مکتب تاریخی حقوق

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسنده

استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

چکیده

حقوق مجموعه‌‍‌ای از قواعد اجتماعی الزام‌آور است. در فلسفة حقوق، این پرسش مهم مطرح است که راز اطاعت انسان‌ها از قواعد حقوقی چیست و نیروی الزام‌آور قواعد حقوقی از کجا سرچشمه می‌گیرد؟ در پاسخ به این پرسش نظریات گوناگونی ارائه شده است. یکی از نظریات مهم در این زمینه نظریة تاریخی حقوق است که توسط مکتبی به همین نام عرضه شده است. این مکتب که در قرن هیجدهم میلادی در کشور آلمان ظهور کرد واکنشی در برابر اعتقاد به سلطة بلامنازع عقل در مکتب حقوق طبیعی و حکومت بی‌‌چون و چرای دولت در مکتب حقوق موضوعه بود. طبق تعالیم این مکتب علت الزام‌آور بودن قواعد حقوقی وضع این قواعد از طریق عرف جامعه است. قواعد حقوقی قواعدی هستند که به صورت تدریجی در جامعه شکل گرفته و از سوی همة مردم مورد پذیرش قرار گرفته است. حقوق بازتاب وجدان عمومی یا همان «روح ملت» است. منظور از ملت مجموعه‌ مردمی هستند که در اعصار پیاپی در یک جامعة معین زیسته‌اند. طبق این نظریه، چون قواعد حقوقی توسط مردم یک سرزمین معین وضع شده و نسل‌های پیاپی بر آن مهر تأیید زده‌اند، مردم آن سرزمین با وفاداری کامل، به این قوانین پای بند هستند و از آنها اطاعت می‌کنند. این مکتب مورد استقبال گسترده واقع نشد. خورشید اقبال این مکتب زودتر از حد انتظار غروب کرد. در این نوشتار اصول، مزایا، معایب و زوال این مکتب مورد مطالعه قرار گرفته است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Historical School of Law

نویسنده [English]

  • Ali Islamipanah
Assistant Professor, Faculty of Law and Political Science University of Tehran
چکیده [English]

Law is a set of binding social rules. In the philosophy of law, the important question is what is the secret of human obedience from legal rules and where does the binding force of legal rules come from? A variety of theories have been presented in response to this question. In this regard, one of the important theories is the historical theory of law which has been proposed by a doctrine of the same name. This school emerged in Germany in the eighteenth century. According to the teachings of this school, the reason for the binding of legal rules is the establishment of these rules through the custom of society. Legal rules are ones that have been gradually formed in society and have been accepted by all people. Law is a reflection of the public conscience or the "soul of the nation". A nation is a collection of people who have lived in a certain society in successive times. According to this theory, the people of land adhere to and obey laws with complete fidelity Because the legal rules have been affirmed by them and successive generations. This school was not widely accepted. This school declined sooner than expected. In this article, the principles, advantages, disadvantages and decline of this school have been studied.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Law Basis
  • Law Schools
  • Historical School of Law
  • Introduction to Law
  • Philosophy of Law

چکیده

حقوق مجموعه‌‍‌ای از قواعد اجتماعی الزام‌آور است. در فلسفة حقوق، این پرسش مهم مطرح است که راز اطاعت انسان‌ها از قواعد حقوقی چیست و نیروی الزام‌آور قواعد حقوقی از کجا سرچشمه می‌گیرد؟ در پاسخ به این پرسش نظریات گوناگونی ارائه شده است. یکی از نظریات مهم در این زمینه نظریة تاریخی حقوق است که توسط مکتبی به همین نام عرضه شده است. این مکتب که در قرن هیجدهم میلادی در کشور آلمان ظهور کرد واکنشی در برابر اعتقاد به سلطة بلامنازع عقل در مکتب حقوق طبیعی و حکومت بی‌‌چون و چرای دولت در مکتب حقوق موضوعه بود. طبق تعالیم این مکتب علت الزام‌آور بودن قواعد حقوقی وضع این قواعد از طریق عرف جامعه است. قواعد حقوقی قواعدی هستند که به صورت تدریجی در جامعه شکل گرفته و از سوی همة مردم مورد پذیرش قرار گرفته است. حقوق بازتاب وجدان عمومی یا همان «روح ملت» است. منظور از ملت مجموعه‌ مردمی هستند که در اعصار پیاپی در یک جامعة معین زیسته‌اند. طبق این نظریه، چون قواعد حقوقی توسط مردم یک سرزمین معین وضع شده و نسل‌های پیاپی بر آن مهر تأیید زده‌اند، مردم آن سرزمین با وفاداری کامل، به این قوانین پای بند هستند و از آنها اطاعت می‌کنند. این مکتب مورد استقبال گسترده واقع نشد. خورشید اقبال این مکتب زودتر از حد انتظار غروب کرد. در این نوشتار اصول، مزایا، معایب و زوال این مکتب مورد مطالعه قرار گرفته است.

