فرزندخواندگی ساده، فرزندخوانده رابطۀ نسبی خود را با خانوادۀ واقعی حفظ می­نماید، درعین حال، وصف فرزندخواندۀ سرپرست را هم تحصیل می­کند، ضمن آنکه نام خانوادگی سرپرست به نام خانوادگی واقعی او افزوده می­شود یا جایگزین آن می­گردد (مادۀ 366 ق.م.ف). سرپرست در فرزندخواندگی ساده، مکلف به وصیت به نفع فرزندخوانده است، اما فرزندخوانده جزء وراث قانونی سرپرست با سهم الارث مشخص (héritier réservataire) قرار نمی­گیرد (مادۀ 368 ق.م.ف). به­جز این تفاوت، فرزندخواندۀ ساده از تمام حقوق فرزند نسبی برخوردار است (مادۀ 369 ق.م.ف). فسخ فرزندخواندگی نیز اعم از آنکه به تقاضای سرپرست باشد یا فرزندخوانده، نسبت به آینده اثر دارد و فاقد اثر قهقرایی است (مادۀ 370 ق.م.ف) (Granet,2002,p. 24).

[64]. دلشاد معارف، ابراهیم، ماهیت و اثر فرض حقوقی، فصلنامۀ حقوق، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی، دورۀ 39، ش4، زمستان 1388، ص 188.

[65]. non-écrite

[66]. Picod, Yves et Cherrier, Eric, Code de la consommation, 15e éd. , Paris, Dalloz, 2010, p. 209.

[67]. Gény, Op. cit. , p. 420 et Demogue, Op. cit. , p. 248 et Dabin, Op. cit. , p. 344.

[68]. ریپر، ژرژ، نیروهای پدیدآورندۀ حقوق، مترجم: رضا شکوهی­زاده، تهران، مجد، 1395، ص 82.

[69]. Atias, Christian, Epistémologie juridique, Paris, P. U. F, 1985, p. 154.

الف- منابع فارسی:
1. خویی، سیدابوالقاسم (1394)، اصول الفقه، تقریرات ابوالقاسم گرجی، جمع‌آوری منصور پهلوان، جلد سوم، تهران، دانشگاه تهران.
2. جعفری­تبار، حسن (1383)، مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، تهران، شرکت سهامی انتشار.
3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1386)، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد چهارم، گنج دانش.
4. ریپر، ژرژ (1395)، نیروهای پدیدآورندۀ حقوق، مترجم: رضا شکوهی­زاده، تهران، مجد.
5. صفایی، حسین و قاسم­زاده، مرتضی (1377)، حقوق مدنی: اشخاص و محجورین، تهران، سمت.
6. کاتوزیان، ناصر (1389)، وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران، دانشگاه تهران.
7. کاتوزیان، ناصر (1376)، اعتبار امر قضاوت شده در دعاوی مدنی، تهران، دادگستر.
8. کاتوزیان، ناصر (1384)، اثبات و دلیل اثبات، جلد دوم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
2- مقالات
9. دلشاد معارف، ابراهیم (1388)، «ماهیت و اثر فرض حقوقی»، فصلنامۀ حقوق، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی، دورۀ 39، شمارۀ 4.