عدالت به عنوان اصلی مستقل؛ پذیرش یا انکار؟

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسندگان

1 دانشجوی دوره دکتری فقه و حقوق خصوصی دانشگاه شهید مطهری

2 دانش آموخته دوره دکتری فقه و حقوق خصوصی دانشگاه شهید مطهری

چکیده

بی‌تردید عدالت به عنوان هدف والای علم حقوق محسوب می­شود که تمامی آموزه­های حقوقی در جهت دست­یابی به این هدف سامان داده می‌شوند. اما پرسش این است که آیا اندیشه عدالت می­تواند خود به عنوان اصلی مستقل در جهت قانون‌گذاری، نسخ، تغییر و تفسیر سایر قوانین موضوعه مورد استفاده قرار گیرد؟ آنچه از بررسی کتب فقهی و حقوقی قابل استنباط به نظر می‌رسد این است که در این زمینه سه دیدگاه قابلیت طرح دارد. در یک نظریه عدالت هیچ‌گاه به عنوان اصلی مستقل محسوب نشده و معیار سنجش قوانین، تطابق با وحی است. در گرایش دیگر عدالت می­تواند به عنوان اصلی مستقل برای استنباط، جرح و تعدیل قوانین مورد استفاده قرار گیرد و دیدگاه سوم که منطقی­تر به نظر می­رسد، این است که رویکردی معتدل نسبت به عدالت باید در پیش گرفت؛ به این معنا که در پاره­ای موارد می­توان از عدالت به عنوان اصل و منبعی مستقل استمداد جست. در نوشتار حاضر، ضمن نقد و تحلیل این سه رویکرد و بررسی آثار حقوقی مترتب بر آن­ها، در نهایت دیدگاه برگزیده خویش را ارائه می­دهیم.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Justice as an independent principle: Accept or deny

نویسندگان [English]

  • khadije shirvani 1
  • alireza abin 2
1 PhD. student in Jurisprudence and private Law of Shahid Motahhari University
2 PhD in Jurisprudence and private Law of Shahid Motahhari University
چکیده [English]

Undoubtedly, justice is considered as the highest objective of the law of law, in which all legal doctrines are set up to achieve this goal. The question, however, is whether the idea of justice can be used as the main independent authority for legislating, prescribing, modifying and interpreting other thematic laws?What seems to be inferred from the study of jurisprudential and legal books is that in this context, three perspectives are capable of plotting. In a theory of justice, it is never considered as an independent principle, and the criterion for measuring law is conformance to revelation. In another trend, justice can be used as the independent source for inference, modification and modification of rules. And the third view, which seems more reasonable, is that a moderate approach to justice must be taken; that is, in a number of cases, justice can be considered as an independent source. In the present article, while criticizing and analyzing these three approaches and examining the legal effects resulting from them, we will ultimately present our chosen point of view. 

کلیدواژه‌ها [English]

  • Justice
  • Revelation
  • subjectology
  • Rule
  • Jurisprudence

مقدمه

اندیشه عدالت از نخستین روزهای پیدایش حیات تا هنگام جاودانگی جزء جدایی ناپذیر زندگی بشر را به خود اختصاص داده است؛ از این رو اندیشه عدالت را باید مقوله­ای فرازمانی و فرامکانی دانست. عدالت را مفهومی ساده انگاشتن، تصوری است ساده انگارانه که خطرناک است. عدالت صرفاً یک مفهوم ساده نیست، بلکه بیانگر یک آرمان است. در نگاهی دیگر اندیشة عدالت به مثابه ابزاری ارزشمند است که بشر همواره در صدد شناخت ابعاد و زوایای آن است و می­کوشد تا اصول حاکم بر آن را شناخته، بهبود و ارتقا بخشد. مطالعة تاریخ اندیشه­های حاکم بر عدالت به خوبی بیانگر دو رویکرد عمده در خصوص عدالت و اصول حاکم بر آن بوده است. در نخستین و کهن­ترین رویکرد به عدالت، عدالت به مثابة ابزاری اخلاقی است و در دومین رویکرد که در سده­های اخیر به ویژه در غرب پدید آمد، عدالت به مثابة ابزاری در جهت افزایش لذت طلبی محسوب می­شود.[1] رویکرد لذت طلبی با مکتب فایده­گرایی آغاز شد و امروزه می­توان مکتب تحلیل اقتصادی حقوق را وامدار آن دانست که در جامه­ای نو جلوه­گر شده است. اما در گرایش اخلاق مدارانه به عدالت، عدالت پدیده­ای اخلاقی است که برخاسته از تعهد اخلاقی بوده و مولفه­های اخلاقی را در درون خویش می­پرورد. به عقیدة ما گرایش اخلاق به عدالت اگرچه گرفتار افت و خیزهایی بوده است اما هیچ گاه به طور کامل از بین نرفته است و به طور مستمر به حیات خود ادامه داده است؛ به گونه­ای که در دوره­ای از تاریخ، بعد اخلاقی عدالت شدت و غلبه­ای چشم‌گیر داشته و در دوره­ای دیگر بیشتر به دنبال حل مسئله حقوقی و تنازع ناشی از آن بوده است. در حقوق اسلام برقراری عدالت، صرفا حل یک مسئلة حقوقی نبوده بلکه علاوه بر آن، دمیدن روح اخلاق والای انسانی نیز بوده است. نکتة مهم دیگر این است که اهداف حقوق باید بر پایة اهداف اخلاقی شکل گیرند از این رو در قرآن کریم، احکام حقوق همراه با احکام اخلاق بیان می­شوند چرا که احکام حقوقی اسلام باید در چارچوب اخلاق واقع شوند.[2] ما در این نوشتار در پی پاسخ‌گویی به این پرسش هستیم که آیا می‌توان عدالت را به عنوان اصلی مستقل در تجزیه و تحلیل­های حقوقی قرار داد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا اندیشه عدالت می­تواند به عنوان منبعی مستقل در جهت تصویب، نسخ، تقیید و یا تفسیر سایر منابع حقوقی قرار گیرد یا خیر.


 

مبحث اول: اعتباری یا عینی بودن عدالت

پیش از هر چیز باید دانست که ریشة پنهانی و مبنای اصلی نگرش قراردادگرایی مبتنی بر «انسان مداری» است،[3] به این معنا که طرفداران این نگرش به شدت انسان­گرا بوده و انسان را محور امور قرار داده‌اند و از این رو، انسان، ذهن و رفتار او را خالق پدیده­ها معرفی می­کردند. این نوع نگرش که پس از رنسانس با عنوان «نهضت اومانیستی» شدت یافت و طرفداران بسیاری را به خود جذب کرد بر این تفکر تاکید دارد که «همة مفاهیمی که به زندگی انسان معنا و جهت می‌دهند، صبغه انسانی دارند و در حوزه عمل انسانی معنا پیدا می‌کنند. از این رو، نظام طبیعت بدون دریافت­های انسان و عمل انسانی مهمل و بی‌‌معناست».[4] نگرش قراردادگرایی، حاوی دو پیام اساسی می­باشد که توجه به آن دو در واقع تبیین کنندة اصول حاکم بر این نوع نگرش است: «نخست این که با تقدم فردگرایی و ابتنای جامعه بر فرد، فرد را دارای ارزش اخلاقی والاتری نسبت به جامعه می­دانند و دوم این که قرارداد اجتماعی را به عنوان تعیین کننده ساختار نظم اجتماعی معرفی می­کنند و تمام مصادر دیگر مشروعیت را مردود می­دانند و این قرارداد اجتماعی را با عنوان «وجدان عمومی» مطرح می­کنند که ناشی از توافق اکثریت افراد جامعه است. نتیجه عملی چنین تفکری این است که معیارهای اخلاقی و ارزش­های حاکم بر جامعه نیز معلول نوع قرارداد و توافق میان افراد جامعه می­باشد».[5] بنابراین آنچه ملاک است، وجدان عمومی است که ناشی از توافق اکثریت جامعة نهفته است.