کلیدواژه: مبنای حقوق، مکاتب حقوقی، مکتب تاریخی حقوق، مقدمه علم حقوق، فلسفه حقوق.

مقدمه:

نیروی نهفته در قانون که به واسطة آن انسانها به اطاعت از قانون گرایش پیدا می‌کنند مبنای حقوق نامیده می‌شود[1] در زمینه تعیین مبنای حقوق دو مکتب قدیمی یعنی مکتب حقوق طبیعی و مکتب حقوق موضوعه نظریات متفاوتی را عرضه داشته‌اند. کارل فون ساوینی حقوق‌دان شهیر و پر آوازة آلمانی (1861-1778) نظریه تاریخی حقوق را در واکنش به تعالیم مکتب حقوق طبیعی و مکتب حقوق موضوعه، عرضه نمود. این نظریه به صورت یک مکتب حقوقی به نام «مکتب تاریخی حقوق» نظم و سامان یافت.

1- اصول مکتب تاریخی حقوق

مکتب تاریخی بر سه اصل مهم یعنی تدریجی بودن، عرفی بودن و نسبی بودن حقوق استوار شده است. اینک هر یک از این سه اصل را مورد مطالعه قرار می‌دهیم.

1- 1- عرفی بودن حقوق

عرف عام که منعکس کننده روح ملی مردم یک جامعه است، باید منبع اصلی حقوق باشد. حقوق پاسخ به نیازهای مشترک همة افراد جامعه است، لذا در ساخت بنای حقوق همة مردم آن جامعه باید نقش داشته باشند. حقوق توسط یک شخص معین ساخته‌ نمی‌شود. طبق این نظریه فشار اجتماعی[2] عامل اصلی شکل‌گیری پدیده‌های اجتماعی نظیر زبان، هنر، فکر، اخلاق و حقوق است. حقوق محصول تلاش جمعی و پیوستة یک ملت است. حق و عدالت محصول درک و فهم و شعور اجتماعی است که از آن به «وجدان جمعی»[3] تعبیر می‌شود.[4] به عقیدة پیروان این مکتب، حقوق تحت تأثیر گذشته است. قوانین ریشه دارد. حقوق همچون درختی است که در عرف و سنت نیاکان و افکار نسل‌های پیاپی هر جامعه ریشه دارد. پیروی از تجربیات تاریخی و راه و رسم گذشتگان امری پسندیده و مورد قبول عقل است.[5] این مکتب، توجه نظام‌های حقوقی موجود را به ریشه‌های تاریخی آنان جلب می‌کند تا آدمیان با درک وضعیت تاریخی خود ارزش میراث موجود را بدانند. بر اساس این نظریه، حقوق «مجموعه قواعدی است که به صورت عرف مسلم در نتیجة رفتار بی‌‌وقفه افراد در نسل‌های مختلف یک جامعه معین شکل گرفته و به عنوان میراثی برای نسل‌های بعد به یادگار مانده است».[6] منشأ الزام‌آوری قواعد حقوقی مهر تاییدی است که «وجدان جمعی» یا «وجدان اجتماعی» یک ملت به آن‌ها زده است.

1- 2- تدریجی بودن حقوق

به‌عقیدة پیروان این مکتب، حقوق واکنش خود جوش همه مردم یک جامعه به نیازهای اجتماعی مشترک است. حقوق نظمی است که به طور غریزی و ناخودآگاه از طریق عرف ایجاد و تکامل می‌یابد و از پیش قابل طراحی نیست. حقوق یک پدیده تاریخی است و باید در طول زمان شکل بگیرد، لذا ارادة مستقیم و ابتکاری افراد نمی‌تواند سازندة حقوق باشد. قانون‌گذار نمی‌تواند قواعد حقوقی را خود بسازد بلکه فقط می‌تواند قواعد عرفی موجود را دسته‌بندی و اعلام کند. قاعده‌‍‌ای را که جامعه بسازد دولت نباید آن را نادیده بگیرد. نقش دولت نقشی فرعی و ثانوی است و محدود به مراعات قواعد عرفی است. هر قاعده‌‍‌ای که در جامعه رایج شود قانون است و احتیاج به تأیید مقنن ندارد.[7] چون قواعد عرفی حاصل فکر یک ملت است اگر قانون موضوعه مغایر عرف باشد محکوم به نابودی است. براساس این نظریه، حقوق نتیجه و بازتاب نیازهای عمومی است. چون نیازها به تدریج و در طول زمان شکل می‌گیرد، قوانین حقوقی هم که در پاسخ به این نیازها مقرر می‌شوند به تدریج ایجاد می‌شوند. حقوق رویدادی مستمر است که همچون زبان و فرهنگ به تدریج و در بستر زمان شکل می‌گیرد و تکامل می‌یابد. حقوق همانند رودی که در بستر زمان جاری است، به طور ناخودآگاه و بدون هیچ زحمتی راه خود را پیدا می‌کند. به عقیدة پیروان این مکتب حقوق، امری آنی نیست که به صورت ناگهانی و خلق الساعه نوشته شود.[8] قدمت و دیرینگی عنصر اصلی حقوق است معنای این سخن این است که حقوق در طول قرنها شکل می‌گیرد. پیروان این مکتب با تصویب قوانین به صورت برنامه‌ریزی شده و توسط پارلمان مخالف هستند. تیبو حقوق‌دان آلمانی توصیه می‌کرد که آلمان نیز باید همانند فرانسه یک قانون مدنی تدوین کند، ولی تأثیر‌گذاری بنیان‌گذار مکتب تاریخی یعنی ساوینی به حدی بود که توانست تدوین قانون مدنی آلمان را یک قرن به تأخیر اندازد.[9]

1- 3- نسبی بودن حقوق

به عقیدة پیروان مکتب تاریخی، حقوق ریشه در خصلت‌های مردم یک جامعه دارد، لذا تنها به یک ملت معین اختصاص دارد و فاقد رسالت بین‌المللی است. حقوق بازتاب وجدان عمومی است که «روح ملت» نامیده می‌شود. منظور از ملت مجموعه‌ مردمی هستند که در اعصار پیاپی در یک جامعه معین زیسته‌اند. در نظر پیروان این مکتب، مفهوم ملت از حیث مکان به یک سرزمین خاص محدود است و از حیث زمان محدودیت ندارد. یعنی قاعدة حقوقی توسط مردم جامعة‌ معین در طی نسل‌های پیاپی ایجاد شده و توسط هر نسل‌ مورد تأیید قرار گرفته است. این مکتب می‌گوید حقوق عصارة زندگی پیشینیان و میراث تاریخی گذشتگان است که باید از آن مراقبت شود. منشأ الزام‌آوری حقوق، استمرار و پیوستگی تاریخی[10] قواعد آن است.[11] در نزد این گروه «ملت» مفهومی تاریخی است که نسل‌های گذشته، حال و آینده را در بر می‌گیرد. یک نسل به تنهایی ملت محسوب نمی‌شود و در نتیجه نمی‌تواند سازندة حقوق باشد. این مکتب مخالف هرگونه گسست و قطع رابطه با گذشته است و از این عقیده دفاع می‌کند که هر نسل باید حقوق نسل گذشته را بپذیرد و از آن محافظت کند. قوانین جاری باید همواره شجره‌نامه خود را به همراه داشته باشند. بر اساس این دیدگاه هر ملتی که سابقة بیشتری داشته باشد، ساختار حقوق آن مستحکم‌تر است. این مکتب با مقایسة حقوق و زبان عقیده دارد؛ همان گونه که هر جامعه‌‍‌ای هویت فرهنگی و زبان مخصوص به خود را دارد حقوق ویژه خود را دارد. حقوق محصول تاریخ یک ملت است و انسان‌ها با درک میراث و گذشتة خود به هویت تاریخی خود تکیه می‌کنند.