 در مقابل نظریه اعتباری بودن عدالت، نظریه واقعی یا تکوینی بودن مفهوم و اصول حاکم بر عدالت است، که مورد پذیرش غالب فلاسفه یونان از جمله سقراط، افلاطون و ارسطو بوده است و نیز در حقوق اسلام در وهله­ اول توسط متکلمین مطرح شده و سپس در لسان فقیهان و اصولیون نیز انعکاس قابل توجهی یافته است. پذیرش این نظریه، به این حقیقت اذعان دارد که عدالت امری واقعی است که ریشه در تکوین داشته به‌گونه­ای که وظیفه یک نظریه­پرداز در حوزه عدالت، کشف این مفهوم حقیقی و عینی و اصول حاکم بر آن است. به نظر می­رسد که در این دیدگاه شأن یک نظریه­پرداز بیشتر به عنوان کشف‌کننده باشد تا ابداع کننده و مبتکر. بر اساس نظریه واقعی و تکوینی بودن مفهوم عدالت، تمام کوشش نظریه­پرداز در این حوزه بر این استوار است که به مصالح و مفاسد واقعی (نفس‌الامری) که عدالت در آن‌ها ریشه دارد پی برده و با درک آن مصالح و مفاسد سعی در تبیین مفهوم و اصول حاکم بر عدالت نماید؛ در چنین حالتی آنچه برای یک نظریه­پرداز در حوزه عدالت اهمیت دارد کشف واقعیت است نه توافق مردم یا تشخیص قوای حاکمیت در مورد مفهوم عدالت. البته این بدان معنا نیست که عنصر زمان و مکان در تبیین مفهوم عدالت بی­تاثیر باشد بلکه گاه تغییر جزء یا شرطی از موضوع یا متعلق حکم، خود زمینه ساز تغییر و دگرگونی احکام در آن زمینه می­شود و مصلحت متناسب با موضوع یا متعلق جدید، متفاوت از قبلی بوده است؛ در نتیجه یک نظریه­پرداز، وظیفه دارد که با توجه به این تحولات، در موضوع یا متعلق که متأثر از شرایط زمانی و مکانی بوده، مصالح و مفاسد واقعی را درک و کشف نموده و متناسب با آن به تبیین مفهوم و اصول حاکم بر آن بپردازد. به اعتقاد ما، علم حقوق همواره در کشاکش میان «هست» و «باید» است و این وظیفة متصدیّان امر (اعم قانون‌گذاران، نظریه پردازان و...) است تا پیوندی مناسب و همگن میان این دو پدیده ایجاد کنند.

مبحث دوم: جایگاه عدالت در حقوق اسلام

به­ نظر می­رسد که در حقوق اسلام، روح واحد حاکم بر عدالت در تمامی علوم مرتبط با آن نظیر فلسفه، کلام، عرفان، اخلاق و... به معنای «رعایت حد وسط افراط و تفریط یا اعتدال» است. با توجه به ­این که فقیهان تفسیری که از اعتدال (حد وسط میان افراط و تفریط) در جنبه فردی ارائه می­دهند، متفاوت از تفسیری است که از اعتدال در جنبة اجتماعی ارائه داده­اند، و از آن جایی­ که بحث ما از عدالت مربوط به حقوق و جنبة اجتماعی آن است که در روابط افراد جامعه با یکدیگر معنا می­یابد، بنابراین بهتر است به تفسیر عدالت از منظر اجتماعی- حقوقی اهتمام بیشتری بورزیم. از این رو در ادامه به بحث در خصوص عدالت اجتماعی و آثار آن از منظر حقوق‌دانان شیعه خواهیم پرداخت.

بند اول: مفهوم عدالت اجتماعی در نگاه مشهور فقیهان امامیه

به ­نظر می­رسد، اندیشه عدالت هنگامی که از بُعد اجتماعی آن مورد بررسی قرار می­گیرد، ناظر به رابطة­ افراد جامعه با یکدیگر است؛ در این­حالت، عدالت نقش تنظیم­کنندة رفتار انسان­ها و روابط آن­ها با یکدیگر در جهت ایجاد توازن اجتماعی و مهیّاسازی شرایط مناسب زندگی در بستر اجتماع را ایفا می­کند. بُعد اجتماعی عدالت، مفهومی عام دارد که عرصه­های مختلفی از علوم اجتماعی نظیر علوم سیاسی، علوم اقتصادی، جامعه‌شناسی، حقوق و... را در بر می­گیرد؛ بنابراین هرگاه سخن از عدالت سیاسی، عدالت اقتصادی و... به میان می­آید، اندیشة عدالت ناظر به جنبة اجتماعی و تنظیم‌کنندة رفتار و روابط افراد با یکدیگر در بستر جامعه است. در این میان، اگر چه تفاسیر متعددی از سوی فقها ارائه گردیده است، با این وجود، به نظر می­رسد بهتر است جهت رعایت اختصار تنها به ذکر تفسیر مشهور اکتفا نماییم. به ­نظر ما، ریشة نظریة­ مشهور فقیهان امامیه را باید در کلمات امیرالمومنین علی(ع) جست‌وجو نمود، آن جایی که در تعریف عدالت می­فرمایند: «العدل یضع الامور مواضعها».[6] توضیح این­که دنیای حقوق، دنیای تضارب و برخورد حق و تکلیف است به گونه­ای که حق و تکلیف را می­توان دو روی یک سکه پنداشت چه این که قاعدتاً حقی را نمی­توان یافت که صاحبش مُجاز به استفاده از آن باشد و در همان حال، برای دیگران تکلیف به احترام و عدم تجاوز به حق مشروع مزبور وجود نداشته باشد. طبق نظریة­ مشهور، تفسیر عدالت (حد وسط افراط و تفریط) از نقطه ­نظر اجتماعی -حقوقی این است که حق مشروع و مَجاز به صاحبان آن داده شود و اگر تزاحمی بین حقوق رخ دهد، آن حقی که اهمیت بیشتری دارد مقدم بر حقوق سایرین شود. تنها از این رهگذر است که امور در روال طبیعی خویش قرار گرفته و در جایی که شایستگی و استحقاق آن­ را دارند جای می­گیرند. در نتیجة طبق تحلیل فوق به ­نظر می­رسد که ریشه، معیار و تعریف از عدالت یعنی «اعطاء کل ذی حق حقه» و نیز «یضع الامور مواضعها» یک چیز باشد، به این معنا که هر دو معیار فوق یک چیز را بیان می­کنند و آن عبارت است از «قرار دادن امور در جای مطلوبی که استحقاق آن را دارد، موجب دادن حق مشروع به صاحبان حق می­شود». از این­ رو به ­نظر می­رسد که تفکیک این دو معیار توسط برخی از محققین صحیح نباشد.[7]

بند دوم: برخی آثار عدالت اجتماعی از منظر فقیهان

بدون تردید فقیهان احکام صادره از مجرای وحی را عادلانه می­دانند؛ با وجود این مواردی، خاص و قابل توجه در کتب فقهی به چشم می­خورد که فقیهان از عدالت به مثابه منبع و دلیلی مستقل بهره برده­اند که تأمل در آن­ها می­تواند بسیار راه­گشا باشد. در ادامه به برخی از این موارد اشاره می­کنیم:

1- در پاره­ای موارد، عدالت (نفی ظلم و اجحاف) به عنوان دلیلی برای اثبات حکم یک مسئله حقوقی به کار می­رود. برای نمونه چنانچه فردی کالای دیگری را غصب نماید و بر اثر گذر زمان یا نرخ تورم یا تغییر مکان، ارزش اقتصادی کالا متحول شده و بالا رود، اینک سوالی که مطرح می­شود این است که مالک کالا حق مطالبه مثل یا قیمت کالا در زمان و مکان غصب را دارد یا می­تواند مثل یا قیمت آن ­را در زمان یا مکانی که قیمت کالا بیشتراست مطالبه نماید؛ در پاسخ به پرسش مزبور برخی از فقیهان به مالک کالا حق مطالبه کالا در هر زمان و مکانی را داده­اند و مستند خویش را دلیل عدالت دانسته­اند.[8]

 

2- در پاره­ای موارد، عموم و اطلاق و به طور کلی شمول یک دلیل لفظی موجب تحقق ظلم و اجحاف می­شود، در چنین حالتی اندیشة عدالت موجب تخصیص و تقیید آن دلیل شده و از دایره شمول آن می‌کاهد؛ آیات و روایات فراوانی دستور به اجرای عدل و قسط داده­اند و از ظلم و تجاوز نهی نموده­اند.[9]

3- برخی از فقیهان نظیر امام راحل، قاعدة عدالت را واجد ارزش و اعتبار والایی می­دانند، از این­ رو روایات موثق و صحیحی که بر خلاف عدالت بوده و موجب گسترش ظلم می­شوند را طرد می­نمایند و در صدور آن­ها از معصومین (ع) تشکیک می­کنند. برای نمونه در بحث حیله­­های شرعی فرار از ربا، روایات معتبر فراوانی وجود دارد که حکم به جواز آن­ها نموده است؛ با وجود این، وی در صدور این روایات از معصوم (ع) تشکیک می­کند زیرا به ­کارگیری حیل ربا موجب گسترش رباخواری در جامعه می‌شود که مفاسد اجتماعی و اقتصادی فراوانی خواهد داشت در حالی که خداوند در قرآن صریحاً ربا را حرام کرده و آن ­را ظلم دانسته است. بنابراین صدور این روایات مخالف قرآن و موجب نقص غرض شارع می­شود.[10]

4- در پاره­ای موارد، عدالت مانع از شکل­گیری اطلاق و شمول فرازمانی و فرامکانی برخی از احکام حقوقی و اقتصادی می­شود. برای نمونه برخی در زمینه انفال معتقدند که اگرچه ادلة انفال عمومی نظیر زمین­ها، نیزارها و...، شمول و اطلاق دارد و بهره­وری از آن­ها را جایز می­داند اما از آن­جایی­که جواز مطلق بهره­برداری از انفال موجب می­شود گروه اندکی که قدرت بیشتر دارند مستبدانه بر انفال عمومی تسلط یابند و از این راستا بی­عدالتی و ظلم در حق سایرین (مستحقین مستضعف) شود. بنابراین بر اساس معیار عدالت، ادله دال بر جواز مطلق بهره­برداری از انفال عمومی را منصرف به دورانی می­دانیم که حاکمان ظالم بر انفال تسلط داشته و امکان دسترسی به امام معصوم (ع) نبوده و برخی شیعیان به مزایای انفال احتیاج داشته­اند.[11]

5- اگر فردی اتومبیلی را کرایه کند که تا فلان مکان برود اما آن ­را به مکان دورتری ببرد، آیا باید اجاره­بهای استفاده بیشتر از آن وسیله را به موجر بدهد یا خیر؟ در این زمینه برخی به ­استناد قاعده حقوقی «الخراج بالضمان» حکم کرده­اند که چون ضمان اتومبیل بر عهده­ مستأجر بوده است بنابراین منافع آن نیز از آن اوست. در نتیجه لازم نیست که وی اجاره­بهای بیشتری بابت استفاده­ بیشترش از اتومبیل را به موجر بدهد. در مقابل برخی حکم مزیور را خلاف عقل و عدالت اسلامی دانسته و مستأجر را مکلّف به پرداخت اجاره­بهای اضافی بابت استفاده بیشتر از اتومبیل به موجر نموده­اند.[12]

بند سوم: چگونگی استناد به عدالت در حقوق اسلام

حال با توجه به مطالبی که ذکر کردیم، سوالی مطرح می­شود مبنی بر این که آیا به نام عدالت می­توان از قوانین یا حتی فراتر ازآن، آموزه­های وحیانی انتقاد نمود؟ و به عبارت ­دیگر آیا اندیشه عدالت می­تواند معیار و ضابطه­ای برای سنجش مفید یا مضّر بودن کلیه قوانین (اعم از وحیانی و غیر وحیانی) تلقی شود؟ در پاسخ به این پرسش اساسی دو رویکرد عمده وجود دارد که البته به ­نظر می­رسد هر دو رویکرد راه افراط را پیموده­اند. در ادامه به این دو رویکرد اشاره می­کنیم:

الف) نظریة محوریت عدالت نسبت به قوانین و نقد آن:

 گروهی از فقها عدالت را به مثابه قاعده­ای مسلّم و معیار و مقیاسی ارزشمند برای استنباط، جرح و تعدیل احکام حقوقی می‌دانند. در این رویکرد، از نصوص قرآنی و روایی پیرامون عدالت، به اهتمام ویژه شارع به عدالت به عنوان یکی از مقاصد شریعت، مبانی و اهداف اولیة آن پی می­بریم؛ از این­ رو برخی از متفکرین شیعی، عدم توجه به اصل و قاعدة عامّ و کلّی عدالت در فقه را سبب رکود فکر اجتماعی فقیهان می­دانند. افرادی نظیر امام خمینی، شهید مطهری، شهید صدر و بسیاری از فقیهان و متفکرین معاصر شیعی، عدالت را مقیاس تشریع احکام دانسته و در سلسلة علل احکام تلقی نموده و فلسفة وجودی و علت غایی حکومت اسلامی را برقراری عدالت در تمامی ابعاد و شئون فردی و اجتماعی جامعه می­دانند.[13] در این دیدگاه عدالت خود ارزشی مستقل و قابل اعتنا دارد که می­تواند به عنوان ضابطه­ای مستقل برای انتقاد از کلیّة قوانین قرار گیرد. همچنین به اعتقاد فقیهی نظیر امام خمینی (ره) از آن­جایی که طبق مبانی معرفتی (جهان‌بینی و انسان­شناسی)، اساس خلقت بر عدالت (حد وسط افراط و تفریط) بنیان نهاده شده است، بنابراین وی هدف بعثت انبیا و شکل­گیری شرایع آسمانی را تحقق عدالت دانسته، و استقرار این عدالت را در پرتو حکمرانی حاکم عادل (معصومین در زمان حضور و ولایت فقیه در عصر غیبت) عملی می­داند و تمامی این­ها در خدمت هدف اصلی شریعت الهی یعنی سعادت دنیوی و اخروی بشر می­باشد. نتیجة چنین نگاه و مبنای معرفتی یک فقیه بی­شک در استنباط­ها و استدلال­های حقوقی­اش نیز مؤثر خواهد افتاد زیرا وی چون هدف شکل­گیری شرایع و بعثت انبیا را استقرار عدالت واقعی می‌داند، بنابراین با توجه به هدفِ «استقرار عدالت» سعی در استنباطات حقوقی خویش می­کند تا از رهگذر عمل به احکام استنباط شده بتوان به هدف تحقق عدالت در جامعه دست یافت چه این که سعادت در گرو همین امر است.

 

ب) نظریه محوریت مطلق وحی و نقد آن:

در این نوع نگرش، یگانه منبع احکام عادلانه، «وحی» است و تنها احکام وحیانی، عدالت مجسّم تلقی می­شوند. بنابراین عدالت مفهومی تعریف­ناشدنی است که شدیداً متأثر از نگاه متصدی (شارع) به هستی، جهان و انسان می­باشد و تنها راه وصول به عدالت واقعی و حقیقی، توجه به سیاست­گذاری، برنامه­ریزی و مقررات تشریع شده از منبع وحیانی است. در این اندیشه، به راحتی نمی­توان از نصوص قرآنی و روایی دعوت­کننده به عدالت، به عنوان سند استنباط بهره برد و عدالت را معیاری در جهت استنباط احکام حقوقی و یا جرح و تعدیل سایر احکام و ادله تلقی نمود.[14] قبل از هر چیز باید دانست که مقصود این گروه از وحی صرفاً متن وحی و سنت معصومان (ع) است نه فتاوی و گفته فقیهان.[15] طرفداران این نظریه از آنجا که عدالت را امری واقعی دانسته و خوبی و عادلانه بودن را دلیل صدور فرمان خداوند می­دانند نه نتیجة فرمان او؛ بنابراین فرامین الهی را «عدالت مجسّم» می­پندارند. در این نگرش، عدالت به­ خودی‌خود نمی­تواند مقیاس ارزیابی قوانین وحیانی قرار گیرد زیرا قوانین وحیانی حاصل جعل و وضع خداوند حکیم و علیم بوده که پشتوانة آن حکمت­ها، مصالح و گاهی امور مخفی از عقل، علم و تجربه خطاپذیر و اندک بشر است.[16] در این نوع تفکر، ضابطه عدالت­ورزی در اجرای احکام وحیانی منحصر است زیرا که عدالت صرفاً در قالب احکام وحیانی ظهور و بروز می­یابد؛ دلیل قرآنی این نظریه آیاتی است که معیار قضاوت و داور­های حقوقی را آموزه­های وحیانی معرفی می­کند؛ نظیر آیات 105 سورة نساء یا 48 سورة مائده و معتقدند که تعابیری نظیر «کتاب»، «ما اراک الله» و «ما انزل الله» خود گواه راستینی بر محوریت فرامین الهی (وحی) بوده که طبق مبانی کلامی و فقهی، اجرای عدالت در جامعه را نیز به همراه خواهد داشت.[17] در نتیجه، بر اساس این نظریه، عدالت تنها در صورت «سکوت وحی» می­تواند معیار ارزیابی و سنجش نیک و بد قوانین قرار گیرد[18] و شأن آن همانند اصول علمیه است که تنها در صورت عدم وجود سایر ادله اجتهادی، آن هم برای رفع تحیّر و شک می­توانند به داد حقوق‌دانان برسند و یا صرفاً به ­عنوان مُرجّحی برای ترجیح یکی از احتمالات و دیدگاه­ها بر سایرین- آن هم در صورت سکوت وحی- به­ کار روند.