2- مزایای مکتب تاریخی حقوق

مکتب تاریخی حقوق در قرون هیجدهم و نوزدهم جنبش ملی گرایانة عظیمی را در میان حقوق‌دانان در اروپا و به ویژه در آلمان در مقابل مکتب طبیعی حقوق، به وجود آورد. برخی از اندیشمندان گفته اند؛ این مکتب به طور قطع بنیاد اعتقاد به یک حقوق طبیعی جهانی و غیر قابل تغییر را برکنده است و نظامی که در آن عقل املا کنندة قوانین باشد را فرو ریخته است.[12] مکتب تاریخی حقوق به طور هم زمان با اندیشه حقوق موضوعه نیز مبارزه می‌کرد. این نظریه همچنین در برابر نوعی خاص از اثبات‌گرایی که قانون را بی‌‌کم و کاست با فرمان حاکم برابر تلقی می‌کرد نیز موضع گرفت.[13] برخی از مهم‌ترین مزایای این مکتب عبارتند از: 1. توجه به هویت ملی و احساسات وحدت بخش مردم یک جامعه. 2. ترویج ایفای نقش همة مردم در شکل‌گیری قواعد حقوقی 3. تشویق به مطالعة تاریخ حقوق و توجه به سنت گذشتگان به عنوان ریشه و منشأ قواعد حقوقی 4. منع حاکمان خودکامه از تغییر ناگهانی قواعد پذیرفته شده توسط عموم مردم 5. جلوگیری از ورود قواعد ناسازگار خارجی به حقوق داخلی. گرچه مکتب تاریخی دیگر چندان نفوذی ندارد ولی برخی از اصول آن مانند اصل تاریخی یا عرفی بودن و نسبی بودن حقوق همچنان مورد قبول فلاسفه حقوق است.[14]

3- ایرادات وارد بر مکتب تاریخی حقوق:

مکتب تاریخی حقوق با پرسش‌های فراوانی رو به رو شد که از عهدة پاسخ دادن به آنها بر نیامد. برخی از ایرادات وارده به این نظریه به شرح ذیل است:

1. به عقیدة پیروان این مکتب، اصلی‌ترین منبع ایجاد حقوق عرف است. منظور از عرف قواعدی است که در یک جامعة معین سلسله ارتباطات آنها تا نسل‌های گذشته امتداد می‌یابد و الزام‌آور بودن یک قاعده، منوط به سابقة طولانی آن است. شیفتگان این مکتب عقیده دارند که از طریق مطالعة تاریخ یک کشور معین، می‌توان قواعد کلی حقوقی حاکم بر روابط اجتماعی مردم آن کشور را دریافت. این سخن درستی است که قواعدی که در گذر روزگار از گزند توفان‌های سهمگین جان سالم به در برده‌اند شایستة تحسین و تقدیرند. ولی پذیرش بخش دوم این سخن دشوار است که گفته شود هر قاعدة حقوقی ابتدا باید به صورت عرف مسلم درآید تا بتواند الزام‌آور شود. زیرا شکل‌گیری یک قاعدة عرفی نیازمند گذشت قرن‌ها زمان است. همین دورة طولانی با سرعت تحول در جوامع امروزی ناسازگاراست. در صورتی که نیاز جامعه اقتضا کند که قاعده‌‍‌ای در کوتاه مدت وضع شود نظریه تاریخی حقوق وضع چنین قاعده‌‍‌ای را ممنوع می‌سازد.