بند دوم: عدالت از دیدگاه حقوق‌دانان ایران

پرسشی که مطرح می­شود این است که در نگاه حقوق‌دانان ایران عدالت چه جایگاهی نسبت به قوانین و مقررات برخوردار است؟ برای تبیین این پرسش در ادامه به نظر چند تن از استادان برجسته حقوق مدنی اشاره می­کنیم:

الف) نظر کاتوزیان

کاتوزیان گرایش حقوق به سوی ریشه خود یعنی عدالت را امری طبیعی می­داند؛ از این رو وجود ابهام و اجمال در قوانین را بهترین زمینه و فرصت برای به کارگیری عدالت دانسته تا از این رهگذر و به مدد تفسیر صحیح بتوان راه حلی عادلانه را به قانون‌گذار نسبت داد. به نظر می­رسد که وی، ریشة اصلی حقوق را «اخلاق» می­داند و از این رو است که اخلاق، عدالت و حقوق را چهره­های گوناگون یک ماهیت می‌داند که در اشکال و محیط­های مختلف نمّو پیدا می‌کند و ویژگی­های محیط را می­پذیرند.[19] بنابراین از منظر او، منبع پنهانی و بنیادین یعنی مبنای اصلی حقوق را باید در اخلاق هر قوم جست‌وجو کرد؛ اخلاقی که تحت تأثیر نیروهای سازندة حقوق شکل گرفته است چرا که این حقوق‌دان شکل­گیری اخلاق هر قوم را تحت تأثیر عوامل متعدد نظیر عوامل اقتصادی و مادی، نیروهای مذهبی و اخلاقی، افکار سیاسی و اجتماعی، رسوم اجتماعی و قدرت مشروع دانسته است و از این عوامل با عنوان «نیروهای سازندة حقوق» یاد می­کند.[20] این حقوق‌دان بر این عقیده است که فرق است میان «آنچه هست» (حقوق موجود) و «آنچه باید باشد» (حقوق مطلوب)، از این رو «عدالت» را هدف نهایی و ارزش نخستین حقوق می­داند که هر چند از لحاظ نظری و تحلیلی مفهوم عدالت در حقوق وجود دارد با وجود این، برای شکل­گیری حقوق مطلوب و عادلانه (آنچه باید باشد) نقش اصلی را «اخلاق والای اجتماعی» ایفا می­کند و این چنین اخلاقی است که معیار تمیز و تعیین قوانین عادلانه از غیر آن است زیرا این اخلاق است که معیار تمیز نیک (عدل) از بد (ظلم) می­باشد، اخلاقی که ترکیبی از همه ضرورت­های اجتماعی و اقتصادی، سنت­ها و اعتقادات می­باشد، معجونی که در درون اجتماع پخته می­شود و در دامان آن رشد می­کند و تحوّل می­یابد. حقوق نیز از همین ماده تغذیه و خواه­ناخواه به سوی آن کشیده می­شود. ولی نام آن را بایستی «اخلاق» نامید نه «حقوق» [زیرا] اخلاق معیار ارزش حقوق است».[21] به همین دلیل است که او، گرایش حقوق به سوی عدالت (به عنوان هدف نهایی و ارزش نخستین حقوق) را امری طبیعی و غیر قابل انکار می­داند؛ زیرا جوهرة عدالت بر پایة اخلاق والای اجتماعی است و از سویی همین اخلاق است که حقوق از آن تغذیه می‌کند و معیار ارزش قوانین حقوقی (و نیک و بد آن) می­باشد. با وجود این، خاطرنشان می­کند که مطالب فوق به معنای عادلانه بودن تمامی قوانین نیست بلکه بی­گمان قوانین ناعادلانه فراوان است چرا که عامل اخلاقی، تنها نیروی سازنده حقوق نیست، ارادة دولت نیز در وضع قواعد حقوقی نقش مهمی ایفا می­کند و حسب عوامل سیاسی، اقتصادی و حتی فشارهای بین­المللی (از قبیل تحریم) اقدام به وضع قوانین می­نماید و گاه نیز بیش از هر عامل دیگر، برای حفظ اقتدار و بقای خود دست به وضع قوانین می­زند؛ از این رو است که «امکان دارد قاعده­ای از اصل خویش دور مانده و عدل را فدای نظم [و سایر مصالح] کند. ولی این قاعده طبیعی نیست و به همین جهت، چنین قواعدی پیوسته مورد انتقاد است؛ راه وصل می­جوید تا به اصل بپیوندد»[22] بنابراین، از مطالب فوق می­توان به ارتکاز ذهنی و نهان اندیشة کاتوزیان پی برد، وی ابهام درونی عدالت را دستاویزی برای ایجاد پویایی در آن قرار می­دهد زیرا وی، عدالت را با اخلاق والای اجتماعی پیوند زده و به عدالت صبغة اخلاقی می‌دهد تا از این رهگذر پای تحول و پویایی را در مفهوم عدالت و ضوابط حاکم بر آن بگشاید و آن را همگام با تحولات اخلاق والای اجتماعی، متحول سازد و به نظر می­رسد که از همین رو باشد که این استاد حقوق به جای «عدالت معقول و جاودانه» سخن از «عدالت زمانه» به میان می­کشد[23] تا نشان دهد که آرمان عدالت و ضوابط حاکم بر آن و نیز مصادیقش ثابت نیست؛ و طبیعی یا ثابت خواندن عدالت سخنی گزافه است.[24]

ب) نظریه استاد جعفری لنگرودی

 آن چه از مطالعه آثار متعدد استاد جعفری لنگرودی قابل استنباط می­باشد، این است که وی، عدالت را «عبارت از رعایت تعادل قانون بین منافع موجود» دانسته و یا در جای دیگر، ضمن انتقاد از تعریف اول، تحقق عدالت را در جایی می­داند که «مصلحت یک قانون بیشتر از مفسدة آن باشد». اما آنچه در این­جا برای ما اهمیت دارد، اولاً بررسی رویکرد این حقوق‌دان نسبت به پذیرش یا رد عدالت به عنوان عالی‌ترین عنصر حقوقی است و ثانیاً بررسی این مطلب است که در فرض عدم پذیرش و ردّ کارکرد عدالت در علم حقوق و فقه، وی چه ابزار، مُدل و شیوه­ای را برای حل معضلات و مسائل پیچیدة حقوقی و فقهی معرفی می­کند. آنچه از ظاهر عبارات وی به ویژه در نخستین آثارش به دست می­آید این است که او نیز همگام با سایر حقوق‌دانان -غربی و اسلامی- برای عدالت به عنوان ابزاری کارآمد و پر فایده در مسیر استنباطات و استدلال­های حقوقی، ارزش قائل است. اما به ­نظر می­رسد که باید از این ظاهر دست شست و چنین تصوری را از ذهن زدود زیرا با دقت بیشتر در آثار ایشان، پی می­بریم که وی مطالب مزبور را بر فرض موافقت با سایرین در پذیرش عدالت در حقوق بیان نموده است. با وجود این، اندک مجالی که می­یابد به نقد و ضربه زدن به مفهوم عدالت می­پردازد؛ و درست از همین­ رو است­ که ما از این روش با عنوان «مخالفت ضمنی و تا حدودی غیر محسوس» تعبیر کرده­ایم. توضیح مطلب این که، در همان کتاب «اصول فلسفی حقوق» که نخستین اثر حقوقی اوست؛ دقت در نوع عبارت­پردازی­اش حکایت از عدم ­پذیرش کارآیی عدالت در علم حقوق دارد؛ برای نمونه می­گوید: «عدالت، عالی­ترین عنصر حقوقی تلقی شده است»[25] در نهایت نیز اگرچه عدالت را یک پدیده اخلاقی می­داند اما به علت فقدان ضابطه و معیار قاطع معتقد است که این مفهوم نمی­تواند در صحنه حقوق (خواه در عرصه قانون‌گذاری و خواه در عرصة نظریه‌پردازی و قضاوت) تعیین کننده خط‌مشی و محدودکنندة آزادی ارادة قانون‌گذاران، قضات و... در تنظیم و تطبیق قانون به یک روش قاطع مبتنی بر معیار و ضابطه عدالت باشد.[26] از مجموع این انتقادات که عمدتاً ضمنی هستند می­توان به ارزش پایین و نه چندان معتبر «عدالت» به ­عنوان منبع و دلیلی مستقل، نزد استاد جعفری لنگرودی پی برد. با توجه به مطالبی که پیرامون نوع تفکر و نگرش استاد جعفری لنگرودی مطرح کردیم، پرسشی اساسی ذهن هر خواننده و محقق را به خود مشغول می‌دارد، که آیا به راستی می­توان مفهوم عدالت را از نظام حقوقی یک جامعه برچید؟! از منظر این حقوق‌دان در علم حقوق، تحقیق در زمینة موضوع (ماهیت حقوقی)، برای شناخت ابعاد وجودی آن بر تحقیق در زمینة حکم مقدّم است؛ ایشان به این منظور، علم جدیدی با عنوان «علم موضوع‌شناسی» را بنیان گذارده تا از رهگذر اجرای دو تئوری «عناصرشناسی» و «معقود علیه» بتوان ماهیات حقوقی و ابعاد آشکار و نهان آن­ها را کشف و سپس حکم هر یک را با توجه به ماهیت آن، تبیین کند.[27] از همین ­رو است که استاد جعفری لنگرودی بر این عقیده است که «در ماهیات حقوقی، تشریع (امری) استثنایی است»[28] و قانون‌گذاران در تمامی نظام­های حقوقی قاعدتاً اجزا و ماهیات حقوقی را بیان نمی­کنند و اگر هم چنین کنند، همان اجزای ماهیت حقوقی را در مواد متفرقه توزیع و سرشکن کرده و در نتیجه گردآوری اجزا و عناصر آن ماهیت حقوقی را برای شارحان قانونی مشکل می­سازند و بعضاً مباحث موضوعی و حکمی را خلط می­کنند.[29] او سپس قاعده­ای با عنوان «اصالت‌الحکم» را تأسیس می­کند و می­نویسد: «راه حل منطقی [در هنگام شک در این که آیا قانون‌گذار در مقام بیان حکم است یا بیان اجزای یک ماهیت حقوقی (موضوع)] استفاده از اصاله‌الحکم است؛ یعنی اصل این است که گویندگان مخصوص قوانین همیشه و لایزال در مقام بیان احکام هستند و کمتر به بیان خصوصیات موضوع احکام می­پردازند. این اصل متکی بر غلبه در روش قانون‌گذاری و تشریع است. هرکس از این نکته غفلت کند یا آن را نداند در اظهار نظر دچار خطاهای بزرگ خواهد شد».[30] برای این که مسئله روشن­تر و ملموس­تر شود بهتر است مثالی ذکر کنیم: ماده827 ق.م مقرر می­دارد: «تملیک به موجب وصیت، محقق نمی­شود مگر با قبول موصی­له پس از فوت موصی». نسبت به این ماده می­توان دو رویکرد داشت؛ یکی این­که قانون‌گذار درصدد بیان موضوع یعنی اجزای وجودی ماهیت حقوقی وصیت بوده است، و دوم آن­که قانون‌گذار درصدد بیان حکم بوده است. حال چنانچه رویکرد اول را بپذیریم باید وصیت تملیکی را عقد بدانیم زیرا قانون‌گذار، لزوم الحاق قبول موصی­له به ایجاب موصی را شرط دانسته است. اما چنانچه رویکرد دوم را بپذیریم، وصیت تملیکی ممکن است عقد باشد یا ایقاع با حق ردّ؛ زیرا قانون‌گذار در مقام بیان این حکم است که انتقال موصی­به به موصی­له بدون قبول وی مقدور نیست خواه وصیت تملیکی عقد باشد یا ایقاع با حق ردّ. حال از آن­جایی­که اصل در مقام قانون‌گذاری بیان احکام است بنابراین رویکرد دوم پذیرفته­تر و معقول­تر می­باشد. اکنون که اثبات شد قانون‌گذار اصولاً به بیان ماهیات حقوقی(موضوع) نمی­پردازد و شناخت آن­ها را به عرف و دکترین احاله داده است، وارد گام بعدی می‌شویم:

 این حقوق‌دان، منابع علم حقوق را منحصر در سه امر می­داند: عرف، قانون و دکترین.[31] در این میان، قدیمی­ترینِ منابع حقوق را «عرفِ عادت» و «قانون» به شمار می­آورد.[32] وی بر این عقیده است که تنها زمانی یک نظام حقوقی بزرگ، پویا و مترقّی به ­وجود خواهد آمد که میان منابع سه­گانه­ حقوق، «تعاون» وجود داشته باشد؛ یعنی علاوه بر وجود نهاد خودجوشی به نام عرفِ عادت، باید قانون نیز در جامعه باشد تا حقوق و تکالیف شکل گرفته دارای ضمانت اجرای نیرومند، قاطع و استوار باشند؛ از سویی، وجود دو منبع قبل (یعنی عرف و قانون) هرگز به ­تنهایی نمی­تواند نظام حقوقی بزرگ و پویایی در جهان پدید آورند مگر آن که دکترین و علمای حقوق قد عَلَم کرده و وارد صحنه شوند و پدیده­ای به نام «آرا و عقاید علمای حقوق» را به عنوان سومین منبع حقوق به وجود آورند، تا از این طریق و بر اثر تعاون و همکاری این سه منبع حقوق، مسیر ارتقا هموار گردد.[33] به­ نظر می‌رسد که در مقام جمع­بندی نهایی از مبانی فکری و اندیشه این استاد حقوق پیرامون نحوه ارتباط منابع سه­گانة حقوق می­توان گفت: از دیدگاه استاد جعفری لنگرودی، میان منابع سه­گانة حقوق (عرف، دکترین و قانون) ارتباطی محکم و ناگسستنی برقرار است، تا جایی ­که پویایی و ارتقای یک نظام حقوقی در گرو تعاون، همکاری و تأثیرات متقابل این سه منبع بر یکدیگر می­باشد که نمونه­ی بارز آن­ را در احاله هر یک از این منابع به یکدیگر می­توان مشاهده نمود. در این میان، هرچند که منبع قانون به عنوان صحنة­ گرد هم آمدن دو منبع دیگر (عرف و دکترین) در قالب مواد قانونی، دارای ارزشی ممتاز است؛ با وجود این، به ­ویژه در حقوق مدنی، اصولاً منبع عرف پیشتاز است و سایر منابع حقوق را تحت تأثیر خویش قرار می­دهد و «نظم خودجوش» حاکم بر آن، خاستگاه عمده پیدایش الزامات و التزامات حقوقی می­باشد؛ به همین دلیل، سایر منابع نظیر دکترین و قانون بیشتر نقش کشف و ضبط ارتکازات و رویه­های عملی عرف را خواهند داشت تا ابداع و تأسیس احکام موضوعات حقوقی. نتیجه این­که از دیدگاه این استاد حقوق، عرف در علم حقوق به ­ویژه حقوق مدنی نقشی والا و مؤثر، و جایگاهی ممتاز داشته و منبع اصلی این شاخه از علم حقوق محسوب می­شود؛ درست به همین دلیل است که وی، عرفِ عادت را «قدیمی­ترین و قوی­ترین خاستگاه (منبع) حق در زندگی اجتماعی» می­داند.[34] بنابراین، این حقوق‌دان در بحث معاملات به معنای اعم (اعمال حقوقی و وقایع حقوقی)، منبع اصلی شناخت احکام و موضوعات حقوقی را منحصر در «عرف عملی» می­داند و در این راستا، عرف عملی را در عرض کتاب، سنت، عقل و اجماع جزء ادلّة فقه به­ شمار می­آورد.[35] از این رو معتقد است مبنای معاملات را نباید در روایات شرعی یا اجماع­های ادعا شده جست‌وجو کرد، بلکه مبنای آن را باید در عرف عملی و تاریخ دید زیرا «تعبّد در عرف راه ندارد».[36]