2. مکتب تاریخی در تعالیم خود چنان راه اغراق و مبالغه در پیش گرفت که به یکباره اعلام کرد؛ حقوق محصول رفتار غیر ارادی و غریزی ملت‌هاست و ارادة افراد در ایجاد آن نقشی ندارد. این مکتب با انکار برنامه ریزی آگاهانه در جهت تصویب و اصلاح قوانین، حقوق را محصول تصادفی اعصار گذشته معرفی می‌کند. مکتب تاریخی با تأکید بر نقش اجتماع در ساخت قاعدة حقوقی، نقش ارادة آگاهانة انسان در ایجاد حقوق را یکسره انکار کرد. این نظریه تحت تأثیر نوعی جبر‌گرایی افراطی، نقش اندیشه و آگاهی انسان در شکل‌گیری حقوق را نادیده گرفته است.[15] اما باید گفت؛ حقوق پدیده‌‍‌ای هدفمند است که از عقل و منطق سرچشمه می‌گیرد نه از غریزه و احساس. حقوق فعل است نه انفعال، عمل است نه عکس‌العمل، کنش است نه واکنش، حرکتی است رو به جلو و نه پذیرش منفعلانه. انسان موجودی هوشیار و مسئول است و باید با آگاهی کامل و درکی روشن از هدف، اقدام به ایجاد قواعد حقوقی کند، نه این که دست روی دست بگذارد تا روزی حقوق از زمین جوانه بزند. در دنیای کنونی چگونه می‌توان آثار زیان‌بار قوانین ناقص را ملاحظه کرد و به بهانة انتظار شکل‌گیری عرفی نجات بخش، از اصلاح و تغییر آن دریغ کرد. پیروان این مکتب معتقدند که قواعد حقوقی بدون هیچ زحمتی به طور آرام و خاموش شکل گرفته و تکامل می‌یابند. ولی مشاهدات و تجربیات تاریخی نشان می‌دهد که پیدایش و تکامل حقوق مرهون مبارزات دامنه داری است که شرح آن را باید در تاریخ حقوق مطالعه کرد. انسان همان گونه که برای بقای خود مبارزه کرده است برای حقوق خود نیز جنگیده است. ایرینگ حقوق‌دان آلمانی در انتقاد از مکتب تاریخی می‌گوید؛ مسائلی چون لغو بردگی، مالکیت اشیای مادی، مالکیت صنعتی، حق ارتفاق و نیز آزادی شغل، عقیده و بیان اموری هستند که به دست آوردن آنها دوران پر فراز و نشیب و بعضاً خون باری را پشت سر گذاشته‌اند.[16]

3. در نظر طرفداران این مکتب، در تبیین وضعیت کنونی و آیندة حقوق در یک کشور، تاریخ نقش مهمی دارد.[17] پایه و اساس حقوق را رسوم و سنن گذشتگان تشکیل می‌دهد. از نظر این مکتب، اساس قدرت در سنت نیاکان است و این سنت باید همواره به عنوان گوهری گران بها محفوظ بماند. مکتب تاریخی حقوق آن چنان در آلمان ریشه دوانیده بود که عده‌‍‌ای تحت تأثیر این مکتب اظهار داشتند که؛ «حقوق یک ملت از طریق خون به نسل‌های آینده انتقال می‌یابد».[18] طبق تعالیم مکتب تاریخی حقوق، ضوابط برخاسته از سنت، روابط اجتماعی نسل‌های کنونی را اداره خواهد کرد. معنای این سخن این است که هر پیشرفتی لزوماً باید متکی بر میراث گذشته باشد و سرنوشت نسل موجود همواره تابع قواعد و ضوابطی است که نسل‌های پیشین وضع کرده‌اند. به نظر پیروان این مکتب، فهم و درک زمان حاضر تنها از طریق مطالعة گذشته میسر است، لذا وضعیت زمان حال باید همواره با زبان گذشته بیان شود. بر اساس این نظریه میان گذشته و آینده مرزی وجود ندارد بلکه آینده همان استمرار و امتداد گذشته است. این واقعیت را نمی‌توان انکار کرد که میان هر پدیده از جمله حقوق و گذشتة آن ارتباط تاریخی وجود دارد و سنت‌های گذشته ممکن است حاوی قواعد سودمندی باشد که شایستة توجه است ولی اجباری کردن سنت‌های پیشین برای نسل‌های آینده، موجب می‌شود که ابتکار و نوآوری از عرصة زندگی رخت بر بسته و فکر و عادت گذشتگان همواره تعیین کننده مسیر آیندگان باشد که حاصل این امر چیزی جز انسداد مسیر تحول جامعه نخواهد بود. گاه بریدن و رهایی از گذشته شرط تحول و پیشرفت است. منطق اقتضا می‌کند که هر ملت در هر عصری برنامه زندگی خویشتن را خود تنظیم کند، از اشتباهات گذشتگان احتراز کند و ضمن پایان دادن به حکومت سنن، از افکار نو در جهت پیشرفت جامعة خود استفاده کند. لذا برخی فلاسفة حقوق، نظریة تاریخی حقوق را تفکری قرون وسطایی، عقب افتاده و ارتجاعی معرفی کرده‌اند.[19]