ج) نظریه سید حسین صفایی

به نظر می­رسد رویکرد صفایی نسبت به مسئلة عدالت به عنوان قاعده­ای حقوقی در عرض سایر قواعد حقوقی، رویکردی متعادل و میانه­رو است، نه آن­چنان شیفته و دلباخته نام عدالت است که به واسطه آن از اعمال قواعد منطقی و مسلم حقوقی و دیدگاه مشهور و منطبق با عقل و عرف چشم‌پوشی کند و نه آن‌گونه است که از اعمال اندیشه عدالت در مواردی که به نظرشان قاعده­ای خشک و خلاف منطق حقوق و انصاف است ابایی داشته باشد. پس به اعتقاد ما، ایشان راهی میانه در قبال اندیشه عدالت در پیش گرفته است. این حقوق‌دان می­کوشد تا جایی که مقدور است استدلال­ها و استنباط­های حقوقی خویش را منطبق با منطق و اصول مسلم حقوقی و قانونی، عقل سلیم و عرف مسلم عقلا ارائه دهد، اما در مواردی که شم و ذوق حقوقی وی قاعده حقوقی یا قانونی را خلاف اصول فوق می­بیند، تلاش می‌کند که یا از آن تفسیری جدید و مناسب با منطق و اصول حقوقی ارائه دهد و یا با استناد به قاعدة عدالت و انصاف، سعی در تعدیل یا حتی نسخ آن قاعده یا قانون دارد. این حقوق‌دان انتقادات زیادی به ماده 314 ق.م وارد می­کند. در جایی در کتاب خویش سعی می­کند قاعدة مندرج در مادة 314 ق.م را امری استثنایی تلقی کرده و آن را همگام با نظریة مشهور فقیهان امامیه منطبق با قاعده فقهی «الغاصب یوخذ باشق الاحوال» و در راستای سخت­گیری بر غاصب بداند یا این ماده را از مصادیق فقهی خسارت تنبیهی می‌داند و نشانی از عدم تفکیک کامل مسئولیت مدنی از مسئولیت کیفری در حقوق اسلامی به شمار می‌آورد.[37] اما در جای دیگر این کتاب اعمال قاعدة مندرج در مادة 314 ق.م در مورد خریدار با حسن نیت (که منطبق با مادة 35 ق.م رفتار نموده و با اجرای امارة تصرف تصور کرده است که فروشنده مالک عین مغصوبه است) را مخالف حمایت از وی عدالت و انصاف می­داند.[38]

د) نظریه شهیدی

 به نظر می­رسد شهیدی، چندان اعتقادی به مفهوم عدالت به عنوان قاعده­ای حقوقی جدای از قوانین و مقررات ندارد، وی می­کوشد تا با استفاده از شیوه­های مختلف تفسیری قوانین و مقررات (نظیر به کارگیری وسیع علم اصول) حکم عادلانه و منصفانه را از لابه لای قوانین و مقررات و با تفسیر مناسبی از آن­ها به دست آورد. به عبارت دیگر، در نوع تفکر و نگرش شهیدی، قوانین و مقررات حقوقی برای یک حقوق‌دان یا دادرس، دارای موضوعیت است تا طریقیت، به این معنا که وی به دنبال آن است تا با محوریت قرار دادن تفسیر قانون و تطبیق آن بر حوادث و وقایع اجتماعی مختلف، حکم قضیه را از قانون و روح حاکم بر آن استخراج کند. شاید عبارت مقابل از این حقوق‌دان، کاملا گویای نوع رویکرد ایشان به اندیشه عدالت به عنوان قاعده­ای در عرض سایر قواعد حقوقی باشد: «ایجاد تحول حقوق در نشر افکار عامیانه و غیر تخصصی و تفسیر قانون و استنباط احکام بر اساس باورها و سلیقه­های ابتدایی و شخصی متفاوت و صرفا متکی به دریافت­های بی‌‌مرز و سامان از مفاهیمی چون عدالت و انصاف که در پندارها و گفتارهای روزمره توده افراد عامی نیز به طور متضاد انعکاس دارد، همچنین، توجیهات دور از مدار مفاهیم قانونی، هرج و مرج و بی‌‌ثباتی و سرگردانی را در روابط انسان­ها به همراه می­آورد و خود، ضد پیشرفت و تکامل انسان است، همچنان که بی­دقتی و ساده­نگری در روابط بین‌المللی، برخوردها، خصومت­ها و جنگ­های خونین و مخربی را سبب می­شود».[39]

ج)مقایسه دیدگاه­ها

در مقایسه رویکرد شهیدی نسبت به استاد جعفری لنگرودی نیز به نظر می­رسد که از یک جهت میان آن دو شباهت است و آن این که هر دو بر این عقیده­اند که یک حقوق‌دان و قاضی نباید به موهوماتی نظیر عدالت در استدلال­ها و استنباط­های حقوقی خویش استناد کند. از سوی دیگر تفاوت­هایی نیز میان رویکرد استنباطی این دو حقوق‌دان خصوصی، به نظر می­رسد؛ از جمله اینکه شهیدی توجه خاصی به قوانین و مقررات داشته و سعی می­کند که با تفسیری مناسب با شرایط پرونده و مقتضیات زمانی و مکانی، حکم و قضیه را از قانون به دست آورد. درحالی که، استاد جعفری لنگرودی چندان اعتقادی به کمال قوانین و مقررات نداشته و سعی می­کند که خود دست به وضع و تدوین قوانین جدید بزند که نمونه­های عینی آن، تالیف دو قانون مدنی از سوی ایشان به عنوان پیشنهادی در جهت تغییر قوانین است، وانگهی چنانچه گفته شد، وی به اجتهادات تازه و نو در زمینة ماهیات و احکام حقوقی بسیار اعتقاد دارد؛ تفاوت نگرش آن دو در این زمینه، موجب شده است تا این دو حقوق‌دان، استنباط­های متفاوت از یکدیگر داشته باشند، برای نمونه شهیدی قاعدة ضمان معاوضی (ماده 387ق.م) را تنها مخصوص عقد بیع (و آن هم تنها در مورد مبیع نه ثمن) و نیز عقد قرض می­داند با این استدلال که قانون‌گذار تنها همین موارد قاعدة ضمان معاوضی را بیان داشته است.[40] در حالی که استاد جعفری لنگرودی، قاعدة ضمان معاوضی را به عنوان قاعده­ای عام و مطابق اصول حقوقی می­داند که در تمامی عقود معوض مالی (و نسبت به عوضین) جاری است و ریشه در تئوری موازنه (موازنه در تسلیم کالا) دارد.[41] علاوه بر این­ها، به نظر می­رسد تفاوت دیگری که می­توان میان رویکرد حقوقی شهیدی و استاد جعفری لنگرودی قائل شد، در میزان اهمیت و نوع توجه ایشان به «عرف عقلا» به عنوان منبع حقوق- به ویژه حقوق مدنی خلاصه می­شود، زیرا شهیدی اگرچه ریشه بسیاری از قوانین را پندارهای توده مردم و داوری­های عرفی می­داند با وجود این، معتقد است که امروزه داوری­های عرفی هماهنگ بازندگی ساده، چندان پاسخ‌گوی هزاران مسئله جدید و پیچیده حقوقی نیستند، وانگهی، امروزه این اندیشه­ها و بحث­های علمی و تخصصی و سایر سیاست­ها مصالح قانون و قانون‌گذاری است که نقش اساسی را ایفا می­کنند هر چند که این بحث­های علمی با تفکرات عرف بسیار فاصله داشته باشند.[42] اما به نظر می­رسد که در رویکرد حقوقی استاد جعفری لنگرودی چنانچه در محل خودش توضیح داده شده است، نقش عرف عقلا یا به تعبیر خود او، «عرف عادت» در حقوق مدنی بسیار پر رنگ­تر است؛ وی عرف را یگانه منبع فیاض حقوق مدنی دانسته و قانون و دکترین حقوقی را در قبال آن منابعی فرعی می­داند، منابعی که باید هماهنگ و همگام با عرف عمل کنند زیرا با اعتقاد ایشان، عقلا بر محور مصالح خویش عمل کرده و مصلحت و مفسده اعمال و رفتار خویش را از همه بهتر می­دانند. در نتیجه، به نظر می­رسد که، اگر چه این دو حقوق، عرف را به عنوان منبع حقوق (به ویژه حقوق مدنی) می­دانند اما تفاوت نگرش آن دو در تفاوت میزان تاثیر و نقش عرف در مقررات حقوقی است، چه اینکه شهیدی، منبع اصلی حقوق را قانون دانسته و عرف را منبعی فرعی می­داند و در مقابل، استاد جعفری لنگرودی، منبع اصلی حقوق را «عرف عادت» دانسته و قانون را نسبت به آن فرعی­تر می­پندارد.