4. این مکتب با تفسیر خود از واژة ملت «به عنوان نسل‌های پی در پی» نسل حاضر را از دخالت مستقیم در تعیین سرنوشت خود منع می‌کند. عیب این نظریه این است که قواعد حقوقی را به صرف موجود بودن و صرف نظر از مفید بودن الزام‌آور اعلام می‌کند. حقوق به دنبال تثبیت وضع موجود نیست بلکه به دنبال الزام‌آور ساختن قواعدی است که به حال مردم مفید است. به علاوه، پیروان مکتب تاریخی روشن نکرده‌اند که چگونه از مطالعه روند تاریخ به هنجار‌های کلی حقوق می‌رسند. اساساً این مکتب توضیح نمی‌دهد که چگونه از بررسی تجربیات جزئی تاریخی به این حکم کلی رسیده است که ضوابط برخاسته از سنت پیشینیان برای نسل حاضر و نسل‌های بعدی امری الزامی است.[20] عرف ابتدایی‌ترین مرحله شکل‌گیری حقوق و قانون مرحله پیشرفته عرف است. این نظریه چگونه اولین مرحلة شکل‌گیری حقوق را به عنوان کامل‌ترین مصداق حقوق معرفی کرده است.[21]

5. طبق اصول مکتب تاریخی، حقوق هر کشور مخصوص همان ملت است[22] و چون حقوق محصول تاریخ یک ملت است نمی‌تواند برای ملتی دیگر مناسب باشد. مونتسکیو سالها قبل از شکل‌گیری مکتب تاریخی مسئله تأثیر مکان بر قوانین را خاطر نشان ساخته بود. به عقیدة او: «قوانین باید چنان به یک ملت اختصاص داشته باشند که گویی برای همان ملت وضع شده‌اند و اگر برحسب اتفاق برای ملت دیگری هم متناسب از کار در آیند یک اتفاق حیرت‌آور محسوب شود».[23] بر اساس این عقیده قوانین باید همواره ملی و داخلی باشد و اقتباس از قوانین خارجی و استفاده از تجربیات سایر کشورها ممنوع شود. این مکتب برای یک ملت معین شکل خاصی از قوانین را پیشنهاد می‌کند و مرزهای حقوق هر کشور را همان مرزهای جغرافیایی آن کشور معرفی می‌کند. یعنی اصل را بر حقوق ملی می‌گذارد نه حقوقی که همة ملل آن را قبول دارند.[24] ولی به نظر می‌رسد این فکر به طور مطلق قابل دفاع نباشد. زیرا، حقوق یک علم است و شکل‌گیری یک مسئله علمی در یک بافت تاریخی و جغرافیایی خاص، باعث محصور شدن آن فکر به آن محیط خاص نمی‌شود به طوری که در خارج از آن محیط کارایی خود را از دست بدهد. بدون شک علومی چون پزشکی، هندسه و حقوق هر یک محصول محیط و کشور معینی هستند که امروزه کاربرد جهانی یافته‌اند. نمی‌توان گفت که این گونه احکام عام، مختص زمان و مکان شکل‌گیری آنهاست. محصور نمودن حقوق در چهارچوب مرزهای جغرافیایی موجب انزوای حقوق و محرومیت آن از تحولات سودمند خواهد شد. امروزه حقوق تطبیقی این فرصت را فراهم کرده است تا هر کشور از تجربیات و دستاوردهای سایر کشور‌ها استفاده کند. با اطلاع از حقوق سایر کشورها، حقوق کشور خود را بهتر می‌توان درک کرد. به کمک تجربیات کشورهای مختلف می‌توان نقایص نظام حقوقی هر کشور را اصلاح و تا حد ممکن قواعد یکنواخت جهانی را تدوین کرد.[25]

 4- زوال مکتب تاریخی حقوق

مکتب تاریخی نسبت به دو مکتب حقوق طبیعی و حقوق موضوعه زیاد عمر نکرد. پیروان مکتب تاریخی ضمن انکار حقوق طبیعی و نیز رد نقش اراده انسان در ایجاد حقوق، در آن واحد در دو جبهة متفاوت با پیروان مکتب حقوق طبیعی و پیروان مکتب حقوق موضوعه به پیکار برخاستند. مکتب تاریخی، که علیه هر دو مکتب طبیعی و موضوعه علم مخالفت برافراشته بود، عادات و رسوم کهن را جایگزین عقل و اراده کرد. تیرهایی که این مکتب به سوی دو رقیب سرسخت خود یعنی مکتب حقوق طبیعی و مکتب حقوق موضوعه پرتاب کرد هیچ یک به هدف اصابت نکرد و شاید این تیرها کمانه کرد و خود تیر انداز را نشانه رفت. مکتب تاریخی حقوق پس از مواجهه با انتقادات پیش گفته و عجز از ارائة پاسخ مجاب کننده به پرسش‌های مطروحه پیرامون علت الزام‌آوری قوانین، همة نقشه‌هایش نقش بر آب شد و پایه‌های لرزان حکومت نه چندان دیرپای آن فروریخت و بساط آن زودتر از حد معمول برچیده شد و به قول لسان الغیب حافظ شیرازی، «شربتی از لب لعلش نچشیدیم و برفت».