مبحث چهارم: تحلیل برگزیده (نظریه توازن در محوریت عدالت و وحی در ارزیابی قوانین)

 پیش از هر چیزی باید توجه داشت که ما همسو با نظریة­ اول، اندیشة عدالت را به عنوان معیاری ارزشمند و مستقل (در عرض سایر منابع و ادلّة حقوق) برای ارزیابی قوانین می­دانیم و نیز همسو با نظریة دوم، احکام و قوانینی را که وحیانی بودن و ثباتشان به اثبات رسیده است را عین عدالت می­دانیم و معتقد هستیم در چنین حالتی مجالی برای استناد به عدالت باقی نمی­ماند بلکه یگانه معیار برای ارزیابی نیک و بد قوانین را آموزه­های وحیانی (که وحیانی بودنشان به اثبات رسیده) می­دانیم. به نظر ما، احکام و قوانین الهی که در حوزه­ بایدها (فقه و حقوق) تشریع شده­اند را می­توان به چهار دسته­ عمده تقسیم نمود:

1- دستة اول، یعنی احکام عبادی، غالباً موضوع و احکام تأسیسی می­باشند یعنی شارع هم ماهیت نماز و هم حکم وجوب وضع شده بر آن را اختراع کرده است؛ بنابراین در این دسته، معیار ارزیابی نیک و بد قوانین عبادی صرفاً وحی است چه اینکه اغراض و حکمت­هایی پوشیده از عقل و تجربه بشری در ورای این ماهیات و احکام عبادیِ تأسیسی نهفته است.

 2- در خصوص دستة دوم یعنی معاملات به معنای اعم که شامل اعمال و وقایع حقوقی می­شوند و غالب مباحث حقوق مدنی را تشکیل می­دهند، شیوة معمول شارع در زمینه موضوعات (ماهیت حقوقی) و احکام مترتّب بر آن­ها بر «احاله به عرف» (احکام امضایی) و «احاله به حکم عقل» (احکام ارشادی) استوار است. مروری بر آیات و روایات، خود حاکی از احالة حکمی و موضوعی به عرف و عقل سلیم جامعه است. در این دسته­ به ­نظر می­رسد معیار سنجش نیک و بد قوانین، به عهدة عرف و به ­ویژه «عدالت عرفی و عقلی» است که مورد احاله­ وحی قرار گرفته است. بنابراین در این دسته از مباحث حقوق مدنی، «عدالت عرفی و عدالت عقلی» معیار است که خود بر اثر آموزه­ وحیانیِ «احاله به عرف و احاله به عقل» حجیّت و اعتبار یافته است.

3- در زمینة دستة­ سوم که مباحثی نظیر وقف، ارث، نکاح، طلاق، وصیت، قضا، شهادت و... می­شود نیز هم با امور امضایی (احاله به عرف) و ارشادی (احاله به حکم عقل) مواجه هستیم و هم با امور تاسیسی و اختراعی شارع؛ در این موارد با توجه به مطالعة کتب فقهی، قرآنی و روایی و به ویژه بررسی تاریخی مسئله باید کنکاش نمود که در چه مواردی شارع اقدام به اختراع و تأسیس یک ماهیت حقوقی یا حکم آن یا هر دو نموده است و در چه مواردی به امضای عمل عرف (احاله به عرف) یا ارشاد به حکم عقل پرداخته است؛ برای نمونه بنابر فرض این­که میزان ارث بردن یا عده نگه داشتن یا حرمت سه طلاق دادن در مجلس واحد را حکم وحیانی ابداعی و تاسیسی شارع بدانیم، در این صورت معیار سنجش نیک و بد قوانین بر پایه­ آموزه­های وحیانی است که آمیزه­ای از علل، مصالح و حکمت­های متعددی است. اما در موارد امضایی یا ارشادی نظیر ماهیت وصیت که آیا عقد است یا ایقاع؟ و چه احکامی بر هر یک بار می­شود، در این­ حالت چون شارع احاله به عرف داده است، معیار سنجش نیک و بد قوانین را باید عدالت عرفی بدانیم در جهت تایید این دیدگاه می‌توان به عبارت یکی از فقهای معاصر اشاره کرد. ایشان نیز معتقد است که تشخیص مصادیق عدالت به ویژه در حقوق مدنی از طریق عرف امکان پذیر است.[43]

4- در زمینه دستة چهارم یعنی امور کیفری باید بررسی کرد که هم در مرحلة­ جرم­انگاری و هم در مرحلة­ تعیین کیفر و مجازات، در چه مواردی با تأسیس و ابداع ماهیات کیفری و مجازات مترتب بر آن­ها از سوی شارع مواجه هستیم. و در مقابل، باید بررسی کنیم که در چه مواردی با امضا و تأیید عرف عقلا یا ارشاد به حکم عقل - چه در مرحلة جرم­انگاری و چه در مرحلة­ تعیین کیفر و مجازات- از سوی شارع مواجه هستیم. پس، به­ نظر می­رسد در مواردی که ماهیت و حکم توسط شارع تاسیس و اختراع شده است؛ معیار نیک و بد قوانین را بایستی «آموزه­های وحیانی» بدانیم نه عدالت عرفی یا عقلی، که گاهی از بسیاری از حکمت­ها و مصالح ورای احکام بی­خبر است که نمونة آن­ را می­توان قاعده­ فقهی «جَبّ» در حقوق کیفری دانست. اما در مواردی که اثبات شود که شناخت ماهیت و حکم کیفری، به عرف یا حکم عقل احاله داده شده، معیار را باید «عدالت عرفی» یا «عدالت عقلی» دانست که خود، مورد تأیید شارع است.

 

نتیجه‌گیری:

مطالعة اندیشة عدالت در آموزه­های اسلامی، نشان از تقدس والای آن دارد چرا که عدالت، اساس خلقت بوده و جزء مقاصد شریعت و اهداف اولیة شارع محسوب می­شود؛ توصیه و تأکید فراوان آیات و روایات در زمینة اهتمام، فهم و اجرای این اندیشة ژرف و تاثیرگذار در ارکان تکوین و تشریع، خود گواهی صادق بر مدعای ماست. طبیعتاً اندیشة عدالت در آثار علمی فقهای شیعه نیز رسوخ یافته و جزو مبانی و اهداف مهم شریعت اسلامی به شمار رفته است. اندیشة عدالت به عنوان معیاری ارزشمند و مستقل در عرض سایر منابع و ادلّة حقوق برای ارزیابی قوانین می­باشد اما احکام و قوانینی که وحیانی بودن و ثباتشان به اثبات رسیده است عین عدالت هستند و در چنین حالتی مجالی برای استناد به عدالت باقی نمی­ماند بلکه، یگانه معیار و محک برای ارزیابی نیک و بد قوانین آموزه­های وحیانی می‌باشد. پس، به­ نظر می­رسد در مواردی که ماهیت و حکم توسط شارع تاسیس و اختراع شده است؛ معیار نیک و بد قوانین را بایستی «آموزه­های وحیانی» بدانیم نه عدالت عرفی یا عقلی، که گاهی از بسیاری از حکمت­ها و مصالح ورای احکام بی­خبر است اما در مواردی که اثبات شود که شناخت ماهیت و حکم کیفری، به عرف یا حکم عقل احاله داده شده، معیار را باید «عدالت عرفی» یا «عدالت عقلی» دانست که خود، مورد تأیید شارع است.