[1]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مقدمه علم حقوق، گنج دانش، چاپ 6، 1380، ص30.

[2]. La pression sociale

[3]. Conscience collective

[4]. Ibid.

[5]. اشتراوس، لئو، حقوق طبیعی و تاریخ، ترجمه باقر پرهام، چاپ 1، تهران نشر آگه، 1373، ص 103.

[6]. Ghestin, Jacques et Goubeaux, Gilles, Droit Civil, Introduction generale, n. 24.

[7]. Ibid, p. 310.

[8]. دل وکیو، ژرژ، فلسفه حقوق، ترجمه جواد واحدی، چاپ 1، 1380، تهران، میزان، ص 181.

[9]. Batiffol, Henri, La Philosophie du droit, p. 32.

[10]. la continuté historique

[11]. Roubier, Paul, Theorie generale du droit, n. 17, p. 144.

[12]. Roubier, Paul, Theorie generale du droit, n. 9.

[13]. بیکس، برایان، فرهنگ نظریه حقوقی، ترجمه محمد راسخ، چاپ 1، تهران، نی، 1389، ص 259.

[14]. دل وکیو، ژرژ، فلسفه حقوق، ص 184.

[15]. Roubier, Paul, Theorie generale du droit, n. 17.

[16]. Ihering, Rudolf Von, La lutte pour le droit, p. 9: "Toutes les grandes conquetes qu enregistre l histoire du droit: l' abolition de l' esclavage, de la servitude personnelle, la liberte de la propriete fonciere, de l industrie, des croyance etc. ont du remportees ainsi au prix de lutes ardentes, souvent continues pendant des siecles, parfois ce sont des torrents de sang, mais toujours ce sont des droits aneantis qui marquent la voie suivie par le droit"

[17]. بیکس، برایان، پیشین، ص 258.

[18]. صانعی، پرویز، حقوق و اجتماع، رابطه حقوق با عوامل اجتماعی و روانی، چاپ1، طرح نو، 1381، ص 48.

[19]. دل وکیو، ژرژ، پیشین، ص 169.

[20]. لئو اشتراوس، پیشین، ص 35.

[21]. دل وکیو، ژرژ، پیشین، ص 183.

[22]. Ghestin, Jacques et Goubeaux, Gilles, Droit Civil, Introduction generale, LGDJ, n. 17.

[23]. مونتسکیو، روح القوانین، کتاب اول، فصل سوم.

[24]. لئو اشتراوس، پیشین، ص 33.

[25]. داوید، رنه، نظام‌های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه سیدحسین صفائی، محمد آشوری و عزت الله عراقی، تهران، دانشگاهی، 1378، ص12.

الف- منابع فارسی:
1. اشتراوس، لئو (1373)، حقوق طبیعی و تاریخ، ترجمه باقر پرهام، چاپ اول، تهران، آگه.
2. بیکس، برایان (1389)، فرهنگ نظریه حقوقی، ترجمه محمد راسخ، چاپ اول، تهران، نی.
3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1380) مقدمه علم حقوق، چاپ ششم، گنج دانش.
4. داوید، رنه (1378)، نظام‌های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه سیدحسین صفائی، محمد آشوری و عزت الله عراقی، دانشگاهی، تهران.
5. دل وکیو، ژرژ (1380)، فلسفه حقوق، ترجمه جواد واحدی، چاپ اول، تهران، میزان.
6. شارل لویی دو سکوندا بارون دو مونتسکیو (1392)، روح القوانین، ترجمه علی اکبر مهتدی، چاپ دوازدهم، تهران، امیرکبیر.
7. صانعی، پرویز (1381)، حقوق و اجتماع، رابطه حقوق با عوامل اجتماعی و روانی، چاپ اول، طرح نو.
8. کاتوزیان، ناصر (1365)، فلسفه حقوق، چاپ دوم، تهران، به نشر.