[1]. جانستون، دیوید، فلسفه حقوق (مفهوم عدالت در گستره تاریخی)، مترجم علیرضا میرزایی، تهران، راه نوین 1394، ص11.

[2].، مصباح یزدی، محمدتقی، جامعه و تاریخ از دیدگاه قرآن، تهران، سازمان تبلیغات اسلامی، 1385، ص 19 و 1368، ص44 به بعد.

[3]. آلتمن، اندرو، درآمدی بر فلسفه حقوق، (مترجم: بهروز جندقی و با مقدمه و بررسی انتقادی سید ابراهیم حسینی)، قم، موسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی، 1385، ص 19 و 32.

[4]. لشکری، علیرضا، مبنای عدالت اجتماعی در اسلام، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه. 1394، ص 84.

[5]. لشکری، علیرضا، همان، ص 85.

[6]. نهج البلاغه، حکمت 440.

[7]. ضیائی فر، سعید، فلسفه علم فقه، ج 1، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه و سمت، 1392، ص 278-279.

[8]. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 37، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی­تا، ص 94.

[9]. ضیائی فر، سعید، پیشین.

[10]. موسوی خمینی، سید روح الله، کتاب البیع، ج 2، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1421، ص 542.

[11]. منتظری، حسینعلی، دراسات فی ولایه الفقیه، ج 3، بی‌جا، تفکر، 1369، ص 82.

[12]. موسوی خمینی، پیشین، ص 599.

[13]. نوحی، حمیدرضا، قواعد فقهی در آثار امام خمینی، چاپ و نشر عروج، چاپ 2، 1386، ص 321.

[14]. علیدوست، ابوالقاسم، فقه و مصلحت، قم، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1390، ص358.

[15]. دانش پژوه، مصطفی، شناسه حقوق «حقوق‌شناسی عمومی1»، تهران، جنگل با همکاری پژوهشگاه حوزه و دانشگاه. 1391، ص204.

[16]. دانش پژوه، مصطفی، همان، ص 198.

[17]. همان، ص 197.

[18]. همان، ص 201.

[19]. کاتوزیان، ناصر، شیوة تجربی تحقیق در حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1389، ص 57.

[20]. کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، ج1. تهران، شرکت سهامی انتشار، 1388، ص 425 تا 429.

[21]. کاتوزیان، ناصر، همان، ص 511.

[22]. همان، ص 57.

[23]. همان، ص 623.

[24]. همان، ص 627.

[25]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اصول فلسفی حقوق، تهران، بی‌نا، 1333، ص 20.

[26]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، ص 24 و 32.

[27]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، قوه قدسیه (به ضمیمه رساله موضوع‌شناسی و رساله حقوق عقد)، تهران، گنج دانش، 1393، ص 58-6.

[28]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی (عناصر عمومی عقود)، ج 1، تهران، گنج دانش، 1390، ص 329.

[29]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، ص 330.

[30]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، ص 307.

[31]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1378)، روش جدید در مقدمة عمومی علم حقوق، تهران، گنج دانش، 1387، ص 59

[32]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، 34 و 35

[33]. همان، ص 206 تا 208.

[34]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفة حقوق مدنی (اصول عامه اذن و اذنیات)، ج 2، تهران، گنج دانش، 1390، ص 62.

[35]. همان، ص 99.

[36]. همان، ص 109.

[37]. صفایی، سیدحسین و رحیمی، حبیب‌الله ، مسئولیت مدنی، پیشین، ص 242 و 248.

[38]. همان، ص 30.

[39]. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات (حقوق مدنی) ج 1، تهران، مجد، 1392، ص 24.

[40]. شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات (حقوق مدنی) ج 3، تهران، مجد، تهران، 1391، ص 128 به بعد.

[41]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفة عمومی حقوق بر پایة اصالت عمل «تئوری موازنه»، تهران، گنج دانش، 1381، ص 68 به بعد.

[42]. شهیدی، مهدی، پیشین، ص 240.

[43]. سبحانی، جعفر، احکام البیع فی الشریعه الاسلامیه الغراء، ج 1، قم، موسسه امام صادق(ع)، 1429، ص 45.

الف- منابع فارسی:
1. آلتمن، اندرو (1385)، درآمدی بر فلسفه حقوق، مترجم: بهروز جندقی و با مقدمه و بررسی انتقادی سید ابراهیم حسینی، قم، موسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی.
2. جانستون، دیوید (1394)، فلسفه حقوق (مفهوم عدالت در گستره تاریخی)، مترجم علیرضا میرزایی، تهران، راه نوین.
3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1333)، اصول فلسفی حقوق، تهران، بی‌‌نا.
4. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1378)، روش جدید در مقدمة عمومی علم حقوق، تهران، گنج دانش.
5. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1381)، فلسفة عمومی حقوق بر پایة اصالت عمل «تئوری موازنه»، تهران، گنج دانش.
6. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1390)، فلسفة حقوق مدنی (اصول عامه اذن و اذنیات)، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، نشرگنج دانش.
7. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1390)، فلسفة حقوق مدنی (عناصر عمومی عقود)، جلد اول، چاپ دوم، تهران، نشرگنج دانش.
8. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1393)، قوة قدسیه (به ضمیمه رساله موضوع‌شناسی و رسالة حقوق عقد)، تهران، نشرگنج دانش.
9. جمعی از نویسندگان (1392)، درس­نامة فلسفة حقوق، قم، موسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی.
10. دانش پژوه، مصطفی (1391)، شناسه حقوق «حقوق‌شناسی عمومی1»، تهران، جنگل با همکاری پژوهشگاه حوزه و دانشگاه.
11. شهیدی، مهدی (1391)، آثار قراردادها و تعهدات (حقوق مدنی: جلدسوم)، چاپ پنجم، تهران، مجد.
12. شهیدی، مهدی (1392)، تشکیل قراردادها و تعهدات (حقوق مدنی، جلد اول)، چاپ نهم، تهران، مجد.
13. صفایی، سید حسین و رحیمی، حبیب‌الله (1392)، مسئولیت مدنی، چاپ پنجم، تهران، سمت.
14. ضیائی فر، سعید (1392)، فلسفه علم فقه، جلد اول، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه و سمت.
15. علیدوست، ابوالقاسم (1390)، فقه و مصلحت، چاپ دوم، قم، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.
16. کاتوزیان، ناصر (1388)، فلسفه حقوق، جلد اول، شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ پنجم.
17. کاتوزیان، ناصر (1389)، شیوة تجربی تحقیق در حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار.
18. لشکری، علیرضا (1394)، مبنای عدالت اجتماعی در اسلام، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه.
19. مصباح یزدی، محمدتقی (1368)، جامعه و تاریخ از دیدگاه قرآن، تهران، سازمان تبلیغات اسلامی.
20. نوحی، حمیدرضا (1386)، قواعد فقهی در آثار امام خمینی، عروج. چاپ دوم.
ب- منابع عربی:
21. سبحانی، جعفر (1429)، احکام البیع فی الشریعه الاسلامیه الغراء، جلد اول، قم، موسسه امام صادق(ع).
22. سبحانی، جعفر (1435)، الایضاحات السنیّه للقواعد الفقهیه، جلد اول، قم، موسسه امام صادق (ع).
23. صدر، سید محمدباقر (1399 ه. ق)، اقتصادنا، دارالتعارف للمطبوعات، بیروت.
24. منتظری، حسینعلی (1369)، دراسات فی ولایه الفقیه، جلد سوم، بی­جا، تفکر.
25. موسوی خمینی، سید روح الله (1378)، صحیفه امام، جلد نهم، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
26. موسوی خمینی، سید روح الله (1421)، کتاب البیع، جلد دوم، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
27. نجفی، محمد حسن (بی­تا)، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ هفتم، جلد 37، بیروت، دار احیاء التراث العربی.